Urteil des OLG Düsseldorf vom 12.07.2010, r von 7.750

Entschieden
12.07.2010
Schlagworte
Beschwerde, Bundesrepublik deutschland, Rechtliches gehör, Falle, Gkg, Vorschrift, Gebühr, Wert, Mietvertrag, Mietzins
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 17/10

Datum: 12.07.2010

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Vergabesenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VII-Verg 17/10

Tenor: Die Sache wird dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 1

I. 2

3Die Antragstellerin leitete unter dem 29. April 2009 bei der Vergabekammer des Bundes ein Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegner ein. Sie wandte sich gegen den am 27. Januar 2009 geschlossenen Mietvertrag der Antragsgegner über Teile des früheren Flughafens X an ein Drittunternehmen für die Zeitdauer von mindestens 10 Jahren und machte geltend, es handele sich nicht um einen reinen Mietvertrag, sondern auch um einen Dienstleistungsauftrag, nämlich die Veranstaltung einer …messe zweimal im Jahr, wobei das von der öffentlichen Hand zu leistende Entgelt in erheblichen Nachlässen auf den ortsüblichen Mietzins sowie der Verpflichtung erheblicher Baumaßnahmen bestehe. Sie hat vermutet, dass das Drittunternehmen nicht marktgerechte Mietzinsen zahle und die Antragsgegner Bauinvestitionen von 5 Mio. zugesagt habe; Genaueres konnte sie mangels Kenntnis des Vertragsinhalts und Verweigerung von Akteneinsicht nicht vortragen.

4Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag verworfen und u.a. die Kosten der Vergabekammer der Antragstellerin auferlegt. Der Beschluss ist bestandskräftig.

5Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss unter Zugrundelegung der bis April 2009 geltenden Fassung des § 128 GWB eine Gebühr von 7.750,00 (davon unter Anrechnung eines Vorschusses von der Antragstellerin noch zu zahlen 5.250,00 €) festgesetzt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, mangels eines von der Antragstellerin abgegebenen Angebots komme es auf das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Interesse an, welches nur geschätzt werden könne. Dieses sei auf die Nutzung und den Betrieb der Gebäudeflächen im Flughafen X gerichtet, in jedem Falle aber auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Mietvertrages. Unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin vorgetragenen Mietkonditionen und der von den Vergabekammern angewendeten Tabelle ergebe sich eine Gebühr von 7.750,00 €. Gründe für eine Herabsetzung oder eine Erhöhung der Gebühr ergäben sich nicht.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie 6

hält die Berechnung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsantrages im Sinne des § 128 Abs. 2 S. 1 GWB durch die Vergabekammer für überhöht. Gegenstand des Nachprüfungsantrages könne nicht der Mietvertrag als solcher, sondern nur der nach ihrer Ansicht mit dem Mietvertrag verbundene Dienstleistungsauftrag sein. Der Wert dieses Dienstleistungsauftrages sei mit dem Mietvertragsnachlass sowie der Verpflichtung der Vermieter zu Bauinvestitionen zu bemessen. Diese Gegenleistungen der Vermieter habe sie auf Grund von Gerüchten mit mindestens 5 Mio. beziffert, dies habe sich aber nicht verifizieren lassen. Aus diesem Grunde sei in entsprechender Anwendung des § 52 Abs. 2 GKG von einem Auffangwert von 5.000,00 auszugehen. Sie beantragt daher,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Verwaltungsgebühr auf 2.500,00 festzusetzen. 7

Die Vergabekammer hat in ihrer Stellungnahme die Gebührenfestsetzung verteidigt. 8

Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze sowie die Vergabeakte Bezug genommen. 9

II. 10

11Nach Auffassung des Senats ist die Beschwerde der Antragstellerin zulässig und - jedenfalls überwiegend begründet, des Weiteren sind der Bundesrepublik Deutschland jedenfalls überwiegend die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. An einer derartigen Entscheidung ist der Senat jedoch durch abweichende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte in Vergabesachen gehindert, so dass die Sache nach § 124 Abs. 2 S. 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen ist.

