Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.03.2006

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, daten, bekanntgabe, vollziehung, öffentliche bekanntmachung, angemessene frist, unternehmen, härte, rechtsverordnung, erstellung

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 154/06 (V)

Datum:

20.03.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-3 Kart 154/06 (V)

Tenor:

Die Anträge der Beschwerdeführerin vom 23.01.2006,

1. vorläufig befristet bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die

Wirksamkeit der Verfügung Nr. 98/2005 (ABl. der Bundesnetzagentur Nr.

24/2005, S. 197-4) - Az. 82 Fe Zusatzabfrage Gas/601 c 14.12.05 –

festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet ist, die in

Nummern 1 und 2 der Verfügung angeforderten Daten an die

Beschwerdegegnerin zu übermitteln,

2. hilfsweise der Beschwerdegegnerin vorläufig bis zu einer

Entscheidung über deren Wirksamkeit zu untersagen, die unter Nummer

1 genannte Verfügung zu vollstrecken,

3. höchst hilfsweise die aufschiebende Wirkung der von der

Beschwerdeführerin eingereichten Beschwerde gegen diese Verfügung

anzuordnen,

werden zurückgewiesen.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beschwerdeführerin wurde am 30.12.2003 gegründet und ist seit dem 01.02.2004

operativ tätig; sie bündelt die Erdgastransportaktivitäten des R...-Konzerns im Bereich

der deutschen Fernleitungsnetze und verfügt über Transportkapazitäten in einem

überregionalen Gasfernleitungsnetz mit ca. 6.800 Kilometer Länge. Die

Beschwerdeführerin hat gegenüber der Beschwerdegegnerin die Anzeige nach § 3 Abs.

3 GasNEV abgegeben.

Am 21.12.2005 veröffentlichte die Bundesnetzagentur in ihrem Amtsblatt Nr. 24/2005

folgende Verfügung zur zusätzlichen Datenerhebung für die Berichterstellung zur

Anreizregulierung Gas:

1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird

aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter

Berücksichtigung der Datendefinition in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen

spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.

2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2

der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (GasNEV)

bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in Anlage 1

angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu

diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu

übermitteln.

3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten

Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der Internetseite

der Bundesnetzagentur...zum Download bereit gestellt wird.

...

4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der

Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.

Gegen diese Verfügung wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 23.01.2006

bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerde.

Sie beantragt,

1. vorläufig befristet bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der

Verfügung Nr. 98/2005 (ABl. der Bundesnetzagentur Nr. 24/2005, S. 197-4) - Az. 82 Fe

Zusatzabfrage Gas/601 c 14.12.05 – festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht

verpflichtet ist, die in Nummern 1 und 2 der Verfügung angeforderten Daten an die

Beschwerdegegnerin zu übermitteln,

2. hilfsweise der Beschwerdegegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung über deren

Wirksamkeit zu untersagen, die unter Nummer 1 genannte Verfügung zu vollstrecken,

3. höchst hilfsweise die aufschiebende Wirkung der von der Beschwerdeführerin

eingereichten Beschwerde gegen diese Verfügung anzuordnen.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die angefochtene Verfügung sei ihr nicht

wirksam bekannt gegeben worden. Damit handele es sich um ein rechtliches nullum,

gegen das eine aufschiebende Wirkung der Beschwerde auf der Grundlage des § 77

Abs. 4 S. 4 EnWG nicht hergestellt werden könne. Vielmehr sei eine vorläufige

Anordnung nach §§ 76 Abs. 3 S. 1, 72 EnWG geboten.

Da Rechtsgrundlage des Auskunftsbegehrens § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG sei, hätte die

Entscheidung der Beschwerdeführerin nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG zugestellt werden

müssen. Die öffentliche Bekanntmachung sei jedenfalls rechtswidrig. Die Bekanntgabe

eines Verwaltungsakts erfolge nach § 41 Abs. 1 VwVfG. Die öffentliche Bekanntgabe

sei nur ausnahmsweise statthaft. Selbst wenn es sich um eine Allgemeinverfügung im

Sinne des § 35 S. 2 VwVfG handele, stünde die Bekanntgabe nicht in Einklang mit § 41

Abs. 3 S. 2 VwVfG, da die individuelle Bekanntgabe wegen der begrenzten Anzahl der

Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze untunlich sei.

Daneben bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung im Sinne

des § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG.

