Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.12.2005
OLG Düsseldorf: treu und glauben, gesellschafter, mietvertrag, vertragsschluss, mietzins, verzicht, steuerbefreiung, anpassung, posten, grundstück
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 146/01
Datum:
08.12.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
10. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-10 U 146/01
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. Juli 2001 verkündete
Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und
insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger wird verurteilt, an die P. GbR 15.735,17 EUR (= 30.775,32
DM) nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit
dem 9.5.2001 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10 % über dem zu
vollstreckenden Betrag ab-zuwenden, wenn nicht die Beklagten vorab in
gleicher Höhe Sicherheit leisten.
T a t b e s t a n d
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Die Parteien streiten über die Rückzahlung bzw. Zahlung von neben dem Nettomietzins
zu leistender Umsatzsteuer. Wegen des Vorbringens der Parteien bis zur mündlichen
Verhandlung vom 31.10.2002 wird auf den Tatbestand des Senatsurteils vom
21.11.2002 (GA 176 R - 177 R) verwiesen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung des
vorgenannten Urteils durch Urteil des BGH vom 28.07.2004 (XII ZR 292/02) hat der
Senat mit Beschluss vom 29.3.2005 (GA 201) den Hinweis erteilt, dass den Beklagten
ein Optionsrecht nach § 9 Abs. 1 UStG nicht zugestanden habe, weil die
Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG nicht vorgelegen hätten. Die Beklagten
haben daraufhin ergänzend vorgetragen und u.a. unter Vorlage der seinerzeitigen
Besprechungsnotizen ihr Vorbringen vertieft, die Zahlung der Umsatzsteuer auf den
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Nettomietzins und die Nebenkostenvorauszahlung sei Gegenstand der
Vertragsverhandlungen gewesen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den
Schriftsatz vom 25.4.2005 (GA 208 ff.) Bezug genommen.
Der Senat hat über den Inhalt der Gespräche, die zwischen den Parteien anlässlich der
Verhandlungen über den Abschluss des Mietvertrages hinsichtlich der
streitgegenständlichen Praxisräume geführt worden sind, Beweis erhoben durch
Vernehmung der weiteren Gesellschafter der radiologischen Praxisgemeinschaft (im
weiteren: R.-GbR), der Zeugen Dres. G.-H. und W. Nach eingehender Erörterung des
Beweisergebnisses hat der Beklagtenvertreter auf die Vernehmung der von ihm
benannten Zeugen verzichtet. Die Parteivertreter haben sodann mit den im Senatsurteil
vom 21.11.2002 dargestellten Anträgen zur Sache und zum Ergebnis der
Beweisaufnahme verhandelt. Mit Schriftsatz vom 24.11.2005 hat der Kläger zu dem
bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung bezogen und u.a. für seine bereits in
der Klageschrift aufgestellte Behauptung, der "Fehler" sei erstmals im Juli 2000 durch
den damaligen Wirtschaftsprüfer und Steuerberater des Klägers Herrn Dipl.-Kfm. T. K.
entdeckt worden, Beweis durch dessen Vernehmung angetreten.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
4
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Senat hält aufgrund des Ergebnis
der Beweisaufnahme vom 27.10.2005 an seiner Auffassung fest, dass die Klage auf
Rückzahlung geleisteter Umsatzsteuer in Höhe von 47.730,03 EUR (= 93.351,83 DM)
nicht begründet ist, während der Kläger als Gesellschafter der R.-GbR für die von dieser
in Höhe von weiteren 15.735,17 EUR (= 30.775,32 DM) geschuldete und im Wege der
Widerklage geltend gemachte Umsatzsteuer gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F., § 128 HGB
einzustehen hat (BGH NJW 2001, 1056 = WuM 2001, 134).
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I.
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1.
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Der Kläger kann die von der R.-GbR mit der Miete gezahlte Umsatzsteuer in Höhe von
insgesamt 47.730,03 EUR (= 93.351,83 DM) nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von
den Beklagten zurückverlangen. Die Zahlungen sind nicht ohne Rechtsgrund erfolgt.
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(a)
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Zwar ist Rechtsgrund für die geleistete Umsatzsteuer nicht die in § 6 Ziffer 10 des
schriftlichen Mietvertrages getroffene Regelung, weil der mit dieser Vereinbarung
bezweckte Erfolg angesichts der Steuerfreiheit der Ausgangsumsätze der R.-GbR nach
§ 4 Nr. 14 UStG und mangels wirksamer Option der Vermieterin nach § 9 Abs. 1 UStG
zur Steuerpflicht nicht eintreten konnte.
