Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.11.2004, I-21 U 229/03

Entschieden
09.11.2004
Schlagworte
Stand der technik, Asphalt, Hinweispflicht, Gerichtsakte, Treu und glauben, Vernehmung von zeugen, Ausführung, Firma, Ausschreibung, Allgemeine lebenserfahrung
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 229/03

Datum: 09.11.2004

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 21. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-21 U 229/03

Vorinstanz: Landgericht Duisburg, 23 O 32/02

Tenor: Auf die Berufung der Streithelferin der Beklagten wird das am 10. November 2003 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssa-chen des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung der weiterge-henden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 121.901,33 nebst Zinsen in Höhe von 1 v.H. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazili-tät der Europäischen Zentralbank seit dem 03.05.2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Berufung und die Kosten der Streithelferin in erster Instanz tragen die Klägerin und die Streithelferin je zu 50 %. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin und die Beklagte je zu 50 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der jeweils anderen Par-tei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Ur-teils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Par-tei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e: 1

I. 2

3Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung i.H.v. 243.802,66 nebst Zinsen für die Ausführung von Sanierungsarbeiten im August 1996 an der Trasse für Busse und Straßenbahnen zwischen A.....-O..... und O.....-S..... .

4Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

5Das Landgericht Duisburg hat die Beklagte zur Zahlung der Vergütung in beantragter Höhe verurteilt und die Klage lediglich hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Zinsen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein vertraglicher Vergütungsanspruch gegen die Klägerin zu. Hierbei könne nach der Rechtsprechung des BGH dahinstehen, ob ein gesonderter Werkvertrag über die Durchführung von Sanierungsarbeiten geschlossen worden sei oder ob die Parteien eine Abrede dahingehend getroffen hätten, dass die Klägerin anstelle des Rechts, bzgl. von ihr nicht zu vertretender Mängel die Beseitigung abzulehnen, einen Anspruch auf Erstattung derjenigen Kosten haben sollte, die die Beklagte nach der materiellen Rechtslage zu tragen habe, weil die Klägerin nicht gewährleistungspflichtig gewesen sei. Zumindest eine Vereinbarung der zuletzt genannten Art hätten die Parteien getroffen.

6Der Vergütungsanspruch der Klägerin scheitere nicht daran, dass die Sanierungsarbeiten mangelhaft seien. Soweit die Streithelferin der Beklagten im Schriftsatz vom 09.07.2003 (Bl. 273 ff., 284 GA) unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 23.08.1996 (Bl. 286 GA) verschiedene Mängel der Arbeiten behaupte, sei nicht ersichtlich, welche Rechte daraus hergeleitet werden sollten.

7Die Sanierungsarbeiten seien allerdings deshalb mangelhaft, weil die Verformungen und Verdrückungen, deren Ursache habe beseitigt werden sollen, nach kurzer Zeit erneut aufgetreten seien. Infolge der Streitverkündung im Vorprozess (24 O 159/97 LG Münster) stehe im Verhältnis der Parteien zueinander gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO fest, dass es zu den Veränderungen am Asphalt gekommen sei, weil die 4 cm starke Asphaltschicht, die insbesondere durch anfahrende und bremsende Busse einwirkenden Kräfte nicht habe aufnehmen und wegen der aufgebrachten Lage Ölpapier auch nicht an den Unterbau aus Beton habe weitergeben können. Die Feststellungen zur Ursache der Mängel seien tragende Elemente des Urteils.

8Dass die Subunternehmerin den Asphalt in einer Stärke von 4 cm eingebaut und durch eine Lage Ölpapier vom Betonunterbau getrennt habe, beruhe auf einer Anordnung der Beklagten i.S.v. § 13 Nr. 3 VOB/B bzw. ihrer Streithelferin, die insoweit Erfüllungsgehilfin 278 BGB) der Beklagten sei. Auch dies sei durch die Feststellungen im Vorprozess zwischen den Parteien bindend festgestellt. Im übrigen würden auch die unstreitigen Umstände bestätigen, dass eine Anordnung erfolgt sein müsse. Bereits der Umstand, dass die jetzige Klägerin im Vorprozess der jetzigen Beklagten den Streit verkündet habe und dass letztere dem Rechtsstreit beigetreten sei, lasse sich nur sinnvoll erklären, wenn die Anweisung, wie die Fa. V..... (Subunternehmerin) die Sanierungsarbeiten durchzuführen hatte, letztlich auf eine Anordnung der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin zurückging. Im übrigen habe die Klägerin zunächst die Durchführung der Sanierung vor abschließender

Klärung der Mängelursachen verweigert und mit Schreiben vom 13.08.1996 Bedenken gegen die Sanierung gemäß Leistungsverzeichnis geltend gemacht. Dass die Arbeiten dann gemäß dem Leistungsverzeichnis ausgeführt worden seien, sei nur dann nachvollziehbar, wenn die Beklagte oder ihre Streithelferin eine entsprechende Weisung erteilt habe.

9Die aus der Anordnung der Beklagten folgende Befreiung von der Gewährleistungspflicht gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B entfalle nicht wegen einer Verletzung der Hinweispflicht seitens der Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B. Es sei bereits zweifelhaft, ob eine derartige Hinweispflicht überhaupt bestanden habe. Als die Beklagte und ihre Streithelferin die Klägerin aufgefordert hätten, den Asphaltbelag in der im ursprünglichen Leistungsverzeichnis vorgesehenen Art und Weise zu erneuern, sei bereits über die Ursachen der Schäden diskutiert worden und sachverständige Untersuchungen in Auftrag gegeben worden. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass Bedenken gegen das Leistungsverzeichnis bestanden hätten. Dass die Klägerin noch einmal schriftlich auf Bedenken hätte hinweisen müssen, sei vor diesem Hintergrund fraglich. Jedenfalls aber sei die Klägerin ihrer Hinweispflicht durch das Schreiben vom 13.08.1996 (Bl. 17 GA) i.Verb.m. dem beigefügten Vermerk über die Besprechung vom 07.08.1996 (Bl. 18 f. GA) in ausreichendem Umfang nachgekommen. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin, die ihr am 15.08.1996 zugegangene gutachterliche Stellungnahme der Ingenieurgesellschaft für technische Analytik (Gutachten Dr. P....., Bl. 160 ff. GA) nicht an die Beklagte weitergeleitet habe. Nachdem sie bereits ohne Erfolg auf bestehende Bedenken hingewiesen habe, sei sie nicht verpflichtet gewesen, die gutachterliche Stellungnahme weiterzuleiten. Sie habe ohnehin nicht annehmen können, dass die Beklagte oder ihre Streithelferin bereit gewesen seien, der Empfehlung des Sachverständigen zu folgen und das vorliegende Ausschreibungskonzept zu revidieren. Die Beklagte habe deutlich gemacht, dass es ihr im Hinblick auf die bevorstehende Eröffnung des Einkaufszentrums C..... allein auf unverzügliche Weiterarbeit angekommen sei.