Die Verfügung sei formell rechtswidrig, weil sie entgegen § 69 Abs. 7 S. 1 EnWG nicht

durch Beschluss, sondern durch Einzelverfügung ergangen sei. Diese Vorschrift sei

gegenüber § 9 EnWG spezieller; abgesehen davon liege einer der in § 59 Abs. 1 S. 2

EnWG genannten Fälle nicht vor, da es sich bei den dort genannten Berichtspflichten

nur um solche Pflichten der Unternehmen handele, nicht solche der

Beschwerdegegnerin.

Die Verfügung sei auch materiell rechtswidrig. Dies folge für das unter Nr. 1 der

Verfügung ergangene Auskunftsverlangen daraus, dass der Beschwerdegegnerin

Auskunftsbefugnisse in dem von ihr geltend gemachten Umfang nicht zustünden. Für

ein umfassendes Auskunftsverlangen fehle die Ermächtigungsgrundlage. Auf den nach

§ 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG zu erstellenden Konzeptbericht könne sich das

Auskunftsbegehren nicht stützen, da die mit der Verfügung abgefragten Daten zur

Erstellung des Berichts nach § 112 a Abs. 1 EnWG nicht erforderlich seien. Das

Auskunftsverlangen verstoße auch gegen den Verordnungsvorbehalt in § 21 a Abs. 6 S.

2 Nr. 10 EnWG. Die Bundesregierung sei nach dieser Vorschrift zu der Entscheidung

ermächtigt, ob und wann Netznutzungsentgelte im Wege einer Anreizregulierung

bestimmt werden. Das System der Anreizregulierung dürfe nur Anwendung finden,

soweit eine kostenorientierte Entgeltbildung erfolge.

Auch das unter Nr. 2 der Verfügung formulierte Auskunftsverlangen sei rechtswidrig.

Neben den zu Nr. 1 der Verfügung dargestellten Gründen komme hinzu, dass die

Beschwerdegegnerin einen umfassenden Auskunftsanspruch zu der Kosten- und

Erlöslage der Beschwerdeführerin in dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr

geltend mache. Eine Ermächtigungsgrundlage bestehe – wie zu Nr. 1 der Verfügung -

auch hierfür nicht. Der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht zur

Anreizregulierung betreffe zudem nur Unternehmen, die der kostenorientierten

Entgeltregulierung unterlägen; hierzu zähle die Beschwerdeführerin, die sich in einem

Leitungswettbewerb befinde, nicht. Im übrigen führe das Auskunftsverlangen zu einer

Umgehung der in der GasNEV zu Gunsten der überregionalen

Gasfernleitungsnetzbetreiber im Sinne des § 3 Abs. 2 GasNEV enthaltenen

Restriktionen bei der Übermittlung von Daten. Auch fehle es an der Erforderlichkeit des

Auskunftsverlangens im Sinne des § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG.

Die Rechtswidrigkeit der Verfügung folge auch daraus, dass der Beschwerdeführerin

nicht eine nach § 69 Abs. 7 S. 2 EnWG angemessene Frist gesetzt worden sei. Der

Beschwerdeführerin sei es nicht möglich, die Daten aus den letzten fünf

Geschäftsjahren binnen knapp eineinhalb Monaten zusammenzustellen, zu ordnen und

in das festgelegte Programm einzupflegen.

Die Verfügung verstoße auch gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3

GG, folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Beschwerdegegnerin habe den

Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG mit der Verfügung

vom 21.09.2005 - Az. E405e-05-001/E 24.08.05 – aufgegeben, bis zum 01.11.2005 die

in der Anlage 1 dieser Verfügung bezeichneten Daten zu übermitteln. Die Betreiber

überregionaler Gasfernleitungsnetze seien nach Nr. 1 S. 2 der Verfügung ausdrücklich

von der Pflicht zur Angabe der in der Rubrik "Kosten des Netzbetriebs" abgefragten

Positionen ausgenommen worden. Dadurch sei deren schutzwürdiges Vertrauen

geschaffen worden, nicht wenige Monate später doch noch zur Erfassung und

Übermittlung dieser Daten herangezogen zu werden.

Der Beschwerdeführerin werde aufgegeben, für die Erteilung der Daten ein von der

Beschwerdegegnerin auf deren Internetseite bereit gestelltes

Datenerfassungsprogramm in Form einer elektronischen Eingabemaske zu verwenden.

