Urteil des OLG Düsseldorf vom 06.07.2005

OLG Düsseldorf: wirtschaftliches interesse, stille gesellschaft, beirat, vorkaufsrecht, gesellschafterversammlung, gesellschaftsvertrag, abonnement, geschäftsführung, unternehmensgruppe, stillen

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 26/04 (V)

Datum:

06.07.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-Kart 26/04 (V)

Tenor:

Auf die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. wird der

Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. September 2004 (Az.: B 6 -

22121 - Fa - 27/04) aufgehoben.

II.

Das Bundeskartellamt hat die im Beschwerdeverfahren angefallenen

Gerichtskosten sowie die den Beteiligten zu 1. und 2. zur zweckent-

sprechenden Rechtsverteidigung entstandenen außergerichtlichen

Kosten zu tragen.

III.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6,5 Mio EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beteiligte zu 1. gibt im Raum B./K. die Abonnement-Tageszeitungen "K. S.-A." und

"K. R." sowie die Straßenverkaufszeitung "E." heraus. Die Beteiligte zu 2. verlegt im

Raum B. die regionale Abonnement-Tageszeitung "G.-A.". Alleinige Gesellschafterin

der Beteiligten zu 2. ist die H. N. V. GmbH & Co. KG (nachfolgend: H. N. KG).

Die Beteiligte zu 1. beabsichtigt, an der Beteiligten zu 2. einen Geschäftsanteil in Höhe

von 9,015 % zu erwerben. Ferner ist die Gründung von insgesamt vier stillen

Gesellschaften geplant. Die Beteiligte zu 1. soll mit der H. N. KG und deren

Komplementärin, der H. N. V. GmbH (nachfolgend: H. N. GmbH), jeweils eine stille

Gesellschaft gründen, durch die die Beteiligte zu 1. in Höhe von 9,015 % an den

Ergebnissen der jeweils gehaltenen Beteiligungen beteiligt wird. Die H. N. KG soll

durch entsprechende stille Gesellschaften in Höhe von 1,5455 % an den Ergebnissen

des "Geschäftsbereichs K." der Beteiligten zu 1. und ihrer Schwestergesellschaft S.

Verwaltungs- und Beteiligungs-GmbH & Co. KG, K., beteiligt werden. Zudem ist eine

wechselseitige Anzeigenvermittlungs-Kooperation vorgesehen. Wegen weiterer

Einzelheiten wird auf den Inhalts des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 (Urkunde

des Notars A. R. in B., UR-Nr. 4229/2000 RO, Bl. 9 ff. der Amtsakte) nebst Anlagen, der

Nachtragsurkunde vom 21.02.2001 (Urkunde des Notars A. R. in B., UR-Nr. 649/2001

RO, Bl. 44 ff. der Amtsakte) nebst Anlagen sowie den Inhalt der Anlage 1 zum

Schriftsatz der Beteiligten vom 27.08.2004 (Bl. 446 - 451 der Amtsakte) Bezug

genommen.

Das Bundeskartellamt hat durch Beschluss vom 8. September 2004 das mit Schreiben

vom 10. März 2004 angemeldete und nachträglich hinsichtlich der Anteilshöhe und des

ursprünglich vereinbarten Vorkaufsrechts modifizierte Zusammenschlussvorhaben

gemäss §§ 36, 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB untersagt. Eine Gesamtschau aller tatsächlichen

und rechtlichen Umstände führe zu dem Ergebnis, dass der vorliegende Anteilserwerb

zu einer Einflussnahmemöglichkeit der Beteiligten zu 1. auf die Beteiligte zu 2. führe, die

ihre Grundlage in einer gesellschaftsrechtlich begründeten Beziehung habe und

wettbewerblich erheblich sei. Die Beteiligten verfolgten mit dem Anteilserwerb

gemeinsame strategische Interessen. Die ursprünglichen Regelungen des notariellen

Vertrages vom 21.12.2000 ließen eine umfassende Verbindung der unternehmerischen

Interessen der beiden Zeitungshäuser im Raum B. erkennen, die auf eine Absicherung

der Unternehmensgruppe H. N. und langfristig auf eine Übernahme durch die Beteiligte

zu 1. gerichtet sei. Dass die Beteiligten während des laufenden

Zusammenschlussvorhabens die ursprüngliche Anteilshöhe von 18,03 % auf 9,015 %

reduziert, auf das in I. des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 vereinbarte

Vorkaufsrecht bezüglich sämtlicher von der H. N. KG und der H. N. GmbH gehaltenenen

Geschäftsanteile verzichtet und den Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 2) durch

Einrichtung eines Beirates, der auch über eine Informationsverweigerung nach § 51 a

Abs. 2 GmbHG zu entscheiden habe, geändert haben, lasse die ursprüngliche

Interessenlage nicht entfallen. Die nachträglichen Modifizierungen seien ausschließlich

deshalb erfolgt, um die Fusionskontrolle zu umgehen. Nach wie vor seien die

unternehmerischen Interessen der Beteiligten auf eine höhere und langfristige

Beteiligung gerichtet. Dies ergebe sich nicht zuletzt auch daraus, dass die

Zusammenschlussbeteiligten über die B. A. GmbH & Co. KG das lokale

Anzeigengeschäft im Raum B. gemeinsam betreiben würden.