10Der Vergütungsanspruch hänge damit so das Landgericht - allein davon ab, ob und ggfs. in welchem Umfang die Klägerin einerseits und die Beklagte und ihre Streithelferin andererseits für die Mängel der Ursprungsarbeiten verantwortlich seien.

11Auszugehen sei von der gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO feststehenden Tatsache, dass die Aufwerfungen und Verdrückungen des Asphalts nicht auf einer fehlerhaften Materialmischung, sondern darauf beruhten, dass die eingebaute Lage Ölpapier, die bei einer lediglich 4 cm starken Asphaltschicht erforderliche Kraftabtragung auf den Beton verhindert habe. Da die Beklagte eine seit 1987 nicht mehr dem Stand der Technik entsprechende Ausführung angeordnet habe, sei die Klägerin gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung für darauf beruhende Mängel frei.

12Aus § 4 Nr. 3 VOB/B ergebe sich nichts Anderes. Zwar habe die Klägerin ihre Hinweispflicht nicht erfüllt. Dass die Beklagte mit ihrer Streithelferin ein fachkundiges Planungsbüro eingeschaltet habe, habe die Klägerin nicht von ihrer Überprüfungs- und Hinweispflicht entbunden. Schriftliche Bedenkenhinweise seien nicht erfolgt. Die in den Baubesprechungen erteilten mündlichen Hinweise seien jedenfalls deshalb nicht ausreichend, weil keine Bedenken gegen die Verwendung einer Trennlage zwischen Beton und Asphalt erhoben worden seien, sondern allenfalls die Art der Trennlage (Glasvlies anstelle von Ölpapier) beanstandet worden sei. Gleichwohl sei die Klägerin für die Mängel nicht verantwortlich, weil die Beklagte nach Überzeugung der Kammer auch

dann, wenn die Klägerin die von ihr geschuldeten Hinweise erteilt hätte, von ihrem Ausschreibungskonzept nicht abgewichen wäre. Es möge zwar grundsätzlich infolge einer Vermutung für "beratungsgerechtes Verhalten" davon auszugehen sein, dass sich ein verständiger Auftraggeber den Hinweisen nicht verschließen werde. Durch das Verhalten der Beklagten und ihrer Streithelferin in der Zeit vom erstmaligen Auftreten der Mängel im Juni 1996 bis zur letzten mündlichen Verhandlung in diesem Rechtsstreit sei diese Annahme aber widerlegt. Die Streithelferin der Beklagten sei bis heute nicht bereit einzuräumen, dass ihre Planung grob fehlerhaft gewesen sei. Den von der Klägerin vor Beginn der Sanierungsarbeiten geäußerten Bedenken sei sie nicht gefolgt. Das durch das Landgericht Münster eingeholte Sachverständigengutachten und die durch das OLG Hamm erhobenen Beweise hätten nicht dazu geführt, dass sie ihr Planungsverschulden eingeräumt habe. Noch im vorliegenden Rechtsstreit halte sie an ihrer Meinung fest, dass die Materialzusammensetzung ursächlich für die aufgetretenen Mängel sei. Auch die Annahme, ein schriftlicher Hinweis, hätte zwar nicht die Streithelferin, wohl aber die Beklagte selbst dazu veranlasst, den geäußerten Bedenken Rechnung zu tragen, sei widerlegt. Die Beklagte habe auch auf das Schreiben der Klägerin vom 13.08.1996 (Bl. 17 GA) keine Änderung oder zumindest Überprüfung der Pläne veranlasst. Gegen das Urteil des Landgerichts Münster habe sie Berufung eingelegt, anstelle ihre Streithelferin in Regress zu nehmen. Auf die Zustellung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit habe sie damit reagiert, dass sie vor einer Zivilkammer des Landgerichts Duisburg die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt habe. All dies zeige, dass die Beklagten in keiner Weise durch einen Hinweis seitens der Klägerin in ihrem Vertrauen in das Konzept ihrer Streithelferin erschüttert worden wäre.

Auch das Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin H..... sei nicht geeignet, die gewonnene Überzeugung der Kammer zu erschüttern. Es sei nicht ersichtlich, dass die Zeugin auf einen unterstellten schriftlichen Bedenkenhinweis mit der Sache überhaupt befasst worden wäre. Selbst wenn dies geschehen wäre, so hätte man sich den Angaben der Zeugin zufolge in anwaltliche Beratung begeben. Diese Beratung hätte aber so das Landgericht zu keinem anderen Ergebnis geführt, als dies seit Verkündung des Urteils des Landgerichts Münster bis heute der Fall gewesen wäre. Soweit die Zeugin wenig lebensnah bekundet habe, nach ihrer Einschätzung hätte der Vorstand angeordnet, dass die Klägerin den Belag so ausführen solle, wie sie es für richtig halte, handele es sich um eine bloße Vermutung, die durch späteres Verhalten widerlegt sei.

14Selbst wenn man aber davon ausginge, dass ein schriftlicher Bedenkenhinweis zu einer Überprüfung des Ausschreibungskonzepts geführt hätte, wäre davon auszugehen, dass im Rahmen einer nach § 254 BGB vorzunehmenden Abwägung der Verstoß der Klägerin gegen ihre Hinweispflicht gegenüber dem erheblichen Verursachungs- und Verschuldensbeitrag der Beklagten und ihrer Streithelferin zurücktrete.

15Der zuerkannte Zinsanspruch folge aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in der zur Zeit der Auftragserteilung geltenden Fassung.

16Gegen dieses Urteil hat die Streithelferin der Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. Durch Schriftsatz vom 27.11.2003 (Bl. 367 ff. GA) hat sie zudem wegen diverser Punkte Tatbestandsberichtigung beantragt. Durch Beschluss des Landgerichts vom 22.12.2003 (Bl. 392 ff. GA) ist der Antrag der Streithelferin der Beklagten in vollem Umfang zurückgewiesen worden.

17

Die Streithelferin ist der Ansicht, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch für die durchgeführten Sanierungsarbeiten nicht zustehe. Ein vertraglicher Anspruch bestehe 13

bereits deshalb nicht, weil ein einseitiger Vorbehalt der Klägerin für Sanierungsarbeiten eine Vergütung verlangen zu wollen, keine vertragliche Vereinbarung begründen könne.

18Im übrigen habe das Landgericht die Bedeutung des Untersuchungsberichts des Dr. P..... vom 12.08.1996 verkannt. Wie bereits in erster Instanz vorgetragen, sei die Klägerin über den Inhalt der gutachterlichen Stellungnahme bereits mündlich in der ersten Augustwoche 1996 unterrichtet gewesen. Dr. P..... komme zu dem Ergebnis, dass entgegen der Ausschreibung nicht das Bindemittel B 45 und auch kein Trinidad-Epure verwendet worden sei, sondern die wesentlich weichere Bitumensorte B 65. Gerade darin liege neben anderen Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses jedenfalls eine entscheidende Mitursache für die aufgetretenen Verformungen. Der bei der Erstausführung eingebaute Asphalt weiche damit negativ und damit minderwertig von dem ausgeschriebenen Asphaltbelag ab, was als ein Mangel anzusehen sei, da durch den Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert werde. Unabhängig von einer der Klägerin anzulastenden Hinweispflichtverletzung, sei die Klage bereits deshalb abzuweisen.

