Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.10.2008, I-23 U 5/08

Entschieden
14.10.2008
Schlagworte
Gesellschafter, Geschäftsführer, Herausgabe, Auflage, Wirtschaftliches interesse, Buchhaltung, Darlehen, Zustellung, Klageänderung, Rückzahlung
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 5/08

Datum: 14.10.2008

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 23. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-23 U 5/08

Leitsätze: Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2008, I-23 U 5/08 (rk.)

(Parallelsache Urteil vom 14.10.2008, I-23 U 36/08 (n.rk., BGH II ZR 254/08)

Leitsätze

1.

Verstößt der Ratenzahlungsplan in einem Bauträgervertrag gegen § 3 Abs. 2 MaBV, ist der Anspruch des Bauherrn gegen den Bauträger aus §§ 817, 818 BGB auf Herausgabe der Nutzungen der an ihn geleisteten Abschlagszahlungen auf die Zeit bis zum Eintritt des Abrechnungsverhältnisses beschränkt.

2.

Mit der Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses hat sich auch der Schutzzweck des § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV erledigt.

3.

Auch eine noch nicht erfolgte Eigentumsübertragung rechtfertigt es nicht, dem Bauherrn über den Eintritt des Abrechnungsverhältnisses hinaus Ansprüche aus §§ 817, 818 BGB zuzuerkennen, wenn ihm seit diesem Zeitpunkt gegen den Bauträger dessen Restwerklohnforderung übersteigende Schadensersatz- bzw. Minderungsansprüche zustehen, er demzufolge ein Anspruch auf lastenfreie Eigentumsübertragung hat und dieser Anspruch gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 und 3 MaBV hinreichend gesichert ist.

4.

Der von der MaBV vorrangig bezweckte Schutz des Bauherrn gebietet es, § 813 Abs. 2 BGB bis zur Fälligkeit der Werklohnforderung des Bauträgers (im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses infolge eines Schadensersatz-/Minderungsbegehrens) nicht anzuwenden.

5.

Für Ansprüche gegen die Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Schädigung / Existenzvernichtung fehlt dem Gläubiger die Aktivlegitimation.

6.

Zu den Voraussetzungen der Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Vermögensvermischung analog § 128 HBG

7.

Allein die Einwirkung eines Gesellschafters auf die Geschäftsführung führt noch nicht zu dessen Haftung als faktischer Geschäftsführer; erforderlich ist ein eigenes Handeln in einem den Geschäftsführer / Mitgeschäftsführer kennzeichnenden Umfang.

8.

Zur Berechnung eines Quotenschadens i.S.v. § 64 Abs. 2 GmbHG.

Tenor: Auf die Berufung der Kläger und der Beklagten zu 1. wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das am 08. August 2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Kläger 49.141,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 14.680,36 EUR und in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.715,24 EUR jeweils ab 18.12.2001 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.636,31 Euro vom 18.12.2001 bis 14.10.2007 und aus 4.745,73 Euro seit dem 15.10.2007 zu zahlen.

II.

Die Beklagten zu 2. und 3. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte zu 1. 49.141,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 14.680,36 EUR und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.715,24 EUR jeweils ab 18.12.2001 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.636,31 Euro vom 18.12.2001 bis 14.10.2007 und aus 4.745,73 Euro seit dem 15.10.2007 zu zahlen.

III.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

1. Instanz:

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. fallen dieser zu 55 %, den Klägern zu 45 % zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. fallen den Klägern zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger und die Gerichtskosten fallen den Klägern zu 75 %, der Beklagten zu 1. zu

25 % zur Last.

2. Instanz:

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. fallen dieser zu 78 %, den Klägern zu 22 % zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. fallen diesen zu 45 %, den Klägern zu 55 % zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger und die Gerichtskosten fallen den Klägern zu 60 %, der Beklagten zu 1. zu 25 %, den Beklagten zu 2. und 3. zu 15 % zur Last.

V.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VI.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Kläger nehmen die Beklagte zu 1., die nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse durch Beschluss vom 30.10.2003 aufgelöst ist, aus dem Bauträgervertrag vom 04.06.1999 in Anspruch. Sie wurden nach Verkündung des

angefochtenen Urteils am 15.10.2007 als Eigentümer der Doppelhaushälfte im Grundbuch eingetragen. Sie haben in 1. Instanz in erster Linie gemäß §§ 817, 818 BGB Herausgabe derjenigen Nutzungen verlangt, die die Beklagte zu 1. aus einer verbotswidrigen Entgegennahme geleisteter Abschlagszahlungen gezogen hat, außerdem Rechtshängigkeitszinsen wegen verschärfter Haftung gemäß §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 BGB, hilfsweise Rückerstattung der Abschlagszahlungen, hilfsweise Schadensersatz wegen fehlender Nutzbarkeit des Dachgeschosses. Die Beklagten zu 2. und 3. sind von den Klägern in 1. Instanz aus §§ 812 ff. BGB, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Verstößen gegen die MaBV und 64 Abs. 1 GmbHG und aus § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung, existenzvernichtendem Eingriff und unzulässiger Vermögensvermischung in Anspruch genommen worden.

3Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

4Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1. in Höhe von insgesamt 56.478,91 EUR nebst anteiliger Zinsen stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagte zu 1. schulde den Klägern die Herausgabe von Nutzungsvorteilen, die sie durch den Erhalt nicht geschuldeter Abschlagszahlungen für die Zeit bis zum 30.11.2001 erlangt habe, und zwar in Höhe von 43.499,96 EUR aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 818 BGB, da die im Bauträgervertrag enthaltene Regelung zu den Abschlagszahlungen gegen § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV und § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV verstoße und unwirksam sei. § 813 Abs. 2 BGB trete wegen des Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV in vollem Umfang zurück. Der von den Klägern mit 7,5 % p.A. bezifferten Höhe der Nutzungsvorteile seien die Beklagten nicht entgegengetreten. Der von den Klägern gegen die Beklagte zu 1. hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen sei nicht gerechtfertigt, da der Werklohnanspruch der Beklagten auf Grund des Eintritts eines Abrechnungsverhältnisses fällig geworden sei. Der gegen die Beklagte zu 1. hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe den Klägern in einer Höhe von mindestens 12.979,25 EUR aus § 635 BGB a.F. zu, da die Kosten für die Beseitigung des Mangels des Dachgeschosses bzw. für die Herstellung der Voraussetzungen für eine genehmigte Wohnnutzung des Dachgeschosses sich auf mindestens 15.768,58 EUR beliefen. Dem stehe nicht entgegen, dass hierfür bestimmte Änderungen der Bauausführung erforderlich seien. Sollten die Kläger zu diesen Änderungen nicht bereit sein, stehe ihnen ein Anspruch auf Wertminderung zu. Mit einer Restkaufpreisforderung von 4.890,58 EUR und einem Anspruch auf Erstattung von Grundbesitzabgaben von 2.447 EUR könne die Beklagte zu 1. nicht (hilfsweise) aufrechnen, da diese Forderungen einredebehaftet seien, weil die Beklagte zu 1. noch die Übertragung des Eigentums schulde. Auf den Teilbetrag von 43.499,96 EUR schulde die Beklagte zu 1. erst ab Rechtshängigkeit (25.9.2006) Zinsen gemäß § 288 BGB a.F.. Auf den Teilbetrag von 5.571,67 EUR schulde die Beklagte Rechtshängigkeitszinsen gemäß § 288 BGB n.F.. Gegen die Beklagten zu 2. und 3. ständen den Klägern keine Ansprüche auf Zinsen bzw. Rückzahlung von Abschlagszahlungen aus §§ 812 ff. BGB zu, da die Abschlagszahlungen an die Beklagte zu 1. geleistet worden seien. Ansprüche aus §§ 18 Abs. 1 Nr. 3 MaBV, 9 OWiG, 823 Abs. 2 BGB ständen ihnen nicht zu, da ihnen hinsichtlich der Zinsen kein Schaden entstanden sei. Auch eine Durchgriffshaftung der Beklagten zu 2. und 3. sei zu verneinen. Sie folge nicht aus §§ 30, 31, 32 a GmbHG, da sich daraus kein unmittelbarer Anspruch von Gläubigern der GmbH ergebe. Sie folge auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines "existenzvernichtenden Eingriffs", da die GmbH noch längere Zeit

