Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.03.2005

OLG Düsseldorf: treu und glauben, abnahme, wohnung, geschäftsverbindung, geschäftsbeziehung, mahnung, ausschreibung, subunternehmer, herkunft, vertrauensverhältnis

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 99/04

11.03.2005

Oberlandesgericht Düsseldorf

22. Zivilsenat

Urteil

I-22 U 99/04

Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Juni 2004 verkündete Urteil

der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Beklagte erteilte dem Kläger in den vergangenen 6 Jahren diverse Aufträge für

Bodenbelagsarbeiten in unterschiedlichen Objekten in K.. Mit der vorliegenden Klage

begehrt der Kläger Restwerklohn für folgende Aufträge und Abrechnungen:

1. Auftrag vom 2.9.2003, Objekt K. Straße, Wohnung Nr. 1, Rechnung vom 15.10.2003:

3.902,22 €,

2. Auftrag vom 21.5.2003, Objekt S. Weg, Dr. K., Rechnung vom 7.7.2003: 724,28 €

(Restwerklohn),

3. Auftrag Oktober 2003, Rechnung vom 13.10.2003: 526,52 €,

4. Auftrag vom 10.9.2003, Objekt C.-straße 19, Wohnung 6, Rechnung vom 24.10.2003:

5.695,48 € (Abschlagsrechnung) und 655,40 € (Schlussrechnung vom 21.11.2003),

5. Auftrag vom 21.10.2003, W.-straße 43, Rechnung vom 6.11.2003: 155,73 €,

6. Objekt C.-straße 19, Wohnung 3 und 4, Rechnungen vom 17.9.2003: 250,87 € und

186,32 € (Restwerklohn),

7. Auftrag vom 24.7.2003, C.-straße 19, Wohung Nr. 1, Rechnung vom 20.10.2003: 544,90

€,

insgesamt 12.642,22 €.

Die Höhe des Restwerklohnes ist zwischen den Parteien nicht streitig.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.642,22 € nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz aus 3.902,22 € seit dem 18.11.2003, aus 724,78 € seit dem 9.8.2003, aus

526,52 € seit dem 16.11.2003, aus 544,90 € seit dem 23.11.2003, aus 5.695,48 € seit dem

27.11.2003, aus 155,73 € seit dem 11.12.2003, aus 250,87 € seit dem 20.12.2003, aus

186,32 € seit dem 20.12.2003 und aus 655,40 € seit dem 25.12.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel von Arbeiten, die die Klägerin

für sie an anderen Objekten in K. durchgeführt hat, berufen. Hierzu hat sie behauptet:

1. Der Parkettfußboden in der Wohnung Nr. 3, K. Straße sei an der Oberfläche (67,17 qm)

mit Blasen übersät. Zur Mängelbeseitigung sei erforderlich, den Fußboden komplett neu

abzuschleifen und neu zu versiegeln, was einen Kostenaufwand von zumindest 5.000 €

erfordere.

2. Der Parkettfußboden in der Wohnung Nr. 2, K. Straße wölbe sich im Wohnzimmer an

verschiedenen Stellen auf. Zur fachgerechten Mängelbeseitigung sei es erforderlich, den

gesamten Fußboden (50 qm) auszubauen und neu zu verlegen, was einen Kostenaufwand

von 7.000 € erfordere.

3. An dem Objekt K., K. Straße 252-256 sei der Parkettfußboden um mindestens 5 mm zu

hoch eingebaut. Die Kosten einer Mängelbeseitigung durch Abschleifen würden

mindestens 1.500 € betragen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, ihr stünde in Höhe der Mängelbeseitigungskosten

ein Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe zu. Dieses könne sie auch gegenüber den

Werklohnforderungen aus den anderen Objekten geltend machen. Zwischen den Parteien

bestehe seit 6 Jahren eine ständige Geschäftsbeziehung, sie lasse seit dieser Zeit im

Rahmen ihrer Bauvorhaben sämtliche auszuführenden Bodenbeläge von der Klägerin

durchführen.

Das Landgericht hat der Klage – ausgenommen des geforderten Zinszeitpunktes aus der

Rechnung vom 24.10.2003 – stattgegeben.

Es hat mit Urteil vom 15.6.2004 die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 12.642,22 € nebst 5

% Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.902,22 € seit dem 18.11.2003, aus 724,78 € seit

dem 9.8.2003, aus 526,52 € seit dem 16.11.2003, aus 5.695,48 € seit dem 11.12.2003, aus

155,73 € seit dem 11.12.2003, aus 250,87 € seit dem 20.12.2003, aus 186,32 € seit dem

20.12.2003,aus 544,90 € seit dem 23.11.2003 und aus 655,40 € seit dem 25.12.2003 zu

zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht hinsichtlich der Zinszeitpunkte ausgeführt, die

Beklagte sei entweder durch Mahnung oder entsprechend § 286 Abs. 3 S. 1 BGB in

Zahlungsverzug geraten. Hinsichtlich der Abschlagsrechnung vom 24.10.2003 sei der

Schuldnerverzug jedoch nicht bereits zum 27.11.2003, sondern erst aufgrund der Mahnung

vom 2.12.2003 am 11.12.2003 eingetreten.