19Hinzu komme, dass die Klägerin der Beklagten ganz bewusst die Feststellungen von Dr. P..... verschwiegen habe. Die Klägerin habe damit im Gegensatz zu der Beklagten und der Streithelferin gewusst, dass und warum die dann von der Subunternehmerin durchgeführten Sanierungsarbeiten keinen Erfolg haben konnten. Aus den sich aus § 4 Nr. 3 VOB/B ergebenden Hinweis- und Treuepflichten, sei die Klägerin verpflichtet gewesen, ungefragt das Gutachten Dr. P..... vorzulegen. Hinzu komme, dass die Klägerin durch das Schreiben vom 13.08.1996 bei der Beklagten den Eindruck erweckt habe, eigene Untersuchungen hätten keinen Anlass zur Kritik am gelieferten Material gegeben. Es bleibe deshalb nur die Schlussfolgerung, dass die Klägerin den Untersuchungsbefund des Dr. P..... nur deshalb nicht vorgelegt habe, weil dann Ausführungsfehler der Klägerin evident geworden wären. Darüber hinaus habe alles für einen Ausführungsfehler gesprochen, da in anderen Bereichen, die auch auf der Grundlage der Ausschreibung der Streitverkündeten ausgeführt worden seien, es zu Verformungen des Asphalts gerade nicht gekommen sei. Durch das Schreiben vom 13.08.1996 (Bl. 17 GA) i.Verb.m. dem Vermerk über die Besprechung vom 07.08.1996 (Bl. 18 GA) habe die Klägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts ihre Hinweispflicht nicht erfüllt. Die Klägerin habe gerade nicht auf die Bedenken hinsichtlich der ausgeschriebenen Schichtstärke hingewiesen. Ebenso wenig habe sie darauf aufmerksam gemacht, dass ein kraftschlüssiger Verbund zwischen Asphalt und Betonuntergrund herzustellen sei.

20Soweit das Landgericht angenommen habe, die Klägerin sei i.S.d. § 13 Nr. 3 VOB/B angewiesen worden, den Asphalt in einer Schichtstärke von 4 cm und unter Einbau von Ölpapier auszuführen, sei dies fehlerhaft. Durch den Vorprozess sei nicht mit Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit entschieden, ob die Klägerin der Beklagten für Mängel des Asphalts unter dem Gesichtspunkt eines Ausführungsfehlers hafte und ob die Klägerin ihren Hinweispflichten gegenüber der Beklagten nachgekommen sei. Tragende Feststellung des Urteils des OLG Hamm im Vorprozess (24 U 212/98) sei allein der von der damaligen Beklagten H..... bestimmte Auftragsinhalt im Verhältnis zur damaligen Klägerin V..... . Ob die Beklagte und die Streithelferin im hiesigen Rechtsstreit damals eine Anordnung gegenüber der Klägerin vorgenommen hätten, sei für das selbständige Vertragsverhältnis zwischen der damaligen Beklagten H..... und der damaligen Klägerin V..... völlig unerheblich. Das OLG habe mit Bindungswirkung deshalb hierzu keine Feststellungen treffen können. Tatsächlich habe es eine entsprechende Anordnung nicht gegeben.

21Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte und sie die Streithelferin nicht bereit gewesen seien auf einen Hinweis hin, das Ausschreibungskonzept zu revidieren. Der Klägerin sei das Gutachten des Dr. P..... schon vor Beginn der Sanierungsarbeiten bekannt gewesen. Auch nach Zugang des schriftlichen Gutachtens am 15.08.1993 sei es möglich gewesen, die gerade erst begonnenen Sanierungsarbeiten unter Zugrundelegung eines neuen Ausführungskonzepts durchzuführen. Im übrigen habe die Klägerin durch das bewusste Verschweigen des Gutachtens des Dr. P..... in grober Weise gegen ihre Vertragspflichten verstoßen, was zu einer Beweislastumkehr führe. Bei Kenntnis des Gutachtens des Dr. P..... hätte sie die Streithelferin das Ausschreibungskonzept geändert und für einen kraftschlüssigen Verbund zwischen Gussasphalt und darunter liegender Betonschicht gesorgt. Der Beklagten könne auch kein Mitverschulden angelastet werden, da die Klägerin vorsätzlich ihre Hinweispflichten verletzt habe.

22Die Klägerin hafte der Beklagten aber auch wegen einer mangelhaften Erstausführung der Arbeiten. Schon wegen der negativen Abweichung der Asphaltzusammensetzung sei eine Neuausführung der Arbeiten erforderlich gewesen. Zwischenzeitlich liege auch das Sachverständigengutachten des Prof. Dr. K..... aus dem selbständigen Beweisverfahren 2 OH 33/02 LG Duisburg vor. Auch dieser Sachverständige komme zu dem Ergebnis, dass bei der Erstausführung von dem durch die Ausschreibung vorgegebenen Rahmen negativ abgewichen worden sei. Der Gutachter vermute, dass ein zu weiches Bindemittel eingesetzt worden sei. Dies decke sich auch mit den Feststellungen des Dr. P..... und den Ausführungen des Sachverständigen S..... auf S. 5 in seinem Gutachten vom 15.05.2000 aus dem Verfahren 24 U 212/98 OLG Hamm.

23Da die Ausführungsfehler unabhängig von der Frage des kraftschlüssigen Verbundes zwischen Betonuntergrund und Asphalt eine Neuherstellung des Asphalts erforderlich gemacht hätten, müsse sich die Beklagte schon deshalb kein Mitverschulden unter dem Aspekt eines Planungsfehlers anrechnen lassen.

24Die Klägerin hafte wegen der Mängel der Erstausführung aber auch wegen Verletzung der Hinweispflicht. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beklagte bei ordnungsgemäßem Bedenkenhinweis von dem Ausschreibungskonzept nicht abgewichen wäre. Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, die Vermutung für ein beratungsgerechtes Verhalten zu widerlegen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könnten aus einer bestimmten Art und Weise der Prozessführung keine Rückschlüsse gezogen werden, wie sich die Partei in einer ganz anderen Situation, nämlich als der Schaden, um den es im Prozess gehe, noch gar nicht eingetreten sei, verhalten hätte. Bei Einräumung eines "groben Planungsfehlers" geriete sie die Streithelferin in die Gefahr, ihren Versicherungsschutz zu verlieren. Die Prozessführung als solche werde nicht allein durch die Partei, sondern auch durch das Prozessführungsrecht des Haftpflichtversicherers bestimmt. Gehe man, wie das Landgericht, davon aus, dass schon die Planung fehlerhaft gewesen sei, hätte die Klägerin schon im Rahmen der Ausschreibung, spätestens aber nach Auftragserteilung Bedenken äußern müssen. Wäre ein Bedenkenhinweis zur damaligen Zeit erfolgt, wäre ohne zeitlichen Druck und ohne Streit über die Verantwortung für damals noch nicht aufgetretene Mängel und Sanierungskosten eine technische Lösung gewählt worden, für deren Realisierung die Klägerin die Gewährleistung übernommen hätte. Die Beklagte hätte vor diesem Hintergrund einem Bedenkenhinweis Rechnung getragen. Auch für sie die Streithelferin hätte dann kein Anlass bestanden, dem Bedenkenhinweis nicht nachzukommen. Sie hätte ein Interesse daran gehabt, sich auf die "sichere Seite" zu begeben und die Ausschreibung so abzuändern, dass ein

