Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.05.2009

OLG Düsseldorf: vertrag sui generis, grobe fahrlässigkeit, vernehmung von zeugen, neues tatsächliches vorbringen, abnahme des werks, aufrechnung, bauleitung, werkvertrag, aushub, entsorgung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 184/08

Datum:

08.05.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-22 U 184/08

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das am 25. September 2008

verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld teilweise

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin

3.030,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 04.11.2003 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1 wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 5.869,86

€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 04.11.2003 sowie weitere 11.300,00 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2006 zu

zahlen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 2 und die Berufung der

Beklagten zu 1 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 44 % als

Gesamtschuldner, die übrigen Kosten trägt die Beklagte zu 1 allein.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die

Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor

die Beklagte Sicherheit in Sicherheit in Höhe von 110 % des zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten zu 1 als Bauunternehmerin und

gegenüber dem Beklagten zu 2 als Bauleiter einen Schadenersatzanspruch wegen

fehlerhafter Verfüllung der Arbeitsräume an ihrem Bauvorhaben geltend.

Die Klägerin und ihr Ehemann beauftragten den Beklagten zu 2 mit schriftlichem Vertrag

vom 17.01.1997 mit der Betreuung ihres Bauvorhabens. Gemäß Ziffer 2 des Vertrages

sollte der Beklagte zu 2 das Projekt in wirtschaftlicher Hinsicht betreuen. Zu seinen

Pflichten gehörte die Auswahl der Handwerker, die Erteilung von Aufträgen nach

Weisung des Bauherrn, die "Kontrolle der Handwerker auf zügige Arbeit, Überwachen

der Handwerkerleistungen auf Übereinstimmung mit den Plänen und ordentliche

mangelfreie Arbeit, erforderlichenfalls in Zusammenarbeit mit dem Architekten, nicht

jedoch die technische Bauleitung, die beim Architekten verbleibt". Nach Ziffer 3 des

Vertrages sollte der Beklagte zu 2 nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften.

In einem von der Klägerin und ihrem Ehemann beauftragten Baugrundgutachten wurde

festgestellt, dass der Oberboden aus einer 0,3 bis 0,4 m starken Sandlösschicht besteht,

der eine Schicht aus Lößlehm folgt. Wegen der nur geringen Wasserdurchlässigkeit der

Löslehmschicht kann nach dem Gutachten in Nasszeiten Schichtenwasser in der

Oberbodenschicht auftreten, das sich oberhalb der Löslehmschicht aufstaut.

Der Architekt S., dem das Gutachten vorlag, erstellte am 27.07.1997 ein

Leistungsverzeichnis. Hinsichtlich der auszuführenden Erdarbeiten sah es unter der

Position 02.007 vor, dass 286 m³ Füllkies zum Verfüllen des Arbeitsraums geliefert und

nach Angabe der Bauleitung fachgerecht verfüllt und lageweise verdichtet wird.

Die Beklagte zu 1 hob die Baugrube Anfang September 1997 aufgrund eines von dem

Beklagten zu 2 erfragten Angebots vom 04.08.1997 und des von ihm im Namen der

Klägerin erteilten Auftrages aus. Für ihre Leistung stellte die Beklagten zu 1 der Klägerin

unter dem 21.10.1997 5.175,09 DM in Rechnung. Nachdem das Kellergeschoss erstellt

war, wurden die Arbeitsräume wieder verfüllt, und zwar mit dem von der Beklagten zu 1

nach dem Aushub seitlich gelagerten Erdreich, soweit dieses nicht abgefahren war. Die

Beklagte zu 1 erstellte hierfür unter dem 03.11.1997 eine Rechnung über 1.150,00 DM,

die überschrieben ist mit "Arbeitsraumverfüllung". Als Leistungsgegenstand ist die

Durchführung von Arbeiten gemäß "Ihrem gesch. Auftrag und Angaben vor Ort"

angegeben. Des weiteren wird in der Rechnung ein Radlader H. Typ ... aufgeführt.

Abgerechnet werden 10 Stunden "Arbeitsraum verfüllt, einschl. An- und Abfuhr" zum

Einheitspreis von 100,00 DM. In ihrem ursprünglichen Angebot hatte die Beklagte zu 1

die Wiederverfüllung in der Weise angeboten, dass zu einem Preis von 10,80 DM/cbm

gelagertes Erdreich der Baugrube aufgenommen, gefördert und in die Arbeitsräume

lageweise eingebracht und verdichtet werden sollte, alternativ für 24,50 DM Füllkies

geliefert, in die Arbeitsräume lageweise eingebracht und verdichtet werden sollte.

In der Folgezeit staute sich Niederschlagswasser in den Lichtschächten des Hauses auf

und drang durch das im hinteren linken Keller gelegene Fenster in die Kellerräume ein.

Unter dem 20.09.2002 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung mit

Ablehnungsandrohung auf, das Verfüllmaterial gegen versickerungsfähiges Material

auszutauschen. Die Beklagte zu 1 lehnte mit Schreiben vom 16.10.2002 ihre

Einstandspflicht ab, weil sie für die Wahl des Verfüllmaterials nicht verantwortlich und

dieses auch nicht mangelhaft gewählt sei.

Unter dem 21.10.2002 leitete die Klägerin beim Landgericht Krefeld ein selbständiges

Beweisverfahren gegen die Beklagte zu 1 ein (Aktenzeichen 5 O 22/02). Der

Sachverständige D. hat in seinem Gutachten vom 10.02.2003 festgestellt, die Verfüllung

der Arbeitsräume mit dem lehmhaltigen Aushub sei nicht fachgerecht. Um ein weiteres

Aufstauen von Niederschlagswasser zu vermeiden, müssten die vorhandenen

Lichtschächte mit einer Vertikaldrainage ausgestattet werden, die ihrerseits an den

bauseits vorhandenen Sickerkanal angeschlossen werden müssten. Die für die

Durchführung dieser Maßnahmen erforderlichen Kosten hat der Sachverständige auf

8.900,00 € geschätzt.

Die Klägerin hat das Haus mit notariellem Vertrag vom 14.07.2003 an einen Dritten

veräußert.

Sie hat behauptet, der Erwerber habe ihr in dem notariellen Kaufvertrag die Ansprüche

wegen der durch den Wassereintritt entstandenen Schäden gegen die Beklagten

abgetreten. Die Beklagten seien als Gesamtschuldner zum Ersatz der für eine

nachträgliche Erstellung der Vertikaldrainage entstehenden Kosten in Höhe von

8.900,00 € verpflichtet. Der Beklagte zu 2 habe aus zahlreichen Gesprächen mit dem

Architekten Kenntnis davon gehabt, dass die Arbeitsräume mit Füllkies hätten verfüllt

werden müssen; außerdem sei ihm das Baugrundgutachten und das von dem

Architekten erstellte Leistungsverzeichnis übergeben worden. Der Beklagte zu 2 sei

ausdrücklich damit beauftragt worden, dafür Sorge zu tragen, dass die Beklagte zu 1 für

die Verfüllung versickerungsfähiges Material verwendet. Die Beklagte zu 1 sei von dem

Beklagten zu 2 mit der Verfüllung beauftragt worden. Der Beklagte zu 2 habe seine

Bauaufsichtspflicht verletzt, indem er nicht verhindert habe, dass die Verfüllung mit dem

Material aus dem Bodenaushub vorgenommen wurde. Die Klägerin hat weiter

behauptet, die Beklagte zu 1 sei aufgrund ihres Angebots vom 04.08.1997 beauftragt

worden, die Arbeitsräume mit Füllkies zu verfüllen. Selbst wenn ihr ein solcher Auftrag

nicht erteilt worden wäre, wäre sie verpflichtet gewesen, darauf hinzuweisen, dass das

Material aus dem Bodenaushub nicht geeignet für eine Verfüllung ist. Der Beklagten zu

1 hätten vor Beginn der Arbeiten ebenfalls das Baugrundgutachten und das

Leistungsverzeichnis vorgelegen. Da sie fachkundig gewesen sei, hätte sie aber auch

ohne diese Unterlagen erkennen müssen, dass das Bodenmaterial zur Verfüllung völlig

ungeeignet gewesen sei. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1

müsse auch die Kosten erstatten, die durch die Bautrocknung entstehen würden und die

sie auf 11.300,00 € beziffert hat.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, an sie 8.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2003 zu zahlen,

2. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an sie weitere 11.300,00 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2006 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1 hat eingewandt, der ihr erteilte Auftrag sei beschränkt gewesen auf

den Aushub der Baugrube gemäß Position 1 bis 3 ihres Angebots vom 04.08.1997.