nach Abschluss des Kaufvertrages über das unbebaubare Grundstück tätig gewesen sei. Für eine fernliegende vorsätzlich sittenwidrige Schädigung seien die Kläger beweisfällig geblieben. Aus einer etwaigen und zudem zweifelhaften "materiellen Unterkapitalisierung" lasse sich bereits dem Grunde nach keine Haftung ableiten. Verstöße der Beklagten zu 2. und 3. gegen §§ 64, 84 GmbH infolge verspäteter Insolvenzantragstellung könnten nur einen Anspruch auf den sog. Quotenschaden begründen, der nicht ersichtlich sei, da die Kläger die letzte Zahlung am 15.09.1999 geleistet hätten, der Insolvenzgrund aber erst später eingetreten sei. Auch die Voraussetzungen einer persönlichen Haftung der Beklagten zu 2. und 3. infolge "Vermögensvermischung" seien nicht ersichtlich, da dafür eine etwaig unterbliebene Darstellung von persönlichen Sicherheiten in der Bilanz nicht genüge. Auch der Hinweis der Kläger auf § 4 MaBV könne keine persönliche Haftung der Beklagten zu 2. und 3. begründen.

Sowohl die Kläger als auch die Beklagte zu 1. haben Berufung eingelegt. 5

6Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

7Mit der Berufung gegen die Beklagte zu 1. werde das Urteil insoweit angefochten, als das Landgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1. teilweise, nämlich in Höhe von 12.979,25 Euro nur auf ihren Hilfsantrag stattgegeben habe. Die Beklagte zu 1. müsse statt dessen in vollem Umfang auf ihren Hauptantrag verurteilt werden. Der Bereicherungsanspruch ergebe sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht aus §§ 812, 818 BGB, sondern aus §§ 817, 818 BGB, da die Beklagte zu 1. mit der Entgegennahme der Zahlungen in mehrfacher Hinsicht gegen die gesetzlichen Verbote des § 3 MaBV verstoßen habe. Diese Verstöße seien im Rahmen von Vorgängen aus den Kernbereichen der Tätigkeit eines Bauträgers zumindest leichtfertig erfolgt. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte zu 1. Zinsvorteile nur bis zum 30.11.2001 herauszugeben habe. Die Voraussetzungen des § 3 MaBV als Verbotsgesetz im Sinne von § 817 BGB hätten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 16.05.2007 aus mehrfachen Gründen noch nicht vorgelegen, so dass sich allein bis zu diesem Zeitpunkt weitere Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen von rund 183.000 DM bzw. 93.400 EUR ergäben: Eine Baugenehmigung für das vorhandene Gebäude liege nicht vor. Das Landgericht habe das Gebäude gedanklich fehlerhaft in Geschosse aufgespalten und lediglich das Dachgeschoss als nicht genehmigt angesehen. Tatsächlich sei das Gebäude insgesamt formell und materiell baurechtswidrig. Die Baugenehmigung vom 13.08.1998 sei nach Ablauf der damals noch vorgesehen Zweijahresfrist unwirksam geworden. Die Voraussetzungen der weiteren Baugenehmigung vom 23.08.2001 lägen in mehrfacher Hinsicht nicht vor, so dass sie mit Ablauf der darin erklärten Dreijahresfrist unwirksam geworden sei 77 BauONW). Sie - die Kläger - hätten erst im Laufe des vorliegenden Verfahrens vom Fehlen einer Baugenehmigung Kenntnis erlangt. Das Landgericht sei ferner rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass aufgrund der Anwendbarkeit von § 641 BGB auf die MaBV nicht mehr abgestellt werden könne. Die öffentlich-rechtliche MaBV wirke aber mittelbar über § 134 BGB auf zivilrechtliche Verträge ein; keinesfalls könne hingegen § 641 BGB den Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen MaBV beeinflussen. Das Landgericht habe fehlerhaft und überraschend die Berufung auf fehlende Unterlagen zur Lastenfreistellung für treuwidrig gehalten. Ihnen, den Klägern, seien bislang keine Unterlagen zur Lastenfreistellung ausgehändigt worden. Eine wegen der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung erforderliche Abnahme sei

bislang nicht erfolgt. Der BGH habe inzwischen dem Verrechnungsverhältnis eine Absage erteilt; es gebe nur das gesetzliche Aufrechnungsverhältnis. Hier ständen sich aber nicht ausschließlich auf Geld gerichtete Ansprüche gegenüber; zudem seien Aufrechnungsverbote und Entgegennahmeverbote und die sonstigen Voraussetzungen der MaBV zu beachten, da andernfalls deren Schutzzweck konterkariert werde. Rechtshängigkeitszinsen ständen ihnen gegen die Beklagte zu 1. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß §§ 819 Abs. 2, 818 Abs. 4, 291, 288 BGB schon ab Klagezustellung (18.12.2001) zu.