Gewährleistungsanspruch gegenüber der Klägerin bestanden hätte. Sie wäre zu einer Änderung des Leistungsverzeichnisses dahingehend bereit gewesen, dass Ölpapier nicht zum Einsatz gekommen wäre und ein kraftschlüssiger Verbund zwischen Asphalt und Beton hergestellt worden wäre. Im übrigen habe die Zeugin H..... entgegen der Ansicht des Landgerichts überzeugend bekundet, dass die Rechtsabteilung der Beklagten eingeschaltet worden wäre, wenn die Klägerin vor Erstausführung einen Bedenkenhinweis gegeben hätte. Zum damaligen Zeitpunkt hätte eine anwaltliche Beratung keinesfalls die Ausführung von Arbeiten zugelassen, für die der Auftragnehmer nicht in vollem Umfang die Gewährleistung übernommen habe.

25Soweit das Landgericht meine, jedenfalls im Rahmen einer Abwägung nach § 254 BGB müsse die Beklagte den Schaden allein tragen, sei auch dies fehlerhaft. Der Klägerin sei ein Ausführungsfehler und eine Hinweispflichtverletzung vor und nach der Erstausführung anzulasten. Den Untersuchungsbefund des Dr. P..... habe die Klägerin arglistig verschwiegen. Vor diesem Hintergrund träte ein etwaiger Planungsfehler seitens der Streithelferin völlig zurück.

26Im übrigen sei davon auszugehen, dass die schlechte Qualität des Gussasphalts überwiegend ursächlich für die eingetretenen Schäden gewesen sei. Ein grober Planungsfehler liege ohnehin nicht vor. Das Merkblatt, das sich bis 1998 in der von Fachkreisen benutzten Sammlung "Straßenbau von A bis Z" befunden habe, habe die Verwendung von Ölpapier unter dem Gussasphalt vorgegeben. Schließlich müsse bei der Bildung der Haftungsquote berücksichtigt werden, dass die Beklagte für die Zweitsanierung an die Fa. T..... 761.506,30 DM brutto habe zahlen müssen.

Die Streithelferin beantragt, 27

28unter Abänderung des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 10.11.2003 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, 29

die Berufung zurückzuweisen. 30

31Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

32Sie vertritt die Ansicht, dass das Landgericht ihr zu Recht einen Vergütungsanspruch zuerkannt habe. Bei den ausgeführten Sanierungsarbeiten habe es sich nicht um Mängelbeseitigungsarbeiten, sondern um zusätzliche Leistungen gehandelt, die die Beklagte nach § 2 Nr. 6 VOB/B zu vergüten habe. Verantwortlich für den Schaden sei allein der mangelhafte Konstruktionsaufbau, wie er seitens der Streithelferin ausgeschrieben worden sei. Etwaige Ausführungsfehler seien für den Mangel nicht kausal. Die gutachterliche Stellungnahme des Dr. P..... hätte sie die Klägerin deshalb nicht vorgelegt, weil sie ohnehin zu keiner Planänderung geführt hätte. Das Gutachten sei zu einem Zeitpunkt eingegangen, als die Sanierungsarbeiten bereits begonnen hätten. Es werde bestritten, dass die Beklagte mit einem Baustop Mitte der Woche einverstanden gewesen wäre und den Konstruktionsaufbau abgeändert hätte. Vielmehr hätte sie wie auch jetzt unter Bezugnahme auf das Gutachten des Dr. P..... die Ansicht vertreten, dass ein zu weiches Bitumen verwendet worden sei, was eine Änderung des Bauablaufs unterstellt wiederum zum Misserfolg habe führen müssen. Die gutachterliche Stellungnahme des Dr. P..... habe auch keine gesicherte Kenntnis vermittelt. Es werde nur

eine Vermutung aufgestellt, die sie die Klägerin bereits im Vorfeld geäußert habe. Da sich an dem Kenntnisstand mithin nichts geändert habe, habe sie die Vorlage des Gutachtens mitten in der Sanierungsphase nicht für erfolgversprechend gehalten.

Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ein eventueller Ausführungsfehler jedenfalls nicht kausal geworden sei. Zu Recht habe das Landgericht auch festgestellt, dass der am 07.08.1996 mündlich erteilte und am 13.08.1996 schriftlich fixierte Bedenkenhinweis ausreichend gewesen sei. Aufgrund der Bindungswirkung des Urteils im Vorverfahren (24 U 212/98 OLG Hamm) stehe zudem fest, dass die Mängel auf den Einbau des Ölpapiers und nicht auf Ausführungsfehler zurückzuführen seien und dass die Streitverkündete die Anordnung erteilt habe, die Sanierung entsprechend der alten Ausschreibung durchzuführen. Sollte nicht bereits auf Grund der Interventionswirkung des Vorprozesses von einer bindenden Anordnung auszugehen sein, sei unter Zugrundelegung des Sachstandes erster Instanz diese Frage als streitig zu behandeln. Das Landgericht habe die angebotenen Beweise ausgewertet und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Vortrag der Klägerin bewiesen sei. Bedenken gegen die Beweiswürdigung seien nicht vorgebracht worden. Das Landgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Annahme verbiete, dass die Beklagte zwei Wochen vor Eröffnung des C..... bereit gewesen wäre, das gesamte Ausschreibungskonzept zu revidieren.

34Hinsichtlich der Erstausführung sei davon auszugehen, dass eine Neuherstellung des Asphalts wegen der Planungsfehler ohnehin erforderlich gewesen sei. Aus dem Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens (2 OH 33/02 LG Duisburg) ergebe sich nicht, dass ein Ausführungsfehler vorliege. Der Sachverständige Prof. Dr. K..... vermute lediglich, dass zu weiches Bindemittel verwendet worden sei. Zu Frage 3) des Gutachtens habe er festgestellt, dass die Lieferfirmen nicht von der ausgeschriebenen Gussasphaltzusammensetzung abgewichen seien. Soweit er erklärt habe, dass ein zu weiches Bindemittel sofern seine Vermutung zuträfe sich begünstigend ausgewirkt habe, sei damit gemeint, dass der durch das Ölpapier verursachte Mangel früher zu Tage getreten sei. Dass das Ölpapier letztendlich ursächlich sei, zeige sich auch daran, dass sich jetzt auch in den anderen Haltestellenbereichen, die von anderen Firmen ausgeführt worden seien, die selben Mängel gezeigt hätten.

