Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.11.2004

OLG Düsseldorf: stand der technik, asphalt, hinweispflicht, gerichtsakte, treu und glauben, vernehmung von zeugen, ausführung, firma, ausschreibung, allgemeine lebenserfahrung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Vorinstanz:

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 229/03

09.11.2004

Oberlandesgericht Düsseldorf

21. Zivilsenat

Urteil

I-21 U 229/03

Landgericht Duisburg, 23 O 32/02

Auf die Berufung der Streithelferin der Beklagten wird das am 10.

November 2003 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssa-chen des

Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung der weiterge-henden

Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 121.901,33 € nebst Zinsen in

Höhe von 1 v.H. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazili-tät

der Europäischen Zentralbank seit dem 03.05.2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Berufung und die Kosten der Streithelferin in erster In-

stanz tragen die Klägerin und die Streithelferin je zu 50 %. Die übrigen

Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin und die Beklagte je zu 50

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der jeweils anderen Par-tei

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Ur-teils

vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Par-tei vor

der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Streithelferin durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils voll-

streckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre-

ckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung i.H.v. 243.802,66 € nebst Zinsen für die

Ausführung von Sanierungsarbeiten im August 1996 an der Trasse für Busse und

Straßenbahnen zwischen A.....-O..... und O.....-S..... .

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen

Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht Duisburg hat die Beklagte zur Zahlung der Vergütung in beantragter Höhe

verurteilt und die Klage lediglich hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Zinsen

abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein vertraglicher

Vergütungsanspruch gegen die Klägerin zu. Hierbei könne nach der Rechtsprechung des

BGH dahinstehen, ob ein gesonderter Werkvertrag über die Durchführung von

Sanierungsarbeiten geschlossen worden sei oder ob die Parteien eine Abrede

dahingehend getroffen hätten, dass die Klägerin anstelle des Rechts, bzgl. von ihr nicht zu

vertretender Mängel die Beseitigung abzulehnen, einen Anspruch auf Erstattung

derjenigen Kosten haben sollte, die die Beklagte nach der materiellen Rechtslage zu

tragen habe, weil die Klägerin nicht gewährleistungspflichtig gewesen sei. Zumindest eine

Vereinbarung der zuletzt genannten Art hätten die Parteien getroffen.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin scheitere nicht daran, dass die Sanierungsarbeiten

mangelhaft seien. Soweit die Streithelferin der Beklagten im Schriftsatz vom 09.07.2003

(Bl. 273 ff., 284 GA) unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 23.08.1996 (Bl. 286 GA)

verschiedene Mängel der Arbeiten behaupte, sei nicht ersichtlich, welche Rechte daraus

hergeleitet werden sollten.

Die Sanierungsarbeiten seien allerdings deshalb mangelhaft, weil die Verformungen und

Verdrückungen, deren Ursache habe beseitigt werden sollen, nach kurzer Zeit erneut

aufgetreten seien. Infolge der Streitverkündung im Vorprozess (24 O 159/97 LG Münster)

stehe im Verhältnis der Parteien zueinander gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO fest, dass es zu

den Veränderungen am Asphalt gekommen sei, weil die 4 cm starke Asphaltschicht, die

insbesondere durch anfahrende und bremsende Busse einwirkenden Kräfte nicht habe

aufnehmen und wegen der aufgebrachten Lage Ölpapier auch nicht an den Unterbau aus

Beton habe weitergeben können. Die Feststellungen zur Ursache der Mängel seien

tragende Elemente des Urteils.

Dass die Subunternehmerin den Asphalt in einer Stärke von 4 cm eingebaut und durch

eine Lage Ölpapier vom Betonunterbau getrennt habe, beruhe auf einer Anordnung der

Beklagten i.S.v. § 13 Nr. 3 VOB/B bzw. ihrer Streithelferin, die insoweit Erfüllungsgehilfin (§

278 BGB) der Beklagten sei. Auch dies sei durch die Feststellungen im Vorprozess

zwischen den Parteien bindend festgestellt. Im übrigen würden auch die unstreitigen

Umstände bestätigen, dass eine Anordnung erfolgt sein müsse. Bereits der Umstand, dass

die jetzige Klägerin im Vorprozess der jetzigen Beklagten den Streit verkündet habe und

dass letztere dem Rechtsstreit beigetreten sei, lasse sich nur sinnvoll erklären, wenn die

Anweisung, wie die Fa. V..... (Subunternehmerin) die Sanierungsarbeiten durchzuführen

hatte, letztlich auf eine Anordnung der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin zurückging. Im

übrigen habe die Klägerin zunächst die Durchführung der Sanierung vor abschließender

Klärung der Mängelursachen verweigert und mit Schreiben vom 13.08.1996 Bedenken

gegen die Sanierung gemäß Leistungsverzeichnis geltend gemacht. Dass die Arbeiten

dann gemäß dem Leistungsverzeichnis ausgeführt worden seien, sei nur dann

nachvollziehbar, wenn die Beklagte oder ihre Streithelferin eine entsprechende Weisung

erteilt habe.

Die aus der Anordnung der Beklagten folgende Befreiung von der Gewährleistungspflicht

gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B entfalle nicht wegen einer Verletzung der Hinweispflicht seitens

der Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B. Es sei bereits zweifelhaft, ob eine derartige

Hinweispflicht überhaupt bestanden habe. Als die Beklagte und ihre Streithelferin die

Klägerin aufgefordert hätten, den Asphaltbelag in der im ursprünglichen

Leistungsverzeichnis vorgesehenen Art und Weise zu erneuern, sei bereits über die

Ursachen der Schäden diskutiert worden und sachverständige Untersuchungen in Auftrag

gegeben worden. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass Bedenken gegen das

Leistungsverzeichnis bestanden hätten. Dass die Klägerin noch einmal schriftlich auf

Bedenken hätte hinweisen müssen, sei vor diesem Hintergrund fraglich. Jedenfalls aber sei

die Klägerin ihrer Hinweispflicht durch das Schreiben vom 13.08.1996 (Bl. 17 GA) i.Verb.m.

dem beigefügten Vermerk über die Besprechung vom 07.08.1996 (Bl. 18 f. GA) in

ausreichendem Umfang nachgekommen. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht

deshalb, weil die Klägerin, die ihr am 15.08.1996 zugegangene gutachterliche

Stellungnahme der Ingenieurgesellschaft für technische Analytik (Gutachten Dr. P....., Bl.

160 ff. GA) nicht an die Beklagte weitergeleitet habe. Nachdem sie bereits ohne Erfolg auf

bestehende Bedenken hingewiesen habe, sei sie nicht verpflichtet gewesen, die

gutachterliche Stellungnahme weiterzuleiten. Sie habe ohnehin nicht annehmen können,

dass die Beklagte oder ihre Streithelferin bereit gewesen seien, der Empfehlung des

Sachverständigen zu folgen und das vorliegende Ausschreibungskonzept zu revidieren.

Die Beklagte habe deutlich gemacht, dass es ihr im Hinblick auf die bevorstehende

Eröffnung des Einkaufszentrums C..... allein auf unverzügliche Weiterarbeit angekommen

sei.

Der Vergütungsanspruch hänge damit – so das Landgericht - allein davon ab, ob und ggfs.

in welchem Umfang die Klägerin einerseits und die Beklagte und ihre Streithelferin

andererseits für die Mängel der Ursprungsarbeiten verantwortlich seien.

Auszugehen sei von der gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO feststehenden Tatsache, dass die

Aufwerfungen und Verdrückungen des Asphalts nicht auf einer fehlerhaften

Materialmischung, sondern darauf beruhten, dass die eingebaute Lage Ölpapier, die bei

einer lediglich 4 cm starken Asphaltschicht erforderliche Kraftabtragung auf den Beton

verhindert habe. Da die Beklagte eine seit 1987 nicht mehr dem Stand der Technik

entsprechende Ausführung angeordnet habe, sei die Klägerin gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B von

der Gewährleistung für darauf beruhende Mängel frei.

Aus § 4 Nr. 3 VOB/B ergebe sich nichts Anderes. Zwar habe die Klägerin ihre

Hinweispflicht nicht erfüllt. Dass die Beklagte mit ihrer Streithelferin ein fachkundiges

Planungsbüro eingeschaltet habe, habe die Klägerin nicht von ihrer Überprüfungs- und

Hinweispflicht entbunden. Schriftliche Bedenkenhinweise seien nicht erfolgt. Die in den

Baubesprechungen erteilten mündlichen Hinweise seien jedenfalls deshalb nicht

ausreichend, weil keine Bedenken gegen die Verwendung einer Trennlage zwischen

Beton und Asphalt erhoben worden seien, sondern allenfalls die Art der Trennlage

(Glasvlies anstelle von Ölpapier) beanstandet worden sei. Gleichwohl sei die Klägerin für

die Mängel nicht verantwortlich, weil die Beklagte nach Überzeugung der Kammer auch

dann, wenn die Klägerin die von ihr geschuldeten Hinweise erteilt hätte, von ihrem

Ausschreibungskonzept nicht abgewichen wäre. Es möge zwar grundsätzlich infolge einer

Vermutung für "beratungsgerechtes Verhalten" davon auszugehen sein, dass sich ein

verständiger Auftraggeber den Hinweisen nicht verschließen werde. Durch das Verhalten

der Beklagten und ihrer Streithelferin in der Zeit vom erstmaligen Auftreten der Mängel im

Juni 1996 bis zur letzten mündlichen Verhandlung in diesem Rechtsstreit sei diese

Annahme aber widerlegt. Die Streithelferin der Beklagten sei bis heute nicht bereit

einzuräumen, dass ihre Planung grob fehlerhaft gewesen sei. Den von der Klägerin vor

Beginn der Sanierungsarbeiten geäußerten Bedenken sei sie nicht gefolgt. Das durch das

Landgericht Münster eingeholte Sachverständigengutachten und die durch das OLG Hamm

erhobenen Beweise hätten nicht dazu geführt, dass sie ihr Planungsverschulden

eingeräumt habe. Noch im vorliegenden Rechtsstreit halte sie an ihrer Meinung fest, dass

die Materialzusammensetzung ursächlich für die aufgetretenen Mängel sei. Auch die

Annahme, ein schriftlicher Hinweis, hätte zwar nicht die Streithelferin, wohl aber die

Beklagte selbst dazu veranlasst, den geäußerten Bedenken Rechnung zu tragen, sei

widerlegt. Die Beklagte habe auch auf das Schreiben der Klägerin vom 13.08.1996 (Bl. 17

GA) keine Änderung oder zumindest Überprüfung der Pläne veranlasst. Gegen das Urteil

des Landgerichts Münster habe sie Berufung eingelegt, anstelle ihre Streithelferin in

Regress zu nehmen. Auf die Zustellung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit habe sie

damit reagiert, dass sie vor einer Zivilkammer des Landgerichts Duisburg die Durchführung

eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt habe. All dies zeige, dass die Beklagten

in keiner Weise durch einen Hinweis seitens der Klägerin in ihrem Vertrauen in das

Konzept ihrer Streithelferin erschüttert worden wäre.