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Gemäß § 4 Nr. 12 a) UStG sind Mietverträge über Grundstücke grundsätzlich von der
Umsatzsteuerpflicht befreit mit der Folge, dass der Vermieter nicht berechtigt ist,
Umsatzsteuer auf den Mietzins zu fordern. Die steuerfreie Vermietung erfasst nicht nur
den Nettomietzins, sondern als Nebenleistungen auch die hierauf zu zahlenden
Nebenkostenvorauszahlungen und Verwaltungskosten sowie die von dem Mieter - hier:
mit demselben Vertrag - angemieteten Tiefgaragen- und Außenstellplätze (vgl.
Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, § 4 Nr. 12 UStG, RdNr. 113; Sölch/Ringleb/Klenk, UStG,
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44. Erg.Lfg., § 4 Nr. 12, RdNr. 64; Schreiben BMF v. 7.2.1994, BStBl 1994, 189).
Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Vermieter gemäß § 9 Abs. 1 UStG ein
Optionsrecht zustand. Danach kann der Umsatz des Vermieters als steuerpflichtig
behandelt werden, falls der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen
Unternehmen ausgeführt wird. Der Verzicht auf die Steuerbefreiung setzt jedoch gemäß
§ 9 Abs. 2 UStG voraus, dass der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich
für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Hieran fehlt es im
Streitfall, weil die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt gemäß § 4 Nr. 14 UStG steuerfrei
sind und die Mitglieder der Gemeinschaftspraxis ihre ärztliche Tätigkeit - wie das
Landgericht zutreffend angenommen hat - unabhängig von ihrem Zusammenschluss in
der Rechtsform einer GbR i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG freiberuflich ausüben, eine
Vorsteuerabzugsberechtigung nach § 15 UStG mithin nicht besteht.
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Angesichts der Steuerfreiheit der Ausgangsumsätze der R.-GbR konnte der gemäß § 6
Nr. 10 MV gewünschte steuerrechtliche Erfolg nach der dem Revisionsurteil zugrunde
liegenden Auffassung des BGH nur dann eintreten, wenn die Vermieterin bei Abschluss
des Mietvertrages noch nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte.
Das ist nach Auffassung des Senats zu verneinen.
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Der Abschluss des Mietvertrages mit der R.-GbR datiert vom 22.12.1997. Zu diesem
Zeitpunkt galt für den Verzicht auf die Steuerbefreiung von Vermietungsumsätzen
gemäß § 9 Abs. 1 UStG die Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG.
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Danach ist § 9 Abs. 2 in der seit dem 1.1.1994 geltenden Fassung nicht anzuwenden,
wenn das auf dem Grundstück errichtete Gebäude anderen als in den Nummern 1 und 2
bezeichneten Zwecken
Zwecken> dient oder zu dienen bestimmt ist und vor dem 1.1.1998 fertiggestellt worden
ist, und wenn mit der Errichtung des Gebäudes vor dem 11.11.1993 begonnen worden
ist.
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Hierzu bestimmen die Umsatzsteuerrichtlinien in Nr. 148 a (5), die der Auslegung des §
27 Abs. 2 Nr. 3 UStG durch den BFH entsprechen (vgl. BFH /NV 1998, 1005):
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2Unter dem Beginn der Errichtung eines Gebäudes ist der Zeitpunkt zu verstehen,
in dem einer der folgenden Sachverhalte als erster verwirklicht worden ist:
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1. Beginn der Ausschachtungsarbeiten,
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2. Erteilung eines spezifizierten Bauauftrags an den Bauunternehmer oder
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3. Anfuhr nicht unbedeutender Mengen von Baumaterial auf dem Bauplatz.
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3Vor diesem Zeitpunkt in Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes
durchgeführte Arbeiten oder die Stellung eines Bauantrags sind noch nicht als
Beginn der Errichtung anzusehen. 4Dies gilt auch für die Arbeiten zum Abbruch
eines Gebäudes, es sei denn, dass unmittelbar nach dem Abbruch des Gebäudes
mit der Errichtung eines neuen Gebäudes begonnen wird. 5Hiervon ist stets
auszugehen, wenn der Steuerpflichtige die Entscheidung zu bauen für sich
bindend und unwiderruflich nach außen hin erkennbar macht. 6Dies kann z. B.
durch eine Abbruchgenehmigung nachgewiesen werden, die nur unter der Auflage
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erteilt wurde, zeitnah ein neues Gebäudes zu errichten.
