Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.01.2004
OLG Düsseldorf: squeeze out, ohne aussicht auf erfolg, venire contra factum proprium, angemessenheit, hauptaktionär, ausschluss, konstitutive wirkung, heilende wirkung, due diligence, aufsichtsrat
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 W 63/03
Datum:
16.01.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
16. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-16 W 63/03
Vorinstanz:
Landgericht Wuppertal, 12 O 119/03
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11. November
2003 wird der am 6. November 2003 verkündete Beschluss der 2.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die Erhebung der Klagen der Antragsgegner zu
1. bis 7. - 12 O 76/03 LG Wuppertal - gegen die Wirksamkeit des auf der
außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 23. Mai
2003 zu Tagesordnungspunkt 1 gefassten Beschlusses über die
Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin
gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung (Ausschluss von
Minderheitsaktionären) der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in
das Handelsregister nicht entgegensteht.
Die Antragsgegner zu 1. bis 7. tragen die Kosten des Verfahrens. Die
durch die Nebenintervention entstandenen Kosten tragen die
Nebenintervenienten selbst.
Der Beschwerdewert wird auf 250.000 EUR festgesetzt.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat Erfolg. Die von den
Antragsgegnern zu 1. bis 7. erhobenen Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen stehen der
Eintragung des zu Tagesordnungspunkt 1 - Ausschluss von Minderheitsaktionären -
gefassten Hauptversammlungsbeschlusses in das Handelsregister nicht entgegen, weil
sie offensichtlich unbegründet sind.
3
1.
4
Die Antragstellerin wird in dem anhängigen Verfahren ordnungsgemäß durch Vorstand
und Aufsichtsrat vertreten. Diese Vertretungsbefugnis beider Organe der Gesellschaft
folgt aus der hier anzuwendenden Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG.
5
2.
6
Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung. Das Beschwerdeverfahren ist
entscheidungsreif. Der Streitfall ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
ausgeschrieben. Es ist nicht ersichtlich und von den Antragsgegnern auch nicht
aufgezeigt worden, aus welchen Gründen in welchen der Streitpunkte eine mündliche
Verhandlung vor dem Senat zu einer weiteren Klärung sollte führen können, nachdem
das Landgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Für das
Beschwerdeverfahren sieht das Gesetz eine mündliche Verhandlung nicht zwingend
vor. Abgesehen davon bejaht der Senat auch einen dringenden Fall im Sinn von § 327
e Abs. 2 AktG i. V. m. 319 Abs. 6 Satz 3 AktG, ohne dass es hierauf indessen
entscheidend ankommt, weswegen sich zu diesem Punkt eine weitere Begründung
erübrigt.
7
3.
8
Der Entscheidungsreife des Beschwerdeverfahrens steht die von einigen
Antragsgegnern erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht entgegen.
Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist gewahrt.
9
a.
10
Der angefochtene Beschluß des Landgerichts ist - allerdings noch ohne Begründung -
der Antragstellerin am 18. November 2003 zugestellt worden. An diesem Tag oder
einige Tage später haben auch die Antragsgegner diesen Beschluß erhalten. Der
vollständig abgefaßte Beschluß ist am 26. November 2003 zur Zustellung an die
Beteiligten gegeben worden.
11
b.
12
Die Begründung ihrer sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin am 8. Dezember
2003 bei dem Senat eingelegt. Den Antragsgegnern ist die Beschwerdebegründung
zwischen dem 8. Dezember und dem 11. Dezember 2003 zugestellt worden. Der Senat
hat ihnen Gelegenheit zur Entgegnung auf die Beschwerdebegründung bis zum 5.
Januar 2004 eingeräumt.
13
c.
14
Den Antragsgegnern stand damit ein längerer Zeitraum zu ihrer Entgegnung zur
Verfügung, als die Antragstellerin für sich beansprucht hat, um ihr Rechtsmittel zu
begründen.
15
d.
16
Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer Verletzung des Rechts auf Gehör
gesprochen werden, zumal der Senat auch die nach dem 5. Januar 2004 bei dem Senat
17
eingegangenen Beschwerdeerwiderungen berücksichtigt hat, soweit sie ihm im
Zeitpunkt seiner Entscheidung vorgelegen haben.
e.
18
Der Umfang der Beschwerdebegründung kann eine andere rechtliche Beurteilung
insoweit nicht rechtfertigen. Sie enthält nichts wesentlich Neues. Die Streitfragen sind
allen Beteiligten bekannt und bereits im ersten Rechtszug sowie in dem anhängigen
Hauptverfahren ausführlich behandelt worden.
19
4.
20
Der Senat hat das umfangreiche Vorbringen aller Verfahrensbeteiligten, besonders
dasjenige der Antragsgegner, im einzelnen geprüft und bei seiner getroffenen
Entscheidung berücksichtigt. Die Entscheidung des Senats beruht auf den folgenden
tragenden Erwägungen. Es ist in dem hier anhängigen Beschwerdeverfahren weder
geboten noch angebracht, in seiner Entscheidungsbegründung auf sämtliche von den
Parteien vorgebrachten Argumente und Erwägungen im einzelnen einzugehen.
21
B.
22
Ein in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft gemäss § 327 a Abs. 1 Satz 1
AktG gefasster Übertragungsbeschluss ist in das Handelsregister einzutragen, damit die
Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär übergehen (§ 327 e Abs. 3
AktG). Kann der Vorstand der Aktiengesellschaft - wie hier - bei der Anmeldung des
Übertragungsbeschlusses die gemäß § 327 e Abs. 2 i. V. m. § 319 Abs. 5 AktG
erforderliche Negativerklärung nicht abgeben, weil gegen den Beschluss Klage erhoben
ist, so hat er gemäß § 327 e Abs. 2 i. V. m. § 319 Abs. 6 AktG die Möglichkeit, einen
Freigabebeschluss zu erwirken, wenn die gegen die Wirksamkeit des
Hauptversammlungsbeschlusses erhobene Klage unzulässig oder offensichtlich
unbegründet ist oder die Gesellschaft ein vorrangiges Eintragungsinteresse hat.
23
Hier hat der Freigabebeschluss antragsgemäß zu ergehen, weil die von den
Antragsgegnern zu 1. bis 7. erhobenen Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen jedenfalls
offensichtlich unbegründet sind. Die Frage eines vorrangigen Eintragungsinteresses
nach § 327 e Abs. 2 AktG i.V.m. § 319 Abs. 6 Satz 2 AktG stellt sich daher nicht.
24
C.
