Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.09.2009, I-5 U 5/09

Entschieden
24.09.2009
Schlagworte
Höhe, Miete, Treu und glauben, Anspruch auf rechtliches gehör, Betrag, Nebenkosten, Zahlung, Mietvertrag, Minderung, Abweisung der klage
Urteil herunterladen

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 5/09

Datum: 24.09.2009

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 5. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-5 U 5/09

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte unter teilweiser Abänderung des am 13.11.2008 verkündeten Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Az: 17 O 287/08 - in Verbindung mit dem Ergänzungsurteil vom 26.01.2009 verurteilt, über die der Kläge-rin bereits durch das angefochtene Urteil zugesprochenen Ansprüche weitere 15.032,81 zu zahlen.

Die weiter gehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Klägerin zu 12 % und die Beklagte zu 88 %

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Die den Streithelfern in beiden Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin bzw. die Streithelfer zuvor Sicherheitsleistung in sel-ber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Gewerbemietverhältnis. Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstückes in der P…straße in W…. Die damals noch in Gründung befindliche Beklagte mietete mit Mietvertrag vom 28.06.2003, ergänzt durch die Vereinbarung vom 07.08.2003, die dortige Hallenfläche zum Betrieb eines Kinderfreizeitparks. Die monatliche Miete für die von der Beklagten angemietete Halle 1

betrug 12.830,00 netto zuzüglich einer monatlichen Nebenkostenvorauszahlung von 1.200,00 netto. Des Weiteren enthält der Mietvertrag unter § 5 eine an den Preisindex des Statistischen Bundesamtes gekoppelte Wertsicherungsklausel, wegen deren Einzelheiten auf die zu den Akten gereichte Ablichtung des Mietvertrages verwiesen wird.

Weiter heißt es in § 3 des Mietvertrages: 2

"3.3 3

Die Mieterin leistet bei Abschluss dieses Vertrages eine unverzinsliche Kaution in Höhe von 100.000,00 EURO incl. Mehrwertsteuer als Mietsicherheit. 4

(…) 5

6An Stelle einer Barkaution ist die Mieterin berechtigt, eine selbstschuldnerische Bürgschaft von einer in Deutschland ansässigen Großbank oder eines öffentlichrechtlichen Geldinstituts, in der sich der bürge verpflichtet, auf erste Anforderung zu zahlen, zu stellen.

7Die Vermieterin ist berechtigt, sich aus der Kaution wegen ihrer Ansprüche aufgrund dieses Betrages zu befriedigen, wenn die Mieterin ihren Verpflichtungen nicht, unvollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt.

(…) 8

9Im Übrigen ist die Bürgschaft, sollte sie von der Vermieterin während der Mietzeit in Anspruch genommen werden, von der Mieterin unverzüglich wieder auf den ursprünglichen Betrag aufzufüllen.

(…) 10

3.411

12Die Mieterin darf gegenüber dem Mietzins oder sonstigen Forderungen der Vermieterin aus diesem Vertrag weder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht ausüben, noch mit einer unbestrittenen oder nicht rechtskräftig festgestellten Gegenforderung aufrechnen."

13Die Beklagte stellte der Klägerin bei der V… M… und der S… W… zwei Mietbürgschaften über einen Gesamtbetrag von 100.000,00 €.

14Ab Anfang 2007 zahlte die Beklagte die Miete nur noch teilweise oder gar nicht, wodurch es zu offenen Mietforderungen der Klägerin in Höhe von 84.334,32 kam. Wegen dieser Forderungen nahm die Klägerin Zugriff auf die Mietbürgschaften.

15Unter dem 05.07.2007 und dem 01.08.2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, in Höhe der Inanspruchnahme eine neue Bürgschaft zu stellen.

16Wegen der Zusammensetzung dieser Forderung in Höhe von 84.334,32 wird auf die Klageschrift sowie auf die diesbezüglichen Angaben im Tatbestand des

landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

17In den Monaten September 2007 bis Januar 2008 zahlte die Beklagte die Miete ebenfalls nur unvollständig, sodass es zu Rückständen mit der Bruttomiete in Höhe von insgesamt 32.631,27 kam.

18Die Klägerin hat behauptet, mit Schreiben vom 27.06.2008 habe sie das Mietverhältnis fristlos unter Hinweis auf einen Zahlungsrückstand der Beklagten in Höhe von 71.078,71 mit den Miet- und Nebenkostenzahlungen gegenüber dem ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn W…, gekündigt. Dieses Schreiben sei am 17.07.2008 zudem einer Mitarbeiterin der Beklagten übergeben worden.

19Die Klägerin hat vor dem Landgericht die Verurteilung der Beklagten zur Auffüllung der gezogenen Bankbürgschaft, Zahlung rückständiger Mieten und Räumung des Mietobjekts begehrt. Sie hat zuletzt beantragt,

20

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Geldinstituts über einen Bürgschaftsbetrag in Höhe von 84.334,32 zu stellen, in der der Bürge sich verpflichtet, auf erste Anforderung zu zahlen.

21

Hilfsweise zum Antrag zu 1. beantragte der Klägerin, 22

festzustellen, dass ihr in Höhe der Bürgschaftsinanspruchnahme von 23

84.334,32 fällige Ansprüche aus dem Mietvertrag in Verbindung mit der 24

Vereinbarung vom 07.08.2003 gegen die Beklagte zustanden, die sich wie 25

folgt zusammensetzen: 26

Miete Januar 2007 231,78 27

Miete Februar 2007 231,78 28

Miete März 2007 5.307,41 29

Miete April 2007 5.307,41 30

Miete Mai 2007 17.149,77 31

Miete Juni 2007 17.149,77 32

Miete Juli 2007 17.149,77 33

Rechnung BLP 2007 12.950,31 34

Nebenkostenpauschale 35

Januar 2007 917,50 36

Februar 2007 917,50 37

März 2007 917,50 38

April 2007 917,50 39

Mai 2007 917,50 40

Juni 2007 1.750,00 41

Juli 2007 1.750,00 42

Zinsen auf vorstehende Beträge 767,82 43

Hilfsweise zu dem Hilfsantrag hat sie beantragt, 44

die Beklagte zu verurteilen, an sie 84.334,32 nebst Zinsen von 83.566,50 45

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.07.2007 46

zu zahlen. 47

Weiter hat die Klägerin beantragt, 48

49

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 32.631,27 nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz von 5.716,60 seit dem 05.09.2007, von jeweils 8.574,89 seit dem 05.10.2007, 05.11.2007 und 05.12.2007 und von 6.000,00 seit dem 05.01.2008 zu zahlen,

50

51

3. die Beklagte zu verurteilen, das von ihr angemietete Mietobjekt P…straße bestehend aus einer ca. 200 qm Büro-, Küchen- und Sanitärfläche sowie einer ca. 4.000 qm großen Außen- und Freifläche, gelegen im Grundbuch des Amtsgerichts W…, Grundbuch von N…, Blatt 04378, Flurstück 147, 1.209 qm groß, Flurstück 146, 5.163 qm groß, und Flurstück 132, 53 qm groß, zu räumen und an sie herauszugeben.