8Das Landgericht habe unzutreffend eine Durchgriffshaftung gegen die Beklagten zu 2. und 3. verneint. Die Rechtsfigur der Vermögensvermischung sei vom BGH als eigenständiger Fall der Durchgriffshaftung anerkannt. Hierfür genüge, dass aufgrund einer undurchsichtigen Buchführung oder aber auf andere Weise eine Kontrollierbarkeit der Kapitalerhaltungsvorschriften, zu denen die Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG) gehörten, vereitelt werde. Dass diese Voraussetzungen vorlägen, sei von ihnen bereits in 1. Instanz vorgetragen worden. Die Beklagten zu 2. und 3. hätten zwingende Buchführungsvorschriften 285 Satz 1 Nr. 1 b HGB), wonach Sicherheiten im Jahresabschluss anzugeben seien, nicht beachtet. Der vorläufige Insolvenzverwalter habe die Sicherheiten, die später erst durch umfangreiche Ermittlungen aufgedeckt worden seien, den Geschäftsbüchern nicht entnehmen können und sei hierauf auch durch die Beklagten zu 2. und 3. entgegen § 20 Abs. 1 InsO nicht hingewiesen worden. Im Falle eines Hinweises wären vom Insolvenzverwalter Ansprüche aus §§ 135 InsO iVm §§ 30, 31, 32 a/b GmbH geprüft worden, die unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln erfolgte und nicht in den Büchern vermerkte Auskehrung von 414.146 EUR aus der Rückführung von eigenkapitalersetzend besicherten Darlehen bei der Stadtsparkasse Wuppertal aus dem Vermögen der Beklagten zu 1. an die Beklagten zu 2. und 3. unterblieben, das Insolvenzverfahren eröffnet und mit einer vollständigen Befriedigung aller Gläubiger (Quote 100 %) abgeschlossen worden. Allein mit dem Klägervorbringen, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Rückerstattungsansprüche gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog nicht habe feststellen können, liege ein für den Tatbestand einer Vermögensvermischung ausreichender Sachvortrag vor. Zudem hätten die Beklagten zugestanden, die Kosten von rund 52.000 EUR für eine dem Beklagten zu 3. gehörende Privatstraße aus dem Vermögen der Beklagten zu 1. im Geschäftsjahr 2002/2003 bestritten zu haben; die sich daraus ergebenden Erstattungsansprüche tauchten in der Bilanz nicht auf, sondern seien als Baukosten der Gebäude ausgewiesen. Da es sich bei der Kostentragung um eine Ausschüttung an die Gesellschafter handele, die zu einer erheblichen Unterbilanz geführt habe, sei durch diese Verschleierung ebenfalls die Kontrolle über die Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschriften vereitelt worden. Der erheblich verspätet erst am 01.06.2003 erstellte Jahresabschluss zum 31.05.2002 sei fehlerhaft; Vermögensgegenstände seien überbewertet, Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten unterlassen worden. Die Buchführung sei nur unordentlich und undurchsichtig erfolgt. Hätte das Landgericht auf eine angebliche Unschlüssigkeit des Klägervortrags hingewiesen, wäre folgender ergänzender Vortrag erfolgt: Die Beklagten zu 2. und 3. hätten bereits seit Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1. durch Manipulationen der Geschäftsbücher entgegen den Kapitalerhaltungsvorschriften erfolgte Auszahlungen an die Gesellschafter verschleiert und damit die objektiv bereits eingetretene Unterbilanz und Überschuldung verheimlicht, die damit selbst herbeigeführte Krise in die folgenden Geschäftsjahre verschleppt und durch weitere Auszahlungen vertieft. Dies folge aus der Auswertung der Unterlagen für die Geschäftsjahre 1998/1999 bis 2002/2003. Zudem hätten die Beklagten zu 2. und 3. für

die Bauvorhaben höhere Kosten ausgewiesen als tatsächlich angefallen und durch die Abrechnung privater Kosten über die Bauvorhaben der Bauabschnitte 1 bis 3 nochmals rund 368.924 DM an sich selbst ausgeschüttet, obwohl bei ordnungsgemäßer Buchführung die Jahresabschlüsse der Beklagten zu 1. bereits eine Überschuldung hätten ausweisen müssen. Dass die Bilanzen offensichtlich verfälscht worden seien, ergebe sich daraus, dass sich im Zeitraum vom 31.05.1999 bis 31.05.2002 unter Berücksichtigung von Baukosten, Einnahmen und sonstigen Kosten laufend nicht durch Einnahmen gedeckte Kosten zwischen rund 759.000 DM und 1.106.000 DM errechneten, wobei insbesondere die von durchschnittlich 4,42 % auf 14,34 % steigenden Zinsleistungen an den Beklagten zu 3. auf das Gesellschafterdarlehen und den entsprechend von 1,46 % auf 7,79 % steigenden Anteil dieser Zinsleistungen an den jeweiligen Gesamtausgaben der Beklagten zu 1. auffällig seien. Dabei sei die fehlende Kostendeckung aufgrund der ungerechtfertigten Überbewertungen der Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens unentdeckt geblieben. Bis zum Abschluss des Geschäftsjahres 2001/2002 seien nur noch zwei Gegenstände des Umlaufvermögens verblieben, die auch bei Überbewertung für die Kompensation von Verlusten dann nicht mehr ausgereicht hätten. Das Landgericht habe im Rahmen von §§ 823 Abs. 2 BGB, 64, 68 GmbHG unzutreffend einen Quotenschaden abgelehnt. Sie, die Kläger, hätten bereits in 1. Instanz vorgetragen, dass bei rechtzeitigem Insolvenzantrag zumindest im Juni 2002 und ohne die im März bzw. Mai 2003 unzulässig erfolgte Rückzahlung der eigenkapitalersetzend besicherten Gesellschafterdarlehen sämtliche Gläubiger der Beklagten zu 1. vollständig hätten bedient werden können. Bei einem pflichtgemäßen Hinweis des Landgericht hätten sie schon in erster Instanz die Urkunden über die Bestellung der Gesellschaftersicherheiten vorgelegt. Der Beklagte zu 3. sei auch faktischer Geschäftsführer, da es nicht erforderlich sei, dass dieser die formell bestellte Geschäftsführerin vollständig verdränge, sondern es genüge, dass er die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich bestimme, wie hier unstreitig geblieben sei und ggf. auch durch Zeugenbeweis zu belegen sei. Die Beklagten zu 2. und 3. hafteten zudem aus vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung 826 BGB). Das Landgericht habe ihren erstinstanzlichen Vortrag unberücksichtigt gelassen, sich fehlerhaft auf einen anderen Sachverhalt gestützt und eine Haftung verneint. Es stelle eine sittenwidrige Gläubigerschädigung dar, dass die Beklagten unter Ausnutzung ihrer Möglichkeiten zur Beeinflussung der Gemeinschuldnerin am 28.03.2003 (rund 1.235.000 EUR) und 20.05.2003 (rund 113.000 EUR) vorrangig Zahlungen an solche Gläubiger auf Schulden der Gemeinschuldnerin geleistet hätten, für deren Ausgleich sie sicherungshalber (durch Bürgschaft bzw. Grundschuld) eine persönliche Haftung übernommen hätten, und ihnen bekannt gewesen sei, dass danach kein Vermögen der Gemeinschuldnerin mehr verblieben sei. Damit hätten sie einen Ausfall der Gesellschaftsgläubiger nicht nur billigend in Kauf genommen, sondern seien dabei planmäßig vorgegangen. Diese zeige auch die im Februar 2003 unter Vorlage eines Scheinmietvertrages beantragte Sitzverlegung der Gesellschaft nach B, die der heimlichen Beseitigung der GmbH und der Gläubigerbenachteiligung gedient habe. Bei einem pflichtgemäßen Hinweis hätten sie ergänzend vorgetragen, dass die Beklagten zu 2. und 3. durch planvolles Vorgehen im Ergebnis Vermögen in einem Gesamtwert von mehr als 1.438.000 DM aus der Gesellschaft unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungs- und Gläubigerschutzvorschriften gezogen hätten, obwohl diesem Vorteil kein entsprechender Gewinn gegenübergestanden habe. Der Niedergang der GmbH habe auch nicht auf der Realisierung branchenspezifischer Gefahren beruht, da erhebliche Überschüsse erzielt worden seien und die vermeintlichen Verluste einzig aus dem ständigen Vermögensentzug durch die Beklagten zu 2. und 3. beruhten. Zudem hätten die Beklagten zu 2. und 3. im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens pflichtwidrig nicht

mitgeteilt, dass die Beklagte zu 1. noch Vermögen (u.a. verschiedene Immobilien, darunter die streitgegenständliche) besitze und zahlreiche Prozesse gegen sie anhängig seien. Zur beabsichtigten Sitzverlegung hätten sie zudem widersprüchliche Angaben gemacht.