Diesen Auftrag habe der Beklagte zu 2 im Namen der Klägerin erteilt. Mit der Verfüllung

der Arbeitsräume sei sie nicht beauftragt worden, da der Klägerin die angebotenen

Leistungen zu teuer gewesen seien. Sie habe der Klägerin lediglich den Radlader H.

nebst Fahrer mietweise zur Verfügung gestellt. Die Verfüllung sei sodann von der

Klägerin in Eigenregie vorgenommen worden. Sie selbst habe sich die Lage vor Ort vor

der Verfüllung nicht angesehen, lediglich ihr Baggerfahrer sei dort auf Weisung der

Klägerin oder des Beklagten zu 2 tätig gewesen. Die Beklagte zu 1 hat gemeint, unter

diesen Umständen habe sie keine Bedenkenhinweispflicht gegenüber der Klägerin

getroffen. Sie hat darüber hinaus die mangelnde Eignung des auf dem Grundstück

gelagerten Bodenaushubmaterials bestritten. Das Baugrundgutachten habe sie ebenso

wenig wie das Leistungsverzeichnis erhalten. Sie habe auch nicht wissen können, ob

bei den Rohbauarbeiten Drainagevorrichtungen installiert worden seien.

Der Beklagte zu 2 hat ebenfalls die mangelnde Eignung des Bodenaushubmaterials für

die Verfüllung bestritten, jedenfalls habe er sie nicht gekannt. Ihm sei lediglich das

Leistungsverzeichnis des Architekten übergeben worden, aus dem sich für ihn nicht

zwingend ergeben habe, dass die Verfüllung mit Füllkies erfolgen müsse. Mit der

Verfüllung habe er auch nichts zu tun gehabt, da die Klägerin diese in Eigenregie mit

dem ihr überlassenen Bagger nebst Fahrer erledigt habe.

Beide Beklagten haben die Höhe des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs

bestritten. Sie haben darüber hinaus die Ansicht vertreten, dass die Klägerin im Hinblick

auf die Sowiesokosten lediglich die Freilegung der Lichtschächte verlangen könne.

Schließlich haben beide Beklagte sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von

Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klage stattgegeben. Zur

Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gemäß § 635 BGB a.F. gegenüber

der Beklagten zu 1 ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 8.900,00 € zu. Zwischen

den Parteien sei ein Werkvertrag über die Verfüllung der Baugrube zustande

gekommen. Dies ergebe sich bereits aus der Rechnung der Beklagten zu 1 vom

03.11.1997, wonach die abgerechnete Leistung der Beklagten zu 1 in der

Arbeitsraumverfüllung bestanden habe. Für diese Leistung habe sie in ihrer Rechnung

zehn Arbeitsstunden zu einem Einzelpreis von je 100,00 DM angesetzt. Mithin habe die

Beklagte zu 1 nach ihrem eigenen Verständnis einen Leistungserfolg geschuldet.

Abgerechnet worden seien die "Arbeiten vom 20.10.2997" und "durchgeführte Arbeiten

vor Ort", nicht etwa nur die Überlassung von Arbeitsgerät. Die Verpflichtung der

Beklagten zu 1 sei danach nicht auf die Überlassung des Radladers nebst Fahrers

beschränkt gewesen. Die Leistung der Beklagten zu 1 sei mangelhaft im Sinne von §

633 Abs. 1 BGB a.F. gewesen. Der Sachverständige D. habe festgestellt, dass die

Lichtschächte nicht mit Bodenaushubmaterial hätten verfüllt werden dürfen, da es sich

dabei um lehmhaltiges, nicht versickerungsfähiges Material gehandelt habe, was dazu

geführt habe, dass das Niederschlagswasser bei starken Regenfällen nicht versickert,

sondern sich aufgestaut und zu der Folge durch die Fenster in den Lichtschächten in

den Keller eingedrungen sei. Der Bodenaushub sei jedenfalls dann fehlerhaft, wenn –

wie hier – eine Drainage in den Lichtschächten nicht verlegt worden sei. Selbst wenn

der Beklagte zu 2 die Beklagte zu 1 angewiesen hätte, die Verfüllung mit dem

Bodenaushubmaterial vorzunehmen, hätte die Beklagte zu 1 vorher auf Bedenken

hinweisen müssen. Ein solcher Hinweis sei aufgrund ihrer Sachkunde auch zu erwarten

gewesen; die Beklagte zu 1 firmiere unter der Bezeichnung "Baggerei M." und gebe auf

ihrem Briefpapier als Geschäftsfeld u.a. die Durchführung von Erdarbeiten sowie den

Einbau von Klär- und Sickeranlagen an. Danach hätte ihr klar sein müssen, dass der

Einbau von nicht versickerungsfähigem Material zu Schäden, wie sie im Bereich der

Lichtschächte aufgetreten seien, führen könne. Dies habe der Geschäftsführer der

Beklagten zu 1 selbst eingeräumt; er habe im Termin vom 22.11.2007 selbst erklärt,

dass er die Verfüllung mit lehmhaltigem Boden ohne Drainageeinbau in den

Lichtschäden als mangelhaft eingestuft hätte, wenn er sich den Zustand vor Ort vor der

Verfüllung angesehen hätte. Ihrer Einstandspflicht könne sich die Beklagte zu 1 aber

nicht dadurch entziehen, dass sie sich keine Kenntnisse vor Ort verschafft habe. Es

könne offen bleiben, ob der Beklagten zu 1 das Baugrundgutachten bekannt gewesen

sei. Da sie die Baugrube wenige Wochen zuvor ausgehoben habe, seien ihr die

Bodenverhältnisse aufgrund eigener Anschauung bekannt gewesen. Eine Fristsetzung

mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen, da die Beklagte zu 1

Gewährleistungsansprüche mit Schreiben vom 16.10.2002 ernsthaft und endgültig

abgelehnt habe. Die Klägerin müsse sich entgegen der von der Beklagten zu 1

vertretenen Ansicht auch kein Verschulden ihres Architekten oder ihres Bauleiters

anrechnen lassen. Die Planungen des Architekten seien fehlerfrei, er habe die

Verfüllung mit Füllkies in seinem Leistungsverzeichnis vorgesehen. Eine mangelnde

Beaufsichtigung des Beklagten zu 2 sei der Klägerin nicht zuzurechnen, da sie der

Beklagten zu 1 eine Beaufsichtigung der ausgeführten Arbeiten nicht geschuldet habe.