52

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und widerklagend beantragt, 53

die Klägerin zu verurteilen, an sie 78.726,30 nebst 5 Prozent Zinsen über 54

dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 55

56Sie hat die Ansicht vertreten, die Wertsicherungsklausel sei unwirksam. Aus diesem Grund stehe ihr ein Rückzahlungsanspruch wegen zu viel gezahlter Miete in Höhe von 15.573,42 zu. Die weiter zurückgehaltenen Beträge und die Widerklageforderung hat die Beklagte mit zahlreichen Mängeln begründet, die sie seit Anfang 2004 immer wieder gegenüber der Klägerin gerügt habe. Sie ist der Ansicht gewesen, durch § 3.4 des Mietvertrages sei ihr Minderungsrecht nicht schlechthin ausgeschlossen. Vielmehr werde sie dadurch auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen. Wegen der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr verstoße deshalb auch eine Inanspruchnahme durch die Klägerin gegen Treu und Glauben. Wegen der gerügten Mängel mache sie eine Mietminderung in Höhe von 18.090,00 geltend.

57Die Beklagte hat weiterhin vorgetragen, die Heizungsrohre seien nicht ausreichend isoliert, weshalb es zu ständigen Energieverlusten komme. Diese hätten für die Jahre 2004 bis 2007 jeweils 6.680,64 und für das begonnene Jahr 2008 bereits 3.340,32 betragen. Außerdem sei es aufgrund eines Mangels der Tür des Mietobjektes dazu gekommen, dass diese Tür am 05.09.2007 herausgebrochen sei. Dabei sei ein Kind verletzt worden, was zu einem erheblichen Imageschaden geführt habe. Insoweit sei der Beklagten ein Schaden von 15.000,00 entstanden.

58Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten. Die von der Beklagten geltend gemachten Forderungen seien nicht schlüssig dargetan. Soweit die Beklagte Schadensersatz wegen Energieverlusten aus 2004 verlangt hat, hat sich die Klägerin auf Verjährung berufen. Soweit die Beklagte Schadensersatz wegen einer beschädigten Tür geltend gemacht hat, beruhe die Beschädigung der Tür auf einer vertragswidrigen Nutzung der Tür als Ein- und Ausgangstür.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht wie folgt befunden: 59

60

1. hat es die Beklagte verurteilt, der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Geldinstituts über einen Bürgschaftsbetrag in Höhe von 58.487,28 zu stellen, in der sich der Bürge verpflichtet, auf erste Anforderung zu zahlen. Im Übrigen hat die Kammer den Antrag zu 1. ebenso wie den Hilfsantrag zum Antrag zu 1. abgewiesen.

61

62Auf den Hilfsantrag zum Hilfsantrag zum Antrag zu 1. wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 9.873,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 231,78 seit dem 03.01.2007, aus weiteren 231,78 seit dem 02.02.2007 und aus jeweils weiteren 1.882,07 seit dem 05.03.2007,

03.04.2007, 03.05.2007, 04.06.2007 und dem 06.07.2007 zu zahlen. Den weitergehenden Hilfsantrag zum Hilfsantrag hat die Kammer abgewiesen.

63

2. Weiterhin hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 32.631,27 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von 5.716,60 seit dem 05.09.2007, von jeweils 8.574,89 seit dem 05.10.2007, 05.11.2007 und dem 05.12.2007 und von 1.190,00 seit dem 05.01.2008 zu zahlen.

64

65

3. Außerdem hat es die Beklagte antragsgemäß zur Räumung der näher bezeichneten Mieträumlichkeiten verurteilt.

66

67

4. Die Widerklage hat die Kammer abgewiesen.

68

69Zur Begründung ihrer Entscheidung zum Klageantrag zu 1. hat die Kammer ausgeführt, die Klägerin habe in Höhe von 58.487,28 einen Anspruch auf Auffüllung der Mietbürgschaft aus §§ 535, 240 BGB. Sie habe auf die Mietbürgschaften in dieser Höhe zurückgreifen dürfen, da die Forderungen insoweit offensichtlich begründet gewesen seien. Ursprünglich sei eine Miete von 15.267,70 brutto vereinbart. Das Bestehen dieser Forderung sei zwischen den Parteien unstreitig gewesen. Die Möglichkeit der Minderung sei in dem Mietvertrag wirksam ausgeschlossen worden. Die dortige Klausel sei aber dahingehend auszulegen, dass dem Mieter lediglich die Ausübung der Minderung durch Abzug von der Miete verwehrt sei. Ihm stehe es dagegen offen, wegen der Minderung einen Bereicherungsanspruch gegenüber dem Vermieter geltend zu machen. Somit habe die Beklagte die Miete nicht einbehalten dürfen. Ob die Geltendmachung der Mietforderungen durch die Klägerin angesichts eines möglichen Bereicherungsanspruchs der Beklagten treuwidrig sei, könne dahinstehen, da die Beklagte jedenfalls die Höhe einer etwaigen Minderung nicht substantiiert dargelegt habe. Deswegen seien die Mietzinsforderungen in Höhe der ursprünglichen Miete von 15.267,70 brutto als unstreitig zu behandeln. Hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen ursprünglicher und aufgrund der Wertsicherungsklausel erhöhter Miete sei dagegen von streitigen Forderungen auszugehen. Zwar sei die Wertsicherungsklausel nach § 4 der Preisklauselverordnung (PrKV) ohne Genehmigung wirksam. Die Wirksamkeit der Wertsicherungsklausel sei jedoch nicht offensichtlich, sodass die Forderungen in der dadurch entstehenden Höhe nicht offensichtlich begründet seien und somit nicht für den Kautionsauffüllungsanspruch berücksichtigt werden könnten. Die Nebenkostennachforderung aus der Rechnung vom 08.05.2007 in Höhe von restlichen 12.950,31 sei zwischen den Parteien ebenfalls streitig und damit nicht zu

berücksichtigen. Zudem sei von der Klägerin nicht schlüssig vorgetragen worden, dass die zu den Nebenkosten gehörenden Abwasserkosten nicht über die Nebenkosten abgerechnet wurden. Hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlung habe die Klägerin die Kaution nur in Höhe der ursprünglich vereinbarten 1.200,00 netto/1.428,00 brutto in Anspruch nehmen dürfen. Nach § 4.4 des Mietvertrages könne der Vermieter den Nebenkostenvorauszahlungsbeitrag nur schriftlich erhöhen. Die Klägerin habe eine schriftliche Anzeige gegenüber der Beklagten aber gerade nicht vorgetragen, sodass auch die über die ursprüngliche Nebenkostenvorauszahlung hinausgehende Forderung streitig ist.

Der Gesamtbetrag von 58.487,28 €, wegen derer die Klägerin auf die Bürgschaft habe zurückgreifen dürfen, hat das Landgericht wie folgt errechnet: 70

Mieten 2007: unstreitige Höhe = 15.267,70 71

72

März und April jeweils 3.425,34 €, da jeweils 11.842,36 gezahlt wurden Mai bis Juni jeweils 15.267,70 €, da gar keine Miete gezahlt wurde

73

Nebenkosten 2007: unstreitige Höhe = 1.428,00 74

75

Januar bis Mai jeweils 595,50 €, da jeweils 832,50 gezahlt Juni und Juli jeweils 1.428,00 €, da keine Zahlung erfolgt

76

77Den Hilfsantrag zum Antrag zu 1. hat die Kammer wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage für unzulässig gehalten.

