Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.12.2009, VI-3 Kart 61/09

Entschieden
16.12.2009
Schlagworte
Zugang, Teleologische auslegung, Beschwerde, Energie, Eisenbahnrecht, Versorgung, Historische auslegung, Gesetz, Strom, Verhältnis zu
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 61/09 (V)

Datum: 16.12.2009

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 3. Kartellsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VI-3 Kart 61/09 (V)

Nachinstanz: Bundesgerichtshof

Tenor: I.

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18. Dezember 2008 - BK8-08/006 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Betroffenen auferlegt. Sie hat zudem die der Bundesnetzagentur entstande-nen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV.

Wert des Beschwerdeverfahrens: €.

Gründe 1

I. 2

3Die Betroffene ist Betreiberin des Hz-Bahnstromfernleitungsnetzes (sog. Bahnstromnetz). Das Bahnstromnetz verbindet das streckenbezogene Oberleitungsnetz, über das die elektrischen Betriebsfahrzeuge ihren Traktionsstrom beziehen, mit den öffentlichen Hz-Versorgungsnetzen. Das Oberleitungsnetz wird von der B als Betreiberin der Schienenwege betrieben.

4Derzeit stehen den Eisenbahnverkehrsunternehmen zwei Möglichkeiten zur Verfügung, um den zum Betrieb ihrer Züge notwendigen Bahnstrom zu erhalten. Zum einen können sie den Bahnstrom als fertiges Endprodukt von der D abnehmen (Bahnstrom- Vollversorgung), die dann den Hz-Bahnstrom unter Nutzung ihrer Bahnstromfernleitungen liefert. Zum anderen kann das Eisenbahnverkehrsunternehmen den Strom von einem anderen Lieferanten beziehen. Voraussetzung hierfür ist der Zugang zum Bahnstromnetz der D. Vertraglich sind hierfür derzeit zwei Möglichkeiten vorgesehen. Entweder schließt die D mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen einen Netzzugangsvertrag oder mit dem Stromlieferanten des Eisenbahnverkehrsunternehmens einen Lieferantenrahmenvertrag ab, so dass dieser seinen Kunden eine sog. all-inclusive Belieferung anbieten kann.

5Für die Nutzung ihres Bahnstromfernleitungsnetzes verlangt die D von ihren Netzkunden ein Entgelt. Entsprechende Preisblätter sind auf ihrer Internetseite veröffentlicht.

6Mit Beschluss vom 18. Dezember 2008 hat die Bundesnetzagentur die Verpflichtung der D festgestellt, gemäß § 23 a Abs. 1 EnWG eine Genehmigung für die auf ihrer Internetseite veröffentlichten Netzzugangsentgelte einzuholen (Beschlusstenor zu 1.) und ihr zugleich aufgegeben, einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte zu stellen (Beschlusstenor zu 2.). Die Vollziehung der zuletzt genannten Anordnung hat sie gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 EnWG ausgesetzt. Zur Begründung hat die Bundesnetzagentur im Wesentlichen ausgeführt, das Bahnstromnetz unterliege gemäß § 3 a EnWG der Entgeltregulierung durch das EnWG, weil das Allgemeine Eisenbahngesetz (AEG) keine Vorgaben hinsichtlich der Entgelte für die Nutzung des Bahnstromnetzes enthalte.

7Gegen diesen Beschluss wendet sich die Betroffene mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Ihrer Meinung nach unterliegen die Entgelte für die Nutzung der Bahnstromfernleitungen nicht dem EnWG. Die Auslegung von § 1 Abs. 2 Satz 3 AEG und § 3 a EnWG führe zu dem Ergebnis, dass die spezialgesetzlichen Regelungen des AEG Vorrang vor der Anwendbarkeit des EnWG hätten. Die Nutzung des Bahnstromnetzes sei im AEG erschöpfend und abschließend geregelt. Dies gelte für den aus § 14 Abs. 1 AEG folgenden Netzzugangsanspruch ebenso wie für die Netznutzungsentgelte. Überdies sei das im EnWG vorgesehene Konzept der Entgeltregulierung für das Bahnstromnetz ungeeignet.