Die Beklagten, denen insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, haben die
Voraussetzungen der Übergangsregelung nicht substantiiert. Weder haben die
Beklagten dargelegt, dass vor dem 11.11.1993 mit den Ausschachtungsarbeiten
begonnen worden ist noch sind der Abschluss des Architektenvertrages und die
Inauftraggabe eines Schallschutzgutachtens im Sinne der Richtlinie als Erteilung eines
spezifizierten Bauauftrags an einen Unternehmer anzusehen. Aus dem
Gesamtzusammenhang der Regelung und dem Zusammenhang zwischen Satz 2 und
Satz 3 der UStR 148 a (V) ist abzuleiten, dass das Gesetz mit dem Merkmal "mit der
Errichtung des Gebäudes...vor dem 11. November 1993 begonnen worden ist"
ersichtlich an den tatsächlichen Errichtungsvorgang und nicht schon an das
Vorhandensein eines bloßen Herrichtungskonzepts anknüpft und bloße
Vorbereitungsarbeiten, die noch nicht unmittelbar auf den tatsächlichen Baubeginn
abzielen, das Kriterium "Erteilung eines spezifizierten Bauauftrags an einen
Unternehmer" nicht erfüllen. Wenn nach Satz 3 nicht einmal die Stellung des
Bauantrags als Beginn der Errichtung des Gebäudes anzusehen ist, so muss dies erst
Recht für den - wie hier - auf die Planerstellung ausgerichteten Architektenvertrag
gelten, denn gemäß § 69 LBauO NW sind dem Bauantrag die erforderlichen Unterlagen,
zu denen insbesondere die Baupläne gehören, beizufügen. Gleiches gilt für die
Einholung eines zur Vorbereitung des Bauantrags benötigten Schallschutzgutachtens.
Dass der Architektenvertrag bereits die für die spätere Abwicklung des Bauvorhabens
erforderlichen Architektenleistungen einschließt, ändert an dieser rechtlichen
Einordnung nichts. Umsatzsteuerrechtlich unerheblich ist auch, ob die Aufwendungen
für die Architektenleistungen zu den ertragssteuerrechtlichen Herstellungskosten
gehören (BFH, UR 2001, 260, 263; BFH UR 1999, 33 f.).
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Dass der Bauherr durch Abschluss des Grundstückskaufvertrags die Durchführung des
Bauvorhabens als für sich bindend erachtet, ist nach Satz 4 ff der Richtlinie allenfalls im
Zusammenhang mit der Durchführung von Abbrucharbeiten von Bedeutung, um die es
hier nicht geht.
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Kann aber schon nicht festgestellt werden, ob mit der Errichtung des Gebäudes vor dem
11.11.1993 begonnen worden ist, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der
Übergangsvorschrift nicht erfüllt und es kann dahinstehen, ob - wie die Beklagten
meinen - jedenfalls die Fertigstellung vor dem 1.1.1998 bewirkt war.
24
(b)
25
Auch wenn die Vermieterin der R.-GbR danach nicht mehr nach § 9 Abs. 1 UStG
wirksam zur Mehrwertsteuer optieren konnte, ist die Rückforderung der auf die
Umsatzsteuer gezahlten Beträge gemäß § 812 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB
ausgeschlossen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Wege der
ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen ist, dass die Parteien in Kenntnis
der Erfolglosigkeit der in § 6 Nr. 10 MV getroffenen Regelung die auf die Nettomiete zu
zahlenden Steueranteile in dieser Höhe als weiteren Mietbestandteil der Nettomiete
zugeschlagen hätten, mithin die streitgegenständlichen Zahlungen nicht ohne
Rechtsgrund erfolgt sind.
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Die ergänzende Auslegung ist dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien mit der
getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen wollten, dies aber wegen der
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Lückenhaftigkeit des Vereinbarten nicht gelungen ist (BGH, NJW 1985, 2581, 2582). Im
Gegensatz zu den Grundsätzen über das Fehlen oder den Wegfall der
Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die einer Anpassung des Gewollten an die
Wirklichkeit oder dessen Liquidation bei Scheitern der Anpassung dienen, geht es bei
der ergänzenden Vertragsauslegung darum, den in dem Vereinbarten zutage tretenden
Planvorstellungen zum Durchbruch zu verhelfen. Ihr Ansatzpunkt besteht daher in der
Ermittlung dessen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen und
als redliche Vertragspartner zur Schließung der Lücke selbst unternommen hätten.