78Der Hilfsantrag zum Hilfsantrag sei dagegen in Höhe des Differenzbetrages zwischen der wegen der wirksamen Wertsicherungsklausel eingetretenen Mieterhöhung auf 17.149,77 und den tatsächlich gezahlten Beträgen in Höhe von 9.873,91 begründet. Dieser Betrag errechne sich wie folgt:

- Januar und Februar 2007 jeweils 231,78 €, insgesamt 463,56 €; 79

80- März bis Juli jeweils 1.882,07 als Differenz zwischen der ursprünglichen und der erhöhten Miete, insgesamt 9.410,35 €. Die Abwasserforderung und die Forderung nach weiteren erhöhten - Nebenkostenvorauszahlungen hat die Kammer wegen fehlender schlüssiger Sachdarstellung als unbegründet erachtet.

81Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. hat die Kammer ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der rückständigen Miete für September 2007 bis Januar 2008

entsprechend ihrer Aufstellung in Höhe von 32.621,27 zu, da die Beklagte die Miete nach § 3.4 des Mietvertrages unberechtigt einbehalten habe.

82Auch der Herausgabeanspruch aus § 546 BGB sei begründet. Die Klägerin habe das Mietverhältnis durch Kündigung vom 27.06.2008 wirksam beendet. Unabhängig davon, an welchen Geschäftsführer der Beklagten die Kündigung zu richten war, ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 17.07.2008, dass sie die Kündigung erhalten habe. Wegen der wirksamen Befristung des Mietverhältnisses auf 10 Jahre sei nur eine außerordentliche Kündigung nach § 543 möglich gewesen. Kündigungsgrund sei der andauernde Zahlungsverzug der Beklagten nach § 543 Abs. 2 Nr. 3a und b) BGB gewesen. Die Beklagte habe für die Monate Mai und Juni 2008 unstreitig keine Miete gezahlt. Zudem übersteige der Betrag der Mietrückstände den Betrag von zwei Monatsmieten bei weitem. Die Beklagte sei wegen § 3.4 des Mietvertrages nicht berechtigt gewesen, die Miete zurückzuhalten. Eine vorherige Abmahnung sei nach § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen.

83Die Widerklage hat die Kammer für unbegründet erachtet. Wegen der Wirksamkeit der Wertsicherungsklausel stehe der Beklagten kein Rückforderungsanspruch wegen zu viel gezahlter Miete zu. Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Energieverlustkosten sei unschlüssig. Auch hinsichtlich der Mietminderung liege kein substantiierter Vortrag der Beklagten vor. Schließlich sei die pauschale Bezifferung des Imageschadens auf 15.000,00 ohne weitere Angaben zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs nicht ausreichend.

84Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit den von ihnen selbständig eingelegten Berufungen.

85Die Beklagte begehrt unter teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Abweisung der Klage, soweit sie verurteilt wurde und verfolgt ihren erstinstanzlichen Widerklageantrag, gerichtet auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 78.726,30 nebst gesetzlicher Zinsen seit Rechtshängigkeit weiter. Sie trägt im Wesentlichen wie folgt vor:

86Die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen zur Auffüllung der gezogenen Mietbürgschaft seien entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht unstreitig oder offensichtlich begründet gewesen. Dies gelte sowohl für die Mietzinsforderungen als auch für die Nebenkostenvorauszahlungen. Wegen der vielfach gerügten Mängel, die sie substantiiert dargelegt habe, habe sie einen Bereicherungsanspruch aus Mietminderung gegen die Klägerin gehabt, so dass die Geltendmachung der Mietzinsforderungen und Nebenkosten treuwidrig mache. Darauf sei das Landgericht aber nicht eingegangen. Die Klägerin handele treuwidrig, wenn sie die Mängel trotz ihres objektiven Bestehens und trotz erfolgter Rügen weiterhin bestreite.

87Einen Anspruch auf Zahlung der Mietrückstände für September 2007 bis Januar 2008 habe die Klägerin ebenfalls wegen der von ihr der Beklagten dargelegten Mietminderungen nicht. Aus denselben Gründen scheide auch ein Herausgabeanspruch der Klägerin hinsichtlich des Mietobjekts aus. Im Übrigen habe die Beklagte unstreitig - ihren Geschäftsbetrieb in dem in Rede stehenden Objekt zum 22.02.2009 beendet und das Mietobjekt an die Klägerin herausgegeben.

Die Abweisung der Widerklage durch das Landgericht sei rechtsfehlerhaft. Die 88

Wertsicherungsklausel sei unwirksam, so dass der Beklagten Rückforderungsansprüche in Höhe der aufgrund der Wertsicherungsklausel zu viel gezahlten Miete zustehen.

89Auch stehe ihr der geltend gemachte Zahlungsanspruch hinsichtlich der Energieverlustkosten zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie durch das Gutachten des Sachverständigen S… substantiiert zur Entstehung der Kosten vorgetragen. Die Beklagte meint, sie habe die Kosten unter Beweis gestellt, sodass das Landgericht hätte Beweis erheben müssen. Im Übrigen habe sie die Mängel substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Sie ist der Ansicht, eine ausdrückliche Bezugnahme auf die diversen Schreiben an die Klägerin sei hierfür ausreichend.

Gleiches gelte auch für den geltend gemachten Imageschaden. 90

91Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die land-gerichtliche Entscheidung gegen die Angriffe der Beklagten.

92Mit ihrer selbstständigen Berufung begehrt sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer (also über die ihr durch das Landgericht bereits zugesprochenen Ansprüche hinaus) 15.204,31 €, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten, eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Geldinstituts über einen weiteren Bürgschaftsbetrag in Höhe von 15.204,31 zu stellen, in der sich der Bürge verpflichtet, auf erste Anforderung zu zahlen. Zur Begründung trägt sie vor:

93Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Forderung aus der Nebenkostenabrechnung vom 08.05.2007 über restliche 12.950,31 abgelehnt. Sie die Klägerin - habe die Beträge aus dem Grundbesitzabgabenbescheid der Stadt W… vom 01.02.2007 1:1 an die Beklagte weitergegeben. In dem Bescheid seien die Zeiträume von 2004-2006 enthalten, die somit bei den Nebenkostenabrechnungen zu diesen Jahren nicht hätten berücksichtigt werden können.