Die Betroffene beantragt, 8

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18. Dezember 2008 Az.: BK 8 -08/006 aufzuheben. 9

Die Bundesnetzagentur beantragt, 10

die Beschwerde zurückzuweisen. 11

Sie verteidigt die angefochtene Verfügung und setzt sich im Einzelnen mit den Argumenten der Beschwerde auseinander. 12

II. 13

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. 14

15Die von der D erhobenen Entgelte für den Zugang zu dem von ihr betriebenen Bahnstromfernleitungsnetz (Bahnstromnetz) sind gemäß § 23 a EnWG genehmigungspflichtig. Die Bundesnetzagentur hat ihr daher gemäß § 65 Abs. 2 EnWG zu Recht aufgegeben, einen Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte zu stellen.

16Das EnWG ist gemäß § 3 a EnWG auf die Entgelte für den Zugang zum Bahnstromfernleitungsnetz anwendbar. Nach dieser Vorschrift gilt das EnWG auch für die Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie, insbesondere Fahrstrom, soweit im Eisenbahnrecht nichts anderes geregelt ist.

1.17

18Nach dem Wortlaut von § 3 a EnWG ist das Verhältnis zwischen EnWG und Eisenbahnrecht eindeutig geregelt, so dass in dieser Hinsicht die Vorschrift einer Auslegung nicht zugänglich ist. § 3 a EnWG sieht ein Regel-Ausnahmeverhältnis vor. Grundsätzlich ist danach die Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie den Vorschriften des EnWG unterworfen (Regel). Dies gilt allerdings nur und soweit, als im Eisenbahnrecht nichts Abweichendes geregelt ist (Ausnahme). Es wird somit für die Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie grundsätzlich die Geltung des EnWG angeordnet, jedoch steht die Geltung unter dem Vorbehalt, dass keine abweichenden eisenbahnrechtlichen Regelungen bestehen (Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, EnWG § 3 Rn. 3; Hermes in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 3 a Rn. 9; Grün/Jasper N&R 2007, 46; Schröder, Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von EnWG und AEG bei der Versorgung der Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie, S. 32). Spiegelbildlich hierzu bestimmt § 1 Abs. 2 S. 3 AEG, dass das AEG nicht für die Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie, insbesondere Fahrstrom gilt, soweit nicht durch dieses Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes etwas anderes bestimmt wird.

2.19

Das Bahnstromnetz ist vom Anwendungsbereich des § 3 a EnWG erfasst. Die von 20

21§ 3 a EnWG geforderte Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie trifft auf das Bahnstromfernleitungsnetz zu.

22Der Begriff der Versorgung umfasst nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 36 EnWG neben der Erzeugung, Gewinnung und dem Vertrieb von Energie auch den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes. Energieversorgungsnetze sind gemäß § 3 Nr. 16 EnWG Elektrizitätsversorgungsnetze und Gasversorgungsnetze über ein oder mehrere Spannungsebenen oder Druckstufen. Anders als für Gasversorgungsnetze findet sich für Elektrizitätsversorgungsnetze keine ausdrückliche Definition im EnWG. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Elektrizitätsversorgungsnetz jedoch die Gesamtheit der miteinander verbundenen Anlagenteile zur Übertragung oder Verteilung elektrischer Energie (BGH NJW-RR 2005, 565 ff.).