Nach Anlage 1 der Verfügung seien eine Vielzahl von Daten des letzten

abgeschlossenen Geschäftsjahres zu übermitteln. Eine Definition, welches das letzte

abgeschlossene Geschäftsjahr sei, fehle jedoch. Nach einem Hinweis der

Beschwerdegegnerin handele es sich zwar um das Jahr 2004. Eine Auslegung ergebe

jedoch, dass es sich um das Jahr 2005 handele, welches bei Fristablauf beendet sei.

Die Aufnahme der Daten aus dem Jahr 2005 werde von dem Eingabeprogramm jedoch

mit dem Hinweis verweigert, dass der 28.07.2005 der letzte mögliche Stichtag sei.

Schließlich hätte die Vollziehung der Verfügung für die Beschwerdeführerin eine

unbillige Härte zur Folge, da sie unverschuldet nicht zu der fristgerechten Erfüllung in

der Lage sei.

Die Bundesnetzagentur beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Die Anträge der Beschwerdeführerin, vorläufig befristet bis zu einer rechtskräftigen

Entscheidung über die Wirksamkeit der Verfügung Nr. 98/2005 (ABl. der

Bundesnetzagentur Nr. 24/2005, S. 197-4) - Az. 82 Fe Zusatzabfrage Gas/601 c

14.12.05 – festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet ist, die in

Nummern 1 und 2 der Verfügung angeforderten Daten an die Beschwerdegegnerin zu

übermitteln, hilfsweise der Beschwerdegegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung

über deren Wirksamkeit zu untersagen, die unter Nummer 1 genannte Verfügung zu

vollstrecken, sind unzulässig.

Die Anträge sind nicht statthaft. Für eine Zwischenentscheidung nach §§ 76 Abs. 3 S. 1,

72 EnWG ist im Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG gemäß § 77 Abs. 3 S. 2 EnWG

kein Raum.

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 23.01.2006 gegen die Entscheidung der

Bundesnetzagentur hat gemäß § 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung, da

einer der enumerativ aufgezählten Fälle nicht vorliegt (entspr. § 64 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 77 Abs. 3 S. 2,3 EnWG kann die Bundesnetzagentur selbst die Vollziehung

ihrer Entscheidung aussetzen. Die Aussetzung soll erfolgen, wenn die

Voraussetzungen des § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG vorliegen (entspr. § 65 Abs. 3 S. 2

GWB).

Alternativ kann (i.S.v. muss) das Beschwerdegericht auf Antrag die aufschiebende

Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2

oder 3 vorliegen, § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG (entspr. § 65 Abs. 3 Nr. 3 GWB). Mit Schriftsatz

vom 23.01.2006 – Antrag zu 3) – hat die Beschwerdeführerin – hilfsweise - die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde beantragt.

Daneben kommt eine einstweilige Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zur

Entscheidung des Senats über den Antrag nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG nicht in

Betracht. §§ 76 Abs. 3 S. 1, 72 EnWG (entspr. §§ 64 Abs. 3 S. 1, 60 GWB) greifen nicht

ein, denn § 76 Abs. 3 S. 2 EnWG schließt die Möglichkeit zum Erlass einstweiliger

Anordnungen nach § 72 EnWG ausdrücklich aus, wenn – wie hier – ein Fall des § 77

EnWG vorliegt.

Zum Verhältnis §§ 64 Abs. 3 S. 1, 60 GWB - § 65 Abs. 3 GWB, denen §§ 76 Abs. 3, 77

EnWG nachgebildet sind, ist anerkannt, dass § 65 GWB als lex specialis § 64 Abs. 3

GWB vorgeht, da andernfalls die besonderen Anforderungen des § 65 Abs. 3 GWB, in

denen das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit zurücktreten muss,

unterlaufen würden. Vor der 2. GWB-Novelle 1973 lag die Hauptbedeutung des § 63

Abs. 3 GWB (§ 64 Abs. 3 GWB n.F.) bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung und

der Herstellung eines vom Gesetz nicht gewährten Suspensiveffektes. Seit der

Einführung des § 63 a GWB a.F. (§ 65 GWB n.F.) ergibt sich die entsprechende

Befugnis des Beschwerdegerichts allein aus § 65 Abs.3 GWB unter den dort genannten

Voraussetzungen. § 64 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 60 GWB räumt dem Beschwerdegericht

folglich nur noch in den Fällen umfassende Befugnisse ein, in denen bis zur endgültigen

Entscheidung einstweilige Regelungen getroffen werden müssen, die nicht die

Wirksamkeit/Vollziehbarkeit einer angefochtenen Verfügung betreffen (z.B.