Der beabsichtigte Anteilserwerb führe auch zu einer gesellschaftsrechtlich vermittelten

Unternehmensverbindung; die Einflussmöglichkeiten der Beteiligten zu 1. auf die

Beteiligte zu 2. hätten zudem den erforderlichen Wettbewerbsbezug. Es sei davon

auszugehen, dass die Beteiligte zu 1. zukünftig über sämtliche strategischen und

unternehmerischen Entscheidungen und Ziele ihres einzigen Wettbewerbers im B.

Raum informiert werde. Sie könne zumindest informell darauf hinwirken, dass die zu

treffenden Entscheidungen auch in ihrem Sinne erfolgen. Auch die übrigen

Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB seien erfüllt, da das

Zusammenschlussvorhaben eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf

den betroffenen Leser- und Anzeigenmärkten erwarten lasse.

Gegen die Untersagungsverfügung haben die Beteiligten zu 1. und 2. Beschwerde

eingelegt. Ihrer Meinung nach handelt es sich bei dem geplanten Erwerb einer

Minderheitenbeteiligung schon nicht um ein anmeldepflichtiges

Zusammenschlussvorhaben. Überdies habe das Bundeskartellamt bei seiner

wettbewerblichen Beurteilung eine zu enge Marktdefinition zu Grunde gelegt.

Der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB sei nicht erfüllt, weil der

Beteiligten zu 1. weder durch ihre gesellschaftsrechtliche Position noch rein faktisch

durch die bestehende Interessenlage die Möglichkeit eingeräumt werde, auf die interne

Willensbildung der Beteiligten zu 2. Einfluss zu nehmen. Die Annahme des

Bundeskartellamtes, die nachträglichen Änderungen des notariellen Vertrages vom

21.12.2000 und des Gesellschaftsvertrages würden an der ursprünglichen Zielsetzung

und Interessenlage nichts ändern, entbehre jeglicher Grundlage. Mit Schriftsatz vom

14.02.2005 haben die Beteiligten während des laufenden Beschwerdeverfahrens eine

weitere Änderung des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 2. mitgeteilt. § 10 des

Vertrages soll dahingehend abgeändert werden, dass Vertreter der Beteiligten zu 1.

nicht in den Beirat berufen werden können.

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. September 2004 (B 6 - 22121 -

Fa - 27/04) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt verteidigt seinen Beschluss und tritt dem Beschwerdevorbringen

im einzelnen entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen

Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss, auf die Schriftsätze der Parteien nebst

Anlagen sowie auf den Inhalt der Amtsakte Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. gegen die

Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes vom 8. September 2004 sind

begründet. Das mit Schreiben vom 10. März 2004 angemeldete und zuletzt mit

Schriftsatz vom 14. Februar 2005 modifizierte Zusammenschlussvorhaben ist nicht

gemäss § 36 Abs. 1 GWB zu untersagen. Der von der Beteiligten zu 1. beabsichtigte

Ankauf und Erwerb eines Geschäftsanteils in Höhe von 9,015 % an der Beteiligten zu 2.

erfüllt nicht den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB, da die

Beteiligte zu 1. durch den Anteilserwerb weder mittelbar noch unmittelbar die

Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die Beteiligte zu 2. erhält.

Ob einem Unternehmen bei einer Beteiligung von unter 25 % die Möglichkeit verschafft

wird, einen wettbewerblich erheblichen Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB

auszuüben, kann nicht schematisch, sondern nur unter Berücksichtigung der

besonderen Gegebenheiten des individuellen Erwerbsvorgangs beurteilt werden.

Entscheidend ist, ob der Anteilserwerb eine Einflussnahme auf die Willenbildung und

damit auf das Marktverhalten des Beteiligungsunternehmens ermöglicht und den

Erwerber in die Lage versetzt, eigene Wettbewerbsinteressen zur Geltung zu bringen

(Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 37 Rn. 90).