Der Beklagten stehe ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 641 Abs. 3 BGB nicht zu, da

der geltend gemachte Nachbesserungsanspruch nicht aus ein und demselben Vertrag

stamme.

Auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach den §§ 273, 274 BGB stehe der Beklagten

nicht zu, da ein konnexer Zusammenhang zwischen den Bauvorhaben, aus denen der

Kläger Restwerklohnansprüche geltend macht und denen, auf die sich die Beklagte wegen

Mängelansprüche beruft, nicht bestehe.

Gegen dieses der Beklagten am 28.6.2004 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren

Sachverhaltsdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 109 ff. d. GA), hat sie mit einem beim

Oberlandesgericht am 27.7.2004 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und

sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.9.2004 mit einem an

diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie ist der Ansicht, den Verträgen liege ein einheitliches Lebensverhältnis zugrunde. Zu

berücksichtigen sei der zeitliche und örtliche Zusammenhang der Projekte. Die Beklagte

behauptet, sie habe die Klägerin in der Vergangenheit immer wieder mit der Verlegung von

Parkettboden beauftragt und sämtliche in K. liegende Projekte an die Klägerin vergeben.

Ihre Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht verstoße nicht gegen Treu und

Glauben, da ihr gegen die klägerische Forderung ein Mängelbeseitigungsanspruch in

Höhe von zumindest 13.500 € zustehe.

Sie ist der Ansicht, eine Fälligkeit der klägerischen Forderung sei nicht gegeben. Hierzu

behauptet sie, eine Abnahme der einzelnen Objekte sei nicht erfolgt. Das ergebe "sich

schon aus dem Objekt K.-straße". Eine förmliche Abnahme entsprechend Ziff. 18 des

Bauleistungsvertrages habe nicht stattgefunden; die Möglichkeit einer Abnahme durch

konkludentes Handeln – hier Benutzung – sei von den Parteien wirksam ausgeschlossen

worden.

Mit Schriftsatz vom 31.1.2005 behauptet sie zur Mangelhaftigkeit des Parkettbodens im

Objekt K. Straße, die Oberfläche des Bodens sei mit Blasen übersät, der Parkettfußboden

müsse daher komplett abgeschliffen und versiegelt werden. Der Boden sei nicht reparabel

und es müsse eine komplette Erneuerung erfolgen. Der Klägerin sei eine diesbezügliche

Mängelrüge der Erwerberin K. am 15.12.2003 zugegangen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils sie zu verurteilen, an die Klägerin

12.642,22 € zu zahlen Zug um Zug gegen die Beseitigung folgender Mängel:

- Objekt K. Straße in K.: Beseitigung der sich im Parkett gebildeten Blasen,

- Objekt K. Straße in K.: Neuverlegung und Neuversiegelung des Parkettbodens,

- Objekt K. Straße in K.: Abschleifen und Neuversiegelung des Parkettbodens.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Sie ist der Ansicht, die Beklagte sei

hinsichtlich ihres Vorbringens zur Abnahme der Parkettarbeiten präkludiert. Im übrigen sei

die Bestimmung der Klausel Nr. 18 der besonderen Vertragsbedingungen unwirksam, da

sie als allgemeine Geschäftsbedingung gegen die Bestimmungen der §§ 308 Nr. 5, 307

BGB verstoße. Weiter sei eine Abnahme der Wohnung K.-straße stillschweigend erfolgt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei ein einheitliches Lebensverhältnis nicht

gegeben, so dass die Beklagte sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung vom

28.9.2004 (Bl. 151 ff. d. GA) und den Schriftsatz der Beklagten vom 31.1.2005 (Bl. 183 ff. d.

GA) sowie auf die Berufungserwiderung (Bl. 4.11.2004 (Bl. 171 ff. d. GA) und den

Schriftsatz der Klägerin vom 10.02.2005 (Bl. 190 ff. d.GA)Bezug genommen.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft (§ 511 Abs. 2 Nr. 1

ZPO) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Gerügt wird eine

falsche Rechtsanwendung durch das Landgericht, so dass auch inhaltlich die

Anforderungen einer Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) erfüllt sind.