9Mit Schriftsatz vom 27.6.2008 haben die Kläger gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. im Rahmen einer Klageerweiterung / Anschlussberufung hilfsweise Ansprüche der Beklagten zu 1. gegen die Beklagten zu 2. und 3. gemäß §§ 30, 31 GmbHG, § 823 BGB bzw. wegen Verletzung ihrer Pflichten als Geschäftsführer oder Gesellschafter der Beklagten zu 1. geltend gemacht. Sie verweisen auf den Pfändungsbeschluss gemäß § 720 a ZPO vom 09.06.2008 (H 4, 811 ff. GA) und ihre Vereinbarung mit dem Nachtragsliquidator vom 20.5.2008 (H 3, 808 ff. GA). Zur Begründung beziehen sie sich auf ihren bisherigen Vortrag zur Durchgriffshaftung und die Ausführungen des OLG Hamm im Rechtsstreit 19 O 146/05 LG Essen = 8 U 116/07 OLG Hamm zur Haftung der Beklagten zu 2. und 3. gegenüber der Beklagten zu 1. aus §§ 31, 30 GmbHG analog. Ergänzend tragen sie vor:

10Die bilanzielle Überschuldung der Beklagten habe gemäß den Feststellungen im Urteil des OLG Hamm mindestens 85.207,33 Euro betragen. Dieser Betrag sei auf mindestens 174.478,61 Euro anzuheben, weil in der vom OLG Hamm zu Grunde gelegte Handelsbilanz zum 31.5.2002 Grundstücke überbewertet worden seien, und zwar eine mit 49.801,78 Euro angesetzte Eigentumswohnung um 9.801,78 Euro, das mit 20.707,32 Euro angesetzte "Felsengrundstück" um 10.707,32 Euro, und weil Aufwendungen von 68.762,18 Euro nicht berücksichtigt worden seien, die für unter den Pos. "fertige Erzeugnisse und Waren" angegebenen zwei Einfamilienhäuser noch notwendig gewesen seien. Ferner hätten in der Handelsbilanz für die streitgegenständlichen Forderungen der Kläger, sowie die Forderungen der Frau Schwarzer aus dem Prozess 19 O 146/05 LG Essen = 8 U 116/07 OLG Hamm und die Forderungen der Eheleute G aus dem Verfahren 23 U 36/08 OLG Düsseldorf Rückstellungen ausgewiesen werden müssen. Nach Abzug der vorrangigen Pfändungen der Frau S und der Eheleute G verbliebe damit eine Verbindlichkeit der Beklagten zu 2. und 3 gegenüber der Beklagten zu 1., die die Klageforderung übersteige. Der Hilfsantrag beinhalte keine Klageänderung i.S.v. § 533 ZPO. Es handele sich vielmehr um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO. Im übrigen wäre eine Klageänderung sachdienlich, weil sie auf Tatsachen gestützt werden könnte, die das Berufungsgericht ohnehin zu Grunde zu legen habe und ein weiterer Prozess vermieden werden könne. Die von den Beklagten zu 2. und 3 erhobene Rüge des Mangels der örtlichen Zuständigkeit sei nicht berechtigt. Dieser Rüge stehe schon

11§ 513 Abs. 2 ZPO entgegen. Im übrigen ergebe sich die Zuständigkeit des LG und OLG Düsseldorf aus § 22 ZPO. Die Vereinbarung mit dem Nachtragsliquidator vom 20.5.2008 sei gemäß § 185 I BGB wirksam.

Die Kläger beantragen, 12

13das Urteil teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 56.478,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2001 zu zahlen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

hilfsweise im Wege der Anschlussberufung / Klageerweiterung 14

1.15

16die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie 56.478,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2001 zu zahlen,

2.17

18die Beklagten zu 2. und 3. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte zu 1., vertreten durch den Nachtragsliquidator, Herrn Steuerberater C S, F. 51, W, 56.478,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2001 zu zahlen,

Die Beklagte zu 1. beantragt, 19

das Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit sie zu einem Betrag von mehr als 5.641,67 EUR verurteilt worden sei. 20

Die Beklagten zu 1. bis 3 beantragen, 21

die Berufung der Kläger zurückzuweisen. 22

23Die Beklagte zu 1. trägt zur Begründung ihrer Berufung und zur Erwiderung auf die gegen sie gerichtete Berufung der Kläger unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: Ein Verstoß gegen die MaBV liege nicht vor. Die in Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV getroffene Abschlagszahlungsvereinbarung benachteilige die Kläger nicht im Sinne von § 12 MaBV, da die erste und letzte Rate vollständig der MaBV entsprächen und die restlichen Raten nach Baufortschritt flexibel gestaltet seien. Die sechste Rate (Bezugsfertigkeitsrate) sei geringer als von der MaBV vorgesehen. Die Fassadenarbeiten seien bereits in die vierte Rate eingearbeitet. Es seien auch keine Arbeiten in einer Rate doppelt berücksichtigt worden, Fensterbänke und Rollläden gehörten - schon wegen der üblichen Bauabläufe - nicht automatisch zum Fenstereinbau. Selbst wenn hinsichtlich der fünften Rate ein Verstoß gegen §§ 3, 12 MaBV vorliegen sollte, stehe über 6 % der Gesamtsumme hinausgehenden Ansprüchen der Kläger aus §§ 812 ff. BGB die Ausschlussvorschrift des § 813 Abs. 2 BGB entgegen, da es eines Rückforderungsanspruches nicht bedürfe, weil der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers im Einzelfall bereits verwirklicht sei. Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, § 813 Abs. 2 BGB trete in vollem Umfang zurück, weil sich ein Bereicherungsanspruch im Hinblick auf § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV aus der fehlenden Baugenehmigung für das Dachgeschoss ergebe. Im Kaufvertrag sei indes nicht geregelt, dass den Klägerin ein ausgebautes Dachgeschoss zustehe oder sie - die Beklagte zu 1. - insoweit eine Baugenehmigung schulde oder die Nutzbarkeit des Dachgeschosses zu Wohnzwecken zugesichert habe. Die von ihr allein geschuldete Ausbaureserve sei nicht einmal im Kaufvertrag geregelt; man könne sie nur als Zugabe bezeichnen, für welche die MaBV nicht gelte und für die eine Baugenehmigung bereits im Zeitpunkt der Übergabe des Hauses bzw. der Entgegennahme von Geldern nicht von ihr geschuldet sei. Die Formulierung "Reserve" impliziere, dass ein Aubau erst später stattfinden solle und demgemäß eine Baugenehmigung "zur Not" auch nachgereicht werden könne. Entscheidend sei nur die Genehmigungsfähigkeit. Sie, die Beklagte zu 1., bzw. ihre Geschäftsführerin hätten keine positive Kenntnis von einem