23Das Bahnstromfernleitungsnetz erfüllt diese Voraussetzungen. Die Bahnstromfernleitungen verbinden das von der B betriebene streckenbezogene Oberleitungsnetz, aus dem die elektrische Lok regelmäßig mittels eines

Stromabnehmers den Bahnstrom bezieht, mit den öffentlichen Versorgungsnetzen. Das Bahnstromfernleitungsnetz ist ein -Hz-Hochspannungsnetz mit einer Gesamtlänge von ca. km. Es ist über Schaltanlagen an die öffentlichen Versorgungsnetze angeschlossen und nimmt an ca. Umformer- und Umrichteranlagen Strom auf. Über die Schaltanlagen wird der -Hz-Strom in den -Hz Bahnstrom umgewandelt und in das -kV- Hochspannungsnetz der D eingespeist. In ca. Unterwerken wird der Strom sodann zu einer Spannung von kV herab transformiert und in das Oberleitungsnetz der B als Betreiberin der Schienenwege überführt. Schaltanlagen und Unterwerke gehören zum Bahnstromfernleitungsnetz und stehen im Eigentum der D. Ob es sich bei dem Fernleitungsnetz um ein Übertragungs- oder Verteilernetz handelt letzteres nimmt die Beschwerde in technischer Hinsicht an bedarf keiner Entscheidung, da der Begriff des Elektrizitätsversorgungsnetzes sowohl Übertragungs- als auch Verteilernetze unabhängig von der Spannungsstufe umfasst (Theobald in Danner/Theobald, aaO., EnWG § 3 Rn. 14; Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, aaO., § 3 Rn. 12).

3.24

25Ist das Stromfernleitungsnetz der D somit vom grundsätzlichen Anwendungsbereich des § 3 a EnWG erfasst, bedeutet dies, dass die Entgelte für den Netzzugang der energierechtlichen Regulierung unterliegen, es sei denn aus dem Eisenbahnrecht ergibt sich eine andere Regelung.

26Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Zum Eisenbahnrecht zählen sämtliche eisenbahnrechtlichen Regelungen, insbesondere das AEG und die auf Grund des § 26 Abs. 1 Nr. 6, 7 und Abs. 4 Nr. 1 AEG ergangene Verordnung über den diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und über die Grundsätze zur Erhebung von Entgelten für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur (Eisenbahninfrastruktur-Benutzerverordnung - EIBV). Weder enthalten das AEG und die EIBV ausdrückliche Sonderregelungen über die Netzzugangsentgelte (siehe unter a.), noch ist dem gesetzgeberischen Regelungsplan zu entnehmen, dass die Entgelte für den Zugang zum Stromfernleitungsnetz dem Bereich des EnWG entzogen und abschließend dem Eisenbahnrecht unterstellt werden sollen (siehe unter b.). Auch für eine analoge Anwendung des AEG ist kein Raum (siehe unter c.)

a. 27

28Das Eisenbahnrecht enthält keine ausdrücklichen Entgeltregelungen für die Nutzung des von der D betriebenen Stromfernleitungsnetzes.

29§ 14 Abs. 4 AEG enthält eine Regelung über die Entgelte für die Nutzung von Schienenwegen; § 14 Abs. 5 AEG befasst sich mit den Entgelten für den Zugang zu Serviceeinrichtungen. In § 2 Abs. 3 c AEG sind die Serviceeinrichtungen im Sinne des Gesetzes enumerativ aufgezählt. Die Bahnstromfernleitungen gehören nicht dazu.

30Auch in der EIBV findet sich keine Entgeltbestimmung für das Stromfernleitungsnetz. Die §§ 20 ff. EIBV haben die Festsetzung, Berechnung und Erhebung von Entgelten für Schienenwege und die Entgeltgrundsätze für Schienenwege zum Gegenstand.

§ 24 EIBV befasst sich mit den Entgelten für Serviceeinrichtungen. 31

b. 32

33Dass der Gesetz- und Verordnungsgeber, obwohl er im Eisenbahnrecht keine ausdrückliche Regelung über die Zugangsentgelte für die Nutzung des Fernleitungsnetzes getroffen hat, das Fernleitungsnetz dennoch der Entgeltregulierung nach dem EnWG entziehen und abschließend den Regelungen des AEG unterstellen wollte, kann nicht festgestellt werden.