II. Die Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Beklagte kann der Werklohnforderung der Klägerin eventuelle Ansprüche wegen

Mängelbeseitigungskosten aus den Bauvorhaben K. Straße ..., ... sowie ...-... nicht

entgegenhalten.

a) Zutreffend und mit der Berufung auch nicht angegriffen hat das Landgericht entschieden,

dass ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB nicht besteht. Dieses

Leistungsverweigerungsrecht kommt nur bezogen auf einen einzelnen gegenseitigen

Vertrag in Betracht (vergl. Palandt/Heinrichs, 63. A., § 320 BGB Rn. 4). Vorliegend macht

die Beklagte jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht, dessen Ursprung in anderen

Bauverträgen als denen des Zahlungsanpruches liegt, geltend.

b) Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zu.

Gewährleistungsansprüche aus den Bauvorhaben K. Straße sind keine Ansprüche aus

demselben rechtlichen Verhältnis i.S. dieser Vorschrift. Eine Konnexität von Ansprüchen ist

zwar regelmäßig anzunehmen, wenn den beiderseitigen Ansprüche ein innerlich

zusammenhängender einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde liegt (BGHZ 92, 194, 196

= NJW 1985, 189, 190; 115, 99, 103 = NJW 1991, 2645, 2646). Besteht ein innerer

natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang in der Weise, dass es gegen Treu und

Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen

geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte, so besteht ein einheitliches

Lebensverhältnis (BGH NJW 1997, 2944, 2945). Konnexität kann daher insbesondere in

Betracht kommen, wenn es sich um Ansprüche aus einer ständigen Geschäftsverbindung

handelt, sofern die verschiedenen Verträge wegen ihres zeitlichen oder sachlichen

Zusammenhangs als eine natürliche Einheit erscheinen (BGHZ 54, 244, 250, OLG

Düsseldorf, NJW 1978, 703, 704; OLG Hamm, BauR 1997, 520). Gerade bei Verträgen

über verschiedene Bauvorhaben muss sich jedoch nicht bereits bei Bestehen einer

ständigen Geschäftsverbindung im handelsrechtlichen Sinne eine für § 273 BGB

ausreichende Konnexität ergeben (vergl. BGHZ 54, 244, 251; Senatsentscheidung vom

24.5.1996, OLGR 1996, 227 = BauR 1996, 905 – jeweils nur Leitsatz - ; OLG Schleswig

BauR 1991, 463, 465: Keine Konnexität trotz ständiger Geschäftsbeziehung und

einheitlichem Konto für den Sicherheitseinbehalt). Auch in soweit sind maßgeblich die

beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben. Die Frage nach

der Einheitlichkeit des Vorganges ist eine Wertungsentscheidung unter Berücksichtigung

aller tatsächlichen Umstände.

aa) Dabei ist schon zweifelhaft, ob eine ständige Geschäftsbeziehung im

handelsrechtlichen Sinne vorliegt. Eine derartige laufende Geschäftsbeziehung wird nicht

bereits durch die mehrmalige Erteilung auch gleichartiger Aufträge, sondern erst dann

begründet, wenn ein Vertrag als Fortsetzung früherer Vertragsabschlüsse anzusehen ist

(BGHZ 54, 244, 250; vergl. auch OLG Düsseldorf, OLGZ 85, 76, 78 = MDR 1985, 60 zu §

302 ZPO).

Entscheidendes Gewicht ist dabei dem Umstand beizumessen, ob sich die

Geschäftsverbindung als die Übereinstimmung zwischen Kaufleuten, fortgesetzt Geschäfte

miteinander zu machen, darstellt und ob diese sich aus der tatsächlichen Handhabung

ergebende und/oder durch die tatsächliche Handhabung gefestigte

Willensübereinstimmung ein Vertrauensverhältnis erwachsen lässt, welches die

Einzelverträge miteinander in besonderer Weise verknüpft (OLG Naumburg, BauR 1997,

1049, 1050; MünchKomm.-Krüger, Bd. 2 a, 4. A. 2003, § 273 BGB Rn. 16).

Vorliegend bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die es rechtfertigen, von einer

natürlichen, gewollten oder als gewollt vorauszusetzenden Einheitlichkeit der faktischen

Verhältnisse auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte – die auch

überregional tätig ist - der Klägerin sämtliche in K. liegenden Aufträge erteilt hat oder nur

einen größeren Teil. Über den behaupteten Auftragsumfang hinaus sind die Einzelverträge

verknüpfende Gesichtspunkte nicht erkennbar. Es ist bereits nicht vorgetragen, dass die