25
Der Senat geht mit der ganz herrschenden Meinung davon aus, dass eine
offensichtliche Unbegründetheit im Sinne des § 319 Abs. 6 Satz 2 AktG nicht nur dann
vorliegt, wenn - wie das Landgericht meint - die Unbegründetheit der Klage auf der
Grundlage des unstreitigen oder bewiesenen Vortrags zweifelsfrei festgestellt werden
kann, ohne dass streitige Rechtsfragen geklärt werden müssen (so aber OLG Stuttgart
AG 1997, 138; Lutter/Bork, Umwandlungsgesetz, 2. Auflage, Rdnr. 19 a zu § 16).
Vielmehr hat auch im summarischen Verfahren nach § 319 Abs. 6 AktG eine
umfassende rechtliche Würdigung des Sachverhalts zu erfolgen, so dass der Beschluss
dann zu ergehen hat, wenn die Klage nach sorgfältiger Prüfung aller tatsächlichen und
rechtlichen Fragen ohne Aussicht auf Erfolg ist. Die Offensichtlichkeit bezieht sich nicht
auf den Prüfungsaufwand, sondern auf sein Ergebnis. (OLG Köln BB 2003, 2307; OLG
Hamburg AG 2003, 696; ZIP 2003, 1344, 1350; OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363;
26
Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Auflage, Rdnr. 35 zu § 319;
Hüffer, Aktiengesetz, 5. Auflage, Rdnr. 18 zu § 319; Steinmeyer/Häger, WpÜG, Rdnr. 16
ff. zu § 327 e; Kölner Kommentar/Hasselbach, WpÜG, Rdnr. 8 zu § 327 e; Grzimek in:
Geibel/Süssmann, WpÜG, Rdnr. 15 zu § 327 e; Keul ZIP 2003, 566 f.) Offensichtlich
unbegründet ist damit eine gegen den Hauptversammlungsbeschluß gerichtete Klage,
wenn die Prüfung durch das Gericht ergibt, dass die Klage, ohne dass es einer weiteren
Tatsachenaufklärung bedarf, weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen
Erfolg haben kann.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts besteht kein Anlass, an die
Freigabeentscheidung im so genannten squeeze-out-Verfahren strengere
Anforderungen als in Umwandlungs- und Eingliederungsfällen zu stellen. Der
Eintragung des Beschlusses nach § 327 a AktG kommt - anders als in
Umwandlungsfällen (§ 20 UmwG) - keine heilende Wirkung zu, so dass die
Minderheitsaktionäre bei einem Obsiegen im Hauptsacheverfahren gemäß § 327 e Abs.
2 i. V. m. § 319 Abs. 6 Satz 6 AktG im Wege des Schadensersatzes auch die
Rückabwicklung ihres Ausschlusses und damit die erneute Gewährung von Aktien
verlangen können (Emmerich/Haber-sack, Rdnr. 8 zu § 327 e; Kölner
Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 16 zu § 327 e; Steinmeyer/Häger, Rdnr. 11 zu § 327 e;
Keul ZIP 2003, 566, 569). Dass dieser im Gesetz vorgesehene Schutz der
Minderheitsaktionäre in dem hier zur Entscheidung stehenden Streitfall gleichsam leer
laufen müßte und die gegen den Hauptversammlungsbeschluß klagenden
Minderheitsaktionäre trotz eines Erfolges in der Hauptsache ihre Aktien endgültig
verlieren und ohne angemessenen Schadensersatz bleiben könnten, haben die
Antragsgegner nicht schlüssig aufzeigen können. Ausserdem wird die im
Freigabeverfahren geltende Notwendigkeit einer umfassenden tatsächlichen und
rechtlichen Prüfung der Erfolgsaussichten der erhobenen Klage regelmäßig verhindern,
dass die gegen den Hauptversammlungsbeschluß erhobene Klage Erfolg haben kann,
obwohl die Aktiengesellschaft zuvor eine Freigabeentscheidung erwirkt hat.
27
D.
28
Die von den Anfechtungsgegnern zu 1. bis 7. geltend gemachten Nichtigkeits- und
Anfechtungsgründe sind sämtlich offensichtlich unbegründet. Weder sind die
Regelungen des squeeze-out-Verfahrens verfassungswidrig (siehe nachfolgend I.) noch
wird das squeeze-out-Verfahren von der Hauptaktionärin rechtsmissbräuchlich
betrieben (siehe nachfolgend II.) noch leidet der in der Hauptversammlung vom 23. Mai
2003 gefasste Beschluss an den geltend gemachten Verfahrensfehlern (siehe III.).
29
I.
30
Offensichtlich unbegründet ist der Einwand der Antragsgegner, die Regelungen des
squeeze-out-Verfahrens seien verfassungswidrig. Die von den Antragsgegnern
erhobenen Bedenken gegen die Verfassungsmässigkeit der gesetzlichen Regelung
kann der Senat nicht teilen.
31
1.
32
Entgegen der Auffassung der Antragsgegner stellt die gesetzliche Möglichkeit des
Ausschlusses von Minderheitsaktionären eine Enteignung im Sinne des Artikel 14 Abs.
3 GG nicht dar. Weder geht ein möglicher Rechtsverlust vom Staat selbst oder einem mit
33
staatlichen Zwangsrechten beliehenen Unternehmer aus, noch dient der Ausschluss
von Minderheitsaktionären aus einer Aktiengesellschaft der Erfüllung öffentlicher
Aufgaben.
2.
34
Durch das Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären gegen ihren Willen
wird das durch Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete aktienrechtliche
Anteilseigentum lediglich eingeschränkt. Der Senat schließt sich der ganz herrschenden
Meinung in Literatur und Rechtsprechung an, dass die gesetzlichen Regelungen der §§
327 a ff. AktG den Anforderungen entsprechen, welche das Bundesverfassungsgericht
an den Ausschluss von Minderheitsaktionären stellt, und dass sie als Inhalts- und
Schrankenbestimmungen des Eigentums im Sinne des Artikel 14 Abs. 1 Satz 2 GG
damit verfassungskonform sind (OLG Oldenburg ZIP 2003, 1351; OLG Köln BB 2003,
2307; OLG Hamburg AG 2003, 696; ZIP 2003, 1344; OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363;
Steinmeyer/Häger, Rdnr. 8 ff. zu § 327 a; Hüffer, Rdnr. 4 zu § 327 a; Grzimek in:
Geibel/Süssmann, Rdnr. 26 ff. zu § 327 a; Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 11 zu §
327 a; Sieger/Hasselbach ZGR 2002, 121, 127; Fleischer ZGR 2002, 757, 763 f.;
Wirth/Arnold AG 2002, 503 ff.; Krieger BB 2002, 53, 54; Gesmann-Nuissl WM 2002,
1205; Sellmann WM 2003, 1545 ff.; a. A. Hans Hanau NZG 2002, 1040).