1.12

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft. 13

14Nach § 116 Abs. 1 GWB ist gegen Entscheidungen der Vergabekammer die sofortige Beschwerde zum Vergabesenat statthaft. Zu diesen Entscheidungen werden in der Rechtsprechung (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.02.2006, 1 Verg 2/06 - juris; OLG Hamburg, Beschluss vom 03.11.2008, 1 Verg 3/08 juris; OLG Naumburg, Beschluss vom 25.02.2010 1 Verg 14/09) und Literatur (Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 116 GWB Rdnr. 1116) auch die Beschlüsse der Vergabekammern über die von ihnen nach § 128 Abs. 1, 2 GWB in Verbindung mit dem VwKostG zu erhebenden Gebühren gezählt. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass das Beschwerdeverfahren Besonderheiten aufweist (vgl. nachfolgend unter 2.), ist daran angesichts der Vorschrift des § 22 VwKostG, die von einem Gleichlauf des Rechtsschutzes gegen die Hauptsache- und die Kostenentscheidung ausgeht, festzuhalten. Der Alternative, Beschlüsse der Vergabekammer "in eigenen Angelegenheiten" dem Verwaltungsrechtsschutz zu unterwerfen, ist bereits wegen der fehlenden Sachnähe der Verwaltungsgerichte nicht näher zu treten. Im Übrigen wird Rechtsschutz in Gerichtskostensachen auch durch die mit der Hauptsache befasste Gericht gewährt, § 66 Abs. 1, § 19 Abs. 1 GKG.

2.15

16Allerdings weist das Verfahren der Beschwerde gegen Gebührenfestsetzungsbeschlüsse der Vergabekammern gegenüber sonstigen Beschwerdeverfahren gemäß §§ 116 ff. GWB Besonderheiten auf.

17a) In Gebührenfestsetzungsbeschlüssen entscheidet die Vergabekammer nicht als neutraler Dritter über die Rechte und Pflichten der Verfahrensbeteiligten 119 GWB) untereinander (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 16.02.2006 1 Verg 2/06; wonach sich in derartigen Sachen keine verfahrensbeteiligten Personen gegenüberstehen). Vielmehr entscheidet sie über eigene Ansprüche (genauer gesagt: über Gebührenansprüche des Rechtsträgers der Vergabekammer) gegen den Kostenschuldner. Da eigene Ansprüche betroffen sind, ist die Vergabekammer (bzw. deren Rechtsträger) an dem weiteren Verfahren zu beteiligen (vgl. § 66 GKG, wo in Gerichtskostensachen die Staatskasse als Vertreter des Kostengläubigers zu beteiligen ist). Das Rechtsverhältnis zu den übrigen Verfahrensbeteiligten ist von dem Gebührenbescheid jedenfalls dann, wenn wie hier geklärt ist, dass diese unter keinen Umständen Gebühren werden tragen müssen, nicht betroffen; aus diesem Grunde sind sie an dem weiteren Verfahren nicht zu beteiligen. Die von der Vergabekammer herangezogene Vorschrift des § 119 GWB passt auf derartige Beschwerdeverfahren daher von vornherein nicht. Auch die vom Senat geäußerten Bedenken gegen eine Verfahrensbeteiligung der Vergabekammer bei einer Anfechtung ihrer Beschlüsse (vgl. Senat, Beschluss vom 18.12.2007 VII-Verg 44/07), wie sie zeitweise zum Teil von den Sozialgerichten befürwortet wurde, greifen in diesem Fall nicht durch.

18Der Senat hat daher der Vergabekammer als Vertreterin des Bundes rechtliches Gehör gewährt.

19b) Des Weiteren unterscheidet sich die Beschwerde gegen einen Gebührenfestsetzungsbescheid von sonstigen Beschwerden dadurch, dass die Entscheidung der Vergabekammer bei der Festsetzung von Gebühren entsprechend § 114 S. 1 VwGO nur auf Ermessensfehler hin zu überprüfen ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.02.2006 1 Verg 2/06; OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.05.2008 Verg W 2/08; OLG Naumburg, Beschluss vom 25.02.2010 1 Verg 14/09; s. auch OLG Hamburg, Beschluss vom 03.11.2008 1 Verg 3/08), während im Übrigen der Vergabesenat eine vollständige Überprüfung vornimmt, § 123 GWB.