35Soweit ihr der Klägerin eine Hinweispflichtverletzung vorzuwerfen sei, hätte sich diese wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe jedenfalls nicht kausal ausgewirkt. Dass zwischenzeitlich die Streithelferin und die Beklagte die Mangelhaftigkeit des Ausschreibungskonzepts erkannt hätten, zeige sich daran, dass sie in einer neuen Ausschreibung das Konzept für den Asphaltaufbau völlig geändert hätten.

36Aus den vom Landgericht dargelegten Gründen trete ein ihr ggfs. anzulastendes Mitverschulden 254 BGB) jedenfalls hinter dem Planungsverschulden der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin zurück.

37Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der beigezogenen Akte 24 O 159/97 LG Münster Bezug genommen.

II. 38

39

1.) Die Berufung der Streithelferin der Beklagten ist zulässig. Grundsätzlich darf der Streithelfer zwar nicht im eigenen Namen vorgehen, wie wenn er selbst Partei wäre, 33

sondern nur für die von ihm unterstützte Partei handeln. Ein Rechtsmittel darf er aber dann im eigenen Namen einlegen, wenn wie hier eine Entscheidung auch gegen ihn selbst ergangen ist, indem ihm Kosten auferlegt worden sind (vgl. Zöller-Voll-kommer, ZPO, 24. Aufl., § 67 Rdnr. 10; OLG Oldenburg NJW RR 1995, 829 (829 f.)).

2.) Die zulässige Berufung hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Die Klage ist nur i.H.v. 121.901,33 nebst Zinsen begründet, im übrigen ist sie unbegründet.

41Die Entscheidung richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften des Schuldrechts.

42a) Die Klägerin hat wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat einen auf vertraglicher Grundlage beruhenden Vergütungsanspruch für die Durchführung der Sanierungsarbeiten. Hierbei kann dahinstehen, ob insoweit ein gesonderter Werkvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde. Der Klägerin steht jedenfalls ein Vergütungsanspruch zu, da sie sich nur unter dem Vorbehalt, eine Vergütung zu beanspruchen, wenn sich herausstellen sollte, dass sie den Mangel der Erstausführung nicht zu vertreten habe, zu einer Erneuerung des Asphaltbelags bereiterklärt hat (vgl. BGH NJW 1999, 416 (416 f.)). An die Stelle des Rechts der Klägerin, die Beseitigung der von ihr nicht zu vertretenen Mängel abzulehnen, sollte ein Vergütungsanspruch treten, wenn sich herausstellen sollte, dass die Klägerin nach der materiellen Rechtslage nicht gewährleistungspflichtig war (vgl. BGH NJW 1999, 416 (417)). Die Beklagte selbst hat in der Klageerwiderung vom 14.08.2002 (Bl. 53 ff., 55 GA) vorgetragen, dass die Klägerin vor Ausführung der Arbeiten einen entsprechenden Vorbehalt erklärt habe. Entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten handelt es sich insoweit auch nicht um einen einseitig erklärten Vorbehalt, der nicht zu einer vertraglichen Vereinbarung geführt habe. Wie das Landgericht überzeugend dargelegt hat, ergibt sich spätestens daraus, dass die Beklagte die Aufnahme der Arbeiten zur Kenntnis genommen und die Genehmigung zum Einbau des Materials erklärt hat (Protokoll zur 51. Baubesprechung vom 14.08.1996, Bl. 231 GA), dass sie sich mit dem Vorbehalt einverstanden erklärt hat.

43Der zwischen den Parteien vereinbarte Vergütungsanspruch ist auf Erstattung derjenigen Kosten gerichtet, die die Beklagte nach der materiellen Rechtslage zu übernehmen hat (BGH NJW 1999, 416, 417). Hierbei ist davon auszugehen, dass hinsichtlich des Vergütungsanspruchs für die durchgeführten Sanierungsarbeiten ebenso wie für die Ursprungsaufträge zwischen den Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart wurde. Hiervon geht auch das Landgericht Duisburg aus, was mit der Berufung nicht angegriffen wird.

b) 44

45Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Sanierungsarbeiten hängt damit davon ab, ob und inwieweit die Klägerin einerseits und die Beklagte und ihre Streithelferin andererseits für die Mängel der Ursprungsarbeiten verantwortlich sind.

aa) 46

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Zu den nachteiligen Veränderungen am Asphalt ist es gekommen, weil zwischen der Asphaltdecke und dem Beton eine Trennschicht durch Ölpapier eingebaut worden ist. Dies entsprach bereits seit 1987 nicht mehr dem Stand der Technik. Um die intensiven Schubkräfte durch Busse insbesondere an Haltestellen aufnehmen zu können, muss entweder die Asphaltschicht so dick sein, dass sie die Kräfte schon in sich selbst aufnimmt 40

oder es muss eine Kraftabtragung auf den Beton stattfinden. Diese Kraftabtragung auf den Beton wird durch das Ölpapier verhindert, weil dieses nicht kraftschlüssig mit dem Beton verklebt ist und deshalb der Asphalt auf den Beton rutschen kann. Bei der hier vorliegenden Dicke der Asphaltdecke von 4 cm war die Schicht nicht dick genug, um schon in sich die Kräfte aufzunehmen und damit das "Rutschen" zu verhindern.

Die Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses in bezug auf die Materialzusammensetzung sind hingegen nicht mitverantwortlich für den Mangel in Gestalt von Verformungen und Verdrückungen der Asphaltdecke.

49Dies steht im Verhältnis der Parteien zueinander gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO fest. In dem Rechtsstreit 24 O 159/97 LG Münster hat die Klägerin, nachdem ihr durch die dortige Beklagte, die Fa. H....., der Streit verkündet worden war, ihrerseits der Beklagten des hiesigen Rechtsstreits den Streit verkündet. Die Klägerin war nach § 72 Abs. 2 ZPO berechtigt als streitverkündete Partei, die selbst dem Rechtsstreit nicht beigetreten war, der hier Beklagten den Streit zu verkünden. Sie war zu dieser Streitverkündung auch im eigenen Interesse berechtigt, weshalb die Interventionswirkung nicht nur im Verhältnis zwischen der Streitverkündeten und der Hauptpartei, sondern auch im Verhältnis zwischen der Streitverkündeten (Fa. H..... AG) und dem Dritten (Stadtwerke O..... AG), dem er seinerseits den Streit verkündet hat, eintritt (vgl. BGH WM 1997, 1755 (1757 f.); Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 68 ZPO Rdnr. 10, § 72 Rdnr. 10).

50Wenn § 72 Abs. 2 ZPO der streitverkündeten Partei auch ohne einen Beitritt das Recht gibt, einem weiteren Dritten den Streit zu verkünden, so beruht dies auf denselben Zwecken, die der Streitverkündung eigen sind. Auch der Streitverkündete soll sich vor eigenen drohenden Rechtsverlusten in einem Folgeprozess schützen können, indem er einen Dritten an die Entscheidung auch in einem nachfolgenden Rechtsstreit bindet (BGH WM 1997, 1755 (1757 f.)). Vorliegend hatte die Klägerin im Vorprozess deshalb ein eigenes Interesse daran, der jetzigen Beklagten den Streit zu verkünden, weil für den Fall, dass ein Vergütungsanspruch der Klägerin des Vorprozesses für die Sanierungsarbeiten festgestellt würde, die Klägerin ihrerseits wie im vorliegenden Rechtsstreit geschehen einen entsprechenden Vergütungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend machen wollte.