35
2.1.
36
Artikel 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum und damit auch das in der Aktie
verkörperte Anteilseigentum, wobei sich der Schutz sowohl auf die mitgliedschaftliche
Stellung als auch auf die vermögensrechtlichen Ansprüche erstreckt, welche das
Aktieneigentum vermittelt (Bundesverfassungsgericht DStR 2003, 990; AG 2001, 42
(Motometer); E 100, 289 (301 f.) (DAT/Altana)).
37
Gleichwohl schließt Artikel 14 Abs. 1 GG es nicht grundsätzlich aus, eine
Aktionärsminderheit gegen ihren Willen aus der Aktiengesellschaft zu drängen. Nach
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es verfassungsrechtlich nicht
zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber dem unternehmerischen Gestaltungsinteresse
gegenüber dem Bestandsinteresse des Kleinaktionärs Vorrang einräumt, sofern dies mit
hinreichenden Schutzvorkehrungen für den Minderheitsaktionär verbunden ist
(Bundesverfassungsgericht a. a. O.). Zwar wird durch das Hinausdrängen der
Minderheitsaktionäre auch das mitgliedschaftliche Bestandsinteresse tangiert, im
Vordergrund steht jedoch die Vermögenskomponente der Aktie, weil das
mitgliedschaftliche Element naturgemäß bei Kleinaktionären nur von begrenzter
Bedeutung ist. Der Schutz der Minderheitsaktionäre ist dann gewährleistet, wenn ihnen
der Wert ihrer Aktien ersetzt wird und sie die Möglichkeit haben, die Richtigkeit der
Wertbemessung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen
(Bundesverfassungsgericht a. a. O.).
38
2.2.
39
Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben werden durch die Regelungen der §§ 327 a ff.
AktG erfüllt. Die berechtigten Interessen der zum Ausscheiden gezwungenen
Minderheitsaktionäre werden gewahrt.
40
2.2.1.
41
Die gesetzgeberische Zielsetzung ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Mit dem
Rechtsinstitut des "squeeze-out" soll einem Aktionär, der direkt oder indirekt über
mindestens 95 % Anteile an einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft
auf Aktien verfügt, die Möglichkeit gegeben werden, die Aktien der noch in der
Gesellschaft verbliebenen Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer
angemessenen Barabfindung zwangsweise zu erwerben und damit die
Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft auszuschließen. Dies dient in erster Linie der
Vereinfachung der Unternehmensführung. Eine geringe Anzahl von
Minderheitsaktionären in einer ganz überwiegend von einem Großaktionär oder einer
Unternehmensgruppe kontrollierten Gesellschaft ist kaum in der Lage, in
nennenswertem Umfang zur Eigenkapitalbeschaffung oder zur Unternehmensführung
beizutragen. Gleichwohl aber müssen auch bei Vorgängen, welche die Interessen der
Minderheitsaktionäre nicht oder kaum beeinträchtigen, sämtliche aktienrechtlichen
Minderheitenschutzvorschriften -Einberufung der Hauptversammlung, deren
ordnungsgemäße Durchführung, Fragerecht der Aktionäre und die diversen
aktienrechtlichen Berichtspflichten - mit einem erheblichen Kostenaufwand beachtet
werden. Des weiteren besteht die Gefahr missbräuchlicher Anfechtungsklagen, die
weitere Verzögerungen, Synergieverluste und Kosten mit sich bringen
(Regierungsentwurf BT-Drucksache 14/7034, Seite 31 f., 72 ff.; Krieger BB 2002, 53;
Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 6 f. zu § 327 a; Steinmeyer/Häger, Rdnr. 4 ff. zu §
327 a, Grzimek in: Geibel/Süssmann, Rdnr. 2 zu § 327 a).
42
Schließlich soll die squeeze-out-Möglichkeit der Vollendung des Kontrollwechsels
dienen. Hat der Hauptaktionär eine 95 %ige Beteiligung durch ein Pflichtangebot im
Sinne des § 35 WpÜG erworben, so soll ihm auch die Möglichkeit eingeräumt werden,
überbleibende Splitterbeteiligungen abzufinden und alle Anteile an der Zielgesellschaft
zu übernehmen (Regierungsentwurf BT-Drucksache 14/7034, S. 32; Steinmeyer/Häger,
Rdnr. 6 zu § 327 a; Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 8 zu § 327 a).
43
2.2.2.
44
Das Vermögensinteresse des Minderheitsaktionärs, der gegen Zahlung einer
Barabfindung ausscheidet, ist durch das dem Eingliederungsverfahren nachgebildete
Verfahren der §§ 327 a ff. AktG nicht nur ausreichend geschützt. Die
Schutzvorkehrungen gehen sogar über den Schutz hinaus, der Minderheitsaktionären
bei sonstigen Strukturmaßnahmen gewährt wird.
45
Die Angemessenheit der vom Hauptaktionär festzulegenden Barabfindung unterliegt der
Prüfung durch einen sachverständigen Prüfer, der vom Gericht ausgewählt und bestellt
wird (§ 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG). Die Leistung dieser von einem unabhängigen,
gerichtlich ausgewählten und bestellten sachverständigen Prüfer als angemessen
testierten Barabfindung wird durch eine deutsche Bank abgesichert, so dass die
Minderheitsaktionäre zusätzlich einen unmittelbaren Anspruch gegen das Kreditinstitut
erhalten (§ 327 b Abs. 3 AktG). Die Angemessenheit der Barabfindung können die
ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre im Spruchverfahren überprüfen lassen (§ 327 f
Abs. 1 Satz 2 AktG). Ausserdem haben sie die Möglichkeit, den in der
Hauptversammlung gefassten Übertragungsbeschluss im Wege der Anfechtungsklage
überprüfen zu lassen, wobei diese allerdings weder darauf gestützt werden kann, dass
der Hauptaktionär nach § 243 Abs. 2 AktG Sondervorteile zu erlangen suchte, noch
darauf, dass die festgelegte Barabfindung nicht angemessen ist (§ 327 f Abs. 1 Satz 1
46
AktG).