Gesetzesverstoß gehabt, zumal sie hier zum ersten und einzigen Mal eine Bauträgermaßnahme durchgeführt und sich auf den Notar verlassen habe. Da die Kläger ihre Gründe haben würden, das Dachgeschoss nicht auszubauen, scheide auch eine verschärfte Haftung aus. Da die Kläger am 04.06.1999 ein nahezu fertiges und am 18.08.1999 an sie übergebenes Haus gekauft hätten, seien sie hinsichtlich eines Ratenplanes gemäß MaBV nicht schutzwürdig gewesen. Ziehe man von dem vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch von 12.979,25 Euro den Restkaufpreis von 4.890,58 Euro und den unstreitig für die Kläger verauslagten Grundbesitzabgaben von 2.447 EUR, die im übrigen von der Eigentumsübertragung unabhängig seien, ab, schuldeten sie den Klägern nur noch 5.641,67 EUR.

24Die Beklagten zu 2. und 3. tragen zur Erwiderung auf die Berufung der Kläger vor: Die Voraussetzungen einer Haftung unter dem Gesichtspunkt der Vermögensvermischung lägen nicht vor, da damit - kurz und plakativ gesagt - nur Fälle gemeint seien, in denen allenfalls eine "Schuhkarton-" bzw. "Waschkorblagen-" Buchhaltung geführt werde, wovon hier nicht auszugehen sei. Zu dieser streitigen Frage sei beiderseits bereits in 1. Instanz ausführlich vorgetragen worden. Das Landgericht habe - ohne Anlass zu Hinweisen - zutreffend darauf abgestellt, dass aus dem klägerischen Vorbringen nicht folge, dass das Vermögen der Beklagten zu 2./3. bzw. der Beklagten zu 1. schlechthin nicht mehr unterscheidbar gewesen sei. Der weitergehende Vortrag der Kläger sei verspätet und gemäß § 531 Abs. 2, 529 ZPO nicht zuzulassen. Selbst wenn er zuzulassen sei, sei unstreitig, dass die Beklagte zu 1. über eine kontrollierte Buchhaltung verfügt habe, auf deren Zahlenwerk die Kläger auch selbst umfangreich Bezug nähmen. Zudem seien die Jahresabschlüsse im Rahmen durchgehender steuerlicher Beratung durch den Steuerberater Drescher aufgestellt worden. Es sei auch nicht Sinn und Zweck der Rechtsfigur der Vermögensvermischung, eine etwaige Verletzung einzelner Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung mit einer Haftungserstreckung auf die Gesellschafter zu sanktionieren; andernfalls werde § 13 Abs. 2 GmbHG ausgehöhlt, da ein Streit über Bewertungsspielräume oder die Höhe zulässiger Entnahmen ansonsten zu einer unbeschränkten Außenhaftung der Gesellschafter führe. Aus dem Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters ergebe sich, dass diesem die Sicherheiten bekannt gewesen seien, er aber Ansprüche aus Eigenkapitalersatzrecht deshalb nicht weiterverfolgt habe, weil es an dem zusätzlichen insolvenzrechtlichen Erfordernis der Gläubigerbenachteiligung bzw. Inkongruenz und mithin Anfechtungsansprüchen offensichtlich gefehlt habe. Da die Buchhaltung der Beklagten zu 1. geeignet sei, die Voraussetzungen von Eigenkapitalersatzansprüchen prüfen und (wie das Urteil des OLG Hamm vom 09.01.2008, 8 U 116/07, im Parallelfall der Erwerber S zeige) ggf. erfolgreich geltend machen zu können, sei der Schutzzweck der Rechtsfigur der Vermögensvermischung hier nicht erfüllt, so dass es ihrer Anwendung nicht bedürfe; andernfalls werde um einen Hinweis des Senats gebeten. Zudem könne ihre Haftung aus dem Gesichtspunkt der Vermögensvermischung nicht weitergehen als die Haftung der Beklagten zu 1., da diese Rechtsfigur allenfalls zu einer Haftung analog §§ 128, 129 HGB führe. Der BGH habe im übrigen mit dem Urteil vom 16.07.2007 (II ZR 3/04, dort Rn 17) jegliche Form der Außenhaftung oder Haftungserstreckung auf die Gesellschafter - insbesondere aus § 826 BGB (einschließlich Rechtsformmissbrauch als Unterfall der Existenzvernichtungshaftung) - mit Ausnahme der o.a. Vermögensvermischung eine Absage erteilt. Als Gesellschafter hafteten sie aus §§ 823 Abs. 2 BGB, §§ 64, 84 GmbHG ohnehin nicht; der Beklagte zu 3. sei auch nicht faktischer Geschäftsführer gewesen. Ein vermeintlicher Quotenschaden im Rahmen von §§ 823 Abs. 2 BGB, §§ 64, 84 GmbHG sei von den Klägern nicht hinreichend begründet worden. Hierfür hätten sie zumindest eine hypothetische Ist-

Masse bei rechtzeitigem Insolvenzantrag abzüglich Soll-Ab- bzw. Aussonderungsrechte sowie abzüglich hypothetische Kosten und Massenverbindlichkeiten des Sollverfahrens ermitteln und die so ermittelte Teilungsmasse ins Verhältnis zu den damaligen Gesamtverbindlichkeiten setzen müssen. Der Hilfsantrag aus dem Schriftsatz der Kläger vom 27.6.2008 beinhalte eine Klageänderung, deren Zulassung nicht sachdienlich sei. Es fehle an der örtlichen Zuständigkeit des LG Wuppertal / OLG Düsseldorf. Außerdem sei die Frage der freien Spitze, d.h. die Frage, in welchem Umfang sie der Beklagten zu 1. gegenüber wegen Befreiung von eigenkapitalersetzenden Sicherheiten betragsmäßig hafteten, streitig. Schließlich berechtige die Forderungspfändung gemäß § 720 a ZPO nicht zur Einziehung der Forderung; die Vereinbarung der Kläger mit dem Nachtragsliquidato sei gemäß §§ 135, 136, 185 BGB unwirksam.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 26

A. 27

Die Berufung der Kläger und der Beklagten zu 1. ist zulässig. 28

I. 29

30Der Zulässigkeit der Berufung der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1. steht nicht entgegen, dass sie keinen über die vom Landgericht zuerkannten 56.478,91 EUR hinausgehenden Hauptsachebetrag, sondern lediglich geltend machen, dass ihnen ein darin enthaltener Teilbetrag von 12.979,25 EUR nicht (wie vom Landgericht angenommen) als Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F., sondern als (über den vom Landgericht insoweit zuerkannten Teilbetrag von 43.499,96 EUR hinausgehender) Anspruch aus §§ 817, 818 BGB auf Herausgabe der Nutzungsvorteile auf die von ihnen geleisteten Kaufpreiszahlungen zuerkannt wird. Dadurch, dass das Landgericht die Haupt-/Hilfsanträge in anderer Reihenfolge als von den Klägern formuliert zuerkannt hat, sind die Kläger durch Teilabweisung ihres Hauptantrages in Höhe von 12.978,95 EUR beschwert.