Ausreichend ist die gesellschaftsrechtlich vermittelte Möglichkeit einer Einflussnahme,

die sich nicht auf das gesamte Wettbewerbspotential des Beteiligungsunternehmens

beziehen muss. Es genügt, wenn dieses infolge der Beteiligung auch von dem Erwerber

für die von ihm verfolgten wettbewerblichen Zwecke nutzbar gemacht und eingesetzt

werden kann. Ein Zusammenschlusstatbestand nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist daher

anzunehmen, wenn nach Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftlichen

Verhältnisse zu erwarten ist, dass der Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen des

Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum lässt, auch wenn dies nur

geschieht, soweit es seinen eigenen Interessen nicht zuwiderläuft (BGH WRP 2005,

352, 353 - DeutschePost/trans-o-flex; BGH DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im

Zeitschriftenhandel; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2004, Az.: VI - 2 Kart 10/04

(V), Umdruck Seite 14 f. - KG Wochenkurier; Mestmäcker/Veelken, aaO., § 37 Rn. 97).

So hat der Bundesgerichtshof bei einem Anteilserwerb von 24 % bzw. 24,8 %

verbunden mit überlegener Markt- und Branchenkenntnis des

Minderheitengesellschafters und einer Stärkung der gesellschaftsrechtlichen Position

durch Einräumung zusätzlicher Befugnisse (Einfluss auf die Zusammensetzung des

Aufsichtsrates, Sperrechte) bzw. einer zusätzlichen Geschäftsbeziehung zwischen

Erwerber und Mehrheitsgesellschafter, die für den Mehrheitsgesellschafter von einiger

Bedeutung ist und die er nicht unnötig aufs Spiel setzen wird, die Voraussetzungen des

§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB n.F. (§ 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F.) bejaht (BGH WRP 2005, 352,

353 - DeutschePost/trans-o-flex; BGH DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im

Zeitschriftenhandel). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in der zitierten

Entscheidung den Zusammenschlusstatbestand bei einem Anteilserwerb von 24,9 %

verknüpft mit umfassenden Auskunfts-, Einsichts- und Vetorechten sowie Organpräsenz

im Beirat und einer Interessenverknüpfung zu einem weiteren

Minderheitengesellschafter als erfüllt angesehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom

24.11.2004, Az.: VI - 2 Kart 10/04 (V), Umdruck Seite 14 f. - KG Wochenkurier).

Zusammengefasst bedeutet dies, dass der Anteilserwerb mit Zusatzrechten (sog. Plus

Faktoren) verbunden sein muss, die trotz der geringen Anteilshöhe die Beteiligung als

eine solche erscheinen lassen die mit einem Anteilserwerb von 25 % und mehr als

gleichwertig anzusehen ist (vgl. Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 37 Rn. 38, 40).

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt das in Rede stehende

Zusammenschlussvorhaben nicht der Fusionskontrolle. Entgegen den Ausführungen

des Bundeskartellamtes hat die Beteiligte zu 1. weder durch die ihr eingeräumte

gesellschaftsrechtliche Position (vgl. unter 1.) noch durch sonstige Umstände (vgl. unter

2.) die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf die Beteiligte zu 2.

erhalten.

Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen räumen der Beteiligten zu 1. keine

Einflussmöglichkeiten auf die aktuelle Geschäftspolitik und das Marktverhalten der

Beteiligten zu 2. ein.

Der Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 2. vom 08.12.1989 (URNr. 1947/1989, Notar

K.) enthält in Verbindung mit den beabsichtigten Änderungen gemäss Anlage 1 zum

Schreiben der Beteiligten vom 27.08.2004 (Bl. 448-451 Amtsakte) und Anlage 2 zum

Schriftsatz vom 14.02.2005 (Bl. 219 f. GA) keine Regelungen, die es der Beteiligten zu

1. ermöglichen, auf die interne Entscheidungsbildung der Beteiligten zu 2. dauerhaft

einzuwirken.

Die einzige Möglichkeit der Beteiligten zu 1., an der Entscheidungsfindung der

Beteiligten zu 2. mitzuwirken, ist die Ausübung ihres Stimmrechts in der

Gesellschafterversammlung. Allerdings ist die Gesellschafterversammlung mit aktuellen,

das operative Geschäft der Beteiligten zu 2. betreffenden Entscheidungen nicht befasst.

Zwar bedurften nach der ursprünglichen Regelung im Gesellschaftsvertrag Handlungen

der Geschäftsführung, die über den gewöhnlichen Betrieb eines Handelsgewerbes

hinausgehen (§ 8 Abs. 1), und die im einzelnen unter § 8 Abs. 2 a) - p) aufgelisteten

Geschäfte der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter. Nunmehr ist jedoch

vorgesehen, dass als weiteres Organ der GmbH ein Beirat eingerichtet wird (§ 2) und

die in § 8 Abs. 2 genannten Geschäfte einschließlich der Auskunftsverweigerung nach §

51 a Abs. 2 GmbHG der vorherigen Zustimmung des Beirats bedürfen (§ 10 Nr. 7).