Verpflichtungs- oder allg. Leistungsbeschwerden entspr. § 123 VwGO; s. nur: Karsten

Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., Rdnr. 28 zu § 64). § 64 Abs. 3 S. 2 GWB

– und ihm folgend § 76 Abs. 3 S. 2 EnWG – stellt dies nunmehr ausdrücklich klar. In der

Begründung zum Regierungsentwurf zur 7. GWB-Novelle heißt es, dass "in Anlehnung

an § 123 Abs. 5 VwGO die Anwendung der allgemeinen Regelung des § 64 Ab. 3 und §

60 künftig ausgeschlossen wird, soweit die spezielle Vorschrift zur Anordnung der

sofortigen Vollziehung in § 65 anzuwenden ist" (BT-Drs. 15/3640, S. 64 f.).

§ 64 Abs. 3 S. 2 GWB – und damit auch § 76 Abs. 3 S. 2 EnWG – können nach der

Begründung des Regierungsentwurfs auch nicht so verstanden werden, dass

einstweilige Anordnungen nach §§ 64 Abs. 3 S. 1 GWB und §§ 76 Abs. 3 S. 1, 72

EnWG weiterhin in Betracht kommen, wenn es nicht um die Anordnung der sofortigen

Vollziehung, sondern – wie hier – um die der aufschiebenden Wirkung gehe.

Gesetzeswortlaut und Begründung geben – ebenso wie Historie und Systematik –

hierfür nichts her. Ein Verweis auf § 123 Abs. 5 VwGO, der die Regelungen über die

einstweilige Anordnung ausdrücklich für die Fälle des Anfechtungswiderspruchs und

der Anfechtungsklage gemäß §§ 80, 80 a VwGO ausnimmt, würde allein dafür

sprechen, dass die Regelungen der §§ 65 Abs. 3 GWB, 77 Abs. 3 EnWG als

Spezialnormen vorgehen.

II.

Der hilfsweise gestellte Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung

ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 21.12.2005

anzuordnen, ist unbegründet. Weder Bestehen an der angefochtenen Verfügung

ernstliche Zweifel im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG, noch hätte die Vollziehung für

die Beschwerdeführerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen

gebotene Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG zur Folge.

Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nrn. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet

ist und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze

gelten, kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1

EnWG sofort vollziehbaren Entscheidung der Bundesnetzagentur dann anordnen, wenn

ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen

(Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht

durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 1 Satz

1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu

(vgl. nur: Quack/Birmanns in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 26 zu § 65 GWB

1999; K.Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können

tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG

allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach

der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung

überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage

lediglich offen ist (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 13 zu § 65).

Eine unbillige Härte i.S.d. § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EnWG, § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB

stellen nur schwerwiegende Nachteile - in der Regel wirtschaftlicher Natur - dar, die

über den eigentlichen Zweck der Verfügung hinausgehen und nicht oder jedenfalls

kaum wieder gut zu machen sind (K. Schmidt: in Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 14 zu §

65; Quack/Birmanns in: FK, Rdnr. 32 zu § 65).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze lässt sich bei summarischer Prüfung der

Sach- und Rechtslage nicht feststellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung

der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nrn. 2, 3 EnWG vorliegen.

a) Die angefochtene Verfügung ist nicht aus formellen Gründen rechtswidrig.

Das Auskunftsverlangen ist der Beschwerdeführerin wirksam bekannt gegeben worden;

die Entscheidung war ihr nicht nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG zuzustellen. Das

Auskunftsverlangen musste auch nicht von einer Beschlusskammer der

Bundesnetzagentur erlassen werden.

Rechtsgrundlage der Auskunftsverfügung sind die §§ 112 a, 68, 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG.