20c) Es ist schließlich zu erwägen, ob nicht in Abweichung von §§ 116 ff. GWB in denjenigen Fällen, in denen anders als hier - die Vergabekammer einen Gebührenbescheid ohne nähere Begründung erlassen hat, dieser in Anlehnung an die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln die Möglichkeit zur weiteren Begründung oder zur Abhilfe auf Einwände des Gebührenschuldners einzuräumen ist.

3.21

Die Beschwerde ist auch teilweise begründet. 22

23a) Der Senat kann den Gebührenbescheid der Vergabekammer nur auf Ermessensfehler überprüfen (vgl. oben unter 2.b). Ein solcher liegt jedoch vor, weil die Vergabekammer von einem unzutreffend berechneten Gegenstandswert ausgegangen ist.

24Im Ansatzpunkt zutreffend hat die Vergabekammer allerdings den Vertrag der Antragsgegner mit dem Drittunternehmen zugrunde gelegt. Zwar ist im Allgemeinen von dem Interesse des Antragstellers auszugehen, in diesem Falle hat die Antragstellerin jedoch kein Angebot abgegeben, so dass in diesem Falle auf den geschlossenen Vertrag zurückzugreifen ist (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 25.02.2010 1 Verg 14/09).

25Die Vergabekammer ist jedoch von dem innerhalb eines Zehnjahreszeitraums an die Antragsgegner zu zahlenden Mietzins (nach Berechnung der Antragstellerin) von rund 20 Mio. ausgegangen. Dieser Ansatzpunkt trifft jedoch nicht zu. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist allein der öffentliche Auftrag im Sinne des § 99 GWB (vgl. Senatsbeschluss vom 27.09.2007 VII-Verg 2/07, VergabeR 2008, 988; s. auch Senatsbeschluss vom 10.03.2009, VII-Verg 35/08); die im Schreiben des Vorsitzenden der Vergabekammer vom 16. April 2010 zitierte Bemerkung aus dem Senatsbeschluss vom 02.12.2008 (VII-Verg 25/08) sollte von dieser Rechtsprechung nicht abweichen. Der öffentliche Auftrag bestand auch nach Auffassung der Antragstellerin (vgl. Senatsbeschluss vom 09.06.2010 VII—Verg 9/10) nicht in dem Abschluss des Mietvertrags als solchem, sondern in der Verpflichtung des Drittunternehmens zur Abhaltung von Modemessen. Das Entgelt der Antragsgegnerinnen soll in dem Nachlass auf den ortsüblichen Mietzins sowie ihren Zusagen auf Vornahme von Bauinvestitionen bestanden haben. Der Wert der angegriffenen Beauftragung mit den fraglichen Dienstleistungen bestand damit in diesen (vermuteten) Gegenleistungen der Antragsgegner.

26Dieser Wert kann nur mit 5 Mio. als dem Wert der Bauinvestitionen angesetzt werden. Soweit die Antragstellerin ursprünglich daneben auch Mietzinsnachlässe angesprochen hat, beruhte ihre Berechnung jedoch, wie sich aus ihrem Schriftsatz an die Vergabekammer vom 20. Mai 2009 (Bl. 1560 Vergabekammerakte) ergibt, auf dem Vergleich mit einem Marktzins unter Berücksichtigung der Bauinvestitionen. Die Bauinvestitionen können aber nicht doppelt angesetzt werden.