Auch das Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin H..... sei nicht

geeignet, die gewonnene Überzeugung der Kammer zu erschüttern. Es sei nicht ersichtlich,

dass die Zeugin auf einen unterstellten schriftlichen Bedenkenhinweis mit der Sache

überhaupt befasst worden wäre. Selbst wenn dies geschehen wäre, so hätte man sich den

Angaben der Zeugin zufolge in anwaltliche Beratung begeben. Diese Beratung hätte aber

– so das Landgericht – zu keinem anderen Ergebnis geführt, als dies seit Verkündung des

Urteils des Landgerichts Münster bis heute der Fall gewesen wäre. Soweit die Zeugin

wenig lebensnah bekundet habe, nach ihrer Einschätzung hätte der Vorstand angeordnet,

dass die Klägerin den Belag so ausführen solle, wie sie es für richtig halte, handele es sich

um eine bloße Vermutung, die durch späteres Verhalten widerlegt sei.

Selbst wenn man aber davon ausginge, dass ein schriftlicher Bedenkenhinweis zu einer

Überprüfung des Ausschreibungskonzepts geführt hätte, wäre davon auszugehen, dass im

Rahmen einer nach § 254 BGB vorzunehmenden Abwägung der Verstoß der Klägerin

gegen ihre Hinweispflicht gegenüber dem erheblichen Verursachungs- und

Verschuldensbeitrag der Beklagten und ihrer Streithelferin zurücktrete.

Der zuerkannte Zinsanspruch folge aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in der zur Zeit der

Auftragserteilung geltenden Fassung.

Gegen dieses Urteil hat die Streithelferin der Beklagten form- und fristgerecht Berufung

eingelegt und begründet. Durch Schriftsatz vom 27.11.2003 (Bl. 367 ff. GA) hat sie zudem

wegen diverser Punkte Tatbestandsberichtigung beantragt. Durch Beschluss des

Landgerichts vom 22.12.2003 (Bl. 392 ff. GA) ist der Antrag der Streithelferin der Beklagten

in vollem Umfang zurückgewiesen worden.

Die Streithelferin ist der Ansicht, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch für die

durchgeführten Sanierungsarbeiten nicht zustehe. Ein vertraglicher Anspruch bestehe

bereits deshalb nicht, weil ein einseitiger Vorbehalt der Klägerin für Sanierungsarbeiten

eine Vergütung verlangen zu wollen, keine vertragliche Vereinbarung begründen könne.

Im übrigen habe das Landgericht die Bedeutung des Untersuchungsberichts des Dr. P.....

vom 12.08.1996 verkannt. Wie bereits in erster Instanz vorgetragen, sei die Klägerin über

den Inhalt der gutachterlichen Stellungnahme bereits mündlich in der ersten Augustwoche

1996 unterrichtet gewesen. Dr. P..... komme zu dem Ergebnis, dass entgegen der

Ausschreibung nicht das Bindemittel B 45 und auch kein Trinidad-Epure verwendet worden

sei, sondern die wesentlich weichere Bitumensorte B 65. Gerade darin liege neben

anderen Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses jedenfalls eine

entscheidende Mitursache für die aufgetretenen Verformungen. Der bei der Erstausführung

eingebaute Asphalt weiche damit negativ und damit minderwertig von dem

ausgeschriebenen Asphaltbelag ab, was als ein Mangel anzusehen sei, da durch den

Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert werde. Unabhängig von

einer der Klägerin anzulastenden Hinweispflichtverletzung, sei die Klage bereits deshalb

abzuweisen.

Hinzu komme, dass die Klägerin der Beklagten ganz bewusst die Feststellungen von Dr.

P..... verschwiegen habe. Die Klägerin habe damit im Gegensatz zu der Beklagten und der

Streithelferin gewusst, dass und warum die dann von der Subunternehmerin

durchgeführten Sanierungsarbeiten keinen Erfolg haben konnten. Aus den sich aus § 4 Nr.

3 VOB/B ergebenden Hinweis- und Treuepflichten, sei die Klägerin verpflichtet gewesen,

ungefragt das Gutachten Dr. P..... vorzulegen. Hinzu komme, dass die Klägerin durch das

Schreiben vom 13.08.1996 bei der Beklagten den Eindruck erweckt habe, eigene

Untersuchungen hätten keinen Anlass zur Kritik am gelieferten Material gegeben. Es bleibe

deshalb nur die Schlussfolgerung, dass die Klägerin den Untersuchungsbefund des Dr.

P..... nur deshalb nicht vorgelegt habe, weil dann Ausführungsfehler der Klägerin evident

geworden wären. Darüber hinaus habe alles für einen Ausführungsfehler gesprochen, da in

anderen Bereichen, die auch auf der Grundlage der Ausschreibung der Streitverkündeten

ausgeführt worden seien, es zu Verformungen des Asphalts gerade nicht gekommen sei.

Durch das Schreiben vom 13.08.1996 (Bl. 17 GA) i.Verb.m. dem Vermerk über die

Besprechung vom 07.08.1996 (Bl. 18 GA) habe die Klägerin – entgegen der Ansicht des

Landgerichts – ihre Hinweispflicht nicht erfüllt. Die Klägerin habe gerade nicht auf die

Bedenken hinsichtlich der ausgeschriebenen Schichtstärke hingewiesen. Ebenso wenig

habe sie darauf aufmerksam gemacht, dass ein kraftschlüssiger Verbund zwischen Asphalt

und Betonuntergrund herzustellen sei.

Soweit das Landgericht angenommen habe, die Klägerin sei i.S.d. § 13 Nr. 3 VOB/B

angewiesen worden, den Asphalt in einer Schichtstärke von 4 cm und unter Einbau von

Ölpapier auszuführen, sei dies fehlerhaft. Durch den Vorprozess sei nicht mit

Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit entschieden, ob die Klägerin der

Beklagten für Mängel des Asphalts unter dem Gesichtspunkt eines Ausführungsfehlers

hafte und ob die Klägerin ihren Hinweispflichten gegenüber der Beklagten nachgekommen

sei. Tragende Feststellung des Urteils des OLG Hamm im Vorprozess (24 U 212/98) sei

allein der von der damaligen Beklagten H..... bestimmte Auftragsinhalt im Verhältnis zur

damaligen Klägerin V..... . Ob die Beklagte und die Streithelferin im hiesigen Rechtsstreit

damals eine Anordnung gegenüber der Klägerin vorgenommen hätten, sei für das

selbständige Vertragsverhältnis zwischen der damaligen Beklagten H..... und der

damaligen Klägerin V..... völlig unerheblich. Das OLG habe mit Bindungswirkung deshalb

hierzu keine Feststellungen treffen können. Tatsächlich habe es eine entsprechende

Anordnung nicht gegeben.

Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte und sie – die

Streithelferin – nicht bereit gewesen seien auf einen Hinweis hin, das

Ausschreibungskonzept zu revidieren. Der Klägerin sei das Gutachten des Dr. P..... schon

vor Beginn der Sanierungsarbeiten bekannt gewesen. Auch nach Zugang des schriftlichen

Gutachtens am 15.08.1993 sei es möglich gewesen, die gerade erst begonnenen

Sanierungsarbeiten unter Zugrundelegung eines neuen Ausführungskonzepts

durchzuführen. Im übrigen habe die Klägerin durch das bewusste Verschweigen des

Gutachtens des Dr. P..... in grober Weise gegen ihre Vertragspflichten verstoßen, was zu

einer Beweislastumkehr führe. Bei Kenntnis des Gutachtens des Dr. P..... hätte sie – die

Streithelferin – das Ausschreibungskonzept geändert und für einen kraftschlüssigen

Verbund zwischen Gussasphalt und darunter liegender Betonschicht gesorgt. Der

Beklagten könne auch kein Mitverschulden angelastet werden, da die Klägerin vorsätzlich

ihre Hinweispflichten verletzt habe.