34Zwar werden die Bahnstromfernleitungen gemäß § 2 Abs. 3 AEG ausdrücklich in die Legaldefinition der Eisenbahninfrastruktur eingeschlossen, so dass sie unter das Gebot der diskriminierungsfreien Zugangsgewährung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG fallen. Hieraus folgt aber nicht, dass der Zugang zum Stromfernleitungsnetz und damit auch die für den Zugang aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung geschuldete Gegenleistung, namentlich das Zugangsentgelt, abschließend dem Regelungsbereich des AEG zuzuordnen ist (im Ergebnis ebenso: Grün/Jasper N&R 2007, 46, 48; Schröder aaO., Seite 108, 120 ff.; Sondergutachten der Monopolkommission "Bahn 2009: Wettbewerb erfordert Weichenstellung", Rn. 248; a.A. ohne weitere Begründung: Suckale in Beck ´scher AEG Kommentar, § 2 Rn. 137). Die Ausführungen der Beschwerde zum schuldrechtlichen Synallagma und einem übergeordnetem Prinzip des einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs führen in diesem Zusammenhang nicht weiter. Vielmehr ist der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu erschließen. Diese Auslegung bestätigt indes die von der Beschwerde behauptete bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für eine abschließende Regelung des Netzzugangs und der Netzzugangsentgelte durch das AEG nicht. Anders als die Beschwerde in ihrem Schriftsatz vom 30. September 2009 (dort Seite 14) glauben machen will, vertritt auch die Monopolkommission hierzu keine abweichende Auffassung (vgl. Sondergutachten aaO., Rn. 248 u. 252). Sie empfiehlt vielmehr nur der Klarstellung halber den Zusatz "einschließlich der Bahnstromfernleitungen" aus der Legaldefinition des § 2 Abs. 3 AEG zu streichen.

aa. 35

36Die in weiten Teilen unergiebige historische Auslegung bestätigt eine abschließende Sonderregelung der Netzzugangsentgelte im AEG nicht. Sie spricht vielmehr gegen eine solche Annahme.

37§ 1 Abs. 2 Satz 3 AEG, der sich über den Anwendungsbereich des AEG für die Versorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie verhält, ist über das im April 2005 verabschiedete Dritte Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften in das AEG aufgenommen worden. Allerdings ist die Regelung erst im Laufe des Vermittlungsverfahrens in das AEG eingefügt und nicht weiter begründet worden (vgl. hierzu Elsner N&R 2006, 53 ff.). Auch § 3 a EnWG war im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zunächst nicht enthalten und ist erst durch den Wirtschaftsausschuss eingefügt worden. Die Erläuterungen hierzu beschränken sich auf die Ausführungen, dass die Norm das Verhältnis zum Eisenbahnrecht regele (BT-Drucks. 15/5268 Seite 18, 117).

38Auch zu § 2 Abs. 3 AEG, der die Bahnstromfernleitungen ausdrücklich der Eisenbahninfrastruktur zuweist, findet sich in den Gesetzesmaterialen nichts Weiterführendes. In der Gesetzesbegründung sind keine Ausführungen zu den Bahnstromfernleitungen enthalten (BT-Drucks. 15/3280 Seite 14). Der Gesetzgeber befasst sich in der Begründung lediglich damit, dass im bisherigen Allgemeinen

Eisenbahngesetz die Begriffe "Eisenbahninfrastruktur" und "Betriebsanlage" nicht vollständig deckungsgleich nebeneinander standen und dass die Unterscheidung zwischen einem zugangsrechtlichen und einem planungsfeststellungsrechtlichen Begriff für Anlagen nicht länger aufrechterhalten werde.

39In der Begründung zu § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG heißt es lediglich, dass Eiseninfrastrukturunternehmen in dem durch die Eiseninfrastruktur-Benutzerverordnung bestimmten Umfang verpflichtet sind, die diskriminierungsfreie Benutzung ihrer Infrastruktur zu gewähren und die dort beschriebenen Leistungen diskriminierungsfrei zu erbringen haben (BT-Drucks. 15/3280 Seite 17).