Parteien auch nur mündlich sich über eine enge und dauerhafte Zusammenarbeit einig

gewesen sind. Insbesondere fehlen aber jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien

aus einem solchen Willen zur Einheitlichkeit irgendeine praktische Folgerung gezogen

hätten. Weder ist es zum Abschluß einer Rahmenvereinbarung als Grundlage für

zukünftige Aufträge gekommen, noch sind die verschiedenen Projekte etwa in einer

gemeinsamen Ausschreibung zusammengefasst worden. Ein Kontokorrentverhältnis hat

zwischen den Parteien ebenfalls nicht bestanden; die verschiedenen Bauvorhaben sind

getrennt voneinander angeboten, beauftragt und abgerechnet worden. Dabei stand es

beiden Parteien frei, jederzeit und für jeden Auftrag ein Angebot oder einen Auftrag nicht zu

erteilen.

bb) Darüber hinaus kann eine laufende Geschäftsverbindung zwischen Bauträger und

Subunternehmer hinsichtlich verschiedener Bauvorhaben nicht ohne weiteres mit einer

laufenden Geschäftsverbindung im Handelsverkehr gleich gesetzt werden. Wer wie die

Beklagte an zahlreichen Objekten Sanierungen vornimmt, arbeitet in der Regel mit fremden

Mitteln, womöglich verschiedener Herkunft. Er ist dabei bei getrennter Finanzierung seiner

Bauvorhaben auch im Verhältnis zu Dritten, insbesondere Bauhandwerkern, an einer

getrennter Behandlung seiner verschiedenen Bauvorhaben interessiert (BGHZ 54, 244,

251). Auf der anderen Seite ist auch der Bauhandwerker darauf angewiesen, die einzelnen

fertiggestellten Objekte vollständig abzurechnen. Dabei ist insbesondere auch die

zwischen den Parteien geltende Gewährleistungsfrist von 5 Jahren (Ziff. 20 des

Bauleistungsvertrages, im übrigen auch nach § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB) zu

berücksichtigen, die bei einer Konnexität der Ansprüche dazu führen würde, dass die

Beklagte Ansprüchen aus neuen Aufträgen Mängelansprüche aus bis zu 5 Jahre

zurückliegenden Aufträgen entgegensetzen könnte. Ein derart weitreichendes

Zurückbehaltungsrecht kann aber nur bei einer gesonderten Vereinbarung der Parteien, die

über eine regelmäßige Auftragserteilung hinausgeht, in Betracht kommen.

2. Die Forderungen der Klägerin sind fällig, § 641 BGB. Eine Abnahme der Werkleistungen

(§ 640 BGB) war in erster Instanz für die einzelnen Werkverträge ausdrücklich vorgetragen

worden (vergl. Bl. 2 ff.). Die Beklagte hat eine Abnahme der Werkleistungen in erster

Instanz nicht in Abrede gestellt, insbesondere auch nicht eine förmliche Abnahme verlangt.

Soweit sie mit dem Vortrag in der Berufungsbegründung (Bl. 158 d. GA) über eine

Rechtsansicht hinaus auch die tatsächlichen Voraussetzungen einer Abnahme durch

Ingebrauchnahme bestreiten sollte, ist ein solcher Vortrag verspätet.

Im übrigen ist auch bei Geltung der Bedingungen der Beklagten aus dem

Bauleistungsvertrag (Ziff. 18) eine Abnahme der Bauleistungen erfolgt. Dabei kann

dahinstehen, ob die konkludente Abnahme durch den Auftraggeber bei einer Klausel, nach

der der Auftragnehmer die förmliche Abnahme zu verlangen hat, möglich ist (so OLG Köln,

MDR 2002, 877). Auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme können die Parteien

auf dieses Erfordernis verzichten. Ein solcher Verzicht ist insbesondere anzunehmen,

wenn der Auftraggeber die Bauleistung in Benutzung nimmt, ohne deutlich zu machen,

dass er auf eine förmliche Abnahme zurückkommen will (OLG Düsseldorf, BauR 1981, 294;

OLG Bamberg,OLGR 1998, 41). Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Benutzung

über einen längeren Zeitraum erstreckt (Senatsentscheidung vom 20.11.1998, BauR 1999,

404). Das ist vorliegend der Fall, da die Beklagte sich weder vorprozessual noch in erster

Instanz auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme berufen hat.

3. Im übrigen, insbesondere im Hinblick auf die Feststellungen des Landgerichts zu den

maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkten, ist eine Anfechtung der landgerichtlichen

Entscheidung nicht erfolgt. Das Landgericht ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass

die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart ist mit der Folge, dass die Fälligkeitsregelung

des § 16 Abs. 3 VOB/B der allgemeinen Inhaltskontrolle unterliegt. Die Fälligkeitsregelung

der VOB/B ist nicht AGB – konform (vergl. Beck´scher VOB-Komm./Motzke, 2001, § 16

VOB/B Rn. 1 m.w.N), so dass die §§ 286, 288 BGB zum Tragen kommen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

Streitwert für die Berufung: 12.642,22 €.

R. S.-L. F.