Die Klägerin hafte der Beklagten aber auch wegen einer mangelhaften Erstausführung der

Arbeiten. Schon wegen der negativen Abweichung der Asphaltzusammensetzung sei eine

Neuausführung der Arbeiten erforderlich gewesen. Zwischenzeitlich liege auch das

Sachverständigengutachten des Prof. Dr. K..... aus dem selbständigen Beweisverfahren 2

OH 33/02 LG Duisburg vor. Auch dieser Sachverständige komme zu dem Ergebnis, dass

bei der Erstausführung von dem durch die Ausschreibung vorgegebenen Rahmen negativ

abgewichen worden sei. Der Gutachter vermute, dass ein zu weiches Bindemittel

eingesetzt worden sei. Dies decke sich auch mit den Feststellungen des Dr. P..... und den

Ausführungen des Sachverständigen S..... auf S. 5 in seinem Gutachten vom 15.05.2000

aus dem Verfahren 24 U 212/98 OLG Hamm.

Da die Ausführungsfehler unabhängig von der Frage des kraftschlüssigen Verbundes

zwischen Betonuntergrund und Asphalt eine Neuherstellung des Asphalts erforderlich

gemacht hätten, müsse sich die Beklagte schon deshalb kein Mitverschulden unter dem

Aspekt eines Planungsfehlers anrechnen lassen.

Die Klägerin hafte wegen der Mängel der Erstausführung aber auch wegen Verletzung der

Hinweispflicht. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beklagte bei

ordnungsgemäßem Bedenkenhinweis von dem Ausschreibungskonzept nicht abgewichen

wäre. Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, die Vermutung für ein

beratungsgerechtes Verhalten zu widerlegen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts

könnten aus einer bestimmten Art und Weise der Prozessführung keine Rückschlüsse

gezogen werden, wie sich die Partei in einer ganz anderen Situation, nämlich als der

Schaden, um den es im Prozess gehe, noch gar nicht eingetreten sei, verhalten hätte. Bei

Einräumung eines "groben Planungsfehlers" geriete sie – die Streithelferin – in die Gefahr,

ihren Versicherungsschutz zu verlieren. Die Prozessführung als solche werde nicht allein

durch die Partei, sondern auch durch das Prozessführungsrecht des Haftpflichtversicherers

bestimmt. Gehe man, wie das Landgericht, davon aus, dass schon die Planung fehlerhaft

gewesen sei, hätte die Klägerin schon im Rahmen der Ausschreibung, spätestens aber

nach Auftragserteilung Bedenken äußern müssen. Wäre ein Bedenkenhinweis zur

damaligen Zeit erfolgt, wäre ohne zeitlichen Druck und ohne Streit über die Verantwortung

für damals noch nicht aufgetretene Mängel und Sanierungskosten eine technische Lösung

gewählt worden, für deren Realisierung die Klägerin die Gewährleistung übernommen

hätte. Die Beklagte hätte vor diesem Hintergrund einem Bedenkenhinweis Rechnung

getragen. Auch für sie – die Streithelferin – hätte dann kein Anlass bestanden, dem

Bedenkenhinweis nicht nachzukommen. Sie hätte ein Interesse daran gehabt, sich auf die

"sichere Seite" zu begeben und die Ausschreibung so abzuändern, dass ein

Gewährleistungsanspruch gegenüber der Klägerin bestanden hätte. Sie wäre zu einer

Änderung des Leistungsverzeichnisses dahingehend bereit gewesen, dass Ölpapier nicht

zum Einsatz gekommen wäre und ein kraftschlüssiger Verbund zwischen Asphalt und

Beton hergestellt worden wäre. Im übrigen habe die Zeugin H..... – entgegen der Ansicht

des Landgerichts – überzeugend bekundet, dass die Rechtsabteilung der Beklagten

eingeschaltet worden wäre, wenn die Klägerin vor Erstausführung einen Bedenkenhinweis

gegeben hätte. Zum damaligen Zeitpunkt hätte eine anwaltliche Beratung keinesfalls die

Ausführung von Arbeiten zugelassen, für die der Auftragnehmer nicht in vollem Umfang die

Gewährleistung übernommen habe.

Soweit das Landgericht meine, jedenfalls im Rahmen einer Abwägung nach § 254 BGB

müsse die Beklagte den Schaden allein tragen, sei auch dies fehlerhaft. Der Klägerin sei

ein Ausführungsfehler und eine Hinweispflichtverletzung vor und nach der Erstausführung

anzulasten. Den Untersuchungsbefund des Dr. P..... habe die Klägerin arglistig

verschwiegen. Vor diesem Hintergrund träte ein etwaiger Planungsfehler seitens der

Streithelferin völlig zurück.

Im übrigen sei davon auszugehen, dass die schlechte Qualität des Gussasphalts

überwiegend ursächlich für die eingetretenen Schäden gewesen sei. Ein grober

Planungsfehler liege ohnehin nicht vor. Das Merkblatt, das sich bis 1998 in der von

Fachkreisen benutzten Sammlung "Straßenbau von A bis Z" befunden habe, habe die

Verwendung von Ölpapier unter dem Gussasphalt vorgegeben. Schließlich müsse bei der

Bildung der Haftungsquote berücksichtigt werden, dass die Beklagte für die Zweitsanierung

an die Fa. T..... 761.506,30 DM brutto habe zahlen müssen.

Die Streithelferin beantragt,

unter Abänderung des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Duisburg vom 10.11.2003 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im einzelnen unter

Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Sie vertritt die Ansicht, dass das Landgericht ihr zu Recht einen Vergütungsanspruch

zuerkannt habe. Bei den ausgeführten Sanierungsarbeiten habe es sich nicht um

Mängelbeseitigungsarbeiten, sondern um zusätzliche Leistungen gehandelt, die die

Beklagte nach § 2 Nr. 6 VOB/B zu vergüten habe. Verantwortlich für den Schaden sei allein

der mangelhafte Konstruktionsaufbau, wie er seitens der Streithelferin ausgeschrieben

worden sei. Etwaige Ausführungsfehler seien für den Mangel nicht kausal. Die

gutachterliche Stellungnahme des Dr. P..... hätte sie – die Klägerin – deshalb nicht

vorgelegt, weil sie ohnehin zu keiner Planänderung geführt hätte. Das Gutachten sei zu

einem Zeitpunkt eingegangen, als die Sanierungsarbeiten bereits begonnen hätten. Es

werde bestritten, dass die Beklagte mit einem Baustop Mitte der Woche einverstanden

gewesen wäre und den Konstruktionsaufbau abgeändert hätte. Vielmehr hätte sie – wie

auch jetzt – unter Bezugnahme auf das Gutachten des Dr. P..... die Ansicht vertreten, dass

ein zu weiches Bitumen verwendet worden sei, was – eine Änderung des Bauablaufs

unterstellt – wiederum zum Misserfolg habe führen müssen. Die gutachterliche

Stellungnahme des Dr. P..... habe auch keine gesicherte Kenntnis vermittelt. Es werde nur

eine Vermutung aufgestellt, die sie – die Klägerin – bereits im Vorfeld geäußert habe. Da

sich an dem Kenntnisstand mithin nichts geändert habe, habe sie die Vorlage des

Gutachtens mitten in der Sanierungsphase nicht für erfolgversprechend gehalten.

Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ein eventueller Ausführungsfehler

jedenfalls nicht kausal geworden sei. Zu Recht habe das Landgericht auch festgestellt,

dass der am 07.08.1996 mündlich erteilte und am 13.08.1996 schriftlich fixierte

Bedenkenhinweis ausreichend gewesen sei. Aufgrund der Bindungswirkung des Urteils im

Vorverfahren (24 U 212/98 OLG Hamm) stehe zudem fest, dass die Mängel auf den Einbau

des Ölpapiers und nicht auf Ausführungsfehler zurückzuführen seien und dass die

Streitverkündete die Anordnung erteilt habe, die Sanierung entsprechend der alten

Ausschreibung durchzuführen. Sollte nicht bereits auf Grund der Interventionswirkung des

Vorprozesses von einer bindenden Anordnung auszugehen sein, sei unter

Zugrundelegung des Sachstandes erster Instanz diese Frage als streitig zu behandeln.

Das Landgericht habe die angebotenen Beweise ausgewertet und sei zu dem Ergebnis

gekommen, dass der Vortrag der Klägerin bewiesen sei. Bedenken gegen die

Beweiswürdigung seien nicht vorgebracht worden. Das Landgericht sei auch zutreffend

davon ausgegangen, dass sich die Annahme verbiete, dass die Beklagte zwei Wochen vor

Eröffnung des C..... bereit gewesen wäre, das gesamte Ausschreibungskonzept zu

revidieren.

Hinsichtlich der Erstausführung sei davon auszugehen, dass eine Neuherstellung des

Asphalts wegen der Planungsfehler ohnehin erforderlich gewesen sei. Aus dem Gutachten

des selbständigen Beweisverfahrens (2 OH 33/02 LG Duisburg) ergebe sich nicht, dass ein

Ausführungsfehler vorliege. Der Sachverständige Prof. Dr. K..... vermute lediglich, dass zu

weiches Bindemittel verwendet worden sei. Zu Frage 3) des Gutachtens habe er

festgestellt, dass die Lieferfirmen nicht von der ausgeschriebenen

Gussasphaltzusammensetzung abgewichen seien. Soweit er erklärt habe, dass ein zu

weiches Bindemittel – sofern seine Vermutung zuträfe – sich begünstigend ausgewirkt

habe, sei damit gemeint, dass der durch das Ölpapier verursachte Mangel früher zu Tage

getreten sei. Dass das Ölpapier letztendlich ursächlich sei, zeige sich auch daran, dass

sich jetzt auch in den anderen Haltestellenbereichen, die von anderen Firmen ausgeführt

worden seien, die selben Mängel gezeigt hätten.

Soweit ihr – der Klägerin – eine Hinweispflichtverletzung vorzuwerfen sei, hätte sich diese

– wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe – jedenfalls nicht kausal ausgewirkt.