Dass die nach § 327 b Abs. 1 AktG zu stellende Bankgarantie sich notwendigerweise
nur auf die beschlossene und nicht auch auf eine in einem möglichen
Spruchstellenverfahren ermittelte Barabfindung bezieht, kann ebenso wenig zur
Verfassungswidrigkeit des squeeze-out-Verfahrens führen wie die vielfach überlange
Dauer von Spruchstellenverfahren. Letztere ist nicht auf die gesetzliche Regelung als
solche zurückzuführen, sondern auf die Schwierigkeit der Materie für Parteien, Gerichte
und Sachverständige. Durch das mit Wirkung vom 1. September 2003 in Kraft getretene
neue Spruchverfahrensgesetz soll die Verfahrensdauer abgekürzt werden (siehe dazu
Büchel NZG 2003, 793 ff.). Das Risiko des Minderheitsaktionärs, den in einem
Spruchverfahren festgesetzten Mehrbetrag im Falle einer zwischenzeitlichen Insolvenz
des Hauptaktionärs nicht durchsetzen zu können, ist verhältnismäßig gering
einzuschätzen, da die beschlossene Barabfindung bereits vorab durch einen gerichtlich
bestellten Sachverständigen auf ihre Angemessenheit überprüft wird (§ 327 c Abs. 2
AktG). Im Übrigen wird das Insolvenzrisiko bei anderen Strukturmaßnahmen, deren
Verfassungskonformität nicht angezweifelt wird, überhaupt nicht geschützt (s. a. OLG
Hamburg NZG 2003, 978, 979; AG 2003, 696).
47
Schließlich lässt sich die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung auch nicht
daraus herleiten, dass die Zinspflicht nach § 327 b Abs. 2 AktG erst mit der Eintragung
des Übertragungsbeschlusses beginnt. Diese Regelung knüpft an die konstitutive
Wirkung der Eintragung an. Bis dahin behält der Aktionär seine Stellung als
Anteilsinhaber mit der Folge, dass er daraus resultierende Ansprüche, insbesondere
Dividenden oder Ausgleichsansprüche geltend machen kann (OLG Hamburg NZG
2003, 978, 979; OLG Köln BB 2003, 2307, 2309). Im Übrigen ist nach § 327 b Abs. 2 2.
HS AktG die Geltendmachung eines weitergehenden (Verzugs-)schadens nicht
ausgeschlossen, so dass die Minderheitsaktionäre es in der Hand haben, den
Hauptaktionär durch Einreichung ihrer Aktien in Verzug zu setzen (siehe Kölner
Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 14 zu § 327 b).
48
II.
49
Ohne Erfolg wenden die Antragsgegner ein, das Verfahren gemäß §§ 327 a ff. AktG
werde von der Hauptaktionärin rechtsmissbräuchlich betrieben.
50
1.
51
Der Beschluss der Hauptversammlung zum Minderheitenausschluss bedarf
grundsätzlich keiner sachlichen Rechtfertigung. Der Gesetzgeber hat die erforderliche
normative Abwägung zwischen den Interessen der Minderheitsaktionäre an ihrem
Verbleib in der AG und des Hauptaktionärs an ihrem Ausschluss vorgenommen und
damit die Entscheidung über das Vorliegen eines sachlichen Grundes
vorweggenommen. Nach seinem Sinn und Zweck ist der squeeze-out bewusst gegen
die Minderheitsaktionäre gerichtet, ihre Minderheitsinteressen werden ausreichend
durch das Gebot einer ausreichenden Barabfindung geschützt. Im Unterschied zu
anderen Strukturmaßnahmen müssen daher im Bericht des Hauptaktionärs an die
Hauptversammlung besondere sachliche Gründe für den Ausschluss der
Minderheitsaktionäre nicht angegeben werden. Lediglich die Voraussetzungen für die
Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre müssen dargelegt und die
Angemessenheit der Barabfindung muss erläutert und begründet werden. Folglich trägt
52
der daraufhin von der Hauptversammlung gefasste Beschluss seine Rechtfertigung in
sich und unterliegt nicht der materiell-rechtlichen Kontrolle auf Erforderlichkeit und
Verhältnismäßigkeit durch das Gericht (Steinmeyer/Häger, Rdnr. 20 zu § 327 a; Hüffer,
Rdnr. 11 zu § 327 a; Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 50 zu § 327 a;
Emmerich/Habersack, Rdnr. 26 zu § 327 a; Vetter AG 2002, 176, 186 f.; Grunewald ZIP
2002, 18, 21; Krieger BB 2002, 53, 55; Fleischer ZGR 2002, 757, 784).
2.
53
Dennoch soll eine Rechtsmissbräuchlichkeit, Treuwidrigkeit und damit auch
Unwirksamkeit des Übertragungsbeschlusses in Betracht kommen,
54
- wenn der Mehrheitsgesellschafter einen Formwechsel in die AG nur beschließt,
55
um die andernfalls nicht bestehende Möglichkeit des Ausschlusses von
56
Minderheitsgesellschaftern zu ermöglichen (so Emmerich/Habersack, Rdnr. 28
57
zu § 327 a; Gesmann-Nuissl WM 2002, 1205, 1210; Krieger BB 2002, 53, 61;
58
Grunewald ZIP 2002, 18, 21 f.; Fleischer ZGR 2002, 757, 787; Witthuhn/ Giermann
MDR 2003, 372, 373; ablehnend: Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 56 ff. zu § 327
a),
59
- die Mehrheitsbeteiligung von 95 % nur vorübergehend zum Zwecke der Durchsetzung
des Ausschlussverfahrens erworben wird (so: Hüffer, Rdnr. 12 zu § 327 a;
Steinmeyer/Häger, Rdnr. 16 zu § 327 a; Emmerich/Habersack, Rdnr. 29 zu § 327 a;
Halasz/Kloster DB 2002, 1253, 1255 f.; Bolte DB 2001, 2587, 2589; ablehnend: Krieger
DB 2002, 53, 62; Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 56 f. zu § 327 a; Halasz/Kloster
DB 2002, 1253, 1255; Witthuhn/Giermann MDR 2003, 372 ff.),
60
- das Übertragungsbegehren sich als treuwidriges venire contra factum proprium
61
darstellt, etwa weil der Hauptaktionär Minderheitsaktionäre erst kurz zuvor
62
zum Erwerb der Aktien veranlasst hat (Emmerich/Habersack, Rdnr. 29 zu
63
§ 327 a; Fleischer ZGR 2002, 757, 785 f.; Grunewald ZIP 2002, 18, 22;
64
Gesmann-Nuissl WM 2002, 1205, 1210 f.; Witthuhn/Giermann MDR 2003,
65
372, 373),
66
- oder der Hauptaktionär mit dem Übertragungsverlangen und der nachfolgenden
67
Beschlussfassung vertraglichen Absprachen mit dem Minderheitsaktionär
zuwiderhandelt (Emmerich/Habersack, Rdnr. 31 zu § 327 a).