Hieran gemessen geht der Senat bereits nach der Vernehmung der beiden
Mitgesellschafter des Kläger davon aus, dass die Mietvertragsparteien in Kenntnis des
Umstands, dass die in § 6 Nr. 10 MV vereinbarte Umsatzsteuerzahlungspflicht wegen
der fehlenden Optionsmöglichkeit der Vermieterin in dieser Höhe keine Zahlungspflicht
der R.-GbR auslösen konnte, bei loyaler Zusammenarbeit und unter Berücksichtigung
von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zur Erreichung eines gerechten
Interessenausgleichs vernünftiger- und billigerweise vereinbart hätten, die vereinbarte
Nettomiete um die bei Annahme einer wirksamen steuerrechtlichen Regelung auf die
Nettomiete und auf die vereinbarten Neben- und Verwaltungskosten entfallenden
Umsatzsteueranteile zu erhöhen.
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Die Zeugin Dr. G.-H., die nach ihrer Aussage für die R.-GbR die Bauleitung
übernommen hatte und bei den die Mietpreisvertragsverhandlungen betreffenden
Gesprächen dabei war, hat im Wesentlichen bekundet, als Mietpreis seien seinerzeit
27,00 DM netto im Gespräch gewesen. Ihre Ansprechpartnerin in der
Mietvertragsangelegenheit, Frau B., habe auch auf Nachfrage darauf bestanden, dass
das mit der Mehrwertsteuer sein müsse. Ihnen sei nach Beratung durch ihren
Steuerberater klar gewesen, dass es für Ärzte keine Vorsteuerabzugsberechtigung gebe
und dass die Mehrwertsteuer für "sie" - gemeint sind die Gesellschafter der R.-GbR -
kein durchlaufender Posten, sondern Bestandteil der Miete sei. Sie hätten damals
Praxisräume gebraucht und deshalb den Mietpreis so wie vereinbart akzeptieren
müssen, zumal der Vertrag ja die Regelung enthalten habe, dass die Mehrwertsteuer
nach 10 Jahren entfallen solle.
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Auch wenn die Zeugin sich weder selbst noch anhand ihrer Aufzeichnungen daran
erinnern konnte, ob ihr die Hintergründe für die Mehrwertsteuerregelung erläutert
worden sind, entnimmt der Senat ihrer glaubhaften Aussage, dass es der R.-GbR bzw.
den Gesellschaftern völlig egal war, aus welchen Gründen die Vermieterseite auf der
Aufnahme der Mehrwertsteuerregelung in den Mietvertrag bestanden hat. Die
Gesellschafter haben sich in Kenntnis einer fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung
auf den Vertragsschluss eingelassen und waren sich bewusst, dass die anteilige
Mehrwertsteuer deshalb für sie kein durchlaufender Posten, sondern - in den zeitlichen
Grenzen des § 6 Nr. 10 MV - integraler Teil der von ihnen für die Nutzung der Räume zu
zahlenden und von ihnen durch ihre ärztliche Berufsausübung erst zu erwirtschaftenden
Miete war. Der Kläger und seine Mitgesellschafter wollten das Mietobjekt um jeden
wirtschaftlich akzeptablen Preis haben und sie haben die von der Vermieterin hierfür
vorgegebene Mietpreisgestaltung akzeptiert, ohne dass es ihnen auf die bei der
Vermieterseite bestehenden Beweggründe hierfür ankam. Ihnen genügten insoweit die
Angaben von Frau B., das mit der Mehrwertsteuer müsse so sein. Ob die Vermieterseite
ihrerseits wirksam zur Mehrwertsteuer optieren konnte, hat sie weder interessiert noch
haben sie sich nach dem Inhalt der Zeugenaussagen hierüber Gedanken gemacht. Der
Zeuge Dr. W., der die Aussage der Zeugin G.-H. im vorstehend dargestellten Umfang
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bestätigt hat, hat dies plastisch mit den Worten beschrieben, "Uns erschien das Objekt
und der Standort als attraktiv. Andere adäquate Räume standen nicht zur Verfügung, so
haben wir in den sauren Apfel gebissen und den Mietzins zuzüglich Mehrwertsteuer
akzeptiert". Im Hinblick auf diesen sich erstmals aufgrund der durchgeführten
Beweisaufnahme in tatsächlicher Hinsicht neu darstellenden Sachverhalt geht der
Senat davon aus, dass die R.-GbR sich nach den Grundsätzen der ergänzenden
Vertragsauslegung auch darauf eingelassen hätte und als redliche Vertragspartnerin
auch darauf hätte einlassen müssen, den monatlich auf die vereinbarte Miete zu
zahlenden Mehrwertsteueranteil als weiteren festen Nettomietbestandteil zu
akzeptieren, wenn ihr bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, dass das von der P.-
GbR mit der Mehrwertsteuerregelung bezweckte Finanzierungskonstrukt an der
fehlenden Optionsmöglichkeit der Vermieterseite scheitern musste. Das erst im Jahre
2001 verfasste Schreiben des Herrn B. rechtfertigt angesichts der eindeutigen Aussagen
der Zeugen Dres. G.-H. und W. keine hiervon abweichende Auslegung.