Dass zwischenzeitlich die Streithelferin und die Beklagte die Mangelhaftigkeit des

Ausschreibungskonzepts erkannt hätten, zeige sich daran, dass sie in einer neuen

Ausschreibung das Konzept für den Asphaltaufbau völlig geändert hätten.

Aus den vom Landgericht dargelegten Gründen trete ein ihr ggfs. anzulastendes

Mitverschulden (§ 254 BGB) jedenfalls hinter dem Planungsverschulden der Beklagten

bzw. ihrer Streithelferin zurück.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der beigezogenen

Akte 24 O 159/97 LG Münster Bezug genommen.

II.

1.)

Streithelfer zwar nicht im eigenen Namen vorgehen, wie wenn er selbst Partei wäre,

sondern nur für die von ihm unterstützte Partei handeln. Ein Rechtsmittel darf er aber dann

im eigenen Namen einlegen, wenn – wie hier – eine Entscheidung auch gegen ihn selbst

ergangen ist, indem ihm Kosten auferlegt worden sind (vgl. Zöller-Voll-kommer, ZPO, 24.

Aufl., § 67 Rdnr. 10; OLG Oldenburg NJW RR 1995, 829 (829 f.)).

2.)

121.901,33 € nebst Zinsen begründet, im übrigen ist sie unbegründet.

Die Entscheidung richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum

31.12.2001 geltenden Vorschriften des Schuldrechts.

vertraglicher Grundlage beruhenden Vergütungsanspruch für die Durchführung der

Sanierungsarbeiten. Hierbei kann dahinstehen, ob insoweit ein gesonderter Werkvertrag

zwischen den Parteien geschlossen wurde. Der Klägerin steht jedenfalls ein

Vergütungsanspruch zu, da sie sich nur unter dem Vorbehalt, eine Vergütung zu

beanspruchen, wenn sich herausstellen sollte, dass sie den Mangel der Erstausführung

nicht zu vertreten habe, zu einer Erneuerung des Asphaltbelags bereiterklärt hat (vgl. BGH

NJW 1999, 416 (416 f.)). An die Stelle des Rechts der Klägerin, die Beseitigung der von ihr

nicht zu vertretenen Mängel abzulehnen, sollte ein Vergütungsanspruch treten, wenn sich

herausstellen sollte, dass die Klägerin nach der materiellen Rechtslage nicht

gewährleistungspflichtig war (vgl. BGH NJW 1999, 416 (417)). Die Beklagte selbst hat in

der Klageerwiderung vom 14.08.2002 (Bl. 53 ff., 55 GA) vorgetragen, dass die Klägerin vor

Ausführung der Arbeiten einen entsprechenden Vorbehalt erklärt habe. Entgegen der

Ansicht der Streithelferin der Beklagten handelt es sich insoweit auch nicht um einen

einseitig erklärten Vorbehalt, der nicht zu einer vertraglichen Vereinbarung geführt habe.

Wie das Landgericht überzeugend dargelegt hat, ergibt sich spätestens daraus, dass die

Beklagte die Aufnahme der Arbeiten zur Kenntnis genommen und die Genehmigung zum

Einbau des Materials erklärt hat (Protokoll zur 51. Baubesprechung vom 14.08.1996, Bl.

231 GA), dass sie sich mit dem Vorbehalt einverstanden erklärt hat.

Der zwischen den Parteien vereinbarte Vergütungsanspruch ist auf Erstattung derjenigen

Kosten gerichtet, die die Beklagte nach der materiellen Rechtslage zu übernehmen hat

(BGH NJW 1999, 416, 417). Hierbei ist davon auszugehen, dass hinsichtlich des

Vergütungsanspruchs für die durchgeführten Sanierungsarbeiten – ebenso wie für die

Ursprungsaufträge – zwischen den Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart wurde.

Hiervon geht auch das Landgericht Duisburg aus, was mit der Berufung nicht angegriffen

wird.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Sanierungsarbeiten hängt damit davon ab, ob

und inwieweit die Klägerin einerseits und die Beklagte und ihre Streithelferin andererseits

für die Mängel der Ursprungsarbeiten verantwortlich sind.

aa)

Zu den nachteiligen Veränderungen am Asphalt ist es gekommen, weil zwischen der

Asphaltdecke und dem Beton eine Trennschicht durch Ölpapier eingebaut worden ist. Dies

entsprach bereits seit 1987 nicht mehr dem Stand der Technik. Um die intensiven

Schubkräfte durch Busse insbesondere an Haltestellen aufnehmen zu können, muss

entweder die Asphaltschicht so dick sein, dass sie die Kräfte schon in sich selbst aufnimmt

oder es muss eine Kraftabtragung auf den Beton stattfinden. Diese Kraftabtragung auf den

Beton wird durch das Ölpapier verhindert, weil dieses nicht kraftschlüssig mit dem Beton

verklebt ist und deshalb der Asphalt auf den Beton rutschen kann. Bei der hier

vorliegenden Dicke der Asphaltdecke von 4 cm war die Schicht nicht dick genug, um schon

in sich die Kräfte aufzunehmen und damit das "Rutschen" zu verhindern.

Die Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses in bezug auf die

Materialzusammensetzung sind hingegen nicht mitverantwortlich für den Mangel in Gestalt

von Verformungen und Verdrückungen der Asphaltdecke.

Dies steht im Verhältnis der Parteien zueinander gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO fest. In dem

Rechtsstreit 24 O 159/97 LG Münster hat die Klägerin, nachdem ihr durch die dortige

Beklagte, die Fa. H....., der Streit verkündet worden war, ihrerseits der Beklagten des

hiesigen Rechtsstreits den Streit verkündet. Die Klägerin war nach § 72 Abs. 2 ZPO

berechtigt als streitverkündete Partei, die selbst dem Rechtsstreit nicht beigetreten war, der

hier Beklagten den Streit zu verkünden. Sie war zu dieser Streitverkündung auch im

eigenen Interesse berechtigt, weshalb die Interventionswirkung nicht nur im Verhältnis

zwischen der Streitverkündeten und der Hauptpartei, sondern auch im Verhältnis zwischen

der Streitverkündeten (Fa. H..... AG) und dem Dritten (Stadtwerke O..... AG), dem er

seinerseits den Streit verkündet hat, eintritt (vgl. BGH WM 1997, 1755 (1757 f.);

Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 68 ZPO Rdnr. 10, § 72 Rdnr. 10).

Wenn § 72 Abs. 2 ZPO der streitverkündeten Partei auch ohne einen Beitritt das Recht gibt,

einem weiteren Dritten den Streit zu verkünden, so beruht dies auf denselben Zwecken, die

der Streitverkündung eigen sind. Auch der Streitverkündete soll sich vor eigenen

drohenden Rechtsverlusten in einem Folgeprozess schützen können, indem er einen

Dritten an die Entscheidung auch in einem nachfolgenden Rechtsstreit bindet (BGH WM

1997, 1755 (1757 f.)). Vorliegend hatte die Klägerin im Vorprozess deshalb ein eigenes

Interesse daran, der jetzigen Beklagten den Streit zu verkünden, weil für den Fall, dass ein

Vergütungsanspruch der Klägerin des Vorprozesses für die Sanierungsarbeiten festgestellt

würde, die Klägerin ihrerseits – wie im vorliegenden Rechtsstreit geschehen – einen

entsprechenden Vergütungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend machen wollte.

Nach alledem kann die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht mehr einwenden, der

Vorprozess sei unrichtig entschieden worden, sondern ist an alle notwendigen

tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Urteils des OLG Hamm vom 25.10.2001 (24

U 212/98 = 24 O 159/97 LG Münster) gebunden. Das OLG Hamm hat die zuvor aufgezeigte

Ursache für die aufgetretenen Mängel in Gestalt von Verformungen und Verdrückungen

des Asphalts zu Lasten der Beklagten bindend festgestellt, da es sich insoweit um tragende

Elemente des Urteils handelt (vgl. BGHZ 116, 95 ff (102 f.); Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 68

ZPO Rdnr. 9).

Das OLG Hamm hat in seinem Urteil umfassend begründet, dass sowohl beide gerichtliche

Sachverständige (Dr. Ing. M..... und Dipl.-Ing. S.....), als auch der Privatsachverständige

L....., dessen Beistand sich die vormalige Streithelferin zu 3. und jetzige Streitverkündete im

Senatstermin vom 06.06.2000 bedient habe, als Schadensursache allein die Verwendung

von Ölpapier bezeichnet hätten. Alle Sachverständigen seien sich darin einig, dass selbst

ein noch steiferer Asphalt das Problem der fehlenden Verklebung mit dem Untergrund nicht

gelöst hätte. Außerdem wären dann zusätzlich mehr Risse aufgetreten.

Soweit die Streithelferin der Beklagten im hiesigen Verfahren nach wie vor behauptet, dass

ein zu weiches Bindemittel (B 65 anstatt B 45) verwendet worden sei und dass dies neben

anderen Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses jedenfalls

mitursächlich für die Verformung und Verdrückung des Asphalts gewesen sei, kann sie

damit nicht gehört werden.

Das OLG Hamm hat zu Lasten der Beklagten im Wege der Beweiswürdigung der

gutachterlichen Stellungnahmen und unter Würdigung der Aussage des Zeugen M..... (Bl.

504 der Beiakte 24 U 212/98 OLG Hamm) gemäß §§ 72 Abs. 2, 74 Abs. 3, 68 ZPO bindend

festgestellt, dass die Firma V..... GmbH als ausführender Subunternehmer das im

Leistungsverzeichnis vorgegebene Bitumen B 45 und nicht – wie die Streithelferin

behauptet -, das weichere Bitumen B 65 verwendet hat. Auch sonstige Abweichungen von

den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses seien nicht mitverantwortlich für den Mangel in

Form von Verformungen und Verdrückungen des Asphalts.