Der Schadenersatzanspruch sei schließlich auch nicht verjährt, die fünfjährige

Gewährleistungsfrist sei bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen, da der

Fristablauf durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens unterbrochen

worden sei. Die Veräußerung des Grundstücks an einen Dritten stehe dem

Schadenersatzanspruch nicht entgegen. Dem Gläubiger solle die Dispositionsfreiheit

erhalten bleiben und er solle gegen verzögerte Ersatzleistungen des Schuldners

geschützt werden. Die Klägerin könne auch der Höhe nach den geltend gemachten

Betrag beanspruchen. Zur Mängelbeseitigung reiche es aus, den angeschütteten

Bodenaushub in den Lichtschächten und den umliegenden Bereichen auszukoffern und

nach Einbringung einer Vertikaldrainage gegen versickerungsfähiges Material

auszutauschen. Dabei müse die Freilegung per Handschachtung erfolgen. Die Kosten

hierfür habe der Sachverständige D. mit 5.250,00 €, die Material- und Gerätekosten mit

1.300,00 € angegeben. Darüber hinaus sei eine Preissteigerung für die Zeit seit Juni

2002 in Höhe von 220,00 € zu berücksichtigen. Insgesamt errechne sich hieraus ein

Betrag in Höhe von 6.770,00 € . Darin seien Sowiesokosten in Höhe von 60,00 €

enthalten. Wegen zwischenzeitlich eingetretener weiterer Preissteigerungen sei ein

Zuschlag von 15% auf den vorgenannten, um 60,00 € reduzierten Betrag vorzunehmen.

Insgesamt ergäben sich Bruttokosten in Höhe von 9.182,64 €, aus denen die Klägerin

8.900,00 € geltend mache. Ihr stehe auch ein Anspruch auf die Kosten der Trocknung

des Kellers und Ersatz der abgeschlagenen Fliesen an den geschädigten Wänden zu.

Insoweit handele es sich um einen nahen Mangelfolgeschaden, der von der Regelung

des § 635 BGB a.F. erfasst sei. Unstreitig beliefen sich diese Kosten auf 11.300,00 €.

Der Betrag stehe der Klägerin als Schadenersatz unabhängig davon zu, ob sie die

vorhandenen Schäden tatsächlich beseitigen lassen wolle.

Der Klägerin stehe gegenüber dem Beklagten zu 2 gemäß § 635 BGB a.F. ein Anspruch

auf Ersatz des Schadens in Höhe von 8.900 € zu. Der Beklagte habe seine Pflichten

aus dem mit der Klägerin abgeschlossenen Baubetreuungsvertrag verletzt. Nach

diesem Vertrag habe ihm oblegen, für eine plangerechte und mängelfreie Errichtung des

Bauwerks zu sorgen. Dieser Erfolg sei nicht eingetreten. In Abweichung von dem

Leistungsverzeichnis des Architekten S. sei der Arbeitsraum nicht mit Kies, sondern mit

lehmhaltigem Bauaushub gefüllt worden, weswegen Wasser in den Keller des Hauses

habe eindringen können. Dieser Mangel sei durch eine unzureichende Bauaufsicht des

Beklagten zu 2 verursacht worden. Er hätte im Rahmen der Objektüberwachung zu

prüfen gehabt, ob die von der Beklagten zu 1 eingesetzten Baustoffe die notwendige

Qualität für eine ordnungsgemäße Erfüllung der entsprechenden Bauleistung

aufwiesen. Der Beklagte bestreite selbst nicht, das Leistungsverzeichnis des

Architekten S. erhalten zu haben, in welchem unter der Position 02.007 vorgesehene

sei, dass 286 m³ Füllkies zum Verfüllen des Arbeitsraumes verwandt werden sollten. Er

hätte kontrollieren müssen, ob das richtige Verfüllmaterial gewählt wurde, zumal ihm

bewusst gewesen sein müsste, dass dieser Bauabschnitt für die Klägerin von

besonderer Bedeutung gewesen sei. Dies ergebe sich bereits aus den von ihr getätigten

Aufwendungen für die Einholung des Baugrundgutachtens, von dessen Existenz der

Beklagte zu 2 gewusst habe. Die Zeugen L. und S. hätten bestätigt, dass es zahlreiche

Gespräche mit dem Beklagten zu 2 gegeben habe, in denen es um den Schutz des

Kellers vor Nässe gegangen sei. Der Zeuge S. habe zudem bestätigt, dass der Beklagte

zu 2 Kenntnis von der vorgesehenen Verfüllung des Arbeitsraums mit Kies gehabt habe.

Unabhängig von der Frage, ob der Beklagte zu 2 das Baugrundachten selbst besessen

habe, hätte er erkennen müssen, dass das von der Beklagten zu 1 verwandte

Bodenaushubmaterial für die Verfüllung ungeeignet gewesen sei, zumal ihm aufgrund

seiner Baustellenbegehungen nicht habe verborgen bleiben können, dass der

Bodenaushub lehmhaltig gewesen sei. Der Zeuge L. habe hierzu bekundet, dass

Niederschlagswasser in großen Pfützen an den Stellen, an denen

Bodenaushubmaterial gelagert gewesen sei, stehen geblieben sei. Der Beklagte zu 2

könne sich auch nicht darauf berufen, die Klägerin habe selbst den Auftrag zur

Verfüllung des Arbeitsraums erteilt, und zwar in der Weise, wie sie tatsächlich

ausgeführt worden sei. In diesem Fall hätte es dem Beklagten zu 2 oblegen, die

Klägerin auf Bedenken hinzuweisen. Die Kammer gehe jedoch von einem anderen

Geschehensablauf aus. Die Klägerin sei vollständig sachunkundig gewesen und habe

deshalb den Beklagten zu 2 mit der Bauaufsicht beauftragt; auch die Beklagte zu 1)

habe dargelegt, dass sie die Verfüllung entsprechend den Weisungen des Beklagten zu

2 vorgenommen habe. Dieser habe auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt, wann

und unter welchen Umständen die Klägerin die Überwachung der Verfüllung aus

seinem Pflichtenkatalog wieder herausgenommen haben soll. Eine Frist mit

Ablehnungsandrohung habe die Klägerin nicht setzen müssen, da der Mangel sich

bereits in dem Werk niedergeschlagen hätte und eine Mängelbeseitigung von

vorneherein nicht möglich gewesen sei. Der Beklagte zu 2 habe grob fahrlässig

gehandelt. Er habe die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerwiegendem

Maße verletzt. Er habe gewusst, dass es der Klägerin auf die Dichtigkeit des Kellers

angekommen sei, sie sogar ein Baugrundachten zur Zweckerreichung eingeholt habe.

Er sei in zahlreichen Gesprächen darüber unterrichtet worden, dass die Verfüllung mit

Kies erfolgen solle, der Bodenaushub sei gerade nicht dafür in Frage gekommen. Dies

hätte ihm persönlich einleuchten müssen, da der Aushub so lehmhaltig gewesen sei,

dass Niederschlagswasser offenkundig darauf stehen geblieben sei. Er habe sich in

einem außergewöhnlichem Maße vertragswidrig verhalten, wenn er entweder entgegen

dem Wunsch der Klägerin die Beklagte zu 1 zur Verfüllung mit dem Bodenaushub

anwies oder die Verfüllung in Ermangelung seiner Anwesenheit nicht darauf

kontrollierte, ob sie ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Der Schadenersatzanspruch

gegen den Beklagten zu 2 sei auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe mit der

Abnahme des Werks Mitte des Jahres 1998 zu laufen begonnen und sei durch die

Einreichung des Prozesskostenhilfegesuchs der Klägerin vom 20.05.2003, das bei

Gericht am 23.05.2003 eingegangen sei, gehemmt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die

tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Beklagte mit ihrer Berufung. Die Beklagte zu 1

wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen zum Fehlen eines Werkvertrages über die

Verfüllung der Arbeitsräume; das Vorbringen der Klägerin sei widersprüchlich und ins

Blaue hinein. Das Landgericht habe zur Bestimmung des Vertragsinhalts die Rechnung

vom 03.11.1997 ausgelegt, die Auslegung sei offensichtlich fehlsam. Der Hinweis der

Rechnung auf die "Arbeitsraumverfüllung" sei lediglich informatorischer Art, um dem

Rechnungsempfänger eine Zuordnung der abgerechneten Leistung zu ermöglichen.