51Nach alledem kann die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht mehr einwenden, der Vorprozess sei unrichtig entschieden worden, sondern ist an alle notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Urteils des OLG Hamm vom 25.10.2001 (24 U 212/98 = 24 O 159/97 LG Münster) gebunden. Das OLG Hamm hat die zuvor aufgezeigte Ursache für die aufgetretenen Mängel in Gestalt von Verformungen und Verdrückungen des Asphalts zu Lasten der Beklagten bindend festgestellt, da es sich insoweit um tragende Elemente des Urteils handelt (vgl. BGHZ 116, 95 ff (102 f.); Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 68 ZPO Rdnr. 9).

52Das OLG Hamm hat in seinem Urteil umfassend begründet, dass sowohl beide gerichtliche Sachverständige (Dr. Ing. M..... und Dipl.-Ing. S.....), als auch der Privatsachverständige L....., dessen Beistand sich die vormalige Streithelferin zu 3. und jetzige Streitverkündete im Senatstermin vom 06.06.2000 bedient habe, als Schadensursache allein die Verwendung von Ölpapier bezeichnet hätten. Alle Sachverständigen seien sich darin einig, dass selbst ein noch steiferer Asphalt das Problem der fehlenden Verklebung mit dem Untergrund nicht gelöst hätte. Außerdem wären dann zusätzlich mehr Risse aufgetreten.

53

Soweit die Streithelferin der Beklagten im hiesigen Verfahren nach wie vor behauptet, dass ein zu weiches Bindemittel (B 65 anstatt B 45) verwendet worden sei und dass dies neben 48

anderen Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses jedenfalls mitursächlich für die Verformung und Verdrückung des Asphalts gewesen sei, kann sie damit nicht gehört werden.

54Das OLG Hamm hat zu Lasten der Beklagten im Wege der Beweiswürdigung der gutachterlichen Stellungnahmen und unter Würdigung der Aussage des Zeugen M..... (Bl. 504 der Beiakte 24 U 212/98 OLG Hamm) gemäß §§ 72 Abs. 2, 74 Abs. 3, 68 ZPO bindend festgestellt, dass die Firma V..... GmbH als ausführender Subunternehmer das im Leistungsverzeichnis vorgegebene Bitumen B 45 und nicht wie die Streithelferin behauptet -, das weichere Bitumen B 65 verwendet hat. Auch sonstige Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses seien nicht mitverantwortlich für den Mangel in Form von Verformungen und Verdrückungen des Asphalts.

55Soweit sich die Streithelferin der Beklagten im hiesigen Verfahren darauf beruft, dass erst das nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens (2 OH 33/02 LG Duisburg) vorgelegte schriftliche Sachverständigengutachten des Professors Dr. Ing. P. K..... vom 23.04.2004 beweise, dass ein zu weiches Bindemittel verwendet worden sei, kann sie damit aufgrund der Interventionswirkung des Vorprozesses nicht gehört werden. Die Frage, ob entgegen dem Leistungsverzeichnis ein zu weiches Bindemittel verwendet worden ist und ob insoweit ein Ausführungsfehler vorliegt, der für den Mangel am Asphalt mitursächlich ist, gehört mit zu den tragenden Elementen des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm im Vorprozess. Die Streithelferin kann deshalb gemäß § 68 ZPO nicht vorbringen, dass der Rechtsstreit, wie er dem OLG Hamm vorgelegen habe, unter Berücksichtigung des Gutachtens des Prof. Dr. Ing. K..... unrichtig entschieden worden sei.

56Letztendlich kann dies aber auch dahinstehen. Entgegen der Ansicht der Streithelferin ist dem vorbezeichneten Sachverständigengutachten nicht die sichere Erkenntnis zu entnehmen, dass ein zu weiches Bindemittel verwendet wurde. Unter Ziff. 6 des Gutachtens (S. 23 ff.) führt der Sachverständige aus, dass lediglich vermutet werden könne, dass in den hier streitgegenständlichen Bauabschnitten 2 und 7 ein zu weiches Bindemittel eingesetzt worden sei. Der Gutachter führt aber weiter aus, dass es sich seine Vermutung als richtig unterstellt um ein weiches Bitumen B 45 im Anlieferzustand gehandelt habe. Dem Gutachten ist mithin nicht zu entnehmen, dass das wesentlich weichere Bitumen B 65 verarbeitet wurde. Prof. Dr. K..... führt weiter aus (S. 25 f. des Gutachtens), dass nur für den Fall, dass die Vermutung zuträfe, sich das zu weiche Bindemittel begünstigend auf die Entwicklung der Spurrinnen ausgewirkt habe. Eine sichere Erkenntnis wird von Prof. Dr. K..... insoweit nicht zum Ausdruck gebracht. Eindeutig stellt jedoch auch er fest, dass die Ölpapierschicht zwischen Beton und Gussasphalt sich schädlich ausgewirkt habe und dass dies zum Zeitpunkt der Planung nicht dem Stand der Technik entsprochen habe (S. 26 des Gutachtens).

bb) 57

58Da die Mängel auf das Leistungsverzeichnis der Streithelferin der Beklagten, deren Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, zurückzuführen sind, haftet die Klägerin gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B für die aufgetretenen Mängel dann nicht, wenn sie ihrer Hinweispflicht im Sinne von § 4 Nr. 3 VOB/B in ausreichendem Umfang nachgekommen ist. Hinsichtlich der Erstausführung der Arbeiten ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Prüfungs- und Hinweispflichten nicht genügt hat.

Die in § 4 Nr. 3 VOB/B niedergelegte Prüfungs- und Hinweispflicht ist eine Konkretisierung 59

des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben. Der Zweck ist es, den Besteller vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH BauR 1987, 79 (80); OLG Düsseldorf NJW RR 1993, 405 (406)). Jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit aufgrund der Planung eines anderen auszuführen hat, muss prüfen, ob diese Vorarbeiten eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (vgl. BGH WM 1972, 76 (77); OLG Celle BauR 2002, 812 (813)). Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Maßstab, der an den Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht anzulegen ist, regelmäßig bei Einschaltung eines Sonderfachmanns reduziert ist, gegebenenfalls auch vollständig entfallen kann (vgl. OLG Celle BauR 2002, 812 (813); OLG Düsseldorf NJW RR 1993, 405 (406); OLG Düsseldorf BauR 1995, 247 (249); OLG Düsseldorf BauR 2002, 323 (324)). Auch im Fall der Einschaltung eines Sonderfachmanns wie hier der Streithelferin der Beklagten ist jedoch der ausführende Handwerker verpflichtet, Planvorgaben auf offenkundige Fehler zu überprüfen (OLG Celle BauR 2002, 812 (813); OLG Köln BauR 1988, 241 (243)). Kommt der Unternehmer seiner hiernach bestehenden Prüfungs- und Hinweispflicht nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft (OLG Düsseldorf, NJW RR 1993, 405 (406); BGH BauR 1987, 79 (80)).