Soweit sich die Streithelferin der Beklagten im hiesigen Verfahren darauf beruft, dass erst

das nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess im Rahmen des

selbständigen Beweisverfahrens (2 OH 33/02 LG Duisburg) vorgelegte schriftliche

Sachverständigengutachten des Professors Dr. Ing. P. K..... vom 23.04.2004 beweise, dass

ein zu weiches Bindemittel verwendet worden sei, kann sie damit aufgrund der

Interventionswirkung des Vorprozesses nicht gehört werden. Die Frage, ob entgegen dem

Leistungsverzeichnis ein zu weiches Bindemittel verwendet worden ist und ob insoweit ein

Ausführungsfehler vorliegt, der für den Mangel am Asphalt mitursächlich ist, gehört mit zu

den tragenden Elementen des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm im Vorprozess. Die

Streithelferin kann deshalb gemäß § 68 ZPO nicht vorbringen, dass der Rechtsstreit, wie er

dem OLG Hamm vorgelegen habe, unter Berücksichtigung des Gutachtens des Prof. Dr.

Ing. K..... unrichtig entschieden worden sei.

Letztendlich kann dies aber auch dahinstehen. Entgegen der Ansicht der Streithelferin ist

dem vorbezeichneten Sachverständigengutachten nicht die sichere Erkenntnis zu

entnehmen, dass ein zu weiches Bindemittel verwendet wurde. Unter Ziff. 6 des

Gutachtens (S. 23 ff.) führt der Sachverständige aus, dass lediglich vermutet werden könne,

dass in den hier streitgegenständlichen Bauabschnitten 2 und 7 ein zu weiches Bindemittel

eingesetzt worden sei. Der Gutachter führt aber weiter aus, dass es sich – seine Vermutung

als richtig unterstellt – um ein weiches Bitumen B 45 im Anlieferzustand gehandelt habe.

Dem Gutachten ist mithin nicht zu entnehmen, dass das wesentlich weichere Bitumen B 65

verarbeitet wurde. Prof. Dr. K..... führt weiter aus (S. 25 f. des Gutachtens), dass nur für den

Fall, dass die Vermutung zuträfe, sich das zu weiche Bindemittel begünstigend auf die

Entwicklung der Spurrinnen ausgewirkt habe. Eine sichere Erkenntnis wird von Prof. Dr.

K..... insoweit nicht zum Ausdruck gebracht. Eindeutig stellt jedoch auch er fest, dass die

Ölpapierschicht zwischen Beton und Gussasphalt sich schädlich ausgewirkt habe und

dass dies zum Zeitpunkt der Planung nicht dem Stand der Technik entsprochen habe

(S. 26 des Gutachtens).

bb)

Da die Mängel auf das Leistungsverzeichnis der Streithelferin der Beklagten, deren

Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, zurückzuführen

sind, haftet die Klägerin gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B für die aufgetretenen Mängel dann nicht,

wenn sie ihrer Hinweispflicht im Sinne von § 4 Nr. 3 VOB/B in ausreichendem Umfang

nachgekommen ist. Hinsichtlich der Erstausführung der Arbeiten ist davon auszugehen,

dass die Klägerin ihren Prüfungs- und Hinweispflichten nicht genügt hat.

Die in § 4 Nr. 3 VOB/B niedergelegte Prüfungs- und Hinweispflicht ist eine Konkretisierung

des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben. Der Zweck ist es, den Besteller vor

Schaden zu bewahren (vgl. BGH BauR 1987, 79 (80); OLG Düsseldorf NJW RR 1993, 405

(406)). Jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit aufgrund der Planung eines anderen

auszuführen hat, muss prüfen, ob diese Vorarbeiten eine geeignete Grundlage für sein

Werk bieten. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem

Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls

darstellt (vgl. BGH WM 1972, 76 (77); OLG Celle BauR 2002, 812 (813)). Es entspricht

ständiger Rechtsprechung, dass der Maßstab, der an den Umfang der Prüfungs- und

Hinweispflicht anzulegen ist, regelmäßig bei Einschaltung eines Sonderfachmanns

reduziert ist, gegebenenfalls auch vollständig entfallen kann (vgl. OLG Celle BauR 2002,

812 (813); OLG Düsseldorf NJW RR 1993, 405 (406); OLG Düsseldorf BauR 1995, 247

(249); OLG Düsseldorf BauR 2002, 323 (324)). Auch im Fall der Einschaltung eines

Sonderfachmanns – wie hier der Streithelferin der Beklagten – ist jedoch der ausführende

Handwerker verpflichtet, Planvorgaben auf offenkundige Fehler zu überprüfen (OLG Celle

BauR 2002, 812 (813); OLG Köln BauR 1988, 241 (243)). Kommt der Unternehmer seiner

hiernach bestehenden Prüfungs- und Hinweispflicht nicht nach und wird dadurch das

Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft (OLG Düsseldorf, NJW

RR 1993, 405 (406); BGH BauR 1987, 79 (80)).

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin auch nach ihrem eigenen

Sachvortrag die insoweit etwa reduzierten Pflichten nicht erfüllt. Ein schriftlicher Hinweis,

wie dies in § 4 Nr. 3 VOB/B vorgesehen ist, ist unstreitig nicht erfolgt. Ein mündlicher

Hinweis kann die Haftung des Unternehmers für Mängel zum Teil oder in Ausnahmefällen

auch ganz ausschließen, wenn die Bedenken dem richtigen Adressaten und so eindeutig

geltend gemacht werden, dass diesem die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird (vgl.

Werner/Pastor, a.a.O., Rdz. 1524; BGH Baurecht 1978, 278 (279); OLG Düsseldorf

Baurecht 1994, 245 (245); OLG Düsseldorf Baurecht 1996, 260). In diesem Fall muss aber

der Werkunternehmer, der infolge der Nichtbeachtung der Schriftform grundsätzlich eine

Vertragsverletzung begeht, beweisen, dass der Auftraggeber auch einem schriftlichen

Hinweis nicht nachgekommen wäre (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Nr. 3 VOB/B

Rdz. 64; BGH Baurecht 1978, 278 (279)). Von einem eindeutigen mündlichen

Bedenkenhinweis ist vorliegend nicht auszugehen. Selbst wenn die Klägerin, die von der

Firma V..... GmbH mit Schreiben vom 08.03.1996 (Bl. 269, 290 d. Beiakte 24 U 212/98 OLG

Hamm) und Schreiben vom 20.03.1996 (Bl. 122 d. vorbezeichneten Beiakte) geäußerten

Bedenken gegen die Verwendung von Ölpapier bei Baubesprechungen mündlich an die

Beklagte weitergegeben hätte, hätte sie ihrer Hinweisverpflichtung nicht genügt. Die

Hinweise der Firma V..... GmbH bezogen sich nur darauf, dass anstelle einer Trennlage

aus Ölpapier, eine Trennlage aus Glasvlies verwendet werden sollte. Dies ist, wie das OLG

Hamm bindend (siehe oben) festgestellt hat, aber nicht schadensursächlich. Die Klägerin

hätte vielmehr grundsätzlich gegen die Ausführungsart unter Verwendung einer Trennlage

Bedenken äußern müssen. Dies ist unstreitig jedoch nicht geschehen. Soweit die

Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am

05.10.2004 behauptet hat, dass vor der Erstausführung generell Bedenken gegen das

Ausführungskonzept geltend gemacht worden seien, kann die Richtigkeit dieser

Behauptung im Ergebnis dahinstehen. Es handelt sich jedenfalls nicht um einen

ausreichend konkreten Hinweis durch den dem Adressaten die Tragweite einer

Nichtbefolgung deutlich genug vor Augen geführt wird.

cc)

wenn sie durch die Klägerin rechtzeitig auf die fehlerhafte Planung ihrer Streithelferin

schriftlich hingewiesen worden wäre, von ihrem Ausschreibungskonzept abgewichen wäre

und einen kraftschlüssigen Verbund zwischen Beton und Gussasphalt ohne Verwendung

von Ölpapier angeordnet hätte. Dafür, dass sich der Auftraggeber trotz zuverlässiger

Mitteilung von Bedenken nicht zu anderen Anordnungen oder Planungen entschlossen

hätte, da der Schaden auch bei gehöriger Beachtung der Prüfungs- und Hinweispflicht

eingetreten wäre, trägt der Auftragnehmer – hier die Klägerin – die Beweislast (vgl.

Ingenstau/Korbion-Oppler a.a.O., § 4 Nr. 3 VOB/B Rz. 47; BGH BauR 1976, 430 (432)).

Einen solchen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Entgegen der Ansicht des

Landgerichts ist nicht durch das Verhalten der Beklagten und ihrer Streithelferin in der Zeit

vom erstmaligen Auftreten der Mängel im Juni 1996 bis zum heutigen Tage widerlegt, dass

die Beklagte dem Bedenkenhinweis zum damaligen Zeitpunkt nicht gefolgt wäre. Das

Landgericht hat verkannt, dass sich die Situation vor Beginn der Erstausführung der

Asphaltarbeiten deutlich unterscheidet von der Situation nach Eintritt des Schadens.

Nachdem sich erstmals die Verformungen und Verdrückungen im Asphalt gezeigt hatten

und Sanierungsarbeiten offensichtlich erforderlich wurden, hatten die Beklagte und ihre

Streithelferin, deren Verschulden sich die Beklagte zurechnen lassen muss, ein

nachvollziehbares Interesse daran zu behaupten, dass schadensursächlich ein

Ausführungsfehler der Firma V..... GmbH und nicht ein Planungsfehler der Streithelferin der

Beklagten sei. Vor diesem Hintergrund ist auch die gesamte Art und Weise der

Prozessführung zu sehen, die stets darauf gerichtet war, eine Haftung für die Schäden am

Asphalt dem ausführenden Subunternehmer aufzubürden. Wie die Streithelferin zutreffend

ausgeführt hat, können aus einer bestimmten Art der Prozessstrategie keine Rückschlüsse

darauf gezogen werden, wie sich die Beklagte bzw. ihre Streithelferin in einer ganz

anderen Situation, nämlich als der Schaden noch gar nicht entstanden war, verhalten hätte.