68
3.
69
Ob diese Gestaltungen als treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich anzusehen sind,
70
braucht der Senat nicht zu entscheiden, da die Antragsgegner einen solchen
Ausnahmefall nicht schlüssig aufzeigen können. Sie machen nur pauschal geltend,
dass 95 % der Aktien der Antragstellerin nur vorübergehend in die Gesellschaft der
Hauptaktionärin eingebracht worden sein, um das squeeze-out-Verfahren durchführen
zu können, ohne dies mit Tatsachen belegen zu können. Im Übrigen spricht die
gesetzgeberische Zielsetzung dafür, dass es ausreichend ist, wenn zu den
maßgeblichen Zeitpunkten formal 95 % der Aktien in einer Hand liegen und der
Hauptaktionär nach vollzogenem squeeze-out mit den von ihm gehaltenen Aktien frei
verfahren kann (so Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 57 zu § 327 a; Krieger, BB
2002, 53, 62).
4.
71
Auch für den weiteren Vorwurf, das squeeze-out-Verfahren habe hier nur das Ziel, die
Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber Vorstand, Aufsichtsrat und
Hauptaktionärin im Zusammenhang mit dem Mehrheitserwerb zu verhindern, fehlen -
wie nach stehend unter III. 1.3. noch eingehend ausgeführt werden wird - jegliche
zureichenden Anhaltspunkte.
72
III.
73
Offensichtlich unbegründet sind die Einwendungen der Antragsgegner, der Beschluss
der Hauptversammlung gemäss § 327 a AktG sei verfahrensfehlerhaft zustande
gekommen.
74
1.
75
Unbegründet ist die Rüge der Antragsgegner, die E... B... GmbH & Co. KG sei nicht
Hauptaktionärin der Antragstellerin im Sinne des § 327 a AktG. Dabei kann
dahinstehen, ob dies nur zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses führt
(so Steinmeyer/Häger, Rdnr. 31 zu § 327 a; Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 39 zu
§ 327 a) oder die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 241 Nr. 3
AktG zur Folge haben müsste (Hüffer, Rdnr. 12 zu § 327 a; Emmerich/Habersack, Rdnr.
3 zu § 327 a).
76
1.1.
77
Hauptaktionär im Sinne des § 327 a AktG ist, wem als natürlicher oder juristischer
Person Aktien in Höhe von mindestens 95 % des Grundkapitals gehören. Die Aktien
müssen - vorbehaltlich § 16 Abs. 2, Abs. 4 AktG - im Eigentum des das
Übertragungsverfahren betreibenden Aktionärs stehen. Dabei ist es grundsätzlich - von
den oben unter II.2. aufgezeigten Ausnahmefällen abgesehen - unerheblich, wann und
auf welche Weise der Hauptaktionär die erforderliche Kapitalmehrheit erlangt hat, auf
welcher rechtlichen Grundlage er Eigentümer der betreffenden Aktien (geworden) ist
und wie lange er die 95 %-Beteiligung zu halten beabsichtigt (Kölner
Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 27 zu § 327 a; Emmerich/Habersack, Rdnr. 14 zu § 327
a). Die Kapitalmehrheit muss - wie der Gesetzeswortlaut deutlich macht - bereits im
Zeitpunkt des Verlangens nach Beschlussfassung und auch noch bei Vornahme des
Übertragungsbeschlusses vorliegen (Emmerich/Habersack, Rdnr. 18 zu § 327 a; Kölner
Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 38 zu § 327 a).
78
Die Antragstellerin hat auf das pauschale Bestreiten der Antragsgegner hin durch
Vorlage entsprechender Depotauszüge (Anlage AS 7 und 8) nachgewiesen, dass ihrer
Hauptaktionärin selbst sowohl zum Zeitpunkt des Verlangens als auch zum Zeitpunkt
der Fassung des Hauptversammlungsbeschlusses 9.207.054 Inhaberstückaktien
gehörten und sie damit mit rund 98,36 % am Grundkapital der Antragstellerin beteiligt
war. Im Beschwerdeverfahren hat sie dies weiter urkundlich belegt durch Vorlage des
Depotauszuges vom 03.11.2003 sowie der Bekanntmachungen der Hauptaktionärin
gem. § 23 WpÜG aus 2003.
79
Außerdem hat sie eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der
persönlich haftenden Gesellschafterin ihrer Hauptaktionärin vorgelegt. Darauf kommt es
jedoch nicht entscheidend an, weswegen ebenfalls nicht zu entscheiden ist, ob bereits
aufgrund einer bloßen Glaubhaftmachung einer umstrittenen Tatsache eine
offensichtliche Unbegründetheit der Anfechtungsklage festgestellt werden dürfte.
80
Die Antragsgegner haben nicht in ausreichender Weise aufgezeigt, dass und aus
welchen Gründen die von der Antragstellerin zum Nachweis ihrer Behauptung der
Innehabung eines Mehrheitsbesitzes von über 95 % vorgelegten Urkunden inhaltlich
unrichtig oder nicht aussagekräftig sein sollten. In welcher Weise und in welchen
Wertpapierdepots der Hauptaktionärin diese Aktien verwahrt werden, ist in dem
Zusammenhang rechtlich unerheblich. Sonstige konkrete Angriffe gegen die Richtigkeit
der urkundlich belegten Tatsache eines der Hauptaktionärin der Antragstellerin
zustehenden Aktienbesitzes von mehr als 95 % tragen die Antragsgegner nicht vor. Die
von ihnen in diesem Zusammenhang gezogenen rechtlichen Schlußfolgerungen ändern
an der entscheidenden Tatsache nichts und sind auch nicht zutreffend.
81
In dem Zusammenhang kommt es entgegen der Auffassung des Landgerichts und der
Antragsgegner nicht auf die komplexe Beteiligungsstruktur der Hauptaktionärin an,
zumal die daraus hergeleiteten Zweifel an der Hauptaktionärseigenschaft substanzlos
sind. Es ist insoweit ohne rechtliche Bedeutung, ob und bejahendenfalls für wen im
Hinblick auf die mittelbar an der Hauptaktionärin beteiligten Personen Meldepflichten
nach dem WpHG bestanden haben könnten und welche Folgen eine Nichterfüllung
dieser Meldepflichten nach § 28 WpHG allgemein und konkret für den hier gefaßten
Beschluß nach § 327 a AktG haben könnte. Darauf kann es jedenfalls deswegen nicht
ankommen, weil - wie unten unter III.4. ausgeführt werden wird - die hier möglicherweise
ehemals bestehenden Meldepflichten in vollem Umfang ordnungsgemäß erfüllt worden
sind. Ein Stimmverbot gemäß § 28 WpHG bestand damit nicht .