94Im Hinblick auf die rückständigen, auf die Nebenkostenerhöhung entfallenden Beträge in Höhe von insgesamt 2.254,00 hätte das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass nach seiner Auffassung ihr diesbezüglicher Vortrag nicht ausreichend gewesen sei. Ergänzend trägt die Klägerin insoweit unbestritten - vor, mit Schreiben vom 08.05.2007 habe sie gegenüber der Beklagten die Erhöhung der Nebenkostenpauschale auf 1.750,00 angekündigt und begründet. Die Erhöhung erkläre sich aus dem Ergebnis der Nebenkostenabrechnung für 2006 einschließlich der Nachforderungen der Stadt W… in Höhe von insgesamt 27.950,31 €. Teile man den Betrag durch 3, ergebe sich ein Mittelwert für ein Jahr in Höhe von 9.316,77 €. Daraus lasse sich ein Monatswert von 776,39 ermitteln, der die Erhöhung der Pauschale auf 1.750,00 rechtfertige.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung der Klägerin. 95

96In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt, soweit die Beklagte zur Räumung und Herausgabe der gemieteten Immobilie gemäß Ziffer 3. des Urteilstenors der landgerichtlichen

Entscheidung verurteilt wurde.

97Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils und auf den Inhalt der zu den Akten gereichen Schriftsätze Bezug genommen.

B) 98

99Die Berufung der Klägerin ist begründet 513 ZPO), da die Klägerin Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu ihren Lasten aufgezeigt hat und die zu beachtenden Tatsachen 529 ZPO) eine vom Landgericht zu Gunsten der Klägerin abweichende Entscheidung mit der rechtlichen Konsequenz rechtfertigen, mit der Folge, dass das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer 15.032,81 zu verurteilen ist. Demgegenüber ist die Berufung der Beklagten unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der eingelegten Rechtsmittel bestehen nicht. 100

I. Klageanträge 101

1. Klageantrag zu 1. 102

103Hinsichtlich des Klageantrags zu 1. hat das Landgericht den im Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Wiederauffüllung der Bürgschaft in Höhe von 58.487,28 für begründet erachtet und die Beklagte zur Stellung einer entsprechenden Bürgschaft verurteilt. Die in diesem Zusammenhang erfolgte teilweise Klageabweisung greift die Klägerin (zunächst) nicht an, da sie hinsichtlich eines Betrages von 15.204,31 auf das reine Zahlungsbegehren gewechselt ist, und den ursprünglich als Hauptantrag geltend gemachten Antrag auf Bürgschaftsauffüllung nur hilfsweise geltend macht (Berufungsbegründung Klägerin Seite 3 = GA 406). Soweit sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel gegen ihre diesbezügliche Verurteilung wendet, dringt sie hiermit nicht durch.

a) 104

105Zutreffend ist der auch von der Beklagten nicht angegriffene Ansatz des Landgerichts, dass sich der Anspruch der Klägerin auf Wiederauffüllung der zur Mietkaution hingegebenen Bürgschaften bzw. Stellung einer solchen neuen Bürgschaft aus den §§ 535, 240 BGB in Verbindung mit § 3.3 des Mietvertrages vom 28.06.2003 und der Ergänzung vom 07.08.2003 herleiten lässt. Nach der mietvertraglichen Regelung unter § 3.3 hat die Beklagte als Mieterin die Bürgschaft, sollte sie von der Klägerin als Vermieterin in Anspruch genommen werden, unverzüglich wieder auf den ursprünglichen Betrag aufzufüllen. Nach allgemeiner Ansicht setzt jedoch ein solcher Anspruch auf Wiederauffüllung der Kaution voraus, dass der Vermieter in berechtigter Weise auf die Kaution zugegriffen hat. Nach 3.3 dritter Absatz des Mietvertrages soll die Vermieterin berechtigt sein, sich aus der Kaution wegen ihrer Ansprüche aufgrund des Mietvertrages zu befriedigen, wenn die Mieterin ihren Verpflichtungen nicht, unvollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt. In Ermangelung konkreter Abreden hierzu sind solche Kautionsabreden dahingehend auszulegen, dass sich der Vermieter während des laufenden Mietverhältnisses zur Befriedigung mietvertraglicher

Forderungen nur dann aus der Kaution bedienen darf, wenn diese Forderungen entweder rechtskräftig festgestellt oder unstreitig oder jedenfalls so offensichtlich begründet sind, dass ein Bestreiten mutwillig erscheint (vgl. Blank in Schmidt-Futter, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, Rz. 92f m.w.N.). Diese Auslegung folgt aus dem rechtlichen Charakter der Kaution, die anders als nach früherer Rechtsauffassung nicht mehr in das Vermögen des Vermieters übergeht, sondern ihm nur treuhänderisch zur Verfügung steht und der daraus folgenden Bewertung der schützenswerten Interessen beider Parteien (vgl. Landgericht Mannheim, Urteil vom 20.03.1996, 4 S 123/95, NJWE- Mietrecht 1996, 219f). Die Kaution soll der materiellen Absicherung des Vermieters dienen, ihm aber gerade nicht die erleichterte Durchsetzung seiner Forderungen ermöglichen (vgl. Blank in Schmidt-Futter, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, Rz. 92f m.w.N.).

106Hieraus folgt, dass die Klägerin nur insoweit eine Auffüllung der Mietkaution im Sinne des Klageantrages zu 1. verlangen kann, als die Forderungen, wegen derer sie die Bürgschaften gezogen hatte, rechtskräftig festgestellt, unstreitig oder offensichtlich begründet waren. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass nur in Höhe eines Teilbetrages von 58.487,28 die Forderungen der Klägerin offensichtlich begründet sind. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang bestimmte Forderungsteile als nicht offensichtlich begründet erachtet hat, wird dies wie bereits erwähnt von der Klägerin nicht angegriffen. Demgegenüber meint die Beklagte mit ihrer Berufung, dass weder die Mietzinsforderungen der Klägerin noch die Nebenkostenforderungen oder die Zinsforderungen offensichtlich begründet oder unstreitig seien. Mit ihrem hierauf zielenden Berufungsvorbringen (Seite 2ff ihrer Berufungsbegründung = Ga 377ff) kann die Beklagte indessen nicht durchdringen.

aa) 107

108Das Landgericht hat die reinen Mietzinsansprüche für die Zeit von März bis Juni 2007 in Höhe von insgesamt 52.653,78 als offensichtlich begründet bewertet, da sie von der Beklagten nicht in rechtlich erheblichem Umfang in Streit gestellt wurden. Hierbei hat es die unstreitige monatliche Miethöhe von 15.267,70 €, also den ursprünglich vereinbarten Nettomietzins von 12.830 + 19% MwSt ohne Berücksichtigung der Erhöhung durch die Wertsicherungsklausel in Ansatz gebracht. Da die Beklagte für die Monate März und April 2007 lediglich 11.842,36 bezahlt hatte, in diesen Monaten jeweils 3.425,34 auf diesen Bruttomietzins in Rückstand war und in den Monaten Mai und Juli 2007 keinerlei Mietzahlungen erbrachte, hat das Landgericht insoweit zutreffend eine offensichtlich begründete Forderung auf Zahlung rückständiger Mietzinsen in Höhe von 52.653,78 ermittelt (UA 13).