Dementsprechend war die R.-GbR gemäß § 535 Abs. 2 BGB verpflichtet, für den
streitgegenständlichen Zeitraum eine um den jeweiligen Mehrwertsteueranteil erhöhte
Nettomiete zu zahlen, so dass die mit der Klage zurückgeforderte Leistung in Höhe von
47.730,02 EUR (= 93.351,83 DM) entgegen der Auffassung des Klägers mit
Rechtsgrund erfolgt ist.
31
2.
32
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 24.11.2005 gibt keine
Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung. Soweit der Kläger der Meinung ist,
die Auffassung des Senats entspreche nicht den Vorgaben des BGH, haben sich die für
die Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen Umstände insoweit nach Erlass des
Revisionsurteils aufgrund der Aussagen der Zeugen Dres. G.-H. und W. in
entscheidungserheblicher Weise geändert, so dass es auf die von dem Kläger
bestrittene Kenntnis des finanziellen Hintergrundes der vertraglichen
Mehrwertsteuerregelung nicht mehr ankommt. Dementsprechend haben die Beklagten
sich die Aussagen der beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung auch zu eigen
gemacht und auf die Vernehmung der von ihnen benannten Zeugen verzichtet.
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Soweit der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag, der Fehler sei erst im Juli 2000
entdeckt worden, erstmals in zweiter Instanz durch Vernehmung des Zeugen Dipl.Kfm.
T. K. unter Beweis gestellt hat, ist er hiermit bereits gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
präkludiert, weil er nicht dargelegt hat, dass einer der Ausnahmegründe für die
Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nrn. 1 - 3 ZPO vorliegt. Selbst bei Zulassung des
Beweisantritts sieht der Senat jedoch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder
zu eröffnen und den Zeugen zu der vom Kläger aufgeworfenen Beweisfrage zu
vernehmen. Dem Vorbringen des Klägers ist bereits nicht zu entnehmen, dass der
Zeuge K. die R.-GbR bzw. ihre Gesellschafter bereits bei den Vertragsverhandlungen
steuerlich beraten hat. Der Aussage der Zeugin G.-H. ist insoweit zu entnehmen, dass
sie sich von dritter Seite zu der Frage der Mehrwertsteuerpflicht hat beraten lassen.
Soweit es hierauf ankommt, muss sich der Kläger die Kenntnis der Zeugin Dr. G.-H.
bzw. die Kenntnis des Zeugen Dr. W. jedenfalls analog § 166 BGB zurechnen lassen.
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II.
35
1.
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Die Widerklage ist zulässig. Die Beklagten sind nach den Grundsätzen der gewillkürten
Prozessstandschaft berechtigt, den der P. GbR zustehenden Mietzahlungsanspruch im
eigenen Namen geltend zu machen. Aufgrund ihrer Gesellschafterstellung haben die
Beklagten ein wirtschaftlichen Interesse an der Durchsetzung der
Gesellschaftsforderung. Die notwendige Ermächtigung zur Prozessführung hat die P.
GbR nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen vom 27.9.2002 erteilt.
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2
.
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Sachlich ist der Kläger als Mitgesellschafter der R.-GbR nach den unter I. dargelegten
Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet, an die P. GbR die von
der R.-GbR für die Zeit von August 2000 bis April 2001 nicht gezahlte Umsatzsteuer in
unstreitiger Höhe von 15.735,17 EUR (= 30.775,32 DEM) als weiteren Teil der
Nettomiete gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. § 128 HGB zu zahlen.
39
3.
40
Der Zinsanspruch folgt aus § 7 Ziffer 2 Mietvertrag.
41
III.
42
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
43
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen
nicht vor.
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Streitwert: 63.465,20 EUR (= 93.351,83 + 30.775,32 DM)
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