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin auch nach ihrem eigenen Sachvortrag die insoweit etwa reduzierten Pflichten nicht erfüllt. Ein schriftlicher Hinweis, wie dies in § 4 Nr. 3 VOB/B vorgesehen ist, ist unstreitig nicht erfolgt. Ein mündlicher Hinweis kann die Haftung des Unternehmers für Mängel zum Teil oder in Ausnahmefällen auch ganz ausschließen, wenn die Bedenken dem richtigen Adressaten und so eindeutig geltend gemacht werden, dass diesem die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rdz. 1524; BGH Baurecht 1978, 278 (279); OLG Düsseldorf Baurecht 1994, 245 (245); OLG Düsseldorf Baurecht 1996, 260). In diesem Fall muss aber der Werkunternehmer, der infolge der Nichtbeachtung der Schriftform grundsätzlich eine Vertragsverletzung begeht, beweisen, dass der Auftraggeber auch einem schriftlichen Hinweis nicht nachgekommen wäre (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Nr. 3 VOB/B Rdz. 64; BGH Baurecht 1978, 278 (279)). Von einem eindeutigen mündlichen Bedenkenhinweis ist vorliegend nicht auszugehen. Selbst wenn die Klägerin, die von der Firma V..... GmbH mit Schreiben vom 08.03.1996 (Bl. 269, 290 d. Beiakte 24 U 212/98 OLG Hamm) und Schreiben vom 20.03.1996 (Bl. 122 d. vorbezeichneten Beiakte) geäußerten Bedenken gegen die Verwendung von Ölpapier bei Baubesprechungen mündlich an die Beklagte weitergegeben hätte, hätte sie ihrer Hinweisverpflichtung nicht genügt. Die Hinweise der Firma V..... GmbH bezogen sich nur darauf, dass anstelle einer Trennlage aus Ölpapier, eine Trennlage aus Glasvlies verwendet werden sollte. Dies ist, wie das OLG Hamm bindend (siehe oben) festgestellt hat, aber nicht schadensursächlich. Die Klägerin hätte vielmehr grundsätzlich gegen die Ausführungsart unter Verwendung einer Trennlage Bedenken äußern müssen. Dies ist unstreitig jedoch nicht geschehen. Soweit die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.10.2004 behauptet hat, dass vor der Erstausführung generell Bedenken gegen das Ausführungskonzept geltend gemacht worden seien, kann die Richtigkeit dieser Behauptung im Ergebnis dahinstehen. Es handelt sich jedenfalls nicht um einen ausreichend konkreten Hinweis durch den dem Adressaten die Tragweite einer Nichtbefolgung deutlich genug vor Augen geführt wird.

61

cc) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist davon auszugehen, dass die Beklagte, wenn sie durch die Klägerin rechtzeitig auf die fehlerhafte Planung ihrer Streithelferin schriftlich hingewiesen worden wäre, von ihrem Ausschreibungskonzept abgewichen wäre 60

und einen kraftschlüssigen Verbund zwischen Beton und Gussasphalt ohne Verwendung von Ölpapier angeordnet hätte. Dafür, dass sich der Auftraggeber trotz zuverlässiger Mitteilung von Bedenken nicht zu anderen Anordnungen oder Planungen entschlossen hätte, da der Schaden auch bei gehöriger Beachtung der Prüfungs- und Hinweispflicht eingetreten wäre, trägt der Auftragnehmer hier die Klägerin die Beweislast (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler a.a.O., § 4 Nr. 3 VOB/B Rz. 47; BGH BauR 1976, 430 (432)). Einen solchen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist nicht durch das Verhalten der Beklagten und ihrer Streithelferin in der Zeit vom erstmaligen Auftreten der Mängel im Juni 1996 bis zum heutigen Tage widerlegt, dass die Beklagte dem Bedenkenhinweis zum damaligen Zeitpunkt nicht gefolgt wäre. Das Landgericht hat verkannt, dass sich die Situation vor Beginn der Erstausführung der Asphaltarbeiten deutlich unterscheidet von der Situation nach Eintritt des Schadens. Nachdem sich erstmals die Verformungen und Verdrückungen im Asphalt gezeigt hatten und Sanierungsarbeiten offensichtlich erforderlich wurden, hatten die Beklagte und ihre Streithelferin, deren Verschulden sich die Beklagte zurechnen lassen muss, ein nachvollziehbares Interesse daran zu behaupten, dass schadensursächlich ein Ausführungsfehler der Firma V..... GmbH und nicht ein Planungsfehler der Streithelferin der Beklagten sei. Vor diesem Hintergrund ist auch die gesamte Art und Weise der Prozessführung zu sehen, die stets darauf gerichtet war, eine Haftung für die Schäden am Asphalt dem ausführenden Subunternehmer aufzubürden. Wie die Streithelferin zutreffend ausgeführt hat, können aus einer bestimmten Art der Prozessstrategie keine Rückschlüsse darauf gezogen werden, wie sich die Beklagte bzw. ihre Streithelferin in einer ganz anderen Situation, nämlich als der Schaden noch gar nicht entstanden war, verhalten hätte. Hätte die Klägerin die Beklagte schon im Rahmen der Ausschreibung oder jedenfalls nach Auftragserteilung und vor erstmaliger Ausführung der Arbeiten rechtzeitig auf die Bedenken in ausreichendem Umfang hingewiesen, hätte ohne zeitlichen Druck und vor allem ohne Streit über die Frage, wer die Verantwortung für die bereits aufgetretenen Mängel trägt, eine technische Lösung gewählt werden können, für die die Klägerin die Gewährleistung übernommen hätte. Die allgemeine Lebenserfahrung spricht dafür, dass sich die Beklagte und ihre Streithelferin in diesem Fall dem Bedenkenhinweis gegenüber nicht beratungsresistent gezeigt hätten. Auch soweit die Beklagte vor dem Landgericht Duisburg im Jahre 2002 unter dem Geschäftszeichen 2 OH 33/02 wiederum die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt hat zur Feststellung der Ursache unter anderem für die Mängel am Asphalt in den hier streitgegenständlichen Streckenabschnitten, kann hieraus nicht geschlossen werden, dass sie vor Erstausführung der Arbeiten sich einem Bedenkenhinweis verschlossen hätte. Die Beantragung der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach vorheriger Einholung diverser gutachterlicher Stellungnahmen durch das Landgericht Münster und des OLG Hamm im Vorprozess zeigt nur, dass die Beklagte aus prozesstaktischen Gründen nach wie vor ein Beweismittel zu erlangen erhofft, das ein Planungsverschulden ihrer Streithelferin widerlegt und damit sie - die Beklagte - von der Haftung entbindet.