Zudem berät, unterstützt und überwacht der Beirat die Gesellschaft und deren

Geschäftsführung bei ihrer Tätigkeit und bei der Festlegung der Geschäfts- und

Firmenpolitik (§ 10 Nr. 6). Darüber hinaus obliegt ihm der Abschluss von

Geschäftsführer- und/oder Prokuristen-Anstellungsverträgen sowie die Prüfung des

Jahresabschlusses (§ 10 Nr. 8).

Die Beteiligte zu 1. wird im Beirat nicht vertreten sein. Die drei Mitglieder des Beirates

werden von der Mehrheitsgesellschafterin, der H. N. GmbH & Co. KG, bestimmt (§ 10

Nr. 1). Nach § 10 Nr. 2 ist ausgeschlossen, dass Gesellschafter oder Geschäftsführer

der Beteiligten zu 1. und der mit ihr verbundenen Unternehmen, deren Angehörige,

Mitarbeiter und Berater oder mit diesen vergleichbare Personen zu Beiratsmitgliedern

bestimmt werden können.

Die Beteiligte zu 1. hat als Minderheitengesellschafterin keinen Einfluss auf die

personelle Besetzung der Geschäftsführung. Nach §§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG

bestimmen die Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss über die Bestellung und

Abberufung des Geschäftsführers. Gegen den Willen der Mehrheitsgesellschafterin

kann sie diese Entscheidungen daher nicht beeinflussen.

Der Gesellschaftsvertrag gewährt der Beteiligten zu 1. auch keine

wettbewerbsrelevanten Informationsrechte, mittels derer sie sich Informationen über die

aktuelle Geschäftspolitik der Beteiligten zu 2. verschaffen könnte, um anschließend das

eigene Wettbewerbsverhalten danach auszurichten. Ihr steht lediglich das in § 51 a Abs.

1 GmbHG vorgesehene und durch Gesellschaftsvertrag nicht abdingbare Auskunfts-

und Einsichtsrecht zu. Danach kann die verlangte Auskunft oder Einsicht nur verweigert

werden, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden

Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen

Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (§ 51 a Abs. 2 Satz 1

GmbHG). Abweichend von § 51 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG, wonach die Verweigerung

eines Beschlusses der Gesellschafter bedarf, ist nach § 8 Abs. 2 Satz 1 q) des

Gesellschaftsvertrages die Entscheidungskompetenz im vorliegenden Fall auf den

Beirat übertragen worden. Zutreffend machen die Beteiligten in diesem Zusammenhang

geltend, dass Regelungen über das Verfahren des Informationsverlangens, soweit sie

sich nicht als materiell den Informationsanspruch beschränkend auswirken,

zulässigerweise getroffen werden können (vgl. nur Zöllner in Baumbach/Hueck,

GmbHG, 17. Aufl., § 51 a Rn. 3). Wird die Gesellschafterversammlung aber gar nicht erst

mit der Entscheidung der Auskunftsverweigerung befasst, hat die Beteiligte zu 1. auch

keine Möglichkeit auf diesem Wege, d.h. im Zusammenhang mit der

Entscheidungsfindung über die beabsichtigte Auskunftsverweigerung, Kenntnis von

wettbewerbsrelevanten Informationen zu erhalten.

Entgegen den Ausführungen des Bundeskartellamtes räumt § 6 des

Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 1. nicht die Möglichkeit ein, die Veräußerung

von Geschäftsanteilen an Dritte zu verhindern. Nach dieser Vereinbarung kann ein

Geschäftsanteil ganz oder teilweise nur mit Zustimmung der Gesellschafter veräußert

oder verpachtet werden. Zwar ist hiernach ein Beschluss der

Gesellschafterversammlung erforderlich. Von einem einstimmigen Beschluss ist aber

nicht die Rede. Es gilt vielmehr § 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages, der vorsieht, dass

Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst

werden, solange der Vertrag oder das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Beides ist

nicht der Fall. § 6 des Vertrages sieht - wie bereits ausgeführt - keinen einstimmigen

Beschluss vor. Gleiches gilt für §§ 15, 17 GmbHG.