Anders als bei der Rechnung über den Bodenaushub sei in der Rechnung vom

03.11.1997 nicht auf Positionen aus einem Angebot unter Beifügung der tatsächlichen

Mengen und Massen Bezug genommen, was dafür spreche, dass bei der Beklagten zu

1 eine gänzlich andere Vorstellung geherrscht haben müsse als bei der früheren

Rechnung. Wäre ihr ein dem ersten Auftrag entsprechender Auftrag erteilt worden,

wären Aufbau und Inhalt der zweiten Rechnung nicht verständlich, da der Endbetrag

hinter dem Vereinbarten zurückbleiben würde. Nachvollziehbar sei die zweite

Rechnung nur auf dem Hintergrund des Vorbringens, wonach ihre Leistung sich

erschöpft habe in der zur Verfügungstellung eines Arbeitsgeräts nebst eines Fahrers,

der nach bauseitigen Anweisungen die Arbeiten vor Ort habe durchführen sollen. Wollte

man mit dem Landgericht das Zustandekommen eines Werkvertrages bejahen, hätten

sich die Pflichten der Beklagten zu 1 gegenüber dem von ihr der Klägerin ursprünglich

unterbreiteten Angebot in keinem Punkt unterschieden, sie hätte jedoch eine deutlich

geringere Gegenleistung beanspruchen können. Zwischen ihr und der Klägerin sei

daher ein Vertrag sui generis abgeschlossen worden, der im wesentlichen

mietvertragliche Elemente aufgewiesen habe. Aus diesem Vertrag habe sich für sie, die

Beklagte zu 1, auch keine Nebenpflicht zur Erteilung eines Hinweises hinsichtlich der

fehlenden Eignung des Füllmaterials ergeben. Ihre Verpflichtung habe sich darin

erschöpft, Mietgerät und Bedienpersonal an Ort und Stelle anzuliefern. Selbst wenn ihr

eine Hinweispflicht abverlangt würde, stehe der Klägerin der geltend gemachte

Schadenersatzanspruch nicht zu. Das Bodenaushubmaterial sei nicht grundsätzlich

ungeeignet zur Verfüllung gewesen, die Mangelhaftigkeit ergebe sich lediglich im

Zusammenhang mit einer fehlenden gesonderten Drainage im Bereich der

Lichtschächte. Ihr, der Beklagten zu 1, sei das konkrete "Bauprogramm" jedoch

unbekannt gewesen. Eine eventuelle Hinweispflicht habe sich daher nicht darauf

erstreckt, welche zusätzlichen Arbeiten erforderlich seien, um eine potentielle

Schadensgeneigtheit oder Gefahr zu vermeiden. Im Übrigen müsse sich die Klägerin

ein Verschulden ihres Bauleiters , des Beklagten zu 2, bei der Überwachung zurechnen

lassen. Die Beklagte zu 1 wendet sich weiterhin gegen die ihr vom Landgericht in dem

angefochtenen Urteil auferlegten Kosten für die Trocknung des Kellers unter Einschluss

der abzuschlagenden Fliesen.

Der Beklagte zu 2 ist der Ansicht, bei dem mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag

handele es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter, da

ihm lediglich die organisatorische und wirtschaftliche Betreuung des Objekts, nicht aber

die planerische oder technische Leitung übertragen worden sei. Die technische

Bauleitung habe beim Architekten bleiben sollen. Darüber hinaus hält er den geltend

gemachten Anspruch für verjährt. In der gegen ihn gerichteten Klageerweiterung vom

20.05.2003 habe die Klägerin ausdrücklich erklärt, die Klage nach Bewilligung von

Prozesskostenhilfe gegen ihn erweitern zu wollen. Bereits zum Zeitpunkt der

Einreichung des PKH-Gesuchs sei Verjährung eingetreten. Er habe seine Leistungen

unter dem 15.05.1998 und 13.08.1997 abgerechnet. Mit der Schlussrechnung vom

15.05.1998 sei sein Honorar ausgeglichen gewesen. Eine weitere Tätigkeit habe er

nicht entfaltet, es habe auch keine weiteren Rechnungen gegeben. Bei der Einreichung

des klageerweiternden Schriftsatzes sei daher Verjährung bereits eingetreten. Der

Beklagte zu 2 macht weiterhin geltend, er habe der Beklagten zu 1 nur den Auftrag zum

Bodenaushub, nicht den Auftrag zur Verfüllung erteilt. Bei der Verfüllung sei er nicht

anwesend gewesen, sonst hätte er dafür gesorgt, dass der vor Ort lagernde

Bodenaushub nicht als Füllmaterial verwendet wird. Die Klägerin habe ohne Absprache

mit ihm den Radlader nebst Fahrer angemietet und mit diesem in Eigenregie die

Verfüllung vorgenommen. Von dem Baugrundgutachten habe er erst im Laufe des

Verfahrens Kenntnis erlangt. Grobe Fahrlässigkeit könne ihm nicht vorgeworfen werden.

Bei der Berechnung der Schadenshöhe müsste die Kosten in Abzug gebracht werden,

die für die Entsorgung des Bodenaushubs und die Bestellung des Füllkies angefallen

wären. Der vom Landgericht dafür angesetzte Betrag von 60,00 € sei unzutreffend.

Schließlich erklärt der Beklagte zu 2 hilfsweise die Aufrechnung mit einem

Honoraranspruch aus seiner Rechnung vom 15.05.1998 in Höhe von 11.500,00 DM, die

die Klägerin nicht beglichen habe.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Krefeld abzuändern die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung beider Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält die Ausführungen des Landgerichts für zutreffend. Gegenüber den

Einwendungen der Beklagten zu 1 macht sie geltend, sie sei zu keinem Zeitpunkt auf

der Baustelle gewesen, habe daher auch etwaigem Bedienpersonal keine Weisungen

erteilen können, zumal sie über keinerlei Fachkenntnisse für derartige Anweisungen

verfüge. Sie meint, in diesem Fall hätte die Beklagte zu 1 sie auf die möglichen

nachteiligen Folgen aufmerksam machen müssen, die sich aus der Befolgung ihrer

Anweisungen ergeben hätten. Zu einem Hinweis wäre die Beklagte auch deshalb

verpflichtet gewesen, weil sie die Bodenbeschaffenheit aufgrund der Aushubtätigkeit

gekannt habe. Entgegen der Berufung des Beklagten zu 2 ist die Klägerin der Ansicht,

mit dem Beklagten zu 2 einen Werkvertrag abgeschlossen zu haben. Sie meint, der

Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, bei der Verfüllung der Arbeitsräume zugegen zu

sein oder zumindest zu prüfen, ob die Arbeiten entsprechend den Vorgaben des

Architekten ausgeführt worden waren, da es sich um einen eminent wichtigen

Bauabschnitt gehandelt habe. Selbst wenn der Beklagte zu 2 das Bodengutachten nicht

gekannt hätte, habe er aus mehreren Gesprächen Kenntnis davon gehabt, welche

besondere Bedeutung für sie, die Klägerin, die Trockenheit des Kellers gehabt habe.

Sie hält das Handeln des Beklagten für grob fahrlässig. Die von ihm erklärte

Hilfsaufrechnung ist ihrer Ansicht nach nicht zu berücksichtigen, da sie bereits in erster

Instanz hätte erklärt werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die

Berufungsbegründung der Beklagten zu 1 vom 07.01.2009 (Bl. 706 ff. GA), die

Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 vom 05.01.2009 (Bl. 688 ff. GA) und seine

Schriftsätze vom 28.01.2009 (Bl. 729 GA) und 17.02.2009 (Bl. 742 GA) sowie die

Berufungserwiderung der Klägerin vom 03.02.2009 (Bl. 734 ff. GA) und ihren Schriftsatz

vom 05.02.2009 (Bl. 739 f. GA) Bezug genommen.

II.

A. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1 bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der

Klägerin steht der geltend gemachte Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten

zu 1 in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang zu.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das bis zum 31.12.2001 geltend Schuldrecht

anzuwenden ( Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ).