Hätte die Klägerin die Beklagte schon im Rahmen der Ausschreibung oder jedenfalls nach

Auftragserteilung und vor erstmaliger Ausführung der Arbeiten rechtzeitig auf die Bedenken

in ausreichendem Umfang hingewiesen, hätte ohne zeitlichen Druck und vor allem ohne

Streit über die Frage, wer die Verantwortung für die bereits aufgetretenen Mängel trägt, eine

technische Lösung gewählt werden können, für die die Klägerin die Gewährleistung

übernommen hätte. Die allgemeine Lebenserfahrung spricht dafür, dass sich die Beklagte

und ihre Streithelferin in diesem Fall dem Bedenkenhinweis gegenüber nicht

beratungsresistent gezeigt hätten. Auch soweit die Beklagte vor dem Landgericht Duisburg

im Jahre 2002 unter dem Geschäftszeichen 2 OH 33/02 wiederum die Durchführung eines

selbständigen Beweisverfahrens beantragt hat zur Feststellung der Ursache unter anderem

für die Mängel am Asphalt in den hier streitgegenständlichen Streckenabschnitten, kann

hieraus nicht geschlossen werden, dass sie vor Erstausführung der Arbeiten sich einem

Bedenkenhinweis verschlossen hätte. Die Beantragung der Durchführung eines

selbständigen Beweisverfahrens nach vorheriger Einholung diverser gutachterlicher

Stellungnahmen durch das Landgericht Münster und des OLG Hamm im Vorprozess zeigt

nur, dass die Beklagte aus prozesstaktischen Gründen nach wie vor ein Beweismittel zu

erlangen erhofft, das ein Planungsverschulden ihrer Streithelferin widerlegt und damit sie -

die Beklagte - von der Haftung entbindet.

Die insoweit beweispflichtige Klägerin hat auch keinen Beweis dafür angetreten, dass die

Beklagte bzw. ihre Streithelferin bei rechtzeitigem und ausreichend genauem Hinweis von

dem Ausschreibungskonzept nicht abgewichen wäre. Die gegenbeweislich von der

Beklagten benannte Zeugin H..... hat hingegen bei ihrer Vernehmung vor der Kammer am

15. September 2003 (Bl. 315 ff. d. GA) bekundet, dass der Vorstand eingeschaltet worden

wäre, wenn ein entsprechender Hinweis erteilt worden wäre und dass nach ihrer

Einschätzung dieser angeordnet hätte den Belag so auszuführen, dass die

Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin nicht aufs Spiel gesetzt worden wäre. Die

Glaubhaftigkeit der Bekundung der Zeugin kann dahinstehen, da sie jedenfalls nicht

bekundet hat, dass einem Bedenkenhinweis – wie die Klägerin behauptet – nicht

Rechnung getragen worden wäre.

dd)

gewährleistungspflichtige Klägerin, hat aber nicht in vollem Umfang die Kosten der

Sanierungsarbeiten allein zu tragen. Sie kann vielmehr aufgrund des vertraglich

vereinbarten Vergütungsanspruchs eine Vergütung in Höhe von 50 %, der der Höhe nach

unstreitigen Sanierungskosten (insgesamt 243.802,66 €), mithin Zahlung von 121.901,33 €

verlangen, da der Beklagten und ihrer Streithelferin, deren Verschulden sich die Beklagte

gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, hinsichtlich der Schadensverursachung ein

Mitverschulden (§ 254 BGB) anzulasten ist. Die Haftungsquote bemisst der Senat mit 50 %

(vgl. OLG Celle BauR 2002, 812 (813)). Entgegen der Ansicht des Landgerichts tritt die der

Klägerin anzulastende Hinweispflichtverletzung nicht hinter dem Planungsverschulden der

Beklagten bzw. ihrer Streithelferin völlig zurück. Wie das OLG Hamm (Seite 13 des Urteils

24 U 212/98) ausgeführt hat, ist zwar davon auszugehen, dass die Planung der

Fahrbahndecke unter Verwendung von Ölpapier bei einer Asphaltdicke von nur 4 cm grob

fehlerhaft war. Dies haben übereinstimmend alle im Vorprozess mit der Frage befassten

Sachverständigen festgestellt (Gutachten Dr. M..... vom 31.07.1998; Gutachten Dipl.-Ing.

S..... vom 15.05.2000; Berichterstattervermerk zur Beweisaufnahme vom 06.06.2000 über

Anhörung der Sachverständigen S..... und des Sachverständigen M..... sowie

Stellungnahme des Privatsachverständigen L....., Bl. 422 d. Beiakte 24 U 212/98 OLG

Hamm). Eine solche Ausführungsart entsprach auch schon seit 1987 nicht mehr dem Stand

der Technik. Soweit sich die Streithelferin der Beklagten darauf beruft, dass in dem

"vorläufigen Merkblatt für den Einbau von Straßenbahngleisen in Straßenfahrbahnen",

dass sich bis 1998 in der Sammlung "Straßenbau von A bis Z" befunden habe, die

Bauweise mit Ölpapier befürwortet worden sei, vermag sie sich dadurch – die Richtigkeit

unterstellt – nicht zu entlasten. Die Streithelferin der Beklagten als Fachplanungsbüro

durfte sich nicht allein auf die Stellungnahme in einem einzigen Fachbuch verlassen,

sondern musste sich grundlegend über den Stand der Technik informieren. Der Gutachter

Dipl.-Ing. S..... hat in dem vom OLG Hamm eingeholten schriftlichen

Sachverständigengutachten vom 15.05.2000 (Seite 8) unzweifelhaft festgestellt, dass eine

Trennschicht aus Ölpapier schon seit 1987 (ZTV-BEL-B 1/87) nicht mehr dem Stand der

Technik entsprochen hat. Auch der Gutachter Dr. P..... kommt im Rahmen seiner

gutachterlichen Stellungnahme vom 12.08.1996 zu dem Ergebnis, dass eine Trennlage

zwischen Beton und Asphalt heute (1996) nicht mehr eingesetzt werde (Bl. 168, 169 d. GA).

Schließlich hat auch der Gutachter Professor Dr. K..... in seinem im Rahmen des

selbständigen Beweisverfahrens eingeholten Sachverständigengutachten vom 20.02.2004

(2 OH 33/02 LG Duisburg) ausgeführt, dass bereits seit 1987 der Schutz gegen

Blasenbildung im Asphalt nicht mehr durch Ölpapier, sondern durch eine Versiegelung des

Betons mit Epoxydharz erreicht werde (Seite 23 des Gutachtens). Nach alledem ist mithin

von einem groben Planungsfehler seitens der Streithelferin der Beklagten auszugehen.

Dies wiegt vor allem deshalb besonders schwer, weil die Streithelferin der Beklagten im

Internet damit wirbt, auf Baumaßnahmen der hier durchgeführten Art spezialisiert zu sein

(Bl. 31 ff. d. GA).

Auf der anderen Seite hätte aber auch der Klägerin, als einem in allen Bereichen des

Baugewerbes tätigen Unternehmen auffallen müssen, dass die geplante Ausführungsart

grob fehlerhaft war und schon seit Jahren nicht mehr dem Stand der Technik entsprach.

Sowohl für die Streithelferin der Beklagten als Planungsbüro, als auch für die Klägerin

hätte im Übrigen schon aufgrund der wiederholten Problematisierung der Verwendung von

Ölpapier bei Baubesprechungen (Bl. 98 ff. d. GA) – wenn auch unter einem anderen Aspekt

– Veranlassung bestanden grundlegende Recherchen anzustellen und die Richtigkeit der

Planung nachzuprüfen.

Im Hinblick auf die Haftungsquote bezüglich der mangelhaften Erstausführung ist hingegen

nicht zu berücksichtigen, dass die Beklagte bzw. ihre Streithelferin seit erstmaligem

Auftreten der Mängel bis heute ein Planungsverschulden der Streithelferin der Beklagten

beharrlich in Frage stellen. Das spätere Verhalten kann sich im Hinblick auf die

Haftungsquote bezüglich der mangelhaften Erstausführung nicht auswirken.

Nach alledem erscheint dem Senat unter Abwägung der Verursachungs- und

Verschuldensbeiträge ein hälftige Quotelung sachgerecht und angemessen.

Hinsichtlich der Haftungsquote sind – entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten

– die Kosten für die Zweitsanierung durch die Firma T..... in Höhe von 761.506,30 DM

schon deshalb nicht in Ansatz zu bringen, weil die Klägerin für die aufgetretenen Mängel

bei den Sanierungsarbeiten, wie im folgenden ausgeführt wird, nicht

gewährleistungspflichtig ist.