82
1.2.
83
Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin zu 1. in diesem Zusammenhang geltend, die 95
%-Schwelle sei nicht überschritten, weil die zuvor im Rahmen des Übernahmeangebots
erworbenen Aktien "anfechtungsbefangen" seien (Bl. 435 f. GA).
84
Eine bloße "Anfechtungsbefangenheit" führt nicht schon zur Unwirksamkeit des
anzufechtenden Erwerbsvorgangs. Erforderlich ist vielmehr zunächst eine
Anfechtungserklärung des Anfechtungsberechtigten. Dass aber (frühere) Aktionäre, die
von dem Übernahmeangebot Gebrauch gemacht haben, den Erwerbsvorgang wegen
arglistiger Täuschung pp. bereits angefochten haben, kann die Antragsgegnerin schon
nicht aufzeigen. Unabhängig davon fehlt aber auch - wie nachstehend unter III. 1.3. noch
ausgeführt werden wird - schlüssiger Vortrag dazu, dass diese Aktionäre über den
85
tatsächlichen Wert der Aktie von der Hauptaktionärin oder einem ihr zuzurechnenden
Dritten arglistig getäuscht worden seien und deswegen das für eine erfolgreiche
Anfechtung des weiteren erforderliche Anfechtungsrecht gegeben sein könnte.
1.3.
86
Die Antragsgegner können nicht mit Erfolg einwenden, der Mehrheitserwerb sei
rechtsmissbräuchlich, weil Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptaktionärin kollusiv
zusammen gewirkt hätten, um den Ausbau der Mehrheitsbeteiligung der
Hauptaktionärin zu einem unangemessen niedrigen Preis zu erreichen. Einen solchen
Sachverhalt, der diese Schlussfolgerung rechtfertigen könnte, haben die Antragsgegner
nicht aufgezeigt. Ob der Vortrag der Antragsgegner rechtlich erheblich sein könnte, mag
deswegen auf sich beruhen.
87
Die heutige Hauptaktionärin hat unter dem 06.12.2002 den seinerzeitigen Aktionären
der Antragstellerin ein Übernahmeangebot i. S. d. § 29 Abs. 1 WpÜG unterbreitet
(Anlage AS 15) und diese Entscheidung am 07.12.2002 veröffentlicht. Das Kaufangebot
ist unter Berücksichtigung der maßgeblichen zwei Eckwerte für die Bestimmung einer
angemessenen Gegenleistung nach § 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7 WpÜG in Verbindung mit
§§ 3 ff. Angebotsverordnung erfolgt. Der Angebotspreis von 26,50 EUR/Aktie lag im
maßgeblichen Zeitpunkt seiner Veröffentlichung über dem durchschnittlichen
Börsenkurs der Aktie von 23,72 EUR in den letzten drei Monaten und über dem Preis
von 26,33 EUR, welchen die Bieterin bei dem Aktienerwerb in den letzten drei Monaten
gezahlt hatte. In dem Übernahmeangebot ist auf die Absicht der Bieterin, die
Antragstellerin vollständig zu übernehmen, ebenso hingewiesen, wie auf den Umstand,
dass insbesondere die im Rahmen eines sich etwaig anschließenden squeeze-out-
Verfahrens zu zahlende Barabfindung sowohl über als auch unter dem angebotenen
Preis liegen könne, weil insoweit auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der
Beschlussfassung der Hauptversammlung abzustellen ist (Anlage AS 15, Ziff. 4, 13 (G)).
88
Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin haben unter dem 12.12.2002 die nach § 27
WpÜG von ihnen geforderte Stellungnahme abgegeben, sie haben den Aktionären
empfohlen, das Übernahmeangebot anzunehmen, wobei sie (erneut) darauf
hingewiesen haben, dass die Mitglieder des Vorstands mit insgesamt 23 % mittelbar an
der E... B... GmbH & Co. KG beteiligt sind (Anlage AS 11).
89
Dieses mit den Vorschriften des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (WpÜG)
im Einklang stehende Verfahren gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Vorstand,
Aufsichtsrat und heutige Hauptaktionärin kollusiv zusammen gewirkt haben könnten, um
den Ausbau der Mehrheitsbeteiligung zu einem unangemessen niedrigen Preis zu
erreichen. Ein solcher Vorwurf lässt sich insbesondere nicht darauf stützen, dass die
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E... und Y... sowie die Ausschlussprüferin W... und K...
GmbH Ende März 2003 zu einem - höheren - Abfindungswert von 32,50 EUR/Aktie
gelangt sind. Für die Ermittlung der Barabfindung nach § 327 e AktG und die
Überprüfung der Angemessenheit des Übernahmeangebotes gelten unterschiedliche
Maßstäbe: Der höhere Abfindungswert betraf die nach § 327 b Abs. 1 AktG an die noch
verbliebenen Minderheitsaktionäre zu zahlende Barabfindung und diese musste die
Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung der
Hauptversammlung, also zum 23. Mai 2003, berücksichtigen. Relevanter Zeitpunkt für
die Bemessung der Gegenleistung nach § 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7 WpÜG ist indessen
derjenige der Veröffentlichung der Angebotsunterlage (Kölner
90
Kommentar/Kremer/Oesterhaus, Rdnr. 17 zu § 31 WpÜG).
Nichts anderes gilt für den Umstand, dass sich anhand des Unternehmenswerts, der im
Geschäftsbericht 2001/2002 per 30. Juni 2002 festgestellt worden ist, ein Aktienwert von
34,77 EUR ergeben hat, zumal - wie allgemein bekannt ist - die Aktienkurse in den
ersten Monaten des Jahres 2003 erhebliche Rückgänge hinnehmen mussten.
91
Im Übrigen ist dem Vorstand bei der Beurteilung der Angemessenheit der angebotenen
Gegenleistung ein unternehmerischer Beurteilungsspielraum einzuräumen, weil diese
Beurteilung - auch - prognostisch erfolgen muss. Der Vorstand ist zwar verpflichtet,
seine Stellungnahme auf sorgfältig ermittelte Tatsachengrundlagen zu stützen, externe
Berater muss er jedoch nicht einschalten (Röh in: Haarmann/ Riehmer/Schüppen,
Öffentliche Übernahmeangebote, Rdnr. 21 f. zu § 27 WpÜG; Schwennicke in:
Geibel/Süssmann, Rdnr. 11 f. zu § 27 WpÜG; Kölner Kommentar/Hirte, Rdnr. 33 zu § 27
WpÜG).