Die Auskünfte dienen zur Vorbereitung des Berichts der Bundesnetzagentur an die

Bundesregierung für ein Konzept der Anreizregulierung (§ 112 a Abs. 1 S. 1 und 2, § 21

a EnWG). Gemäß § 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG stehen der Bundesnetzagentur dabei die

"Ermittlungsbefugnisse nach diesem Gesetz" zu. Die Bundesnetzagentur kann gemäß §

68 Abs. 1 EnWG alle erforderlichen Ermittlungen führen und Beweise erheben. Zu ihren

Ermittlungsmöglichkeiten gehört auch, Auskünfte von Unternehmen der

Energiewirtschaft über ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse einzuholen

(vgl. § 69 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EnWG). Dabei unterliegt das Auskunftsverlangen nicht den

besonderen formellen Anforderungen des in Abschnitt 1, Teil 8 EnWG geregelten

behördlichen Verfahrens. Abweichend von § 69 Abs. 7 S. 1, § 59 Abs. 1 S. 1 EnWG

bestimmt § 59 Abs. 1 S. 2 EnWG, dass Entscheidungen über die Datenerhebung zur

Erfüllung von Berichtspflichten nicht durch einen Beschluss der Beschlusskammern

getroffen werden müssen. Zu jenen Berichtspflichten gehört auch die Berichtspflicht der

Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG. Dass es dabei um die Erfüllung eigener

Berichtspflichten der Netzagentur geht, steht nicht entgegen. Für ein diesbezüglich

eingeschränktes Verständnis gibt der Wortlaut des § 59 Abs. 1 EnWG nichts her. Mit den

eingeschränkten formellen Anforderungen an das Auskunftsverlangen wollte der

Gesetzgeber ersichtlich den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragen. In diesem Lichte

ist auch § 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG zu interpretieren, der der Netzagentur für die Zwecke

des bis zum 1.7.2006 zu erstellenden Berichtes in umfassender Weise alle

Ermittlungsbefugnisse nach dem EnWG einräumt, ohne eine Bindung an die besonders

geregelten Förmlichkeiten des behördlichen Verfahrens nach §§ 65 ff EnWG

auszusprechen. Insbesondere die nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG vorgeschriebene

Zustellung von Entscheidungen nach den Bestimmungen des

Verwaltungszustellungsgesetzes gilt danach hier nicht. Das ergibt sich auch mit Blick

auf die Gesetzesbegründung, wo es zu § 69 EnWG heißt (Bundestags-Drucks. 15/3917,

Seite 71):

Die Bestimmung entspricht § 59 Abs. 1 GWB-E. Außerhalb konkreter

Verwaltungsverfahren hat die Regulierungsbehörde die Befugnisse nach Absatz

10.

In § 69 Abs. 10 S. 3 EnWG ist wiederum (nur) geregelt, dass die §§ 68, 71 und 69

entsprechend gelten; § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG wird hingegen nicht für anwendbar erklärt.

Danach soll also außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren das Zustellungserfordernis

nicht eingreifen. Dass für das Auskunftsverlangen im Zusammenhang mit dem

Berichtsauftrag nach § 112 a EnWG – einer allgemeinen Verwaltungsaufgabe – etwas

anderes zu gelten hätte, ist nicht anzunehmen. Vielmehr gelten insoweit (lückenfüllend)

die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).

Bei dem angefochtenen Auskunftsverlangen handelt es sich um eine

(personenbezogene) Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2, 1. Fall VwVfG. Nach §

41 Abs. 3 S. 1, 2 VwVfG darf eine Allgemeinverfügung auch dann öffentlich bekannt

gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist. Letzteres war

hier der Fall. Untunlich bedeutet, dass die individuelle Bekanntgabe an eine große Zahl

Beteiligter bzw. Betroffener wegen der Natur des in Frage stehenden Verwaltungsaktes

nicht möglich oder jedenfalls mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre (vgl.

VGH Mannheim NVwZ 1989, 978, 980; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. § 41 Rn. 48).

Im Streitfall war das Auskunftsverlangen rund 750 Betreibern von Gasnetzen

bekanntzugeben. Zwar soll allein der Umstand, dass die Bekanntgabe an eine große

Zahl Beteiligter bzw. Betroffener einen erheblichen Verwaltungsaufwand verursachen

würde, die öffentliche Bekanntgabe nicht rechtfertigen (vgl. hierzu Kopp/Ramsauer

a.a.O.). Vorliegend kommen jedoch die Fristgebundenheit des gesetzlichen

Berichtsauftrags nach § 112 a EnWG und die damit zusammenhängende

Eilbedürftigkeit des Auskunftsverlangens sowie der Umstand hinzu, dass die

Netzagentur bei Erlass der Auskunftsverfügung nicht wissen konnte, wie weit die nach

dem EnWG zeitgleiche Entflechtung der vertikal integrierten

Gasversorgungsunternehmen gemäß §§ 6 EnWG im Einzelfall vorangeschritten war.