109Des Weiteren ist es mit Blick auf die Berufung der Beklagten nicht zu beanstanden, dass die Kammer von offensichtlichen Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2007 in Höhe von insgesamt 5.833,50 ausgegangen ist. Hierbei hat das Landgericht den unstreitigen und im Mietvertrag unter 4.4 festgelegten Nebenkostenvorauszahlungsbetrag von 1.200,-- netto = 1.428,-- brutto herangezogen. Die weitere Berechnung des Landgerichts des unstreitigen und damit des offensichtlichen Gesamtbetrages der rückständigen Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 5.833,50 wird von der Beklagten nicht beanstandet. Die Summe der unstreitigen und damit offensichtlich begründeten - rückständigen Mietzinsverbindlichkeiten und der Nebenkostenvorauszahlungsschuld für den Zeitraum von Januar Juli 2007 beträgt 58.487,26 €.

bb) 110

111Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die von ihr vorgebrachten Mängel wegen entsprechender Mietzinsminderungen und diesbezüglicher Einbehalte meint, die Voraussetzungen für die Annahme einer offensichtlich begründeten Forderung der Klägerin seien nicht (mehr) gegeben, kann dies dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen.

112Zu Recht hat das Landgericht mit näherer Begründung ausgeführt, dass bei der Frage, ob und in welchem Umfang die Mietzinsforderungen der Klägerin offensichtlich begründet sind, die mängelbegründeten Einbehalte der Beklagten und das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten keine Berücksichtigung finden können. Es hat (UA 10 unten / 11 oben) darauf abgestellt, dass durch die Regelung in § 3.4 des Mietvertrages das Mietminderungsrecht der Beklagten gemäß § 536 BGB ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Zweifel an der Wirksamkeit dieser klauselmäßig durch die Klägerin in den Mietvertrag eingeführten Regelung bestehen, da es sich hier um einen gewerblichen Mietvertrag und nicht um Wohnraummiete handelt, bei der eine das Minderungsrecht ausschließende Regelung nach § 536 Abs. 4 BGB unwirksam ist, nicht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11.02.1998, 30 U 70/97, NJW-RR 1998, 1020f; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.06.2006, 10 U 159/05, NJOZ 2006, 2981f). Diese Klausel ist aber, wie die Kammer des Landgerichts zutreffend ausgeführt hat, einschränkend dahingehend auszulegen, dass dem Mieter nicht gänzlich das Minderungsrecht genommen wird, sondern nur die Verwirklichung dieses Rechts zum Abzug von der geschuldeten Miete verwehrt ist. Der Mieter wird insoweit auf einen eigenständigen Bereicherungsanspruch gegen den Vermieter verwiesen. Hieraus folgt, dass der Mieter zunächst die volle Miete zahlen muss und dann in Höhe des Minderungsbetrages die zuviel gezahlte Miete vom Vermieter zurückverlangen kann (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. mit einer Vielzahl von Nachweisen aus der Rechtsprechung). Das Landgericht hat erwogen, ob diese das Minderungsrecht ausschließende Formularklausel einschränkend in dem Sinne auszulegen ist, dass bei unstreitigen, entscheidungsreifen oder rechtskräftig festgestellten Bereicherungsansprüchen des Mieters wegen mängelbedingter Mietzinsüberzahlung eine Berufung des Vermieters auf diese Minderungsausschlussklausel sich als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen könnte. Dieser richtige Ansatz des Landgerichts hätte zur Folge, dass sich die Klägerin gegenüber dem Einwand mängelbedingter Minderungen des (ansonsten offenbar begründeten) Mietzinses nicht auf den Ausschluss des Minderungsrecht nach Ziffer 3.3 des Mietvertrages berufen dürfte, wenn der Minderungsanspruch unbestritten, rechtskräftig entschieden oder entscheidungsreif wäre. Diese Voraussetzung für eine Berücksichtigung der behaupteten Mängel(minderungen) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint. In diesem Zusammenhang hat es zu Recht darauf abgestellt, dass an dieser Stelle offen bleiben könne, ob die Voraussetzungen für eine Minderung dem Grunde nach vorlägen, da die Höhe einer etwaigen Minderung auf der Grundlage des unsubstantiierten Vortrages der Beklagten nicht bestimmt werden könne.

113Rechtlich Erhebliches hiergegen bringt die Berufung nicht vor. Soweit sich die Beklagte auf ein erstinstanzlich mit der Klageerwiderung vom 12.11.2007 zu den Akten gereichtes "Schreiben" vom 19.02.2007 stützt, ist zum einen anzumerken, dass es sich nicht um eine Mängelauflistung oder –rüge der Beklagten gegenüber der Klägerin handelt, sondern ersichtlich nur um eine Aufstellung des seinerzeitigen Geschäftsführers der Beklagten. Unabhängig hiervon bleibt es auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten in der Berufungsbegründung bei

der richtigen Bewertung des Landgerichts, dass zumindest die Höhe einer etwaigen Minderung wegen völlig fehlendem substanziellem Sachvortrag der Beklagten nicht bestimmt ist und auch nicht bestimmbar ist. So bleibt bis zuletzt unklar, wegen welchen Mangels, für welchen Zeitraum und in welcher Höhe die Beklagte die Miete gemindert hat bzw. mindern will. Diese Schlüssigkeits- bzw. Substantiierungsdefizite hat die Beklagte auch nicht durch den Verweis auf die Aufstellung vom 19.02.2007 (Anlagenhefter) behoben. Weder das Landgericht noch der Senat sind gehalten, fehlendes schriftsätzliches tatsächliches Vorbringen durch etwaige in dieser Anlage enthaltene Tatsachen aufzufüllen. Grundsätzlich können Anlagen lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrages dienen; sie können jedoch nicht das schriftsätzliche Vorbringen ersetzen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2007, II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 70 Tz. 25; Beschluss vom 27.09.2001, V ZB 29/01, BeckRsS 2001 30208659; KG , Urteil vom 05.09.2005, 8 U 177/04, NJW-RR 2006, 301; OLG Rostock, Beschluss vom 22.07.2005, 6 U 132/04, NJOZ 2005, 3389, 3390; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.06.1998, 22 U 218/97, NJW-RR 1999, 1466, 1467). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem grundgesetzlich verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art 103 GG. Dieses gebietet es nicht, dass der erkennende Richter sich die geltend gemachte Forderung nach Grund und Höhe aus den zu Gericht gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen zusammensucht (vgl. BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 30.06.1994, 1 BvR 2112/93, NJW 1994, 1683). Unabhängig davon ist der Inhalt der Aufstellung auch nicht geeignet, die fehlende konkrete Darlegung der Umstände die das Gericht befähigen würden, einen Minderungsbetrag zu ermitteln, zu ersetzen.