Auch die übrigen tatsächlichen Umstände rechtfertigen weder jeder für sich genommen

noch in einer Gesamtschau die Annahme, dass die Mehrheitsgesellschafterin und die

von ihr bestimmten Beiratsmitglieder bei der weiteren Entwicklung und Positionierung

des "G.-A." auf dem relevanten Leser- und Anzeigenmarkt auf die Vorstellung und

Interessen der Beteiligten zu 1. hinsichtlich der von ihr herausgegebenen Abonnement-

Tageszeitungen "K. S.-A." und "K. R." Rücksicht nehmen werden und der beabsichtigte

Anteilserwerb damit rein faktisch als Grundlage der Beeinflussung dient. Die bisherigen

und die beabsichtigten Geschäftsbeziehungen der Zusammenschlussbeteiligten und

die hieraus folgende Interessenverknüpfung reichen für eine solche Feststellung nicht

aus. Zwar mag das vom Bundeskartellamt aufgezeigte "Gesamtgeflecht" zwischen den

Zusammenschlussbeteiligten auf Einflussmöglichkeiten hindeuten. Durch hinreichend

konkrete Tatsachen ist die Vermutung des Bundeskartellamt aber nicht belegt. Im

einzelnen gilt folgendes:

Soweit das Bundeskartellamt im wesentlichen darauf abstellt, eine Einbeziehung der

Beteiligten zu 1. in die unternehmerischen Entscheidungen der Beteiligten zu 2. liege im

beiderseitigen strategischen Interesse und sei nach allgemeiner Lebenserfahrung aus

kaufmännischer und wirtschaftlicher Sicht zu erwarten, weil Hintergrund des

beabsichtigten Anteilserwerbs die Zukunftssicherung der Unternehmensgruppe H. N.

und langfristig die Übernahme der gesamten Unternehmensgruppe durch die Beteiligte

zu 1. sei, vermag der Senat diesem Vorbringen nicht zu folgen.

Der notarielle Vertrag vom 21.12.2000 gibt in seiner aktuellen Fassung keine

Anhaltspunkte für eine langfristige Bündelung und gemeinsame Ausrichtung der

beiderseitigen Interessen.

Zwar haben die H. N. KG und die H. N. GmbH der Beteiligten zu 1. ursprünglich an

sämtlichen von ihnen gehaltenen und unter Ziff. I. 1.1. - 1.12 aufgelisteten

Geschäftsanteilen ein Vorkaufsrecht unter der Bedingung eingeräumt, dass dieser

Zusammenschluss vom Bundeskartellamt nicht untersagt wird. Zudem war vorgesehen,

dass im Fall der Untersagung die Beteiligte zu 1. zu verlangen kann, dass die

Geschäftsanteile an einen von ihr benannten Dritten zu denselben Bedingungen

verkauft und übertragen werden. Von dieser Vereinbarung haben die Beteiligten im

Laufe des Fusionskontrollverfahrens aber ausdrücklich Abstand genommen. Sie haben

mit anwaltlichem Schreiben vom 26.07.2004 (Bl. 427 f. Amtsakte) ausdrücklich auf das

Vorkaufsrecht der Beteiligten zu 1. bezüglich sämtlicher Anteile der H. N. KG und der H.

N. GmbH einschließlich der übrigen Anteile an der Beteiligten zu 2. verzichtet. Sie

halten damit an ihrem ursprünglichen Vorhaben nicht mehr fest. Die

Unternehmensgruppe H. N. kann vielmehr völlig frei darüber entscheiden, an wen sie

ihre Anteile im Falle eines beabsichtigen Verkaufs veräußern will. Ist sie aber nicht mehr

verpflichtet, an die Beteiligte zu 1. zu verkaufen und ist damit eine langfristige

Übernahme der H. N. Gruppe durch die Beteiligte 1. ungewiss, hat sie bei den aktuellen,

im Interesse des "G.-A." zu treffenden Entscheidungen keinerlei Veranlassung, auf die

Interessen der Beteiligten zu 1. an einer optimalen Wettbewerbsposition der von ihr

herausgegebenen Abonnement-Tageszeitungen "K. S.-A." und "K. R." Rücksicht zu

nehmen.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verzicht auf das Vorkaufsrecht nicht ernstlich

gewollt ist und sich die Vertragsparteien nach wie vor an das ursprünglich Vereinbarte

gebunden fühlen, sind nicht ersichtlich. Überdies wäre ein solches Verhalten gemäss §

81 Abs. 1 Nr. 7 GWB ordnungswidrig und damit bußgeldbewehrt. Der Umstand, dass

die Beteiligten während des laufenden Zusammenschlussvorhabens die Höhe des

Gesellschaftsanteils und die Ergebnisbeteiligungen halbiert, auf das Vorkaufsrecht

verzichtet und die gesellschaftsrechtliche Position durch Einrichtung eines Beirats

eingeschränkt haben, nachdem ihnen das Bundeskartellamt eine Untersagung des

ursprünglich angemeldeten Zusammenschlussvorhabens angekündigt hatte, ist in

diesem Zusammenhang kein gegen die Beteiligten sprechendes Indiz. Es ist nicht

ungewöhnlich und daher auch nicht zu beanstanden, dass Zusammenschlussbeteiligte

zunächst versuchen, ihre maximalen Vorstellungen zu realisieren und sie erst dann,

wenn eine Untersagung des Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt im

Raum steht, das Vorhaben mit dem Ziel einer Freigabe modifizieren.