II. 31

32Die in 2. Instanz gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. hilfsweise vorgenommene Klageerweiterung ist zulässig. Der Hilfsantrag beinhaltet zwar entgegen der Annahme der Kläger eine Klageänderung, da mit der Inanspruchnahme der Beklagten aus gepfändetem Recht der Beklagten zu 1. gegenüber den hauptsächlich geltend gemachten Ansprüchen aus eigenem Recht der Kläger ein anderer Streitgegenstand eingeführt wird (BGH Urteil vom 25.02.1999, III ZR 53/98, NJW 1999, 1407). Die Klageänderung ist jedoch gemäß § 533 ZPO als sachdienlich zuzulassen.

33Die in diesem Zusammenhang erhobene Zuständigkeitsrüge der Beklagten zu 2. und 3. ist nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon, dass § 513 Abs. 2 ZPO dieser Rüge entgegensteht, fiele auch eine Klage der Beklagten zu 1. bzw. ihres Insolvenzverwalters gegen die Beklagten zu 2. und 3. auf Rückgewähr kapitalersetzender Leistungen in den Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Wuppertal, und zwar gemäß § 22 ZPO (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.1.1998, 4 W 169/97, BB 1998, 389; OLG München,

Urteil vom 27.7.2006,

7 U 2287/06, ZIP 2006, 2402). 34

35Die Zulassung des Hilfsantrags ist sachdienlich i.S.v. § 533 Nr. 1 ZPO, weil hiermit ein weiterer Prozess vermieden werden kann. Der Hilfsantrag kann gemäß § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Dabei kann offen bleiben, ob der Hilfsantrag auch mit neuen Tatsachen begründet ist. Neue unstreitige Tatsachen sind im Berufungsrechtszug gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO stets zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 6.12.2004,

36II ZR 394/02, MDR 2005, 588 zur Zulassung einer Widerklage im 2. Rechtszug). Hier können die Kläger ihren Hilfsantrag gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. mit Tatsachen begründen, die gemäß § 138 ZPO als unstreitig zu behandeln sind, weil sie von den Beklagten nicht substantiiert bestritten worden sind (dazu unter B. IV.). 1.).

37Die Kläger sind in Bezug auf ihren gegen die Beklagten zu 2. und 3. gerichteten Hilfsantrag aufgrund gewillkürter Prozessstandschaft prozessführungsbefugt. Das dazu notwendige schutzwürdige Eigeninteresse der Kläger (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage 2007, Vor § 50, Rn 44 mwN) folgt daraus, dass sie ein wirtschaftliches Interesse daran haben, dass die Beklagte zu 1. (bzw. deren Nachtragsliquidator) im Innenverhältnis Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG gegen die Beklagten zu 2. und 3. als ihre ehemaligen Gesellschafter durchsetzt, da es sich dabei um den letzten und alleinigen Vermögenswert der Beklagten zu 1. handelt, aus dem die Kläger ihre Ansprüche realisieren können. Im Zeitpunkt der Vereinbarung/Ermächtigung zur Prozessführung durch den Nachtragsliquidator der Beklagten zu 1. vom 20.05.2008 bestand für die Beklagte zu 1. zwar durch den am 06.05.2008 zugestellten Pfändungsund Überweisungsbeschluss im Rahmen einer Sicherungsvollstreckung gemäß § 720 a ZPO ein Verfügungsverbot 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO), das ihr indes nur Verfügungen zum Nachteil des Vollstreckungsgläubigers im Sinne eines relativen Verfügungsverbots gemäß §§ 135, 136 BGB untersagte (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 26. Auflage 2007, § 829, Rn 18 mwN); die Vereinbarung/Ermächtigung zur Prozessführung vom 20.05.2008 ist hingegen für die Kläger vorteilhaft. Der Einwand der Beklagten, die Beschränkung der Sicherungsvollstreckung gemäß § 720 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, die ohne Sicherheitsleistung gemäß § 930 Abs. 2 ZPO nur zur Hinterlegung ermächtigt, werde durch die gewillkürte Prozessstandschaft gemäß Vereinbarung vom 20.05.2008 umgangen, ist nicht gerechtfertigt, da eine Einziehung der Forderung aus §§ 30, 31 GmbHG im Sinne einer Befriedigung der Kläger damit insoweit nicht verbunden ist, als die Kläger Zahlung der Beklagten zu 2. und 3. nicht an sich selbst sondern an die Beklagte zu 1. (bzw. deren Nachtragsliquidator) verlangen.

B. 38

39Die Berufungen der Kläger und der Beklagten zu 1. haben in der Sache jeweils teilweise Erfolg. In dem Umfang der Abänderung beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung 546 ZPO); die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung.

40Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das bis zum 31.12.2001 geltende Schuldrecht anzuwenden.

41Den Klägern steht gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungsvorteilen/Zinsen auf von der Beklagten zu 1. zu Unrecht vereinnahmte Abschlagszahlungen (nur) für die Zeit bis zur Zustellung ihrer Klageschrift (18.12.2001), mit der sie Kaufpreisminderung und Schadensersatz begehrt haben, in Höhe von 44.395,60 Euro zu. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 817, 818 BG; hierauf stehen den Klägern Zinsen zu.

42Die Differenz zwischen dem Hauptantrag von 56.478,91 Euro und dem vorgenannten Anspruch von 44.395,60 Euro, also 12.083,31 Euro, steht den Klägern (nebst Zinsen) gemäß § 635 BGB a.F. wegen Mängeln des Dachgeschosses zu. Das Landgericht hat diesen in erster Instanz hilfsweise geltend gemachten Anspruch in etwas höherem Umfang den Klägern zuerkannt. Diese von der Beklagte zu 1. nur mit ihrer bereits erstinstanzlich erklärten, vom Landgericht aber nicht anerkannten Aufrechnung angegriffene Entscheidung des Landgericht bleibt also in der Höhe unberührt, in der die Kläger ihren Hauptantrag nicht bis zur Höhe von 56.478,91 Euro erfolgreich durchsetzen können. Der Schadensersatzanspruch der Kläger gemäß § 635 BGB a.F. ist auf Grund der berechtigen Aufrechnung der Beklagten mit einer restlichen Kaufpreisforderung von 4.890,58 Euro und einem Anspruch auf Erstattung verauslagter Grundbesitzabgaben von 2.447 Euro bis auf einen Restbetrag von 4.745,73 Euro gemäß § 389 BGB erloschen. Gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. steht den Klägern nach ihrem Hilfsantrag aus abgeleitetem Recht der Beklagten zu 1. ein Schadensersatzanspruch analog §§ 30, 31 GmbHG zu; eigene Ansprüche der Kläger gegen die Beklagten zu 2. und 3. sind dagegen nicht gerechtfertigt.