Nach alledem verbleibt es bei der unstreitigen und offensichtlich begründeten Mietzinsforderung der Klägerin in Höhe der ursprünglich vereinbarten Bruttomiete einschließlich der rückständigen Nebenkostenvorauszahlungen von 15.267,70 €, da die auf die Minderung entfallenden Beträge nicht von der Miete abgezogen werden konnten. 114

cc) 115

116Soweit das Landgericht die von der Klägerin geltend gemachte Mietzinsforderung in Hinblick auf den Differenzbetrag zwischen der ursprünglichen und der aufgrund der Wertsicherungsklausel erhöhten Miete als zwischen den Parteien streitig und damit nicht als offensichtlich begründet im Sinne der oben dargelegten Grundsätze behandelt hat (UA 11 untern/12 oben), wird dies von der Klägerin nicht beanstandet. Dasselbe gilt hinsichtlich der mit Rechnung vom 08.05.2007 von der Klägerin geltend gemachten Abwasserkostennachzahlung in Höhe restlicher 12.950,31 (UA 12 Mitte) sowie in Hinblick auf die Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2007, soweit ein erhöhter Vorauszahlungsbetrag geltend gemacht wurde.

b) Hilfsantrag 117

118Das Landgericht hat den Hilfsantrag zum Hauptantrag zu 1. (Feststellungsbegehren) als unzulässig abgewiesen. Die insoweit allein beschwerte Klägerin erhebt hiergegen in ihrer Berufung keine Einwendungen. Insoweit hat sie die Klageabweisung akzeptiert.

c) Hilfsantrag zum Hilfsantrag 119

aa) 120

121Das Landgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag zum Hilfsantrag zur Zahlung von 9.873,91 nebst Zinsen verurteilt. Dieser Betrag setzt sich nach Auffassung des Landgerichts ausweislich der Entscheidungsgründe (UA 14) zusammen aus den Differenzbeträgen zwischen der wegen der Wertsicherungsklausel eingetretenen Mieterhöhung auf 17.149,77 und den tatsächlich gezahlten Beträgen.

122

Januar und Februar jeweils 231,78 insgesamt also 463,56 €, März bis Juli 2007 jeweils 1.882,07 als Differenz zwischen der ursprünglichen Miete von 15.267,70 und der erhöhten Miete von 17.149,77 €, also 9.410,35 €, insgesamt mithin 9.873,91 .

123

124Rechtlich erhebliche Einwände gegen die sie insoweit beschwerende Entscheidung hat die Beklagte in der Berufung nicht vorgebracht. Soweit sich die Beklagte erstinstanzlich neben den oben behandelten Minderungsansprüchen auch noch weiteren eigenen Ansprüchen im Hinblick auf Energieverlustkosten und im Hinblick auf den Imageschaden wegen des Vorfalls mit der Tür in Höhe von 15.000,-- berühmt hat, stehen diese Forderungen dem vom Landgericht zugesprochenen klägerischen Anspruch nicht entgegen. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass die Beklagte eine Aufrechnung mit diesen Gegenforderungen die Beklagte nicht erklärt hat, zumal eine dahingehende Aufrechnungserklärung wegen des wirksamen Aufrechnungsausschlusses gemäß § 3.4 des Mietvertrages ohne Folge geblieben wäre (UA 11).

bb) 125

126Seiner diesbezüglichen Berechnung hat das Landgericht die Annahme zugrunde gelegt, dass die Wertsicherungsklausel aus § 5.1 des Mietvertrages die oben angeführten Erhöhungen gegenüber dem ursprünglichen vereinbarten Mietzins von 15.167,70 brutto rechtfertige (UA 12 oben).

127Die Beklagte hat insoweit bereits erstinstanzlich eingewendet, die Wertsicherungsklausel hätte vom Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle genehmigt werden müssen. Da dieses nicht geschehen ist, sei die Klausel unwirksam. In der Berufung wiederholt die Beklagte diesen Einwand. Sie dringt hiermit jedoch aus den vom Landgericht zutreffend dargelegten Gründen, auf die zunächst zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen verwiesen wird, nicht durch. Ergänzend weist der Senat nur noch auf folgende Punkte hin:

128Die Wirksamkeit von Wertsicherungsklauseln richtete sich zum Zeitpunkt des Vertragsschluss nach der Preisklauselverordnung (PrKV). Dort ist in § 2 PrKV grundsätzlich ein Genehmigungsvorbehalt für Wertsicherungsklauseln geregelt. Nach § 4 PrKV greift aber in bestimmten Fällen, u.a. bei Mietverträgen über nicht zu Wohnzwecken genutzte Gebäude, die über mindestens 10 Jahre abgeschlossen sind, eine Genehmigungsfiktion ein, so dass es zur Wirksamkeit der Wertsicherungsklausel deren Genehmigung durch das zuständige Bundesamt für Wirtschaft und

Ausfuhrkontrolle (BAFA) nicht bedurfte. § 4 PrKV ist dabei lex specialis gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt aus § 2 PrKV.

129Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auf den in Rede stehenden Mietvertrag und der darin enthaltenen Wertsicherungsklausel die Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV Anwendung findet. Nach § 2.1 des Mietvertrages vom 28.06.2003 und der Ergänzung vom 07.08.2003 besteht die früheste Kündigungsmöglichkeit zum 31.12.2013. Damit ist der Mietvertrag auf mindestens 10 Jahre abgeschlossen. Die Vereinbarung einer langfristigen Laufzeit des Mietvertrags wäre aber unwirksam, wenn bei Abschluss des Mietvertrags die Schriftform nicht eingehalten worden ist (§§ 550, 578 BGB n.F.). Die Genehmigungsfiktion nach § 4 PrKV würde dann nicht eingreifen. Für die Einhaltung der Schriftform ist es erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Urteil vom 15. 1. 2003 - XII ZR 300/99 - NJW 2003, 1143 = NZM 2003, 235; Urteil vom 16. 7. 2003 - XII ZR 65/02 NJW 2003, 3053).

130Dieses solcherart bei der Unterzeichnung durch einen Vertreter einer Vertragspartei konkretisierte Schriftformgebot ist im Mietvertrag vom 28.06.2003 in Verbindung mit der Ergänzung vom 07.08.2003 eingehalten. Zwar findet sich in dem Mietvertrag vom 28.06.2003, der nur von dem Gesellschafter B… unterschrieben wurde, kein die Vertretung kennzeichnender Zusatz. In der ergänzenden Vereinbarung vom 07.08.2003, die ebenfalls nur von dem Gesellschafter B… unterschrieben wurde, findet sich aber in der Fußzeile der Hinweis darauf, dass die Geschäftsführung dem Gesellschafter B... obliegt. Dies stellt einen ausreichend die Vertretung kennzeichnender Zusatz dar. Jedenfalls lässt sich unter Berücksichtigung des auf die Geschäftsführerstellung des Gesellschafters B... hinweisenden Zusatzes hinreichend klar der Vertragsurkunde entnehmen, dass dieser alleinvertretungsberechtigt ist, und dementsprechend mit seiner Unterschrift für die GbR eine wirksame Rechtshandlung erfolgen soll und es einer weiteren Unterschrift eines anderen Gesellschafters der GbR nicht bedarf. Die Ergänzungsvereinbarung ist Teil des Mietvertrages und sollte diesem beigeheftet werden, sodass ein entsprechender Zusammenhang erkennbar ist. Damit war es für die Schriftform nach §§ 550, 126 BGB ausreichend, dass lediglich in der Ergänzungsvereinbarung ein die Vertretung kennzeichnender Zusatz enthalten war. Folglich gelangt die Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV zur Anwendung, so dass die Wertsicherungsklausel auch ohne behördliche Genehmigung wirksam gewesen ist.

cc) 131

132Hinsichtlich der auf die Abwasserrechnung entfallenden Forderung von 12.950,31 hat das Landgericht Wuppertal einen entsprechenden Zahlungsanspruch der Klägerin verneint (UA 12 Mitte). Dies greift die Klägerin mit ihrer Berufung mit Erfolg an.

133Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Abwassergebühren in Höhe von 12.950,31 aus § 535 BGB in Verbindung mit § 4.1 des Mietvertrages vom 28.06.2003 spätestens in der Berufungsinstanz schlüssig dargetan. Gemäß § 4.1 des Mietvertrages hatte die Beklagte alle Kosten für die laufenden öffentlichen Lasten des Grundstückes zu tragen. Ausdrücklich genannt waren dort auch die Kosten für das Abwasser. Als Nebenkosten waren die Abwasserkosten grundsätzlich nach § 4.4 des Mietvertrages von der Nebenkostenvorauszahlung gedeckt. Das Landgericht hat die Auffassung

vertreten, die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt, dass die mit Schreiben vom 08.05.2007 geltend gemachten Abwasserbeseitigungsgebühren für den Zeitraum 2004 2006 nicht bereits über die jährlichen Nebenkostenabrechnungen abgerechnet worden waren.

134Aus den mit der Berufungsschrift erstmalig vorgelegten Nebenkostenabrechnungen (Anlage K 39 = GA 410ff) ergibt sich, dass die Abwassergebühren von der Klägerin gerade nicht über die jährlichen Nebenkosten abgerechnet worden waren. Für das Jahr 2004 hat die Klägerin sowohl die Abrechnung als auch die Ermittlung der Nebenkosten vorgelegt. Aus der Ermittlung der Nebenkosten (GA 411) ergibt sich eindeutig, dass die in Rede stehenden Abwassergebühren nicht in die Abrechnung eingeflossen sind. Der dort angegebene Gesamtbetrag stimmt mit dem auf der Rechnung vom 14.10.2005 (GA 410) angegebenen Betrag von 8.964,99 überein. Für den Abrechnungszeitraum 2006 liegt das Abrechnungsschreiben der Klägerin vom 08.03.2007 (GA 414) mit der Ermittlung der Nebenkosten vor. Aus diesem ist ersichtlich, dass auch für 2006 keine Abrechnung der Abwassergebühren über die Nebenkosten erfolgt ist. Hinsichtlich der Nebenkosten für 2005 liegt lediglich die Rechnung vom 07.05.2006 (GA 413) vor. Diese ist aber ebenfalls ausreichend. Zwar zeigt sich nicht auf den ersten Blick, dass die Klägerin die Abwasserkosten nicht über die Nebenkosten abgerechnet hat. Ein Vergleich mit den Rechnungsbeträgen aus den Abrechnungen bezüglich der Jahre 2004 und 2006 und den dazugehörigen Nebenkostenermittlungen bestätigt aber, dass allein betragsmäßig eine Abrechnung der Abwassergebühren, die für das Jahr 2005 insgesamt 12.417,39 betragen haben, unter Berücksichtigung der jährlichen fixen Nebenkosten, wie sie sich aus den Ermittlungen der Nebenkosten für 2004 und 2006 ergeben, nicht möglich ist.

135Im Übrigen ist die Beklagte dem schlüssigen und substantiierten Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten, so dass dies als unstreitig anzusehen ist, was auch zur Folge hat, dass dieses neue Vorbringen der Klägerin in jedem Fall, also abseits eines möglichen Zulassungsgrundes nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO (Verfahrensfehler des Landgerichts durch unterlassenen Hinweis an die Klägerin) zuzulassen ist.

136Die Klägerin war auch nicht dazu verpflichtet, die Abwassergebühren erst in der Nebenkostenabrechnung für 2007 abzurechnen. In § 4.4 Abs. 3 des Mietvertrages ist zwar geregelt, dass nachträglich entstehende Forderungen in der nächsten Abrechnungsperiode rückwirkend berechnet werden. Das bedeutet aber lediglich, dass nachträglich entstehende Forderungen in der nächsten Abrechnungsperiode geltend gemacht werden können. Dies zeigt auch die Formulierung "Die jährliche Abrechnung ist keine Schlussrechnung; …". Eine frühere Abrechnung war der Klägerin auch gar nicht möglich, da die Stadt W... erst mit Bescheid vom 01.02.2007 (Anlage K 13) eine endgültige (von der Klägerin akzeptierte) Berechnung der Abwassergebühren vorgenommen hatte.

dd) 137

138Das Landgericht hat einen Zahlungsanspruch entsprechend dem Hilfsantrag zum Hilfsantrag auch insoweit verneint, als die Klägerin für den Zeitraum von Januar bis Juli 2007 bei den geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen einen gegenüber den ursprünglich vereinbarten unstreitigen Betrag von 1.200,00 netto/1.428,00 brutto erhöhten Betrag von 1.750,50 berechnet hat. Es hat beanstandet, die Klägerin habe

nicht zu der nach dem Mietvertrag notwendigen schriftlichen Anzeige vorgetragen, so dass der Mehrbetrag nicht zu berücksichtigen sei. Die Berufung der Klägerin wendet sich auch hiergegen mit Erfolg. Die Forderung des Klägers auf Nebenkostenvorauszahlungen für Januar bis Juli 2007 ist in Höhe von insgesamt 2.082,50 aus § 535 BGB in Verbindung mit § 4 des Mietvertrages begründet.

139Die von der Klägerin geltend gemachten Beträge in Höhe von jeweils 322,00 monatlich resultieren aus einer Erhöhung der Nebenkostenforderung von monatlich brutto 1.428,00 auf monatlich 1.750,00 brutto (siehe Aufstellung in der Anlage K 11). In § 4.4 Abs. 3 des Mietvertrages ist die Möglichkeit der Erhöhung der monatlichen Nebenkostenvorauszahlung ausdrücklich vorgesehen. Aus dem letzten Satz dieser Klausel folgt, dass die Erhöhung vor deren Wirksamwerden schriftlich angezeigt werden muss. Eine schriftliche Anzeige hat die Klägerin erstinstanzlich aber nicht vorgetragen, was das Landgericht wie bereits erwähnt beanstandet hat. Erst im Berufungsverfahren hat die Klägerin die schriftliche Anzeige der Nebenkostenerhöhung gegenüber der Beklagten vom 08.05.2007 (GA 415) vorgelegt. Da das diesbezügliche "neue" Vorbringen in der Berufungsinstanz unbestritten geblieben ist, bedarf es keines näheren Eingehens auf die Frage, ob der Zulassungstatbestand des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen des in einem Unterlassen eines gebotenen Hinweises nach § 139 ZPO liegenden Verfahrensfehlers erfüllt ist.