Der Rückgriff auf das Mittel der Allgemeinverfügung, die die Bestimmbarkeit der

Adressaten genügen lässt und eine öffentliche Bekanntgabe erlaubt, war daher

naheliegend, wenn nicht sogar geboten.

Gemäß § 41 Abs. 4 VwVfG wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen oder

elektronischen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich

bekannt gemacht wird. Zum verfügenden Teil gehören der Entscheidungssatz, die

Angabe der Behörde, die entschieden hat, und die Bezeichnung der Adressaten bzw.

der sonst Betroffenen. Sämtliche Elemente enthielt die Verfügung vom 21.12.2005 in

ausreichendem Maße. Das gilt auch für den Entscheidungssatz, der zum Gegenstand

hatte, die in Kapitel 1 bzw. 2 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter

Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu dem Auskunftsverlangen bis

zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Damit waren der Kern des

Gebots ausgesprochen und die nach der Rechtsprechung geforderte Anstoßfunktion

erfüllt, um jedem Netzbetreiber die Möglichkeit seiner Betroffenheit vor Augen zu führen

(vgl. hierzu BVerwGE 67, 206 f), so dass im Übrigen auf die auf der Internetseite der

Netzagentur veröffentlichten Anlagen verwiesen werden konnte (§ 41 Abs. 4 S. 2

VwVfG). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Energiewirtschaftsrecht sowohl für die

Regulierungsbehörde als auch für die Netzbetreiber von einem umfassenden Einsatz

des Internets ausgeht und dementsprechend die Existenz eigener Internetseiten als

selbstverständlich voraussetzt (vgl. nur § 74 EnWG; § 20 Abs. 1, 2, § 21 Abs. 1, § 22

Abs. 1, 3 S. 4, § 43 Abs. 4 GasNZV; § 17, § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1 und 2 GasNEV; § 17

Abs. 1 StromNZV; § 27 Abs. 1 StromNEV). Im Hinblick hierauf dürfte die

Veröffentlichung des vollständigen Auskunftsverlangens auf der Internetseite der

Bundesnetzagentur eine (zusätzliche) ortsübliche Bekanntmachung i.S.d. § 41 Abs. 4

VwVfG darstellen. Die Zulässigkeit dieser Form der Bekanntgabe wird bestätigt durch §

22 Abs. 3 S. 4 GasNZV, wonach für die dort geregelte Festlegung eine Bekanntgabe der

Allgemeinverfügung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ausdrücklich

vorgesehen ist.

b) Die angefochtene Verfügung ist auch nicht aus materiellen Gründen rechtswidrig.

aa) Die Beschwerdeführerin rügt, für das unter Nr. 1 der Verfügung formulierte

umfassende Auskunftsverlangen fehle eine Ermächtigungsgrundlage. Auf den nach §

112 a Abs. 1 S. 3 EnWG zu erstellenden Konzeptbericht könne sich das

Auskunftsbegehren nicht stützen, da die mit der Verfügung abgefragten Daten zur

Erstellung des Berichts nach § 112 a Abs. 1 EnWG nicht erforderlich im Sinne des § 69

Abs. 1 Nr. 1 EnWG seien. Da die Anreizregulierung nur zulässig sei, soweit eine

kostenorientierte Entgeltbildung im Sinne des § 21 a Abs. 1 S.1 EnWG erfolge, sei eine

Anreizregulierung unzulässig, soweit keine kostenorientierte Entgeltbildung erfolge.

Folglich könne sich ein Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nur auf

Unternehmen beziehen, die einer kostenorientierten Entgeltbildung unterliegen. Der von

der Beschwerdegegnerin zu erstellende Beicht solle nicht die zur Durchführung der

Anreizregulierung erforderlichen Details enthalten, sondern lediglich ein Konzept im

Sinne eins Plans oder Programms, auf dessen Grundlage eine Anreizregulierung

entwickelt werden solle.

Auch das unter Nr. 2 der Verfügung formulierte Auskunftsverlangen sei rechtswidrig.

Neben den zu Nr. 1 der Verfügung dargestellten Gründen komme hinzu, dass eine

Ermächtigungsgrundlage für einen umfassenden Auskunftsanspruch zu der Kosten- und

Erlöslage der Beschwerdeführerin in dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr fehle.

Der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht zur Anreizregulierung betreffe

zudem nur Unternehmen, die einer kostenorientierten Entgeltbildung unterworfen seien.