40Folgende Anhaltspunkte deuten vielmehr im Gegenteil darauf hin, dass der historische Gesetz- und Verordnungsgeber den Zugang zu den Bahnstromfernleitungen nicht abschließend durch das AEG und die EIBV regeln wollte. In den Materialien zur EIBV hat der Verordnungsgeber zur Begründung, warum er abweichend vom Anhang II Nr. 3 der Richtlinie 2001/14/EG die dort genannte Bereitstellung von Fahrstrom nicht in die Anlage I Nr. 2 a der Verordnung aufgenommen hat, ausgeführt, dass "der diskriminierungsfreie Zugang zu leitungsgebundener Energie durch energierechtliche Vorschriften sichergestellt wird" (Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, BR-Drucks. 249/05 Seite 59). Der Verordnungsgeber beabsichtigte daher, es zumindest für Teilbereiche der Energieversorgung von Eisenbahnen bei einer Anwendbarkeit des EnWG zu belassen (vgl. auch Schröder, aaO., Seite 121).

41Ein weiteres Indiz liefert die Regelung in § 110 Abs. 5 EnWG. Dort ist im Zusammenhang mit den Objektnetzen, auf die die Regulierung des Netzbetriebs keine Anwendung findet, geregelt, dass die Anwendung des EnWG auf den Fahrstrom der Eisenbahnen unberührt bleibt. Einer solchen Regelung hätte es aber nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber das Bahnstromfernleitungsnetz vollständig und abschließend durch das Eisenbahnrecht geregelt wissen wollte (Grün/Jasper N&R 2007, 48; Schröder aaO., Seite 120 f.).

b. 42

43Auch die teleologische Auslegung steht der Annahme einer abschließenden Sonderregelung im AEG entgegen.

44Die teleologische Auslegung orientiert sich am Sinn und Zweck des Gesetzes, wobei allgemeine Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen mit zu berücksichtigen sind (vgl. nur BGHZ 87, 381, 383).

45Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG dient das Gesetz u.a. der Sicherstellung eines wirksamen unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen. Mit diesem gesetzgeberischen Ziel ist eine abschließende Regelung des Zugangs zum Stromfernleitungsnetz und der Netzzugangsentgelte im AEG nicht in Einklang zu bringen. Voraussetzung für einen funktionierenden und effizienten Wettbewerb von Eisenbahnverkehrsunternehmen ist es, dass die Bedingungen, zu denen die Unternehmen Bahnstrom beziehen können, wettbewerbskonform ausgestaltet sind. Die im AEG vorgesehenen Regelungen können dies indes allein nicht gewährleisten.