Auch der übrige Vertragsinhalt, insbesondere die Gründung von vier stillen

Gesellschaften zur wechselseitigen Ergebnisbeteiligung, bietet keine Anhaltspunkte

dafür, dass die H. N. KG bei unternehmerischen Entscheidungen der Beteiligten zu 2.

auf die Vorstellungen und Interessen der Beteiligten zu 1. Rücksicht nehmen wird,

obwohl sie aktuelle Wettbewerber auf dem Leser- und Anzeigenmarkt im

Kernverbreitungsgebiet des "G.-A." sind.

Aus Ziffer II. 2. und 4. des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 in der geänderten

Fassung gemäss Anlage 1 zum Schriftsatz vom 27.08.2004 (Bl. 446 f. der Amtsakte)

sowie dem Inhalt der Vertragsentwürfe gemäss den Anlagen zur Niederschrift vom

21.12.2000, Ur.-Nr. 4229/00 Ro des Notars A. R., und zur Niederschrift vom 21.02.2001

(Ur.-Nr. 649/01 Ro des Notars A. R.) ergibt sich, dass insgesamt vier stille

Gesellschaften zur wechselseitigen Ergebnisbeteiligung gegründet werden sollen,

wenn die Beteiligte zu 1. von ihrem Ankaufsrecht Gebrauch macht. Nach den

Vertragsentwürfen erhält die Beteiligte zu 1. gegen Zahlung einer Bareinlage in Höhe

von insgesamt ... EUR (... EUR und ... EUR) in Höhe von 9,015 % eine stille Beteiligung

an den Ergebnissen der von der H. N. GmbH und der H. N. KG gehaltenen

Beteiligungen. Die H. N. KG ihrerseits wird in Höhe von 1,5455 % an den Ergebnissen

der Beteiligten zu 1., Unternehmensbereich K., und der S. Verwaltungs- und

Beteiligungs GmbH & Co. KG, K., beteiligt und hat in die stillen Gesellschaften

Bareinlagen in Höhe von ca. ... EUR zu erbringen. Dies bedeutet, dass die Beteiligte zu

1. und die H. N. KG in derselben Höhe zu Zahlungen verpflichtet sind, weil die Beteiligte

zu 1. neben den Einlagen in die stillen Gesellschaften (... EUR) auch den Kaufpreis für

den Anteilserwerb in Höhe von ... EUR als Bareinlage an die Beteiligte zu 2., mithin also

insgesamt ebenfalls ca. ... EUR aufzubringen hat. Grund für die wechselseitigen

Beteiligungen ist nach den Angaben der Beteiligten zu 1. in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat der Versuch der finanziellen Risikostreuung, ohne Kapital

aufwenden zu müssen. Zwar werden hierdurch, worauf das Bundeskartellamt zutreffend

hingewiesen hat, die zwischen den Zusammenschlussbeteiligten bestehenden

Beziehungen intensiviert, indem die Beteiligte zu 1. ein wirtschaftliches Interesse am

Erfolg der von der H. N. GmbH und der H. N. KG gehaltenen Beteiligungen hat und

umgekehrt, die H. N. KG an dem Unternehmensbereich K. der Beteiligten zu 1.. Dass

sich hieraus aber eine Situation ergibt, die die H. N. KG veranlassen könnte, bei den

unternehmerischen Entscheidungen zu lasten des "G.-A." auf die Vorstellungen und

Interessen der mit ihr im Wettbewerb stehenden Beteiligten zu 1. Rücksicht zu nehmen

und ihr damit eine Position einzuräumen, die über die mit dem nominalen

Geschäftsanteil vermittelte Rechtsstellung hinausgeht, kann nicht festgestellt werden

und wird vom Bundeskartellamt letztlich so auch nicht geltend gemacht. Sollte sich die

H. N. KG indes aus freien Stücken mit der Beteiligten zu 1. vor Entscheidungen des

Beirates über die Geschäftspolitik der Beteiligten zu 2. abstimmen - so wie das

Bundeskartellamt auf Grund der dargestellten Interessenlage vermutet - läge ein nach §

1 GWB zu beurteilendes Verhalten, nicht aber eine faktische Einflussnahmemöglichkeit

im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor.

Entgegen den Ausführungen des Bundeskartellamts eröffnet der langjährige Betrieb des

lokalen Anzeigengeschäfts im Raum B. durch die B. A. GmbH & KG, an der die H. N.