1. Zwischen den Parteien ist Werkvertrag im Sinne von § 631 Abs. 1 BGB a.F. bzw.

ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter abgeschlossen

worden. In Ermangelung eines schriftlichen Auftrags und in Anbetracht des sich

widersprechenden Vorbringens der Parteien zum Inhalt und Umfang des zwischen

ihnen abgeschlossenen Vertrages hat das Landgericht zu Recht auf die

Leistungsbeschreibung in der Rechnung der Beklagten zu 1 vom 03.11.1997

abgestellt

(Bl. 6 GA).

Feststellung, dass die Beklagte zu 1 im Auftrag der Klägerin die Verfüllung des

Arbeitsraumes übernommen hat und zur Erfüllung ihres Auftrages zehn

Arbeitsstunden benötigte, welche zu einem Einzelpreis von je 100,00 DM

abgerechnet wurden. Gegenstand der Rechnung ist die Arbeitsraumverfüllung, sie

betrifft durchgeführte Arbeiten, nicht etwa die Anlieferung des Radlagers oder

Zurverfügungstellung des Fahrers. Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin

hat damit ihre Behauptung, dass mit der Beklagten zu 1 ein Werkvertrag

abgeschlossen wurde, belegt. Die diesem Vorbringen gegenüber erhobenen

Einwendungen der Beklagten zu 1 greifen nicht durch. Aus der Rechnung sind

keine Anhaltspunkte erkennbar, wonach sie lediglich den Radlader nebst Fahrer

an die Klägerin vermietet habe. In der Rechnung ist keine Rede von einer

Anmietung, und zwar weder bezüglich des Radlagers noch eines Fahrers. Dass

der Hinweis auf die Arbeitsraumverfüllung lediglich der Zuordnung der Rechnung

für den Rechnungsempfänger dient, erscheint nicht nachvollziehbar; diesem

Zweck wird durch die Angabe des Bauvorhabens hinreichend genüge getan. Auch

Aufbau und Inhalt der Rechnung lassen nicht zwingend den Schluss darauf zu,

dass die Beklagte lediglich ein Arbeitsgerät nebst einem Bedienpersonal vermietet

hat. Die Rechnung vom 03.11.1997 ist ebenso aufgebaut wie die Rechnung vom

21.10.1997 bezüglich der Bodenaushubarbeiten (Bl. 28 GA), der unstreitig ein

entsprechender, von dem Beklagten zu 2 namens der Klägerin erteilter Auftrag

zugrunde liegt. Zunächst wird das Bauvorhaben genannt, sodann folgt die

Bezeichnung der Leistung (Erdarbeiten bzw. Arbeitsraumverfüllung) jeweils unter

Bezugnahme auf "Durchgeführte Arbeiten gemäß Ihrem gesch. Auftrag und

Angaben vor Ort", wobei in der Rechnung vom 21.10.1997 zusätzlich auf das

zugrunde liegende Angebot vom 04.08.1997 verwiesen wird. In der vorgenannten

Rechnung werden danach die Arbeiten entsprechend den Positionen des

Angebots aufgelistet, in der Rechnung vom 03.11.1997 ist jedoch auch nicht

lediglich das Arbeitsgerät aufgelistet, vielmehr eine Tätigkeit abgerechnet, nämlich

"Arbeitsraum verfüllt, einschl. An- und Abfuhr". Es sind keinerlei Hinweise darauf

gegeben, dass die Beklagte zu 1 für den Erfolg der Leistung, nämlich die

Verfüllung, nicht selbst einstehen wollte, weil ihr Fahrer des Radlagers

vereinbarungsgemäß allein den Weisungen der Klägerin unterworfen sein sollte.

Dies erscheint im übrigen auch angesichts der unstreitig fehlenden Sachkenntnis

der Klägerin lebensfremd. Es bleibt dabei allerdings offen, aus welchem Grunde

zwischen den Parteien anders als beim Bodenaushub kein Vertrag auf der

Grundlage des Angebots der Beklagten zu 1 vom 04.08.1997 zustande gekommen

ist und die Beklagte zu 1 sich mit einer geringeren Vergütung zufrieden gab. Eine

fehlende Antwort auf diese Frage führt jedoch nicht dazu, das Vertragsverhältnis

zwischen den Parteien als einen Vertrag sui generis mit mietvertraglichen

Elementen anzusehen. Vielmehr enthält die Rechnung der Beklagten zu 1 – wie

ausgeführt – ausreichende Anhaltspunkte für die Feststellung, dass sie einen

Leistungserfolg, nämlich die Verfüllung des Arbeitsraums, zu erbringen hatte und

auch erbringen wollte. Soweit die Beklagte zu 1 einwendet, die Klägerin habe

nach ihrem eigenen Vorbringen den Auftrag nicht selbst, sondern durch den

Beklagten zu 2 erteilt, welcher aber die Erteilung eines Auftrages bestreite,

weswegen völlig offen sei, wie der Vertrag zustande gekommen sein solle, gelten

diese Einwendungen gleichermaßen für ihr eigenes Vorbringen über das

Zustandekommen eines Miet- und Dienstverschaffungsvertrages. Nach ihrem, der

Beklagten zu 1, Vorbringen ist – soweit sie auf den von der Klägerin

vorgetragenen fehlenden unmittelbaren Kontakt zu ihr abstellt – ebenso unklar,

wer den Miet- und Dienstverschaffungsauftrag erteilt haben soll. Dass aber ein

Auftrag erteilt wurde, steht aufgrund der Rechnung vom 03.11.1997 fest.

Schließlich folgt auch aus der von der Beklagten zu 1 zitierten Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 02.08.2006 (Aktenzeichen 10 AZR 756/05) keine

andere Bewertung. Das BAG hat sich in der vorgenannten Entscheidung mit der

Frage auseinandergesetzt, wann eine "Vermietung von Baumaschinen mit

Bedienpersonal" im Sinne tarifvertraglicher Vorschriften gegeben ist; dabei kam es

auf die Frage an, ob – bezogen auf die betriebliche Gesamtarbeitszeit –

überwiegend bauliche Leistungen im Sinne des § 1 Ab.s 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV

erbracht wurden und welche tarifvertraglichen Anforderungen an den Begriff des

Vermietens zu stellen sind. In diesem Zusammenhang hat es ausgeführt, dass

durch die Überlassung von Personal für den Einsatz von zur Verfügung gestellter

Maschinen allein kein Werkvertrag oder reiner Dienstvertrag zustande kommt.

Darum geht es vorliegend jedoch nicht. Die Parteien streiten nicht darum, wie ein

Vertrag über die Überlassung einer Baumaschine nebst Bedienpersonal rechtlich

zu qualifizieren ist. Streitig ist zwischen ihnen vielmehr die Frage, ob die Beklagte

zu 1 mit der Arbeitsraumverfüllung beauftragt worden ist.

2. Die Leistung der Beklagten zu 1 war mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB

a.F., weil aufgrund des lehmhaltigen Bodens, der zur Verfüllung verwandt worden

war, Wasser in den Keller eindringen konnte. Die Beklagte zu 1 kann sich insoweit

nicht darauf berufen, ihr sei das "konkrete Bauprogramm" nicht bekannt gewesen,

sie habe nicht wissen können, ob eine gesonderte Drainage vorgesehen gewesen

sei. Selbst wenn dies so war, hätte sie sich diesbezüglich bei dem Beklagten zu 2

oder der Klägerin erkundigen müssen. Als Fachunternehmen hatte sie die

Eignung des von ihr gewählten Materials zu prüfen, wozu auch die Prüfung des

Baugrundes gehört (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1520).