I. 43

44Anspruch der Kläger gegen die Beklagte zu 1. aus §§ 817, 818 BGB auf Herausgabe der Nutzungen der von den Klägern geleisteten Abschlagszahlungen

45Dieser Anspruch ist grundsätzlich gerechtfertigt, weil der Bauträgervertrag gegen die MaBV verstößt. Der Höhe nach ist der Anspruch für die Zeit bis zum 18.12.2001, dem Tag der Zustellung der Klageschrift (18.12.2001), beschränkt, weil an diesem Tag auf Grund der von den Klägern mit der Klageschrift verfolgten Schadensersatz- und Minderungsansprüchen zwischen den Vertragsparteien ein Abrechnungsverhältnis entstand. Die restliche Kaufpreisforderung der Beklagten wurde hiermit fällig, ohne dass es der Abnahme ihres Werkes bedurfte.

1.46

47Ist der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet 817 Satz 1 BGB). Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auch auf die gezogenen Nutzungen 818 Abs. 1 BGB). Zu den aus Abschlagszahlungen als Bereicherungsgegenstand gezogenen Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB gehören auch die Zinsersparnisse, die der Bauträger dadurch hatte, dass er mit dem verbotswidrig (entgegen MaBV) erhaltenen Geld seine Bankverbindlichkeiten zurückgezahlt hat (BGH, Urteil vom 06.03.1998, V ZR 244/96, BGHZ 138, 160; OLG München, Urteil vom 17.06.1999, 19 U 6498/98, NJW-RR 2001, 13 mit Anm. Kniffka NZBau 2000, 552; OLG Koblenz, Urteil vom 18.12.1988, 10 U 362/98, NJW-RR 1999, 671; vgl. auch Senat, Urteil vom 04.06.2004,

4823 U 29/04, BeckRS 2004, 07533, dort zu Rn 8; Basty, Bauträgervertrag, 5. Auflage 2005, Rn 81). Deren Höhe ist hier mit 7,5 % p.A. in beiden Instanzen unstreitig. Die MaBV ist ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 817 BGB (BGH, Urteil vom 22.12.2000, VII ZR 310/99, BGHZ 146, 257; BGH, Urteil vom 22.03.2007,

49VII ZR 268/05, BauR 2007, 1235). Der streitgegenständliche Bauträgervertrag unterfällt der MaBV. Die Beklagte zu 1. war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauträgervertrages Eigentümerin des zu bebauenden Grundstücks. Der Berufungseinwand der Beklagten zu 1., die Kläger seien hinsichtlich eines Ratenplanes gemäß MaBV nicht schutzwürdig gewesen, da sie am 04.06.1999 ein nahezu fertiges und am 18.08.1999 an sie übergebenes Haus gekauft hätten, ist nicht gerechtfertigt. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Kläger bedurfte es im Vertragszeitpunkt noch erheblicher Fertigstellungsmaßnahmen. Zudem weisen die Kläger zutreffend darauf hin, dass sich der Schutzzweck der MaBV nicht nur auf die Herstellung des Bauwerks, sondern auch auf die Sicherung einer lastenfreien Eigentumsverschaffung an einem genehmigten Vertragsobjekt bezieht.

502. Der Bauträgervertrag enthält einen gegen § 3 Abs. 2 MaBV verstoßenden Zahlungsplan. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 2 MaBV (in der seit 01.06.1997 geltenden Fassung) dürfen Gewerbetreibende, zu denen die Beklagte zu 1. gehörte, die Vermögenswerte in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den aus der nachfolgenden Tabelle, dort linke Spalte, ersichtlichen Teilbeträgen zusammengesetzt werden. Der Bauträgervertrag sieht demgegenüber vor, dass die Beklagte die Vermögenswerte in sechs Teilbeträgen/Raten entsprechend der nachfolgenden Tabelle, dort rechte Spalte, fordern konnte .

Teilb. MaBV Rate Bauträgervertrag 51

1 30 % Beginn Erdarbeiten 1 30 % Beginn Erdarbeiten 52

2 40 % Rohbaufertigstellung 2 28 % Rohbaufertigstellung 53

incl. Zimmererarbeiten incl. Zimmerarbeiten 54

3 8 % Dachflächen/Dachrinnen 3 18,9 % Dachflächen und 55

Rinnen, Rohinst. Heizung + 56

Sanitär + Elektro, Fenstereinb. 57

ohne Verglasung 58

4 3 % Rohinst. Heizung 59

5 3 % Rohinst. Sanitär 60

6 3 % Rohinst. Elektro 61

7 10 % Fenstereinbau/Verglasung 62

8 6 % Innenputz excl. Beiputz 4 8,4 % Innenputz excl. Beiputz 63

Fassadenarbeiten/Estrich 64

9 3 % Estrich 65

10 4 % Fliesenarb. Sanitärbereich 5 8,8 % Fliesenarb. Sanitärber. 66

Einbau Rolläden, Haustüre, 67

Fensterbänke, Treppen 68

11 12 % Bezugsfert. Zug um Zug gegen 6 2,4 % nach Ausführung der 69

Besitzübergabe restlichen noch verbleibenden 70

Arbeiten, um die Bezugsfertig- 71

keit herzustellen und Zug um Zug gegen Besitzübergabe 72

12 3 % Fassadenarbeiten 73

13 5 % vollst. Fertigstellung 7. 3,5 % nach vollst. Fertigstellung 74

75Zu beachten ist dabei, dass die MaBV ab dem 2. Teilbetrag die Prozentsätze von der "restlichen Vertragsumme" (d.h. hier 70 %) bildet, der Bauträgervertrag hingegen vom Gesamtkaufpreis (d.h. von 100 %). Aus § 3 Abs. 2 MaBV ergibt sich die maximal zulässige Teilzahlung zum jeweiligen Baustadium. Die Vorschrift benennt nur den Rahmen des gewerberechtlichen "Dürfens" und "Könnens". Sie ist nur insofern zwingend, als sich aus ihr die Höchstsätze ergeben, die der Bauträger beim jeweiligen Bautenstand entgegennehmen darf. Beliebige/flexible Zusammenstellungen von Raten aus den insgesamt vorgesehen 13 Bauabschnitten - auch in anderer zeitlicher Reihenfolge - sind zulässig, solange nur die Höchstsätze nicht überschritten werden, die der Bauträger unter Berücksichtigung des Bautenstandes nach den Prozentsätzen von § 3 Abs. 2 MaBV (oder entsprechenden Teilsummen dieser Prozentsätze) entgegennehmen darf (vgl. Basty, a.a.O., Rn 435-437, 441 ff. mwN).