92
2.
93
Die Rüge der Antragsgegner, der der Hauptversammlung vorzulegende Bericht der
Hauptaktionärin nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG entspreche nicht der Schriftform, weil
er nicht ordnungsgemäß unterzeichnet sei, geht offensichtlich fehl.
94
Der Bericht des Hauptaktionärs ist schriftlich zu erstellen und von den Mitgliedern des
Vorstands oder der Geschäftsführung des Hauptaktionärs in vertretungsberechtigter
Zahl eigenhändig zu unterzeichnen (Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 9 zu § 327
c). Beides ist hier geschehen. Der schriftlich verfasste Bericht ist von dem
einzelvertretungsbefugten Geschäftsführer der Komplementärin der E... B... GmbH & Co.
KG, der E... V... GmbH, G... B... unterzeichnet worden. Dass er dies in dieser Funktion
getan hat, ist schon durch den entsprechenden Zusatz oberhalb der Unterschriftenzeile
zum Ausdruck gekommen. Im Übrigen hinderte der von den Antragsgegnern geltend
gemachte Verstoß gegen § 35 Abs. 3 GmbHG nicht den Eintritt der Vertretungswirkung,
weil die Vorschrift nur Ordnungscharakter hat (vgl. nur: Zöllner in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 17. Aufl., Rdnr. 70 zu § 35; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., Rdnr. 16 zu §
35).
95
3.
96
Ohne Erfolg wenden die Antragsgegner auch ein, die Angemessenheit der
Barabfindung sei nicht ordnungsgemäß überprüft worden.
97
Der Prüfbericht ist von der mit Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 19.02.2003
gem. § 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG ordnungsgemäß zur Ausschlussprüferin bestellten
Wirtschaftprüfungsgesellschaft W... und K... GmbH erstellt worden. Dass der Bericht in
Form und Inhalt nicht den Vorgaben des § 293 e Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 i.V.m. § 327 c
Abs. 2 AktG entspricht, machen die Antragsgegner selbst nicht geltend.
98
Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Ausschlussgründe des § 319 Abs. 2, Abs. 3
HGB ist es völlig unbedenklich, dass die W... und K... GmbH bereits im Vorfeld des
squeeze-out-Verfahrens erklärt hat, für eine Überprüfung der Barabfindung zur
Verfügung zu stehen. Es ist nicht ersichtlich und auch von den Antragsgegnern nicht
schlüssig aufgezeigt, dass dieser oder auch der Umstand, dass die Bankgarantie der
99
B... H...- und V... AG nach § 327 b Abs. 3 AktG schon einen Tag vor der Unterzeichnung
des Prüfberichts vorlag, eine ordnungsgemäße Prüfung der Angemessenheit der
Abfindung beeinträchtigt haben könnte oder sollte.
Nichts anderes gilt, soweit die Antragsgegner den engen zeitlichen Zusammenhang
zwischen der Endfassung des Bewertungsgutachtens der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E... und Y... vom 24.03.2003 und dem Prüfbericht der
Ausschlussprüferin vom 27.03.2003 beanstanden, substantielle Mängel des
Prüfberichts lassen sich daraus - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht
herleiten. Selbst wenn hier eine Parallelprüfung stattgefunden haben sollte, spricht dies
nicht gegen eine unabhängige (Über-)Prüfung der Angemessenheit der angebotenen
Barabfindung (s.a. OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363, 2364 f.).
100
Soweit die Antragsgegner im Übrigen die Höhe der von der Hauptaktionärin
festgesetzten und durch die Ausschlussprüferin überprüften Abfindung beanstanden,
müssen sie dies im Spruchverfahren gem. § 327 f Abs. 1 AktG i.V.m. § 2
Spruchverfahrensgesetz geltend machen. Die Überprüfung der Höhe der angebotenen
Abfindung ist nicht Gegenstand des Freigabeverfahrens gemäss § 327 e Abs. 2, § 319
Abs. 6 AktG.
101
4.
102
Ohne Erfolg machen die Antragsgegner auch geltend, der Beschluss über den
Ausschluss der Minderheitsaktionäre sei nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande
gekommen, weil für die von der Hauptaktionärin gehaltenen Aktien wegen nicht
ordnungsgemäßer Erfüllung der Meldepflichten nach §§ 21 f. WpHG gemäss § 28
WpHG ein Stimmverbot bestanden habe.
103
4.1.
104
Gem. § 28 WpHG verliert der Meldepflichtige die aus der Aktie resultierenden
Mitverwaltungs- und Vermögensrechte dann, wenn die Meldepflicht gemäss § 21 WpHG
nicht erfüllt wird und die Meldepflicht ihn unmittelbar trifft oder auf einem Fall der
Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 WpHG beruht. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 WpHG sind dem Meldepflichtigen die Stimmrechte aus Aktien zuzurechnen, die
seinem Tochterunternehmen gehören oder diesen seinerseits zugerechnet werden.
Nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG werden ihm Stimmrechte aus Aktien zugerechnet, wenn
ein Dritter sie - wie im Fall der Treuhand - für ihn hält.
105
4.2.
106
Die Antragstellerin hat auf das ohnehin nur pauschale Bestreiten der Antragsgegner im
Einzelnen dargelegt und durch entsprechende Unterlagen belegt, dass die - hier alleine
relevanten - Meldepflichten nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 WpHG erfüllt worden sind.
107
Die Stimmrechte der Hauptaktionärin der Antragstellerin werden jeweils der E... B...-
V...GmbH & Co. KG, der E... H... GmbH sowie der C... E... P... L.P. gem. § 22 Abs. 1 Nr. 1
WpHG im Umfang ihrer Beteiligung zugerechnet, weil diese jeweils
Mehrheitsgesellschafter des nachgeordneten Unternehmens sind und infolge dessen
auf dieses beherrschenden Einfluss ausüben können (§ 22 Abs. 3 WpHG). Des
weiteren fand eine Stimmrechtzurechnung zwischen den Gesellschaftern der E... H...
108
GmbH, der C... E... P... L.P. und den vier Vorstandsmitgliedern der Antragstellerin wegen
der zwischen ihnen bestehenden Gesellschaftervereinbarung im Sinne des § 22 Abs. 2
WpHG statt.