Angesichts der für die Beklagte zu 1 als Fachunternehmen für Erdarbeiten

offenkundig fehlenden Versickerungsfähigkeit des Bodenaushubmaterials durfte

sie dieses nicht zur Verfüllung verwenden, ohne zuvor zu überprüfen, ob eine

Drainage vorgesehen und auch tatsächlich eingebaut war. Diese Prüfung war für

sie zumutbar und ohne weiteren Aufwand auch durchführbar, da hierfür eine

Inaugenscheinnahme des Bauvorhabens genügt hätte. Nur in Verbindung mit

einer Drainage war aber das Bodenaushubmaterial für die Verfüllung geeignet. Im

Übrigen hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht darauf

hingewiesen, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 im Termin vom

22.11.2007 vor der Kammer selbst eingeräumt hat, dass er, wenn er vor Ort

gewesen wäre, die fehlende Ausführung einer Vertikaldrainage im Bereich der

Lichtschächte erkannt hätte (Bl. 544 GA).

3. Entgegen der von der Beklagten zu 1 vertretenen Ansicht kommt ein

Mitverschulden der Klägerin nicht in Betracht. Ein der Klägerin zuzurechnendes

Verschulden ihres Architekten scheidet schon deshalb aus, weil dessen

Planungen nicht fehlerhaft waren; sie sahen im Leistungsverzeichnis die

Verfüllung mit Kies vor.

Beklagten zu 2 wirkt sich im Verhältnis zur Beklagten nicht aus, da die Klägerin

der Beklagten zu 1 gegenüber nicht zu einer Beaufsichtigung ihrer Leistungen

verpflichtet war. Der Beklagte zu 2 war nicht als Erfüllungsgehilfe der Klägerin

tätig, dessen Verschulden sie sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsste.

Er war von der Klägerin nicht zur Erfüllung der ihr gegenüber der Beklagten

obliegenden Pflichten aus dem Vertrag über die Arbeitsraumverfüllung eingesetzt.

Ein dem Bauherrn anzurechnendes Verschulden gegenüber dem

Bauunternehmer ist nur dann gegeben, wenn ein Dritter, der vom Bauherrn mit der

Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraut worden ist, solche Pflichten verletzt,

die dem Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer obliegen (vgl. Werner/Pastor,

a.a.O., Rn. 2456 f.). Dazu gehören die Verpflichtung, dem Unternehmer

einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen sowie

Entscheidungen zutreffen (vgl. wie vor). Der Unternehmer kann daher dem

Bauherrn nicht den Einwand mangelnder Bauaufsicht durch den Architekten

entgegenhalten ( vgl. wie vor, Rn. 2458; Kniffka/Koeble, Kompendium des

Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil, Rn. 56; BGH NZBau 2002, 514). Dies gilt auch

bei einem Baubetreuer, der wie ein bauleitender Architekt im Verhältnis zum

Bauherrn die Überwachung des Bauobjekts vornimmt. Die Beklagte zu 1

behauptet auch nicht etwa, dass der Beklagte zu 2 namens der Klägerin ihr, der

Beklagten zu 1, gegenüber die Entscheidung darüber getroffen hat, wie und mit

welchem Material die Verfüllung durchgeführt werden soll. Im Gegenteil, sie hat im

Schriftsatz vom 01.06.2005 selbst ausgeführt, ihr seien von dem Beklagten zu 2

keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der Verfüllung gemacht worden (Bl. 342

GA).

4. Gegen die Berechnung der Schadenshöhe hat die Beklagte zu 1 in ihrer

Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben. Das Landgericht hat die für

die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten im Übrigen auch zutreffend ermittelt.

5. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht umfasst der

Schadenersatzanspruch der Klägerin auch diejenigen Kosten, die zur

Trockenlegung des Kellers und zum Abschlagen der Fliesen auf den

geschädigten Wänden erforderlich sind. Auch diese Aufwendungen, die unstreitig

mit 11.300,00 € ermittelt worden sind, sind gemäß § 635 BGB a.F. als nahe

Mangelfolgeschäden zu ersetzen. Der Schadenersatzanspruch der Klägerin ist

nicht durch die zwischenzeitliche Veräußerung des Hausgrundstücks erloschen.

Der Auftraggeber eines Werkvertrags, dem wegen eines Werkmangels gegen den

Unternehmer ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. zusteht, kann

das mangelhafte Werk ohne Beeinträchtigung des auf die

Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs veräußern (vgl.

BGH Urteil vom 10.07.2008, Aktenzeichen VII ZR 16/07, zitiert nach juris, dort Rn.

15; Senat, Urteil vom 07.07.2006, Aktenzeichen 22 U 89/04, zitiert nach juris, dort

Rn. 75; Senat, Urteil vom 29.01.1999, Aktenzeichen 22 U 168/98, zitiert nach juris,

dort Rn. 11; BGH Urteil vom 06.11.1986, Aktenzeichen VII ZR 97/85, zitiert nach

juris, Rn. 6 ff., 11). Der beim Auftraggeber eingetretene Schaden besteht in der

Verursachung des Mangels durch den mit ihm vertraglich verbundenen

Auftragnehmer ( vgl. BGH wie vor, Rn. 14). Dieser Schaden wird durch die

Zahlung der für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten abgegolten, wobei

außer Betracht bleibt, ob der Auftraggeber den Mangel tatsächlich beseitigen lässt

oder er den Betrag anderweitig verwendet ( vgl. BGH wie vor, Rn., 14, 15 ). Dies

gilt auch für Mangelfolgeschäden (vgl. BGH Urteil vom 10.04.2003, Aktenzeichen

VII ZR 251/02, zitiert nach juris, dort Rn. 17 zur Verpflichtung des

Werkunternehmers auf Zahlung fiktiver Hotelkosten während der Dauer einer

Mängelbeseitigung). Dem Auftraggeber wird insoweit eine Dispositionsfreiheit

eingeräumt, worauf bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil

hingewiesen hat. Etwaige Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den

Erwerbern wirken sich mithin auf den hier streitgegenständlichen

Schadenersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. nicht aus (vgl. dazu auch Senat 22 U

89/04, Rn. 76; 22 U 168/98, Rn. 11; BGH VII ZR 16/07 Rn. 15). Es kann danach

offen bleiben, ob sich die Regelung in § 4 des notariellen Kaufvertrages zwischen

der Klägerin und den Erwerbern vom 14.07.2003 auf die hier streitigen Mängel

bezieht.

B. Die Berufung des Beklagten zu 2 hat insoweit Erfolg, als der Anspruch der Klägerin

auf Schadenersatz durch die von dem Beklagten zu 2 erklärte Hilfsaufrechnung mit

seinem Honoraranspruch in Höhe von 5.879,86 € teilweise erloschen ist.

1. Der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 abgeschlossene Vertrag ist

nach den Regeln des Werkvertragsrechts zu beurteilen (§§ 631 ff. BGB a.F.). Das

Vertragswerk

(Bl. 50 GA)

Elementen. Dies ergibt sich aus den in dem Vertrag beschriebenen

Verpflichtungen des Beklagten zu 2. Grundsätzlich oblag ihm danach die

wirtschaftliche Betreuung des Bauvorhabens. Über die finanzielle Beratung und

Unterstützung hinaus verpflichtete sich der Beklagte zu 2 gemäß Ziffer 2 e des

Vertrages, die für die Durchführung des Objekts erforderlichen Handwerker

auszusuchen, und zwar nicht nur unter finanziellen Gesichtspunkten, sondern auch

unter Beachtung der Qualität ihrer Leistungen, ihrer terminlichen Zuverlässigkeit,

einer zügigen Abwicklung und zeitlichen Verfügbarkeit. Gemäß Ziffer 2 f sollte er

die Aufträge an die Handwerker nach Weisung des Bauherrn vergeben. Ziffer 2 g

sieht die Verpflichtung des Beklagten zu 2 zur Kontrolle der Handwerker auf zügige

Arbeit, die Überwachung ihrer Leistungen auf Übereinstimmung mit Plänen und

ordentliche mangelfreie Arbeit vor, wobei die technische Bauleitung beim

Architekten verbleiben sollte. Schließlich war der Beklagte zu 2 auch zur

Vertretung der Bauherren bei der Abnahme und zur Entgegennahme und Prüfung

von Rechnungen verpflichtet. Der Pflichtenkatalog des Beklagten zu 2 entsprach

den typischerweise einem Bauleiter obliegenden Leistungspflichten, der für den

Erfolg des Bauvorhabens im Verhältnis zu seinem Auftraggeber verantwortlich ist.