62Die insoweit beweispflichtige Klägerin hat auch keinen Beweis dafür angetreten, dass die Beklagte bzw. ihre Streithelferin bei rechtzeitigem und ausreichend genauem Hinweis von dem Ausschreibungskonzept nicht abgewichen wäre. Die gegenbeweislich von der Beklagten benannte Zeugin H..... hat hingegen bei ihrer Vernehmung vor der Kammer am 15. September 2003 (Bl. 315 ff. d. GA) bekundet, dass der Vorstand eingeschaltet worden wäre, wenn ein entsprechender Hinweis erteilt worden wäre und dass nach ihrer Einschätzung dieser angeordnet hätte den Belag so auszuführen, dass die Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin nicht aufs Spiel gesetzt worden wäre. Die Glaubhaftigkeit der Bekundung der Zeugin kann dahinstehen, da sie jedenfalls nicht

bekundet hat, dass einem Bedenkenhinweis wie die Klägerin behauptet nicht Rechnung getragen worden wäre.

dd) Die nach alledem für die mangelhafte Erstausführung der Asphaltarbeiten gewährleistungspflichtige Klägerin, hat aber nicht in vollem Umfang die Kosten der Sanierungsarbeiten allein zu tragen. Sie kann vielmehr aufgrund des vertraglich vereinbarten Vergütungsanspruchs eine Vergütung in Höhe von 50 %, der der Höhe nach unstreitigen Sanierungskosten (insgesamt 243.802,66 €), mithin Zahlung von 121.901,33 verlangen, da der Beklagten und ihrer Streithelferin, deren Verschulden sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, hinsichtlich der Schadensverursachung ein Mitverschulden 254 BGB) anzulasten ist. Die Haftungsquote bemisst der Senat mit 50 % (vgl. OLG Celle BauR 2002, 812 (813)). Entgegen der Ansicht des Landgerichts tritt die der Klägerin anzulastende Hinweispflichtverletzung nicht hinter dem Planungsverschulden der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin völlig zurück. Wie das OLG Hamm (Seite 13 des Urteils 24 U 212/98) ausgeführt hat, ist zwar davon auszugehen, dass die Planung der Fahrbahndecke unter Verwendung von Ölpapier bei einer Asphaltdicke von nur 4 cm grob fehlerhaft war. Dies haben übereinstimmend alle im Vorprozess mit der Frage befassten Sachverständigen festgestellt (Gutachten Dr. M..... vom 31.07.1998; Gutachten Dipl.-Ing. S..... vom 15.05.2000; Berichterstattervermerk zur Beweisaufnahme vom 06.06.2000 über Anhörung der Sachverständigen S..... und des Sachverständigen M..... sowie Stellungnahme des Privatsachverständigen L....., Bl. 422 d. Beiakte 24 U 212/98 OLG Hamm). Eine solche Ausführungsart entsprach auch schon seit 1987 nicht mehr dem Stand der Technik. Soweit sich die Streithelferin der Beklagten darauf beruft, dass in dem "vorläufigen Merkblatt für den Einbau von Straßenbahngleisen in Straßenfahrbahnen", dass sich bis 1998 in der Sammlung "Straßenbau von A bis Z" befunden habe, die Bauweise mit Ölpapier befürwortet worden sei, vermag sie sich dadurch die Richtigkeit unterstellt nicht zu entlasten. Die Streithelferin der Beklagten als Fachplanungsbüro durfte sich nicht allein auf die Stellungnahme in einem einzigen Fachbuch verlassen, sondern musste sich grundlegend über den Stand der Technik informieren. Der Gutachter Dipl.-Ing. S..... hat in dem vom OLG Hamm eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachten vom 15.05.2000 (Seite 8) unzweifelhaft festgestellt, dass eine Trennschicht aus Ölpapier schon seit 1987 (ZTV-BEL-B 1/87) nicht mehr dem Stand der Technik entsprochen hat. Auch der Gutachter Dr. P..... kommt im Rahmen seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 12.08.1996 zu dem Ergebnis, dass eine Trennlage zwischen Beton und Asphalt heute (1996) nicht mehr eingesetzt werde (Bl. 168, 169 d. GA). Schließlich hat auch der Gutachter Professor Dr. K..... in seinem im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eingeholten Sachverständigengutachten vom 20.02.2004 (2 OH 33/02 LG Duisburg) ausgeführt, dass bereits seit 1987 der Schutz gegen Blasenbildung im Asphalt nicht mehr durch Ölpapier, sondern durch eine Versiegelung des Betons mit Epoxydharz erreicht werde (Seite 23 des Gutachtens). Nach alledem ist mithin von einem groben Planungsfehler seitens der Streithelferin der Beklagten auszugehen. Dies wiegt vor allem deshalb besonders schwer, weil die Streithelferin der Beklagten im Internet damit wirbt, auf Baumaßnahmen der hier durchgeführten Art spezialisiert zu sein (Bl. 31 ff. d. GA).

64Auf der anderen Seite hätte aber auch der Klägerin, als einem in allen Bereichen des Baugewerbes tätigen Unternehmen auffallen müssen, dass die geplante Ausführungsart grob fehlerhaft war und schon seit Jahren nicht mehr dem Stand der Technik entsprach.

65

Sowohl für die Streithelferin der Beklagten als Planungsbüro, als auch für die Klägerin hätte im Übrigen schon aufgrund der wiederholten Problematisierung der Verwendung von 63

Ölpapier bei Baubesprechungen (Bl. 98 ff. d. GA) wenn auch unter einem anderen Aspekt Veranlassung bestanden grundlegende Recherchen anzustellen und die Richtigkeit der Planung nachzuprüfen.

66Im Hinblick auf die Haftungsquote bezüglich der mangelhaften Erstausführung ist hingegen nicht zu berücksichtigen, dass die Beklagte bzw. ihre Streithelferin seit erstmaligem Auftreten der Mängel bis heute ein Planungsverschulden der Streithelferin der Beklagten beharrlich in Frage stellen. Das spätere Verhalten kann sich im Hinblick auf die Haftungsquote bezüglich der mangelhaften Erstausführung nicht auswirken.

67Nach alledem erscheint dem Senat unter Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge ein hälftige Quotelung sachgerecht und angemessen.

68Hinsichtlich der Haftungsquote sind entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten die Kosten für die Zweitsanierung durch die Firma T..... in Höhe von 761.506,30 DM schon deshalb nicht in Ansatz zu bringen, weil die Klägerin für die aufgetretenen Mängel bei den Sanierungsarbeiten, wie im folgenden ausgeführt wird, nicht gewährleistungspflichtig ist.

c) 69

70Dem Vergütungsanspruch in Höhe von 50 % steht nicht entgegen, dass die Sanierungsarbeiten mangelhaft ausgeführt worden sind.

71aa) Soweit die Streithelferin der Beklagten in der ersten Instanz in ihrem Schriftsatz vom 09.07.2003 (Bl. 273 ff., 284) unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 23.08.1996 (Bl. 286 d.A.) diverse Mängel der Arbeiten behauptet hat, und das Landgericht dies mangels eines Vortrags dazu, welche Rechte daraus hergeleitet werden sollen, als unbeachtlich zurückgewiesen hat, wird dieses Vorbringen in der