aa. 46

Dies gilt zunächst für den Netzzugangsanspruch selbst. Zugangsberechtigt nach 47

48§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG sind allein die in § 14 Abs. 2 und 3 AEG genannten Unternehmen, Stellen und Behörden. Nicht erfasst von dieser Regelung sind Stromversorger und Stromlieferanten. Hierbei handelt es sich aber gerade um eine für den Wettbewerb auf der Schiene wichtige Nachfragergruppe. Das Eisenbahnverkehrsunternehmen hat zwei Möglichkeiten, die zum Betrieb der Züge notwendige Energie zu erhalten. Zum einen kann es den benötigen Bahnstrom als fertiges Endprodukt von der D abnehmen (Bahnstrom-Vollversorgung). Zum anderen kann das Eisenbahnverkehrsunternehmen auch den Strom von einem Dritten erwerben. Letztere Möglichkeit setzt den Zugang zum Bahnstromnetz der D voraus, um den Strom zum Oberleitungsnetz transferieren zu können. Damit die dritten Stromversorger und lieferanten mit dem Produkt der "Bahnstromvollversorgung" in Wettbewerb zur D treten können, ist erforderlich, dass auch sie einen Anspruch auf Zugang zum Fernleitungsnetz der D haben. Zwar räumt die D den dritten Energielieferanten nach ihrem eigenen Vorbringen derzeit die Möglichkeit einer solchen "all-inclusive" Belieferung durch Abschluss eines Bahnstrom- Lieferantenrahmenvertrages ein (Seite 17 der Beschwerde, Anlage Bf 4b). Zur Sicherung eines wirksamen unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene ist aber eine gesicherte Rechtsposition des Zugangspetenten und damit ein gesetzlicher Netzzugangsanspruch der Stromlieferanten erforderlich. Dieser wird ihm durch § 20 EnWG eingeräumt. Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, ein Rückgriff auf § 20 EnWG füge sich nicht in die wettbewerbliche Konzeption des EnWG ein, weil der dritte Stromlieferant nach dem EnWG keine rechtlich durchsetzbare Möglichkeit habe, den Bahnstrom bis zu seinen Kunden, den Eisenbahnverkehrsunternehmen, durchzuleiten. Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Zwar entnimmt das Eisenbahnverkehrsunternehmen den Strom nicht aus dem Fernleitungsnetz, sondern aus dem streckenbezogenen Oberleitungsnetz. Nach der Konzeption des § 20 EnWG, der bei der Nutzung mehrere Teilnetze das Gesamtnetz für den Netznutzer als einheitliches Netz fingiert, müsste der Zugangsberechtigte nach dem sog. Ein-Vertrag-Modell einen Netznutzungsvertrag mit dem Netzbetreiber schließen, aus dessen Netz der Strom letztlich entnommen wird. Das wäre im vorliegenden Fall die B als Betreiberin des Oberleitungsnetzes. Nach der gesetzgeberischen Konzeption ist das Oberleitungsnetz aber nicht als (Teil-)Stromnetz zu behandeln. Der Gesetzgeber hat in § 4 Abs. 3 AEG die streckenbezogene Versorgung mit Fahrstrom und somit auch das Oberleitungsnetz ausdrücklich den Schienenwegen zugordnet. Deshalb ist es auch nur schlüssig und fügt sich problemlos in das gesetzliche Gesamtgefüge ein, dass dem Eisenbahnverkehrsunternehmen die Nutzung des Oberleitungsnetzes mit Erwerb einer entgeltregulierten Trasse bei der B und dem Stromlieferanten die Nutzung des vorgelagerten Bahnstromnetzes über einen Anspruch aus § 20 Abs. 1 EnWG verschafft wird. Die von der Beschwerde geforderte "Durchleitung" des Stroms an das Eisenbahnverkehrsunternehmens ist hierdurch gewährleistet, ohne dass ein Systembruch vorliegt.

bb. 49

50Auch eine abschließende Regelung der Netzzugangsentgelte im AEG ist mit dem gesetzgeberischen Ziel in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG nicht in Einklang zu bringen. Wenn der Zugang zum Bahnstromnetz und die hierfür zu zahlenden Entgelte abschließend im AEG geregelt wären, könnten die Entgelte und Entgeltgrundsätze gemäß § 14 f AEG

nachträglich nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen das in § 14 Abs. 1 AEG enthaltene Diskriminierungsverbot verstoßen, indem den Zugangsberechtigten ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedliche Entgelte berechnet werden. Eine Überprüfung der Entgelte dahingehend, ob sie insgesamt der Höhe nach gerechtfertigt oder überhöht sind, findet nicht statt. Das Fehlen einer Entgeltkontrolle birgt aber die Gefahr, dass der D die Preissetzungsmöglichkeiten eines monopolistischen Infrastrukturanbieters offenstehen. Möglicherweise überhöhte Zugangspreise zum Bahnstromnetz wirken als Markteintrittsbarriere für vor und nachgelagerte Anbieter, also für die Stromlieferanten und Eisenbahnverkehrsunternehmen, und stehen dem in § 1 Abs. 1 AEG verankerten Ziel, wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene zu erreichen, diametral entgegen (vgl. auch Sondergutachten der Monopolkommission "Bahn 2009: Wettbewerb erfordert Weichenstellung", Rn. 248, 249 u. 252). Die Möglichkeit der Eisenbahnverkehrsunternehmen, ihren Stromlieferanten zu wählen, hängt somit entscheidend davon ab, dass die Lieferanten zu wettbewerbsadäquaten Bedingungen Zugang zum Bahnstromnetz haben.