76Nach den Regelungen im Bauträgervertrag der Parteien werden die Höchstsätze, die der Bauträger nach der MaBV beim jeweiligen Bautenstand entgegennehmen darf, überschritten. Danach sind in den ersten fünf Raten die in § 3 Abs. 2 MaBV im einzelnen umschriebenen Leistungsteile mit einem Prozentsatz von insgesamt 94,1 % (nämlich 100 % ./. 3,5 % ./. 2,4 %) erfasst. Nach der MaBV ist aber für die Summe der Leistungsteile gemäß o.a. Teilbeträgen 1 bis 10 und 12 nur ein Prozentsatz von maximal 88,1 % der Gesamtvergütung (nämlich 100 ./. <70 x 5 % => 3,5 % ./. <70 x 12 % => 8,4 %) maximal zulässig. Der Berufungseinwand der Beklagten zu 1., die hier vereinbarte flexible Fälligkeitsregelung orientiere sich am Bauablauf und gehe nicht zum Nachteil des Erwerbers, da die erste Rate (30 %) und letzte Rate (3,5 %) vollständig und die restlichen Raten - nach Baufortschritt - insoweit flexibel gestaltet worden seien, als die 6. Rate (bei Bezugsfertigkeit/Besitzübergabe) mit 2,4 %

wesentlich geringer sei, als von der MaBV vorgesehen, und die Fassadenarbeiten bereits in die vierte Rate eingearbeitet sei, ist dementsprechend unbegründet. Auch auf eine etwaige doppelte Berücksichtigung von Arbeiten in der Beschreibung der im Bauträgervertrag vereinbarten Raten kommt es nicht an, da sich aus § 3 Abs. 2 MaBV die maximal zulässige Teilzahlung zum jeweiligen Baustadium ergibt. Eine Unterschreitung der Höchstsätze ist zwar zulässig (Basty, a.a.O., Rn 435 mwN); eine Unterschreitung der Höchstsätze der MaBV bei der Rate nach Bezugsfertigkeit (Teilbetrag 11 gemäß § 3 Abs. 2 MaBV bzw. hier 5. Rate des Bauträgervertrages) und/oder bei der Rate nach vollständiger Fertigstellung (Teilbetrag 13 gemäß § 3 Abs. 2 MaBV bzw. hier 6. Rate des Bauträgervertrages) impliziert aber, dass bei den vorherigen Teilbeträgen bzw. deren Zusammenfassung zu Raten die Höchstsätze von § 3 Abs. 2 MaBV zwangsläufig überschritten worden sind und der Erwerber in seinen Sicherungsrechten/Zurückbehaltungsrechten und im Schutz gegen eine dem tatsächlichen Bautenstand nicht entsprechende Vorleistung benachteiligt ist.

77Rechtsfolge einer Abweichung vom § 3 Abs. 2 MaBV zu Lasten des Erwerbers ist, dass die gesamte Zahlungsvereinbarung nach § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteil vom 22.12.2000, VII ZR 310/99, BGHZ 146, 257; BGH, Urteil vom 22.03.2007, VII ZR 268/05, BauR 2007, 1235). Die infolge der Nichtigkeit der Zahlungsvereinbarung entstandene Lücke kann nicht durch Rückgriff auf § 3 Abs. 2 MaBV geschlossen werden. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt vielmehr

78§ 641 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 22.12.2000, VII ZR 310/99, BGHZ 146, 257; BGH, Urteil vom 22.03.2007, VII ZR 268/05, BauR 2007, 1235); der übrige Vertragsinhalt bleibt aber von der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung unberührt (BGH, a.a.O.). In diesem Fall gilt das Werkvertragsrecht des BGB in der hier maßgeblichen Fassung, das bis zum 01.05.2000 (d.h. der Einführung des § 632 a BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rn 1218/1337) keine Vorschrift über Abschlagszahlungen enthielt, so dass die Forderungen des Unternehmers/Bauträgers grundsätzlich erst gemäß § 641 Abs. 1 BGB nach Abnahme des Objekts fällig werden.

3.79

80Die subjektiven Voraussetzungen des § 817 BGB (dazu Palandt-Sprau, BGB, 67. Auflage 2008, § 817 Rdn.8) sind ebenfalls erfüllt. Bewusst handelt bereits derjenige, der leichtfertig vor dem Verbotensein seines Handelns die Augen verschließt (BGH Urteil vom 15.6.1989, III ZR 9/88, NJW 1989, 3217). Die Kenntnis der MaBV gehört zum Kernbereich des Fachwissens eines Bauträgers; zudem ist die MaBV im Notarvertrag mehrfach erwähnt. Die Beklagte zu 1. kann sich dem Vorwurf der Leichtfertigkeit nicht mit der Behauptung entziehen, sie habe hier zum ersten und einzigen Mal eine Bauträgermaßnahme durchgeführt und sich auf den Notar verlassen. Im Hinblick auf die diversen Parallelverfahren betraf diese Bauträgermaßnahme mehrere Häuser und hatte somit einen erheblichen Umfang. Die Beklagte zu 1. muss sich das Wissen der Beklagten zu 2., ihrer ehemaligen Geschäftsführerin, als Abschlussvertreterin zurechnen zu lassen 166 BGB, vgl. OLG München, Urteil vom 17.06.1999, 19 U 6498/98, NJW- RR 2001, 13 mit Anm. Kniffka NZBau 2000, 552).

814. Die Vorschrift des § 813 Abs. 2 BGB steht dem zuerkannten Anspruch nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist für den Fall, dass eine "betagte" Verbindlichkeit (d.h. eine entstandene Verbindlichkeit, die aber ganz oder teilweise nicht fällig oder nicht

durchsetzbar ist, vgl. Palandt-Sprau, BGB, 67. Auflage 2008, § 813, Rn 5) vorzeitig erfüllt wird, die Rückforderung ausgeschlossen und die Erstattung von Zwischenzinsen kann nicht verlangt werden. Die Kläger haben sämtliche Zahlungen auf eine Forderung geleistet, die im Zahlungszeitpunkt mangels eines wirksam vereinbarten Zahlungsplans noch nicht fällig waren. Ginge es in einem solchen Fall nur um eine vorzeitige Leistung auf eine betagte Forderung, so würde einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch grundsätzlich § 813 Abs. 2 BGB entgegenstehen. Bei den Zahlungen, die der MaBV widersprechen, ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Bauträger durch Entgegennahme dieser Vermögenswerte gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB verstoßen hat und daher einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus § 817 Abs. 1 BGB ausgesetzt ist. Da das Verbotsgesetz gerade die Entgegennahme von Zahlungen auf eine betagte Forderung verbietet, solange die Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vorliegen, findet die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB keine Anwendung, soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des Erwerbers ausschalten würde (BGH, Urteil vom 22.03.2007, VII ZR 268/05, BauR 2007, 1235 unter Bezugnahme auf Kniffka NZBau 2000, 552, 553). Die Regelung in § 813 Abs. 2 BGB kann jedoch nur insoweit zurücktreten, als dies im Hinblick auf