Die sich hieraus ergebenden Meldepflichten sind von den Mitteilungspflichtigen
gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nachweislich
ordnungsgemäß erfüllt worden, die Antragstellerin hat die entsprechenden Mitteilungen
vom 20.12.2002 und 02.04.2002 sowie die Veröffentlichungen in der Frankfurter
Allgemeine Zeitung vom 03.01.2003 und 26.04.2003 in Kopie vorgelegt (Anlagen AS
19, 23, 20 und 24). Insbesondere genügen die Mitteilungen den gesetzlichen
Anforderungen, indem sie die prozentualen Stimmrechtsanteile nennen, denn nach
ganz herrschender Meinung bedurfte es nicht auch der Angabe von Aktienstückzahlen
(vgl. nur: MünchKomm/Bayer, Aktiengesetz, 2. Aufl., Rdnr. 32 zu § 21 WpHG Anhang zu
§ 22 Aktiengesetz; Hüffer, Rdnr. 9 zu § 21 WpHG Anhang zu § 22 Aktiengesetz; a.A.
nur: Assmann/Schneider, WpHG, 2. Aufl., Rdnr. 77 zu § 21).
109
4.3.
110
Dass darüber hinaus noch weitergehende Mitteilungspflichten nach den hier allein
maßgeblichen § 22 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 WpHG begründet worden sein sollten,
können die Antragsgegner nicht aufzeigen.
111
Es ist für das Stimmverbot nach § 28 WpHG ohne Relevanz, ob die US-amerikanische
Dachgesellschaft der C...-Gruppe sowie die vier Private Equity Fonds in den
Anwendungsbereich des § 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG fallen, weil eine etwaige Verletzung
dieser Mitteilungspflicht keinen Rechtsverlust gemäss § 28 WpHG nach sich zieht.
112
Dass die vier C... Fonds nach dem Vorbringen der Antragstellerin als Treugeber mit
30,83 % am Stammkapital der E... H... GmbH beteiligt sind, löst weder eine
Mitteilungspflicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG noch nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG aus.
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist nicht einschlägig, da die - mittelbare - prozentuale
Beteiligung am Stammkapital der E... H... GmbH in Höhe von 30,83 % den vier Fonds
nicht den von § 22 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 WpHG geforderten kontrollierenden
Einfluss vermittelt. § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist nicht einschlägig, da die C... E... P... L.P.
für die Fonds nicht Aktien, sondern nur deren anteilige Beteiligung an der E... H... GmbH
hält.
113
5.
114
Ein Anfechtungsrecht können die Antragsgegner auch nicht mit Erfolg auf eine
Verletzung ihres Auskunftsrechts nach § 131 AktG stützen.
115
Gem. § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG können Aktionäre in der Hauptversammlung vom
Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen, soweit sie zur
sachgemäßen Beurteilung des Tagesordnungspunktes erforderlich sind.
116
Die Antragsgegner zu 5, 6 und 7 zeigen eine Verletzung des Auskunftsrechts schon
nicht schlüssig auf, sie rügen nur pauschal, dass zahlreiche - dem Protokoll beigefügte -
Aktionärsfragen nicht oder nur unzureichend beantwortet worden seien. Auch die
Antragsgegnerin zu 2. macht nur allgemein geltend, dass die Beantwortung der von ihr
zu Protokoll gegebenen Fragen "in weiten Teilen unterblieben und im übrigen
117
Auskünfte nur verschleiert oder unrichtig erteilt" worden seien, ohne letzteres zu
konkretisieren. Der Antragsgegner zu 3. schließlich macht geltend, die Fragen zu 1, 2, 3
und 8 seien nicht vollständig beantwortet worden.
Nach dem Protokoll der Hauptversammlung hat der Vorstand die anliegend beigefügten
Fragen der Antragsgegner indessen umfassend beantwortet, soweit er dazu verpflichtet
war.
118
Dass er bei der Beantwortung der Frage 1 - zum Unternehmenswert im Zeitpunkt des
Übernahmeangebots - die Namen der übrigen Bieter im zuvor durchgeführten
Auktionsverfahren nicht genannt hat, ist nicht zu beanstanden. Es ist unter keinem
Gesichtspunkt, auch nicht bezüglich des Vorwurfs eines kollusiven Zusammenwirkens
von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptaktionärin im Vorfeld des Ausschlusses der
Minderheitsaktionäre, ersichtlich, inwieweit dieser Umstand zur sachgerechten
Beurteilung des Tagesordnungspunkts "Ausschluss der Minderheitsaktionäre"
erforderlich gewesen sein sollte. Ebensowenig musste in der Hauptversammlung der
Ertragswert der Antragstellerin bezogen auf den Zeitpunkt des Übernahmeangebots
rückwirkend berechnet werden (Frage 3), denn eine solche Ermittlung hatte seinerzeit
nicht stattgefunden und war in einer Hauptversammlung nicht durchführ- und zumutbar.
Auch die der Hauptaktionärin vor ihrem Beteiligungserwerb im Rahmen der Due
diligence überlassenen Unterlagen musste der Vorstand in der Hauptversammlung nicht
auflisten und zur Verfügung stellen (Frage 8); diese Unterlagen hatte die spätere
Hauptaktionärin nicht in dieser Eigenschaft, sondern als potentielle Erwerberin erhalten
(s. § 131 Abs. 4 AktG). Unabhängig davon ist auch ein Zusammenhang mit dem
Tagesordnungspunkt nicht ersichtlich.
119
Bei dieser Sachlage bedarf es keines weiteren Eingehens auf die Frage, inwieweit
unterlassene, unrichtige oder unvollständige Auskünfte zum Abfindungswert überhaupt
eine Anfechtungsklage begründen können (bejahend: Hüffer, Rdnr. 2 zu § 327 f.;
Emmerich/Habersack, Rdnr. 4 zu § 327 f.; Krieger BB 2002, 53, 60) oder ob eine solche
Verletzung des Informationsrechts, die im Zusammenhang mit der Berechnung der
Angemessenheit der Barabfindung steht, nur im Spruchverfahren nach § 327 f AktG
geltend gemacht werden kann (so: OLG Köln BB 2003, 2307; Steinmeyer/Häger, Rdnr.
5 zu § 327 f.; Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 3 ff. zu § 327 f.; differenzierend:
Grzimek in: Geibel/Süßmann, Rdnr. 3 ff. zu § 327 f.).
120
E.
121
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 2. Alternative ZPO.
122
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 GKG, 3 ZPO.
123
Es besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde gegen den Senatsbeschluss gem. § 574
Abs. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
124
Dr. L... v... R... S...
125