51Im Vergleich zu den Regelungen des AEG stellt das EnWG die geeigneten Instrumentarien bereit, um diese Voraussetzungen zu schaffen. Entgeltgenehmigungsvorbehalt und Anreizmechanismen sind geeignete Mittel, um wettbewerbsadäquate Zugangsbedingungen zum Bahnstromfernleitungsnetz zu schaffen. Das EnWG, die StromNEV und die ARegV enthalten detaillierte Regelungen, die den Besonderheiten der Energiewirtschaft Rechnung tragen, während das AEG keine energierechtlichen Sonderregelungen enthält. Dass die im EnWG vorgesehene Entgeltregulierung für das Bahnstromnetz per se ungeeignet ist, kann nicht festgestellt werden. Zutreffend weist die Bundesnetzagentur darauf hin, dass die kostenorientierte Entgeltregulierung weder die Durchführung eines förmlichen Vergleichsverfahrens noch einen Vergleich mit anderen Stromnetzbetreibern zwingend voraussetzt. Auch das Konzept der Anreizregulierung ist hinreichend flexibel, um etwaigen Besonderheiten des Bahnstromnetzes Rechnung tragen zu können. Insoweit kann auf die §§ 15 Abs. 1, 22 Abs. 1 ARegV verwiesen werden.

52Schließlich ist kein Grund ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht aufgezeigt, warum der Gesetzgeber für das Bahnstromnetz im Verhältnis zu sonstigen Stromnetzen und auch im Verhältnis zum Zugang zur Schiene und zu den Serviceeinrichtungen viel niedrigere Anforderungen an die Entgeltregulierung hätte stellen sollen. Dass der Zugang zum Bahnstromnetz und die hierfür zu zahlenden Entgelte für den Gesetzgeber keine herausgehobene Stellung für die Gewährleistung der in § 1 Abs. 1 AEG normierten Ziele gehabt habe, so wie die Beschwerde geltend macht, ist durch nichts belegt. Die Tatsache, dass sich im AEG und der EIBV keine ausdrücklichen Regelungen über die Entgeltbemessung der Netzzugangsentgelte befinden, reicht hierfür schon deshalb nicht aus, weil dem Gesetz- und Verordnungsgeber wie § 1 Abs. 2 Satz 2 AEG zeigt bewusst war, dass die Vorschriften des EnWG eingreifen, wenn im AEG oder der EIBV nicht etwas anderes bestimmt ist.

c. 53

54Auch für eine analoge Anwendung der eisenbahnrechtlichen Vorschriften ist kein Raum. Da nach § 3 a EnWG in der Regel die Vorschriften des EnWG anwendbar sind, besteht keine planwidrige Gesetzeslücke, die durch eine Analogie zu schließen wäre.

III. 55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 EnWG. 56

57Der Wert des Beschwerdeverfahrens ist gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerin an der begehrten Entscheidung und somit danach zu bestimmen, dass der Zugang zu ihrem Bahnstromnetz nicht der Entgeltregulierung nach dem EnWG unterliegt und sie keinen Antrag auf Entgeltgenehmigung stellen muss. Da die verfahrensentscheidende Frage wie die Beschwerdeführerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz selbst vorträgt von grundsätzlicher und für weitere Verfahren von fundamentaler Bedeutung ist, bewertet der Senat dieses Interesse mit €.

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