Die Beschwerdeführerin sei als Betreiberin eines überregionalen Gasfernleitungsnetzes

bestehendem oder potentiellem Leitungswettbewerb ausgesetzt, deshalb von der

kostenorientierten Entgeltbildung ausgenommen und berechtigt, ihre Preise

marktorientiert zu bilden. Der Bericht nach § 112 a Abs. 1 S.1 EnWG beziehe sich nicht

auf solche Gasfernleitungsnetzbetreiber.

Die von der Beschwerdegegnerin angeforderten netz- und kostenbezogenen Daten

gingen über die der Beschwerdeführerin nach § 26 GasNEV obliegenden

Informationspflichten hinaus.

Die unter Nr. 2 der Verfügung vorgesehene Erhebung der Kostenangaben bei

überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibern sei unverhältnismäßig, da diese Daten

für den Bericht nicht relevant seien. Die Beschwerdegegnerin verfüge bereits über eine

breite Datenbasis.

Die der Beschwerdeführerin gesetzte Frist sei nicht nach § 69 Abs. 7 S. 2 EnWG

angemessen. Der Beschwerdeführerin sei es nicht möglich, die Daten aus den letzten

fünf Geschäftsjahren binnen knapp eineinhalb Monaten zusammenzustellen, zu ordnen

und in das festgelegte Programm einzupflegen.

Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Verfügung verstoße gegen den Grundsatz

des Vertrauensschutzes, da die Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze im

Rahmen der Verfügung vom 21.09.2005 ausdrücklich von der Pflicht zur Angabe der in

der Rubrik "Kosten des Netzbetriebs" abgefragten Positionen ausgenommen worden

seien. Die Aufnahme der Daten für das Geschäftsjahr 2005 werde von dem

Eingabeprogramm zudem verweigert.

Schließlich würde die Vollziehung der Verfügung für die Beschwerdeführerin, die

unverschuldet nicht zu der fristgerechten Erfüllung in der Lage sei, eine unbillige Härte

bedeuten.

bb) Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände sind nicht geeignet,

ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auskunftsersuchens zu begründen. Die

Beschwerdeführerin verkennt mit ihrem Vortrag die Reichweite der gesetzlichen

Ermächtigung.

Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde, soweit es

zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen Aufgaben

erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft über deren

technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von Unterlagen

verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a Abs. 1

EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung der

Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein Konzept zur Durchführung

einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des §

21 a EnWG umsetzbar ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr

ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt

worden.

Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen – was die

Beschwerdeführerin verkennt – von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen

Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der

Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des

Berichts benötigt.

§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine

Anreizregulierung durchgeführt werden kann. Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1

und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine

Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung

überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die

Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung

geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen

Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden

Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreiber genehmigen kann (Nr. 3).

Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a

EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt,

dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre)

Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die

Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben

vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne

Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte

Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der

Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht

beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines

Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode

unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele

abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende

Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser

Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die

Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.

Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit eine

planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische Gestaltungsfreiheit

zuzubilligen ist. Es sind zunächst auf einer breiten Grundlage höchst komplexe

wirtschaftliche und technische Umstände zu ermitteln und zu bewerten und darauf

aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und Instrumente zur Implementierung der

Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit der Regulierungsbehörde mit dieser

Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen künftiger Entwicklungen können ebenso

wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie dabei benötigt, durch die des Gerichts

ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Freiheit bei der

Konzepterstellung bringt es daher mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung

allein die Frage sein kann, ob der konkrete Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen

rechtfertigt. Dies ist – wie bei Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB –

dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Erforderlichkeit der Auskünfte mit

Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat (s.nur: OLG

Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1180; 677, 678).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Auskunftsverlangen der

Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden.

Fehl geht der Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 112 a Abs. 1

EnWG ermächtige sie schon dem Grunde nach nicht dazu, Auskünfte von den

überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die gem. § 3 Abs. 2 GasNEV nicht

der kostenorientierten Entgeltregulierung unterliegen.

Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres

Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr

geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine

Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige

Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die

Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll

es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für

die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über

das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der

Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten

muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der

Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und

struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize

deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem – bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern

- untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen

Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die

Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S.

2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen

lässt die Beschwerdeführerin außer Acht, dass der von der Beschwerdegegnerin zu

erstellende Bericht sich nach dem gesetzlichen Auftrag auch auf die Frage zu

erstrecken hat, ob – und mit welchen Vorgaben - die Anreizregulierung für

Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese sind nach dem

gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der Anreizregulierung

einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell nur eine Ausnahme

hierzu darstellt. Letzteres kann der einzelne überregionale Ferngasnetzbetreiber - nur

dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den

Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein

Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen nicht oder will er das reine

Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt er der kostenorientierten

Preisbildung und damit gemäß § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch einer etwaigen

künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher, die als

erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung

unterliegenden Unternehmen zu erheben.

Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin auch die abverlangten Kosten- und

Strukturdaten mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der Grundlage

der zu erstellenden zukünftigen Rechtsverordnung im Rahmen der Durchführung der

Anreizregulierung verlangt werden, so dass durch die Datenabfrage der

Verordnungsvorbehalt des § 21 a Abs. 6 EnWG umgangen werde. Sie verkennt dabei,

dass schon der von der Beschwerdegegnerin zu erstattende Bericht sich angesichts

seiner breiten Aufgabenstellung mit den – alternativ - möglichen Regelungen dieser

Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine

tragfähige Grundlage darstellen soll. Von daher müssen auf wesentlich umfassenderer

Basis Daten erfragt werden, als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit

konkreten Vorgaben der Fall sein wird.

Der konkreten Datenabfrage kann auch nicht die mangelnde Vergleichbarkeit der Netze

regionaler Fernleitungsnetzbetreiber mit denen überregionaler

Fernleitungsnetzbetreiber entgegengehalten werden. Die zu erlassende

Rechtsverordnung kann auch "Regelungen zur Festlegung der für eine Gruppenbildung

relevanten Strukturkriterien und über deren Bedeutung für die Ausgestaltung von

Effizienzvorgaben" sowie die "Anforderungen an eine Gruppenbildung" enthalten (§ 21

a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1, 2 EnWG), so dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer

Aufgabenstellung handelt, wenn sie mit ihrer Datenerhebung die insoweit

maßgeblichen strukturellen Unterschiede mit Blick auf die verschiedenen Parameter der

Anreizregulierung erforscht.

Die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei nicht möglich, die Daten aus den letzten fünf

Geschäftsjahren binnen knapp eineinhalb Monaten zusammenzustellen, zu ordnen und

in das festgelegte Programm einzupflegen, lässt ebenfalls nicht die Feststellung der

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung zu.

Die von der Netzagentur gesetzte Erledigungsfrist begründet für sich gesehen keine

Unzumutbarkeit. Die Beschwerdeführerin verweist darauf, die Netzagentur habe in ihrer

ersten Auskunftsverfügung vom 21.9.2005 von einer Datenabfrage bei Betreibern

überregionaler Fernleitungsnetze, die im Wettbewerb stehen und keiner

kostenorientierte Entgeltregulierung unterliegen, abgesehen. Abgesehen davon, dass

hiermit kein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen wurde, dass solche

Datenabfragen auch in Zukunft unterbleiben, ist entscheidend ist, ob die Frist des

angefochtenen Auskunftsverlangens für die Beschwerdeführerin nach objektiven

Maßstäben unangemessen gewesen ist, nicht aber, ob die Netzagentur das Verfahren

hätte effizienter durchführen können. Die Beschwerdeführerin legt schon nicht im

Einzelnen und in sich geschlossen und damit überprüfbar dar, aus welchen Gründen ihr

eine Einhaltung der Frist unzumutbar gewesen ist und auf welche Weise sie die schon

verstrichene Zeit unter Anspannung ihrer personellen und finanziellen Kräfte genutzt

hat. Dabei ist auch ein erheblicher Aufwand von der auskunftspflichtigen

Beschwerdeführerin grundsätzlich hinzunehmen (vgl. KG WuW/E OLG 2607 - "Haribo";

WuW/E OLG 3721, 3722 – "Coop-Wandmaker"; Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB ,

3. Aufl., § 59 GWB Rn. 21). Etwaige unverzichtbare Erleichterungen können ihr noch im

Zuge der Auskunftserteilung auf ihre Eingabe hin bewilligt werden.

Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb es der Beschwerdeführerin nicht möglich

sein sollte, auf eine Meldung des Datenerfassungsprogramms, das einen Eintrag nach

dem "28.07.2005" als Ende des Geschäftsjahres als Fehler ausweist, entsprechend zu

reagieren.

Nach alldem kann auch nicht festgestellt werden, dass mit der Vollziehung der

Auskunftsverfügung für die Beschwerdeführerin eine unbillige, nicht durch

überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 S. 4

i.V.m. Satz 1 Nr. 3 EnWG verbunden wäre.

L. v. R. W.