Der Beklagte zu 2 sollte Sorge dafür tragen, dass die Leistungen der Handwerker

mit den Plänen übereinstimmten und ihre Arbeit mangelfrei war; zu diesem Zweck

sollte er sie überwachen. Diese Tätigkeit stellt sich nicht lediglich als

Dienstleistung dar; vielmehr sollte mit Hilfe der Leistung des Beklagten die

Errichtung eines plangerechten und mängelfreien Hauses erreicht werden ( anders

als in dem vom OLG Saarbrücken entschiedenen Fall, in dem es ausschließlich um

eine finanzielle Betereuung eines Bauvorhabens ging, Urteil vom 03.08.2004,

Aktenzeichen 4 U 470/03 – 83, zitiert nach juris). Dass die technische Bauleitung

bei dem Architekten der Klägerin verbleiben sollte, steht dieser Wertung nicht

entgegen. Diese Einschränkung in dem Vertrag der Parteien ist dahin zu

verstehen, dass dem Beklagten zu 2 nicht die Überprüfung der für die

Bauausführung erforderlichen bautechnischen Vorgaben oblag; diese sollte zum

Aufgabenbereich des Architekten gehören, der etwa durch die Erstellung eines

Leistungsverzeichnisses Angaben zur Art und Weise der Ausführung machen

sollte. Die Überwachung darauf, dass die technischen Vorgaben eingehalten

werden, oblag sodann dem Beklagten zu 2. Für ein solches Verständnis spricht

auch der Umstand, dass der Architekt dem Beklagten zu 2 vor Beginn der

Bauausführung das Leistungsverzeichnis übergeben hatte.

2. Der Beklagte zu 2 hat seine Überwachungspflicht verletzt, indem er – wie er

selbst ausführt – die Verfüllung der Arbeitsräume durch die Beklagte zu 1 nicht

kontrollierte. Dass die Klägerin bei der Beklagten zu 1 selbst einen Radlader nebst

Fahrer anmietete und die Verfüllung sodann selbst organisierte, ist nicht bewiesen;

der Zeuge L. hat dies bei seiner Vernehmung vom 22.11.2007 in Abrede gestellt

(Bl. 539 GA). Selbst wenn die Klägerin in dieser Weise gehandelt hätte, hätte der

Beklagte zu 2 die Leistung in dem Zeitpunkt kontrollieren müssen, in welchem er

Kenntnis von der Verfüllung erhielt. Aufgrund des ihm übergebenen

Leistungsverzeichnisses war ihm bekannt bzw. hätte ihm bekannt sein müssen,

wie die Verfüllung zu erfolgen hatte. Dass er – wie er im Schriftsatz vom

18.05.2004 dargelegt hat (Bl. 198 GA) - das Leistungsverzeichnis an zahlreiche

Unternehmen, die von ihm mit der Bauausführung beauftragt wurden, weitergeleitet

hatte und selbst kein Exemplar mehr besaß, entlastet ihn nicht. Eine

ordnungsgemäße Erfüllung der ihm übertragenen Überwachung der Bauleistungen

war vielmehr nur mit Hilfe des Leistungsverzeichnisses möglich. Sollte er keine

Kenntnis davon gehabt haben, dass entsprechend seiner Behauptung die Klägerin

die Verfüllung in Eigenregie vorgenommen hatte, musste er davon ausgehen, dass

ein Dritter die Leistung erbracht hatte. Er wäre dann verpflichtet gewesen, die

Leistung im Nachhinein zu kontrollieren und die Klägerin auf den Fehler

hinzuweisen, zumal er nach seinem eigenen Vorbringen Kenntnis davon hatte,

dass die Klägerin in Bausachen völlig sachunkundig war. Seine Verantwortung für

die plangerechte und mangelfreie Errichtung des Bauwerks schloss die

Verpflichtung zur Überprüfung der Leistungen auf ihre Übereinstimmung mit den

technischen Vorgaben im Leistungsverzeichnis ein. Dieser Verantwortung konnte

sich der Beklagte zu 2 nicht dadurch entziehen, dass ihm unbekannt bleib, wer die

Verfüllung in welcher Art vorgenommen hatte. Dies gilt um so mehr, als nach dem

Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Aussagen der Zeugen L. und S. vor

der Kammer des Landgerichts im Termin vom 22.11.2007 feststeht, dass der

Beklagte zu 2 aufgrund einer Vielzahl von Gesprächen mit der Klägerin, ihrem

Ehemann und dem Architekten S. Kenntnis von dem besonderen Bestreben der

Klägerin hatte, den Keller gegen Nässeeintritt zu schützen. Dies hat das

Landgericht in seinem Urteil überzeugend begründet; der Beweiswürdigung ist der

Beklagte zu 2 in seiner Berufungsbegründung nicht entgegengetreten. Dass er

möglicherweise keine Kenntnis vom Inhalt des Bodengrundgutachtens hatte,

ändert nichts an der grundsätzlichen Überwachungspflicht des Beklagten zu 2,

denn er hätte bereits aufgrund der Kenntnis vom Inhalt des

Leistungsverzeichnisses überprüfen können, ob die Verfüllung fachgerecht erfolgt

war.

3. Dem Schadenersatzanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie dem

Beklagten zu 2 keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hatte. Der Mangel der

ordnungsgemäßen Bauaufsicht hatte sich in dem Werk bereits niedergeschlagen

und war einer Mängelbeseitigung nicht mehr zugänglich.

4. Der Beklagte zu 2 kann sich nicht mit Erfolg auf die in dem Vertrag mit der

Klägerin enthaltene Haftungsbeschränkung berufen. Wie das Landgericht zu Recht

festgestellt hat, handelte er grob fahrlässig, indem er die Verfüllarbeiten weder bei

noch nach ihrer Ausführung daraufhin überprüfte, ob sie den Planvorgaben, so wie

sie im Leistungsverzeichnis enthalten waren, entsprachen und sich insoweit als

mangelfreie Leistungen darstellten. Nach seinem eigenen Vorbringen hat der

Beklagte zu 2 keinerlei Anstrengungen unternommen, um die Frage der Verfüllung

zu klären; er hat sich weder darüber informiert, wer noch wann noch mit welchem

Material die Arbeitsräume verfüllt wurden, obwohl diese Maßnahme für die

Dichtigkeit des Kellers von entscheidender Bedeutung war und genau diese Frage

mit ihm in mehreren Gesprächen ausführlich erörtert worden ist.

5. Auch die Einwendungen des Beklagten zu 2 gegen die Berechnung der

Schadenshöhe durch das Landgericht greifen nicht durch. Sie fußen auf den

Ausführungen des Sachverständigen, der zur Mängelbeseitigung nicht eine

Verfüllung der gesamten seinerzeit verbliebenen Baugrube mit Kies vorgeschlagen

hat, sondern die Einbringung einer Vertikaldrainage sowie einen partiellen

Austausch des angeschütteten Aushubs gegen versickerungsfähiges Material. Der

Sachverständige hat die für diese Art der Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten

in seinem Gutachten vom 10.02.2003 ermittelt und insbesondere hinsichtlich der

Sowiesokosten in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 12.01.2006 (Bl. 400 ff.

GA) auf die Einwendungen der Beklagten zu 1 im Schriftsatz vom 20.02.2005

erläutert. Der Beklagte zu 2 hat gegen die Ausführungen des Sachverständigen

lediglich im Schriftsatz vom 04.05.2005 (Bl. 330 GA) Einwendungen erhoben,

indem er sich die Ausführungen der Beklagten zu 1 zu eigen gemacht hat.