KG zu 33,33 % und die gemeinsam von der Beteiligten zu 1. und dem H. V. beherrschte

R. A. K. GmbH & Co. KG zu 66,67 % beteiligt sind, der Beteiligten zu 1. gleichfalls keine

Einflussmöglichkeiten auf die Beteiligte zu 2.. Die hierdurch bestehende

Interessenverknüpfung lässt nicht erwarten, dass die H. N. KG die

Unternehmensstrategie des "G.-A." nicht allein nach ihren Interessen ausrichtet,

sondern auf die Vorstellung und Interessen ihres Wettbewerbers und

Minderheitengesellschafters Rücksicht nimmt.

aa.

Soweit das Bundeskartellamt in der Untersagungsverfügung ausführt, die Beteiligte zu

1. habe die Möglichkeit, ihren Einfluss auf die Beteiligte zu 2. durchzusetzen, indem sie

im Konfliktfall auf Sperrechte bei der B. A. GmbH & Co. KG verweisen könnte, wendet

sich die Beschwerde hiergegen mit Erfolg. Zutreffend weist sie darauf hin, dass

Sperrechte der Beteiligten zu 1. schon deshalb nicht bestehen, weil nicht die Beteiligte

zu 1. sondern die R. A. K. GmbH & Co. KG neben der H. N. KG mit einem Anteil von

66,67 % Mehrheitsgesellschafterin ist. An der Mehrheitsgesellschafterin halten die

Beteiligte zu 1. und der H. V. GmbH, K., jeweils 50 %. Da Beschlüsse in der R. A. K.

GmbH & Co. KG nur einstimmig getroffen werden können, benötigt die Beteiligte zu 1.

jeweils die Zustimmung der H. V. GmbH, um Vorschläge der H. N. KG in der

Gesellschafterversammlung blockieren zu können. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür,

dass sich die H. V. GmbH den Interessen der Beteiligten zu 1. anschliessen und sich an

einer Blockade der H. N. KG beteiligten wird, sind nicht ersichtlich. Die

Minderheitenbeteiligung der Beteiligten zu 1. an der H. V. GmbH in Höhe von 10 %

reicht hierfür jedenfalls nicht aus.

bb.

Auch das Argument des Bundeskartellamtes, die wirtschaftliche Basis des "G.-A.", das

Anzeigengeschäft im Raum B., werde über die B. A. GmbH & Co. KG von den

Beteiligten zu 1. mitbestimmt und könne nicht gegen ihre Interessen betrieben werden,

weshalb zu erwarten sei, dass die Zusammenschlussbeteiligten die Geschäftspolitik

des "G.-A." miteinander abstimmen würden, vermag nicht zu überzeugen.

Zwar ist zutreffend, dass der "G.-A." nach den unstreitigen Feststellungen nur 1,8 % der

insgesamt erzielten Anzeigenerlöse aus der Einzel- und Kombinationsbelegung seiner

Ausgaben und 89,2 % aus der Gesamtbelegung der Hauptausgabe - ohne die Erlöse

aus der überregionalen Anzeigen-Kooperation A. - erzielt hat. Hieraus kann aber auch

mit Rücksicht auf das vom Bundeskartellamt angeführte statistische Zahlenmaterial des

B. D. Z. (B.) nicht geschlossen werden, dass die Beteiligte zu 2) das Anzeigengeschäft

mit lokalen Belegungseinheiten einzelner Ausgaben nicht selbst betreibt. Nach der

Statistik des B. waren in Nordrhein-Westfalen in den ersten drei Quartalen 2004 zwar

37,1 % aller Anzeigen in Abonnement-Tagesanzeigen lokale Anzeigen und 54,8 %

Rubrikenanzeigen (Stellen, Immobilien, KfZ u.a.). Hiergegen haben die Beteiligten

jedoch - vom Bundeskartellamt nicht widersprochen - eingewandt, dass der in der B.-

Statistik verwandte Begriff der lokalen Anzeige nicht zwischen lokalen Teilbelegungen

und Gesamtbelegung unterscheide, mithin die angeführten Zahlen für das

Anzeigengeschäft mit lokalen Teilbelegungen nicht aussagekräftig sei. Überdies haben

die Beteiligten einen nachvollziehbaren Grund dafür angeben können, warum die

Anzeigenerlöse fast vollständig durch die Gesamtbelegung der Hauptausgabe erzielt

worden sind. Das Verbreitungsgebiet des "G.-A." wird durch einen Verbreitungsradius

von etwa 15 bis 25 km bestimmt. Es umfasst die Stadt B., den gesamten R.-S.-Kreis mit

Ausnahme des östlichen Randgebietes um W. und M. und reicht in die zu R.-P.

gehörenden Landkreise A. und N. hinein. Die einzelnen Städte im Verbreitungsgebiet

sind gut zu erreichen und liegen nicht weit voneinander entfernt. Um daher möglichst

viele Interessenten anzusprechen, ist es vor allem für die im Zentrum des

Verbreitungsgebietes ansässigen Gewerbetreibenden naheliegend, ihre Anzeigen in

der Gesamtausgabe und nicht nur in lokalen Teilbelegungen zu schalten.