Dem Vergütungsanspruch in Höhe von 50 % steht nicht entgegen, dass die

Sanierungsarbeiten mangelhaft ausgeführt worden sind.

aa)

09.07.2003 (Bl. 273 ff., 284) unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 23.08.1996 (Bl. 286

d.A.) diverse Mängel der Arbeiten behauptet hat, und das Landgericht dies mangels eines

Vortrags dazu, welche Rechte daraus hergeleitet werden sollen, als unbeachtlich

zurückgewiesen hat, wird dieses Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt.

bb)

weil unstreitig die Verformungen und Verdrückungen, deren Ursache beseitigt werden

sollte, nach kurzer Zeit erneut aufgetreten sind.

cc)

Auszugehen ist hierbei von der auch insoweit gemäß §§ 72 Abs. 2, 74 Abs. 3, 68 ZPO

feststehenden Tatsache, dass die Verformungen und Verdrückungen des Asphalts nicht

auf einer fehlerhaften Materialzusammensetzung beruhen, sondern auf die in dem

Leistungsverzeichnis vorgesehene Verwendung von Ölpapier als Trennlage zwischen

Beton und Asphalt bei einer Asphaltdecke von nur 4 cm. Das OLG Hamm hat in seinem

Urteil vom 25.10.2001 auch insoweit bindend im Verhältnis der Parteien zueinander

festgestellt, dass das fehlerhafte Konzept der Streithelferin der Beklagten und nicht die

Ausführung der Subunternehmerin (Firma V..... GmbH) ursächlich für die Schäden am

Asphalt war.

dd)

Das die Subunternehmerin, die Firma V..... GmbH, den Asphalt in einer Stärke von 4 cm

eingebaut und ihn durch eine Lage Ölpapier vom Betonuntergrund getrennt hat, beruht auf

einer Anordnung (§ 13 Nr. 3 VOB/B) der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin als

Erfüllungsgehilfin (vgl. BGH Baurecht 1991, 79 (80); OLG Celle, Baurecht 2002, 812 (813))

gegenüber der Klägerin.

Hiervon ist aufgrund der Interventionswirkung (§§ 72 Abs. 2, 74 Abs. 3, 68 ZPO) des

Vorprozesses auszugehen. Das Oberlandesgericht Hamm hat in seinem Urteil vom

25.10.2001 (24 U 212/98) mit bindender Wirkung zu Lasten der Beklagten festgestellt, dass

die jeweiligen Auftraggeber ihre Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben.

Nachdem die Art der Sanierung zunächst nach Vorliegen gut-achterlicher Prüfungen habe

festgelegt werden sollen, habe die Projektleitung aus Vertretern der jetzigen Beklagten und

ihrer Streithelferin verlangt, dass die Sanierungsarbeiten so rasch wie möglich

entsprechend der alten Ausschreibung ausgeführt werden sollten (S. 5 des

vorbezeichneten Urteils). Hieraus ist bei lebensnaher Auslegung zu schließen, dass die

Auftraggeber im jeweiligen Vertragsverhältnis zu ihren Auftragnehmern die Anordnung der

Projektleitung weitergegeben haben. Es handelt sich insoweit auch um tragende Elemente

des Urteils. Im Rahmen der Prüfung, ob die Firma V..... GmbH ausreichende

Bedenkenhinweise erteilt habe, hat das OLG Hamm entscheidend darauf abgestellt, dass

die fehlerhaften Vorgaben von der Projektleitung gestammt hätten, die ohne wirkliche

vorherige Untersuchung der Schadensursache angeordnet habe, die Sanierungsarbeiten

nach den unveränderten Vorgaben auszuführen (Seite 18 des vorbezeichneten Urteils).

Den Ausführungen des OLG ist zu entnehmen, dass nur vor dem Hintergrund dieser

Anordnung davon auszugehen sei, dass die damalige Klägerin (Fa. V.....) ausreichende

Bedenkenhinweise erteilt habe. Selbst wenn man – so das OLG Hamm – der damaligen

Klägerin einen nicht ausreichenden Bedenkenhinweis vorwerfen würde, so überwiege

doch das der Beklagten anzulastende Verschulden der Projektleitung derart stark, dass

dahinter der nicht ausreichende Bedenkenhinweis der Klägerin zurücktreten würde. Mithin

ist die seitens der Projektleitung erfolgte Anordnung zumindest hinsichtlich der

Verschuldensfrage ein tragendes Element des OLG-Urteils.

ee)

Da nach alledem die Mängel auf eine Anordnung der Beklagten zurückzuführen sind, haftet

die Klägerin gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B für die aufgetretenen Verformungen und

Verdrückungen des Asphalts nicht, es sei denn sie hat die ihr gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B

obliegenden Prüfungs- und Hinweispflichten verletzt. Hiervon ist vorliegend nicht

auszugehen.

Wie bereits ausgeführt (s. o.) entband die Tatsache, dass die Beklagte mit ihrer

Streithelferin ein fachkundiges Planungsbüro eingeschaltet hatte die Klägerin nicht von

ihrer Prüfungs- und Hinweispflicht. Auch im Fall der Einschaltung eines Sonderfachmanns

– wie hier der Streithelferin der Beklagten – ist der ausführende Handwerker verpflichtet

Planvorgaben auf offenkundige Fehler zu überprüfen.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist eine Verletzung der der Klägerin obliegenden

Prüfungs- und Hinweispflicht nicht anzunehmen. Da es sich – wie das OLG Hamm auf S.

13 seines Urteils (21 U 212/98) bindend festgestellt hat – hinsichtlich der Anordnung der

Verwendung von Ölpapier bei einer Asphaltdicke von 4 cm um einen groben

Planungsfehler und damit um einen offenkundigen Fehler gehandelt hat, musste die

Klägerin als Fachfirma die Beklagte auf die Fehlerhaftigkeit des Konzepts hinweisen, auch

wenn die Beklagte ihrerseits durch ihre Streithelferin eine Fachfirma mit der Erstellung des

Leistungsverzeichnisses beauftragt hatte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat,

hat die Klägerin durch das Schreiben vom 13.08.1996 (Bl. 17 der Gerichtsakte) in

Verbindung mit dem beigefügten Vermerk vom 09.08.1996 über die Besprechung vom

07.08.1996 (Bl. 18 ff. der Gerichtsakte) ausreichend auf die Bedenken hinsichtlich einer

Ausführung der Sanierung mit dem Material gemäß Leistungsverzeichnis mit der dort

angegebenen Schichtstärke und unter Verwendung von Ölpapier hingewiesen. Die

Klägerin hat insoweit die problematischen Punkte "Verwendung von Ölpapier bei der

vorgegebenen Asphaltdicke" genau genug bezeichnet.

Der Bedenkenhinweis ist schriftlich an den richtigen Adressaten – Stadt O....., Stadtamt

ÖPNV 96 – erfolgt. Bei dem Stadtamt ÖPNV 96 handelt es sich seitens der Beklagten um

die Projektleitung (Vermerk vom 09.08.1996, Bl. 18 der Gerichtsakte; Protokolle über

Baubesprechungen Bl. 98 ff. der Gerichtsakte).

Eine Hinweispflichtverletzung ist – entgegen der Ansicht der Streithelferin – auch nicht

deshalb anzunehmen, weil die Klägerin unstreitig die ihr am 15.08.1996 und damit nach

Beginn der Sanierungsarbeiten zugegangene gutachterliche Stellungnahme und den

Untersuchungsbericht des Sachverständigen Dr. P..... vom 12.08.1996 (Bl. 168 ff. der

Gerichtsakte) an die Beklagte nicht weitergegeben hat. Hierbei kann dahinstehen, ob die

Behauptung der Streithelferin der Beklagten zutrifft, dass die Klägerin bereits in der ersten

Augustwoche und damit vor Beginn der Sanierungsarbeiten am 14.08.1996 über das

Ergebnis der Untersuchungen mündlich unterrichtet war. Die Klägerin war jedenfalls nicht

verpflichtet, den Untersuchungsbericht weiterzuleiten. Sie durfte angesichts der

Besonderheit der hier vorliegenden Umstände vielmehr davon ausgehen, dass die

Beklagte an dem Konzept ihrer Streithelferin festhalten würde und nicht – wie der Gutachter

Dr. P..... vorgeschlagen hatte, das gesamte vorliegende Ausschreibungskonzept revidieren

würde. Als im Juli 1996 hinsichtlich der Erstausführung erstmals Mängel auftraten, hat die

Beklagte das Konzept ihrer Streithelferin nicht erkennbar in Frage gestellt. Schon vor

Beginn der Erstausführung war die Verwendung von Ölpapier und die Ausführungsart des

Gussasphalts Gegenstand von diversen Baubesprechungen (vgl. Protokolle zur

Baubesprechung Bl. 98 ff. der Gerichtsakte), ohne dass die Beklagte das

Ausschreibungskonzept angezweifelt hätte. Durch Schreiben vom 06.08.1996 (Bl. 291 der

Gerichtsakte) hat die Beklagte die Klägerin hinsichtlich der Ausführung der

Sanierungsarbeiten an ihre Streithelferin verwiesen und die Klägerin aufgefordert, bis zum

09.08.1996 mit den Arbeiten zu beginnen und diese bis zum 31.08.1996 zu vollenden. Dem

Schreiben ist weiter zu entnehmen, dass dem Vorschlag der Klägerin über das weitere

Vorgehen nach Vorliegen des seitens der Beklagten in Auftrag gegebenen

Sachverständigengutachtens zu entscheiden, wegen der bekannten Terminssituation nicht

zugestimmt werden könne. Die Beklagte hat insoweit deutlich gemacht, dass es ihr im

Hinblick auf die bevorstehende Eröffnung des Einkaufszentrums C..... allein auf

unverzügliche Weiterarbeit ankam. Eine solche wäre aber bei der von Dr. P..... geforderten

vollständigen Revidierung des Ausschreibungskonzepts nicht möglich gewesen. Eine

solche Überarbeitung des Leistungsverzeichnisses hätte auch erst nach Beginn der

Sanierungsarbeiten erfolgen können, da jedenfalls das schriftliche Gutachten erst am

15.08.1996 bei der Klägerin vorlag und vorher allein infolge der vermeintlich mündlich

erfolgten Vorabinformation eine Revidierung nicht in Betracht gekommen wäre. Dies aber

hätte einen Baustop bedeutet, von dem die Klägerin sicher ausgehen konnte, dass dies

nicht im Interesse der Beklagten lag.