Gegenüber der daraufhin vorgelegten ergänzenden Stellungnahme des

Sachverständigen und seinen Ausführungen bei der Anhörung vor der Kammer im

Termin vom 28.08.2008 (Bl. 588 ff. GA) hat der Beklagte zu 2 keine Einwendungen

erhoben. Soweit er erstmals in der Berufungsbegründung geltend macht, die

Klägerin müsse sich die Kosten anrechnen lassen, die bei einer Verfüllung mit Kies

entstanden wären, mithin die Kosten für die Entsorgung des vorhandenen

Bodenaushubs und den Kauf von Füllkies, handelt es sich um neues tatsächliches

Vorbringen im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO, das in der Berufungsinstanz nicht

zuzulassen ist. Im Übrigen übersieht der Beklagte zu 2, der für die Sowiesokosten

darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Senat Urteil vom 12.05.2000,

Aktenzeichen 22 U 191/99, zitiert nach juris, dort Rn. 45; Werner/Pastor, a.a.O., Rn.

2477), dass bei der von dem Sachverständigen vorgeschlagenen Bauausführung

lediglich der Teil des Bodenaushubs hätte entsorgt werden müssen, der im Bereich

der Lichtschächte und den umliegenden Bereichen durch versickerungsfähiges

Material ersetzt worden wäre. Weitere Kosten für die Entsorgung, den Einkauf und

die Verfüllung mit Kies wären nicht angefallen. Eine Anrechnung für die

Entsorgung des gesamten Bodenaushubs scheidet danach ebenso aus wie eine

Anrechnung der Kosten für den Ankauf des zur Verfüllung der gesamten Baugrube

erforderlichen Füllkies.

6. Schließlich ist der geltend gemachte Schadenersatzanspruch nicht verjährt. Da

die Leistung des Beklagten zu 2 ein Bauwerk betraf, gilt die fünfjährige

Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. Die Verjährung begann mit der Abnahme der

Leistung des Beklagten zu 2, die, wie erstinstanzlich unstreitig geblieben ist, Mitte

des Jahres 1998 erfolgte. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2 seine

Leistungen bereits unter dem 15.05.1998 schlussgerechnet hat. Bei der Abnahme

nimmt der Auftraggeber die Leistung des Auftragnehmers entgegen verbunden mit

der Billigung des Werks als im wesentlichen vertragsgerecht (vgl. Werner/Pastor,

a.a.O., Rn. 1339). Die Abnahme kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden,

etwa durch die vorbehaltlose Begleichung der Rechnung des Auftragnehmers (vgl.

wie vor, Rn. 1354). Dass dies vor dem vom Landgericht festgestellten Zeitpunkt in

der Mitte des Jahres 1998 erfolgte, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Das

Prozesskostenhilfegesuch der Klägerin vom 20.05.2003 mit der beabsichtigten

Klageerweiterung ist dem Beklagten zu 2 auf Veranlassung des Landgerichts im

Juni 2003 bekannt gemacht worden (vgl. Bl. 37 R GA), er hat bereits mit Schriftsatz

vom 18.06.2003 die Abweisung der Klage beantragt und die Klageabweisung auch

in der Sache begründet. Aufgrund dieser Bekanntmachung wurde die Verjährung

gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB, der gemäß Art. 229 EG, § 6 Abs. 1 Satz 1

Anwendung findet, gehemmt (vgl. BGH Urteil vom 24.01.2008, Aktenzeichen IX ZR

195/06, zitiert nach juris, dort Rn. 7). Die Hemmung endete sechs Monate nach der

rechtskräftigen Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch der Klägerin, §

204 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Senat hat über das Gesuch am 30.10.2003

entschieden, die Klägerin hat das Verfahren gegen den Beklagten zu 2 durch ihren

Schriftsatz vom 07.01.2004, mithin rechtzeitig innerhalb der Hemmungsfrist,

weiterbetrieben.

7. Der der Klägerin vom Landgericht gegenüber dem Beklagten zu 2 zuerkannte

Schadenersatzanspruch in Höhe von 8.900,00 € ist jedoch aufgrund der von dem

Beklagten zu 2 erklärten Hilfsaufrechnung in Höhe von 11.500,00 DM, mithin

5.879,86 €, teilweise erloschen. Soweit der Beklagte zu 2 in seiner

Berufungsbegründung die Aufrechnung "von Seiten des Beklagten zu 1" erklärt

(Bl. 693 GA), handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler. Die

Aufrechnung sollte nicht für die Beklagte zu 1, sondern zu seinen Gunsten erklärt

werden und den gegen ihn bestehenden Schadenersatzanspruch der Klägerin zu

Fall bringen. Die Hilfsaufrechnung ist, obgleich sie erstmals in der

Berufungsbegründung erklärt worden ist, nicht verspätet im Sinne von § 531 Abs.

2 ZPO, da die der Aufrechnung zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig sind (vgl.

BGH Urteil vom 18.11.2004, Aktenzeichen IX ZR 229/03, zitiert nach juris, dort Rn.

14 ff.). Die Klägerin hat die Schlussrechnung des Beklagten zu 2 weder der Höhe

noch ihrem Inhalt nach bestritten noch etwa geltend gemacht, sie bereits beglichen

zu haben. Soweit sie einwendet, der Beklagte zu 2 habe die Aufrechnung bereits

erstinstanzlich erklären können, ist dieser Einwand im Rahmen der

Kostenentscheidung gemäß § 97 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sein. Der

Klägerin steht danach gegenüber dem Beklagten zu 2 lediglich noch ein

Schadenersatzanspruch in Höhe von 3.030,14 € zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 und 2, 100 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte

zu 2 hat die Kosten des Rechtsmittels auch insoweit zu tragen, als er aufgrund der von

ihm erklärten Hilfsaufrechnung obsiegt. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde er

die Aufrechnung nicht bereits in dem erstinstanzlichen Verfahren hätte erklären können.

Es mag sein, dass sich seine Unterlagen über die Buchführung bei der Stadt V.

befinden. Dieser Umstand stand der Erklärung der Aufrechnung mit dem

Honoraranspruch in zweiter Instanz jedoch nicht entgegen. Es ist deshalb nicht

nachvollziehbar, wenn der Beklagte zu 2 im Schriftsatz vom 10.03.2009 vorträgt, "von

daher" sei er an der Erklärung der Hilfsaufrechnung in der ersten Instanz gehindert

gewesen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711

ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.200,00 €.

Eine Zulassung des Rechtsstreits zur Revision kommt nicht in Betracht, da die hierfür

gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben

sind.

R. S.-L. F.

I-22 U 184/08 5 O 104/03 LG Krefeld

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Beschluss

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht R., der Richterin am Oberlandesgericht S.-

L. und des Richters am Oberlandesgericht F. am 24.06.2009

beschlossen:

Der Tenor des am 08. Mai 2009 verkündeten Urteils des Senats wird

dahin berichtigt, dass der dritte Absatz wie folgt lautet:

"Die Beklagte zu 1 wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere

11.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 23.11.2006 zu zahlen."

Gründe:

Der Tenor des Urteils war gemäß § 319 ZPO wegen einer offenbaren Unrichtigkeit in

dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang abzuändern. Der Senat hat in den

Gründen der Entscheidung festgestellt, dass der der Klägerin vom Landgericht

zuerkannte Schadenersatzanspruch in Höhe von 8.900,00 € aufgrund der von dem

Beklagten zu 2 erklärten Hilfsaufrechnung in Höhe von 11.500,00 DM, mithin 5.879,86 €

teilweise erloschen ist. Im Urteilstenor ist dies versehentlich nicht berücksichtigt worden

und war deshalb entsprechend zu berichtigen.

Eine Fortführung des Verfahrens gemäß § 321 a ZPO ist nicht veranlasst.

R. S.-L. F.