Im Gegensatz dazu hat das Bundeskartellamt keinen plausiblen Grund dafür anzugeben

vermocht, aus welchem Grund die Beteiligte zu 2. auf das lokale Anzeigengeschäft zu

Gunsten der B. A. GmbH & Co. KG, an der sie lediglich zu 33,33 % beteiligt ist,

verzichten sollte. Sie hat hierzu keinen erkennbaren Anlass. Dies gilt um so mehr als die

Leser von Stadt-Magazinen und Anzeigenblättern im Raum B. nicht unbedingt auch

Leser des "G.-A." sein müssen und umgekehrt.

Überdies ergibt sich aus den Feststellungen des Bundeskartellamtes keine finanzielle

Abhängigkeit zwischen der Beteiligten zu 2. und der B. A. GmbH & Co. KG. Die über die

Beteiligung an der B. A. GmbH & Co. KG erzielten Umsätze sind nicht die wirtschaftliche

Basis des "G.-A.", sondern sie machen nur einen verhältnismäßig geringfügigen Teil

davon aus. Im Jahr 2003 betrugen die Anzeigenerlöse des "G.-A." ... EUR, die

Vertriebserlöse ... EUR und sonstige Erlöse ... EUR. Die Anzeigenerlöse der B. A.

GmbH & Co. KG betrugen demgegenüber insgesamt ... EUR. An den erzielten

Umsätzen ist die Beteiligte zu 2. indes nur zu einem Drittel, d.h. in Höhe von ... EUR

beteiligt. Dies macht nur einen Anteil von knapp 17 % der insgesamt der Beteiligten zu

2. zu Gute kommenden Erlöse aus.

Soweit das Bundeskartellamt die Auffassung vertritt, die Beteiligte zu 1. verfüge als

wesentlich finanzstärkeres Unternehmen über ein erhebliches Vergeltungspotential,

wenn sich die Beteiligten zu 2. nicht kooperativ verhalte und die zukünftige

Minderheitengesellschafterin nicht über alle wettbewerbsrelevanten Entscheidungen

informiere, macht das Bundeskartellamt keine Ausführungen dazu, worin dieses

Vergeltungspotential liegen soll. Die Beteiligte zu 1. hat im einzelnen zu ihrer

finanziellen Situation vorgetragen und dargetan, dass sie derzeit nicht über die

erforderlichen finanzielle Mittel verfügt, um dem marktführenden "G.-A." durch massive

Werbeaktionen und Senkung der Abo-Preise der von ihr herausgegebenen

Tageszeitungen Marktanteile abzunehmen. Diesem Vorbringen ist das

Bundeskartellamt nicht entgegen getreten.

Auch der geplante Abschluss von Anzeigen-Vermittlungsverträgen verschafft der

Beteiligten zu 1. keine Möglichkeit, Einfluss auf die Geschäftsführung der Beteiligten zu

2. zu nehmen.

Zwar soll die beabsichtigte Anzeigenvermittlungs-Kooperation zu Synergien und damit

zu Kosteneinsparungen führen. Weitergehende gemeinsame strategische Interessen im

Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb ergeben sich hieraus aber nicht.

Insbesondere bietet die Anzeigenvermittlungs-Kooperation keine Anhaltspunkte dafür,

dass die Beteiligten ihre wettbewerblichen Interessen bei der Herausgabe der in Rede

stehenden Zeitungen aufeinander abstimmen wollen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Das Bundeskartellamt hat als im

Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Es hat darüber

hinaus aus Gründen der Billigkeit den obsiegenden Beschwerdeführerinnen die ihnen

in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gemäss § 12 a Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über

Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem

wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem

Rechtsmittel verfolgt. Das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten zu 1. an dem

beabsichtigten Anteilserwerb schlägt sich vor allem in dem vereinbarten Kaupreis

nieder, den die Zusammenschlussbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat mit 6,5 Mio EUR angegeben haben.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 74 Abs.

2 GWB nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten

absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden.

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim

Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist

beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist

durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht

(Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen.

Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag des

Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der

Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die

Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt

wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen

durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet

sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde

gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim

Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser

Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim

Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden

Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung

der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des

Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung

muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und

ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann

nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des

Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei

einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

a. Dr. M.