Letztendlich kann aber auch dahinstehen, ob die Klägerin ihrer Hinweispflicht im Sinne von

§ 4 Nr. 3 VOB/B durch das Schreiben vom 13.08.1996 in Verbindung mit dem Vermerk vom

09.08.1996 (Bl. 17 ff. der Gerichtsakte) in ausreichendem Umfang nachgekommen ist und

ob eine Pflichtverletzung wegen Nichtvorlage des Gutachtens des Dr. P..... anzunehmen

ist.

Offen bleiben kann auch, ob die Streithelferin bei Vorlage des Gutachtens des Dr. P.....

nach Beginn der Sanierungsarbeiten das Ausschreibungskonzept geändert und für einen

kraftschlüssigen Verbund zwischen Gussasphalt und darunter liegender Betonschicht

gesorgt hätte. Dafür, dass sich die Beklagte auch bei Mitteilung der Bedenken nicht zu

anderen Anordnungen entschlossen hätte, daher der Schaden auch bei gehöriger

Beachtung der Prüfungs- und Hinweispflicht eingetreten wäre, trägt – wie bereits

ausgeführt - der Auftragnehmer – hier die Klägerin – die Beweislast.

Vorliegend spricht aufgrund der objektiven Umstände eine tatsächliche Vermutung dafür,

dass die Streithelferin, an die die Beklagte die Klägerin hinsichtlich der Art der Ausführung

der Sanierungsarbeiten durch Schreiben vom 06.08.1996 (Bl. 291 der Gerichtsakte)

verwiesen hat, infolge der Vorlage des Gutachtens des Dr. P..... das

Ausschreibungskonzept nicht geändert hätte. Auch noch im hiesigen Berufungsrechtszug

beharrt die Streithelferin auf ihrer Meinung, dass ein Ausführungsfehler der Firma V.....

GmbH vorliege. Dem Gutachten des Dr. P..... misst sie auch in der Berufungsinstanz im

Wesentlichen die Bedeutung bei, dass dadurch belegt sei, dass ein zu weiches Bindemittel

verwendet worden sei. Sie entnimmt dem Gutachten hingegen nicht – wovon infolge der

Interventionswirkung des Vorprozesses auszugehen ist -, dass alleinige Ursache der

Mängel die Verwendung von Ölpapier bei einer Asphaltdecke von nur 4 cm ist. Damit ist

ausgeschlossen, dass die Streitverkündete nach Vorlage des Gutachtens des Dr. P.....

spontan die bereits begonnenen Sanierungsarbeiten im Jahre 1996 gestoppt und ihr

Ausschreibungskonzept komplett revidiert hätte. Auch durch die im Vorprozess eingeholten

Sachverständigengutachten hat sie sich nicht überzeugen lassen. Hierbei kann

dahinstehen, ob dies aus prozesstaktischen Erwägungen geschieht. Die Überlegung, dass

sie wegen eines Planungsfehlers für die Kosten der Sanierungsarbeiten haftet, wenn die

Erstausführung durch ihr Verschulden mangelhaft erfolgt ist, stand auch schon zum

Zeitpunkt vor Ausführung der Sanierungsarbeiten im Raum. Hätte die Streithelferin der

Beklagten infolge der Vorlage des Gutachtens des Dr. P..... ihr Ausschreibungskonzept

revidiert, hätte sie damit eingeräumt, dass ihre Planung fehlerhaft gewesen ist und hätte

damit für die Kosten der Sanierung gehaftet. Gerade dies versucht die Streithelferin sowohl

im Vorprozess aber auch im hiesigen Rechtsstreit zu vermeiden.

Vor dem Hintergrund, dass die Streithelferin der Beklagten dem Gutachten des Dr. P.....

hauptsächlich entnimmt, dass ein zu weiches Bindemittel verwendet worden sei, ist ihr

Vorbringen auch in sich widersprüchlich und damit unbeachtlich, wenn sie gleichzeitig

unter Beweisantritt durch Vernehmung von Zeugen behauptet, sie hätte ihr

Leistungsverzeichnis nach Vorlage des Gutachtens Dr. P..... sofort geändert und auf die

Verwendung von Ölpapier verzichtet.

Letztendlich kann dies alles jedoch offen bleiben. Selbst wenn eine

Hinweispflichtverletzung anzunehmen wäre, die sich auch kausal ausgewirkt hätte, würde

das Verschulden der Beklagten und das Verschulden ihrer Streithelferin, welches sie sich

gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, derart überwiegen, dass die

Hinweispflichtverletzung der Klägerin dahinter völlig zurückträte (§ 254 BGB). Die

Streithelferin der Beklagten, die im Internet damit wirbt, auf Baumaßnahmen, der hier

durchgeführten Art spezialisiert zu sein (Bl. 31 ff. der Gerichtsakte), hat eine Bauweise

geplant, die bereits seit 1987 nicht mehr dem Stand der Technik entsprach. Sie hat daran

festgehalten, obwohl von Baubeginn an die Bauweise, wenn auch unter einem anderen

Aspekt, Gegenstand von Baubesprechungen war (Bl. 98 ff. der Gerichtsakte). Auch der

Bedenkenhinweis der Klägerin im Schreiben vom 13.08.1996 (Bl. 17 der Gerichtsakte) hat

sie nicht dazu veranlasst, das Ausschreibungskonzept grundsätzlich zu überprüfen und zu

überdenken. Die Beklagte ihrerseits hat ohne das Ergebnis, des von ihr in Auftrag

gegebenen Sachverständigengutachtens abzuwarten und letztlich in Unkenntnis der

Schadensursache die Klägerin unter Fristsetzung im Schreiben vom 06.08.1996 (Bl. 291

der Gerichtsakte) zur Durchführung der Sanierungsarbeiten nach dem ursprünglichen

Leistungsverzeichnis aufgefordert. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Verschulden der

Beklagten in Verbindung mit dem Verschulden ihrer Streithelferin derart, dass ein

unterstellter Verursachungsbeitrag der Klägerin außer Betracht bleiben müsste.

Entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten, ist der Klägerin ein Hinweis auf ein

Verschulden der Beklagten nicht deshalb versagt, dass sie durch die Nichtvorlage des

Gutachtens des Dr. P..... ihre Hinweispflicht verletzt hat (vgl. Werner/Pastor, Der

Bauprozess, 10. Auflage 2002, Rdziff. 1522; BGH BauR 1991, 79 (80); OLG Hamm BauR

1990, 731 (732)).

Die Klägerin hat durch das Schreiben vom 13.08.1996 in Verbindung mit dem Vermerk vom

09.08.1996 über die Baubesprechung vom 07.08.1996 (Bl. 17 ff. der Gerichtsakte) auf die

Bedenken hinsichtlich der Ausführungsart durch Verwendung von Ölpapier bei der

ausgeschriebenen Asphaltdicke schriftlich hingewiesen. Vor diesem Hintergrund ist nicht

davon auszugehen, dass die Klägerin durch die Nichtvorlage des Gutachtens des Dr. P.....

auf von ihr sicher erkannte Mängel der Planung nicht hingewiesen hat. Sie durfte vielmehr,

wie zuvor dargelegt, davon ausgehen, dass die Streithelferin der Beklagten das Gutachten

des Dr. P..... nicht zum Anlass nehmen würde, die Sanierungsarbeiten zu stoppen und

infolge des Gutachtens ihr Ausschreibungskonzept komplett zu revidieren.

ff.)

Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt weiterhin auch nicht wegen der vom

Leistungsverzeichnis abweichenden Materialzusammensetzung vor. Es handelt sich

insoweit nicht um einen den Verkehrswert der Leistung mindernden Mangel. Entgegen der

Behauptung der Streithelferin der Beklagten ist das im Leistungsverzeichnis vorgesehene

Bitumen B 45 und nicht das weichere Bitumen B 65 verwendet worden. Soweit dem

Asphalt kein Trinidad Epure zugesetzt wurde, stellt dies keine Abweichung von den

Vorgaben des Leistungsverzeichnisses dar. Auch soweit bei den übrigen Zuschlagstoffen

nicht genau die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses eingehalten wurden, führt dies

nicht zu einer Minderung des Verkehrswerts der Leistung der Klägerin. Dies steht im

Verhältnis der Parteien zueinander gemäß §§ 72 Abs. 2, 74 Abs. 3, 68 ZPO fest (siehe

oben). Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 25.10.2001 (24 U 212/98) bindend die

zuvor dargestellten Feststellungen getroffen. Es handelt sich um tragende Elemente der

Entscheidung, da die Frage, ob die Klägerin des Vorprozesses (Subunternehmerin Firma

V..... GmbH) eine Vergütung für die Sanierungsarbeiten verlangen kann, entscheidend

davon abhängt, ob ihr insoweit ein Ausführungsfehler vorzuwerfen ist.

3.)

Der zuerkannte und mit der Berufung nicht angegriffene Zinsanspruch folgt aus § 16 Abs. 5

Nr. 3 VOB/B in der zur Zeit der Auftragserteilung geltenden Fassung. Ein weitergehender

Zinsanspruch besteht nicht.

4.)

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache bzgl.

der Frage des Umfangs und der Grenzen der Interventionswirkung des Vorprozesses

gemäß §§ 72 Abs. 2, 74 Abs. 3, 68 ZPO grundsätzliche Bedeutung hat.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 243.802,66 €

Wert der Beschwer für die Klägerin: 121.901,33 € Wert der Beschwer für die Beklagte:

121.901,33 €