140In dem genannten Schreiben der Klägerin vom 08.05.2007 ist die schriftliche Anzeige der Erhöhung der Nebenkosten enthalten. Dort ist von einer Erhöhung um 750,00 monatlich auf 1.450,00 netto = 1.725,50 brutto die Rede. Soweit hier eine Erhöhungsbetrag von 750,-- genannt wird, handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler, weil ausgehend von den vertraglich vereinbarten Nebenkosten von 1.200,00 die zu einem neuen Nettobetrag von 1.450,00 führende Erhöhung lediglich 250,-- ausmacht. Tatsächlich hat der Kläger für die Nebenkostenvorauszahlungen ab Januar 2007 einen erhöhten Betrag von brutto 322,-- in seine Aufstellung K 11 eingestellt. Die Bruttoerhöhung auf der Grundlage des Erhöhungsschreibens beläuft sich jedoch auf lediglich 297,50 €. Bezogen auf den hier in Rede stehenden Berechnungszeitraum von Januar bis Juli 2007 folgt hieraus ein wegen der zulässigen Nebenkostenerhöhung zusätzlich geschuldeter Betrag von (7x 297,50 =) 2.082,50 (und nicht von 2.254,-- wie von der Berufung geltend gemacht). Dass die Erhöhung zumindest in dieser Höhe materiell auch wegen der bis zu diesem Zeitpunkt nicht berücksichtigten erhöhten Grundabgaben, insbesondere der Abwasserbeseitigungsgebühren wie sie der Klägerin durch den Bescheid der Stadt W… vom 01.02.2007 (Anlage K 13) auferlegt wurden, berechtigt ist, hat die Klägerin in ihrer Berufungsschrift, dort Seite 5 = GA 408, plausibel erläutert, ohne dass die Beklagte dem substanziell entgegengetreten ist.

141Aus den obigen Erwägungen zu cc) und dd) ist ersichtlich, dass der Klägerin ein über den ihr von Landgericht zuerkannten Betrag hinausgehender Zahlungsanspruch in Höhe von (12.950,31 + 2.082,50 =) 15.032,81 zusteht, die auf weitergehende Verurteilung der Beklagten in dieser Höhe gerichtete Berufung des Klägerin damit in überwiegendem Umfang begründet ist.

2. Klageantrag zu 2. 142

Der Klageantrag zu 2. ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der rückständigen Miete für die Monate September 2007 bis Januar 2008 in Höhe von 143

rückständigen Miete für die Monate September 2007 bis Januar 2008 in Höhe von 32.631,27 aus § 535 BGB. Die Miete wurde für diesen Zeitraum unstreitig von der Beklagten nicht gezahlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen diesem Anspruch keine Einwendungen oder Einreden entgegen. Die Minderung bzw. Zurückbehaltung der Miete war nach § 3.4 des Mietvertrages ausdrücklich und wirksam ausgeschlossen. Einen eigenen Bereicherungsanspruch hat die Beklagte mangels Substantiierung der Minderungshöhe nicht schlüssig vorgetragen (s.o.).

3. Klageantrag zu 3. 144

145Die Parteien haben den vom Landgericht zuerkannten Anspruch der Klägerin auf Herausgabe und Räumung des Mietgegenstandes aus § 546 BGB in der mündlichen Verhandlung vom 03.09.2009 vor dem Senat übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte nach Erlass des angefochtenen Urteils ihren Geschäftsbetrieb zum 22.02.2009 eingestellt und das Mietobjekt an die Klägerin herausgegeben hat.

II) Widerklage 146

147Das Landgericht hat die von der Beklagten erhobene Widerklage zu Recht abgewiesen. Die diesbezüglichen Berufungsangriffe der Beklagten gehen ins Leere.

1481. Die Widerklage ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beklagten steht kein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 78.726,30 zu.

a) 149

150Ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 15.573,42 wegen zu viel gezahlter Miete besteht nicht. Die Klägerin war wegen der Wirksamkeit der Wertsicherungsklausel berechtigt, die Miete zu erhöhen (s.o.).

b) 151

Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Ausgleich der Energieverlustkosten für die Jahre 2004 bis 2008 in Höhe von insgesamt 30.062,88 €.

153Der Senat hat bereits durchgreifende Zweifel daran, dass die Beklagte mit ihrem Hinweis auf eine fehlende Isolierung und daraus resultierenden "Energieverlustkosten" einen Schadensersatzanspruch nach § 536a BGB oder eine Minderung gemäß § 536 BGB substantiiert dargetan hat. Sowohl ein Schadensersatzanspruch gemäß § 536a BGB als auch eine Minderung des Mietzinses über § 536 BGB und damit ein Anspruch auf Rückzahlung überbezahlten Mietzinses setzen voraus, dass die Mietsache einen Mangel hat, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch in einem nicht unerheblichen Umfang aufhebt. Unabhängig davon, dass die "fehlende Isolierung" der Heizungsrohre bereits wenig substantiiert erscheint, hat die Beklagte nicht dargelegt, inwieweit dieser "Mangel", sollte er denn vorliegen, die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch in einem nicht unerheblichen Umfang aufhebt. Unstreitig ist die Heizungsanlage nämlich in der Lage, die Mieträume ausreichend mit Wärme zu versorgen.

154

Allein aus dem von der Beklagten behaupteten - Umstand, dass es wegen der angeblich fehlenden oder unzureichenden Isolierung zu Leitungs- bzw. Wärmeverlusten 152

und damit zu erhöhten Heiz- und Energiekosten gekommen sei, kann nicht auf einen Mangel in der Mietsache geschlossen werden. Nicht zu folgen ist der Auffassung der Beklagten, eine verlustreich arbeitende Heizung stelle regelmäßig einen Mangel der Mietsache dar, der zur Minderung nach § 536 BGB berechtigen könnte oder der Grundlage eines Schadensersatzanspruchs nach § 536a BGB sein könnte. Der Kostenaspekt ist für den Begriff des Sachmangels irrelevant (vgl. Kammergericht, Urteil vom 28.04.2008, 12 U 6/07, NJOZ 2008, 4557, 4558 m.w.N.; LG Hamburg, NJW-RR 1988, 907). Selbst in außergewöhnlich hohen Heizkosten als solchen kann regelmäßig kein Fehler der Mietsache gesehen werden. Nur wenn diese hohen Heizkosten auf einem Fehler der Heizungsanlage beruhen, kann ein Mangel der Mietsache vorliegen. Ob ein Fehler der Heizungsanlage vorliegt, ist aber nach dem Stand der Technik zur Zeit des Einbaus der Heizungsanlage bzw. der Gebäudeerrichtung zu beurteilen (vgl. KG, a.a.O.; Bub/Treier, III Rdnr. 1305). Dass die Heizungsanlage diesem Stand nicht entspricht, ist dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten aber nicht zu entnehmen. Auch ist der Vermieter nicht verpflichtet, die Anlage ständig auf dem neuesten technischen Stand zu halten und muss daher auch nicht eine dem technischen Entwicklungsstand zur Zeit ihres Einbaus entsprechende Heizungsanlage deshalb erneuern, weil sie nach heutigen Maßstäben unwirtschaftlich arbeitet; ebenso wenig schuldet er eine Verbesserung der dem technischen Stand zur Zeit der Gebäudeerrichtung entsprechenden Wärmedämmung (vgl. Bub/Treier, III Rdnr. 1282 m.w. Nachw.). Dem Vorbringen der Beklagten kann bereits im Ansatz nicht entnommen werden, dass die Heizungsanlage nicht dem Mindeststandard (vgl. zu diesem Begriff BGH, Urteil vom 26. 7. 2004 -