4.27

28Da die Bemessung der Gebührenhöhe im Ermessen der Vergabekammer steht, hätte dies in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 1, § 114 S. 1 VwGO die Aufhebung des Kostenbeschlusses zur Folge; es bliebe dann ihr überlassen, einen neuen Gebührenbeschluss zu erlassen. Nach Auffassung des OLG Naumburg (Beschluss vom 25.02.1010 1 Verg 14/09) soll in derartigen Fällen eine Aufhebung und Zurückverweisung an die Vergabekammer gemäß § 123 S. 2, 2. Alt. GWB erfolgen; nach Auffassung des Senats kommt dies aber nicht bei Beschlüssen der Vergabekammer in eigenen Angelegenheiten in Betracht, vielmehr ist diese Vorschrift auf die Hauptsacheentscheidungen in Nachprüfungsverfahren zugeschnitten. Ungeachtet dessen wäre zu erwägen, ob nicht angesichts der Tatsache, dass die Vergabekammer zur Gewährleistung einer gleichmäßigen Handhabung nach einer Tabelle vorzugehen pflegt und bereits unangegriffen festgestellt hat, dass keine Gründe für eine Heraufsetzung oder Herabsetzung der nach dem Gegenstandswert zu bemessenden Gebühr ersichtlich sind, eine Festsetzung durch den Senat in Betracht kommt.

In jedem Falle hätte der Senat über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 29

entscheiden. Die Praxis der Oberlandesgerichte hierzu ist unterschiedlich. Während ein Teil der Oberlandesgerichte die Vorschriften der ZPO anwenden (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.; ausweislich einer Bemerkung im Beschluss des OLG Naumburg, a.a.O., auch dieses Gericht), haben andere Gerichte die Vorschrift des § 66 Abs. 8 GKG analog angewandt (so früher der Senat in seinem Beschluss vom 10.11.2008 VII-Verg 45/08; auch OLG Hamburg, a.a.O.; OLG Koblenz, a.a.O.; wohl auch OLG Naumburg, a.a.O.). Der Senat hält keine dieser Lösungen für zutreffend.

30Dass bei einer erfolgreichen Beschwerde gegen einen Gebührenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer nicht der andere Verfahrensbeteiligte (hier die Antragsgegner) mit den Beschwerdekosten belastet werden kann, versteht sich nach den Ausführungen unter 2.a) von selbst. Nach Auffassung des Senats kann aber auch die Vorschrift des § 66 Abs. 8 GKG nicht analog angewendet werden. Die Vergabekammer ist kein Gericht (vgl. BGH NJW 2010, 76 = NZBau 2010, 129 = VergabeR 2010, 66 m.w.N.). Vielmehr verweist § 128 Abs. 1 GWB insoweit auf das VwKostG; das Verfahren wird auch im Übrigen kostenmäßig als Widerspruchsverfahren angesehen (vgl. BGH NJW 2008, 3222 = VergabeR 2008, 787). Wird ein Kostenbescheid einer Verwaltungsbehörde im Prozess zu ihren Lasten aufgehoben oder abgeändert, gehen die Kosten des Prozesses zu ihren Lasten. Der Vorschrift des § 22 VwKostG liegt die Vorstellung zugrunde, dass für die Anfechtung eines Kostenbescheides die allgemeinen Vorschriften gelten. Da die Vergabekammer in ihren eigenen Angelegenheiten durch einen Verwaltungsakt entscheidet, erscheint dem Senat angemessen, die Kosten eines erfolgreichen Rechtsmittels der Vergabekammer (genauer gesagt, ihrem Rechtsträger) aufzuerlegen, der auch die Gebühren zufließen. Andererseits erscheint dem Senat auch nicht gerechtfertigt, im Falle einer erfolglosen Beschwerde von der Erhebung von Gerichtsgebühren abzusehen (im Falle einer erfolgreichen Beschwerde wäre in jedem Falle von der Erhebung von Gebühren im Hinblick auf die persönliche Gebührenfreiheit des Rechtsträgers der Vergabekammer abzusehen). Für eine Anwendung des § 66 Abs. 8 GKG fehlt es nach Ansicht des Senats damit an einer Lücke.

31Da der Senat damit von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte in Vergabesachen abweichen würde, ist gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 GWB eine Vorlage an den Bundesgerichtshof notwendig.

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