Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.04.2008, VI-3 Kart 78/07

Entschieden
16.04.2008
Schlagworte
Gewerbesteuer, Abschreibung, Aufschiebende wirkung, Herstellungskosten, Verzinsung, Bad, Vertrauensschutz, Aufwand, Verwaltungsverfahren, Rüge
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 78/07 (V)

Datum: 16.04.2008

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 3. Kartellsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VI-3 Kart 78/07 (V)

Nachinstanz: Bundesgerichtshof, EnVR 39/08

Tenor: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die Landesregulierungsbehörde unter Aufhebung ihres Genehmigungsbescheids vom 12. April 2007 - 421-38-20/21.1 - verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin vom 31. Oktober 2005 mit Wirkung vom 1. April 2007 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Landesregulierungsbehörde und der weiterhin beteiligten Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 400.000 festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e : 1

A. 2

3Die Antragstellerin ist eine Konzerngesellschaft der Stadtwerke X. Sie betreibt das örtliche Stromverteilungsnetz und versorgt vor allem X Kunden mit Strom.

4Auf ihren Antrag vom 31. Oktober 2005 erteilte die gegnerische Landesregulierungsbehörde ihr unter dem 12. April 2007 eine Genehmigung für die Netzentgelte mit Rückwirkung zum 1. April 2007 sowie einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2007, durch die sie allerdings verschiedene der geltend gemachten Kostenpositionen kürzte.

5Gegen diesen ihr am 17. April 2007 zugestellten Bescheid hat die Antragstellerin am 18. Mai 2007 Beschwerde eingelegt, mit der sie folgendes geltend macht:

6Die von der gegnerischen Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen seien in Grund und Höhe nicht mit der StromNEV vereinbar und damit rechtswidrig.

7Unzutreffend sei die Annahme der gegnerischen Landesregulierungsbehörde, dass es sich bei § 5 Abs. 3 und § 10 Abs. 1 StromNEV bezüglich der Kosten für Verlustenergie um spezielle Regelungen im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV handele, so dass gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr nicht in Ansatz gebracht werden könnten. Unabhängig davon sei nicht nachvollziehbar, dass sie nur einen durchschnittlichen Beschaffungspreis von 35 €/mw/h als Obergrenze für 2004 anerkenne. Insoweit erschließe sich nicht, welches Energieversorgungsunternehmen in welchem Zusammenhang einen derartig niedrigen Strompreis für die Beschaffung von Verlustenergie aufgewendet habe und ob ein solcher Netzbetreiber mit ihr der Antragstellerin vergleichbar wäre.

8Zu Unrecht habe die Landesregulierungsbehörde auch die Kosten für die Beschaffung von Ausgleichsenergie deshalb nicht berücksichtigt, weil diese schon im Tarifgenehmigungsverfahren berücksichtigt worden seien. Zwar habe sie diese Kosten bereits im Rahmen der Genehmigung der Tarifpreisprüfung angeführt, indessen sei für die Beurteilung der Anerkennungsfähigkeit der Kosten nicht das Jahr 2004, sondern die gesicherten Erkenntnisse für das Jahr 2006 maßgeblich.

9Auch bei den Positionen der betrieblichen Kosten habe die Landesregulierungsbehörde unrechtmäßige Kürzungen vorgenommen. Durch die von ihr vorgelegte Summen- und Saldenliste habe sie alle getätigten Einnahmen und Ausgaben im Netzbetrieb ausreichend nachgewiesen. Ein darüber hinaus gehender Nachweis anhand einzelner Belege habe nicht lückenlos geführt werden bzw. hätte nur mit unverhältnismäßigem Aufwand geführt werden können. Einzelne Kostenbestandteile seien anerkannt worden, ohne dass dies im Ergebnis transparent sei. Allein daraus ergebe sich schon die Fehlerhaftigkeit der Bescheidung.

10Rechtsfehlerhaft sei auch die Kürzung der letzten Abschreibungsrate, die entgegen der Annahme der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung der Netzentgelte zu berücksichtigen sei.

11Zu Unrecht habe sie auch bei dem Teil des Sachanlagevermögens, das durch eine Teilnetzübernahme im Jahre 1996 von der Y erworben worden sei, auf die Summe der Abschreibungen und kalkulatorischen Restwerte auf Basis der Anschaffungs- und Herstellungskosten und auf Tagesneuwertbasis einen pauschalen Abschlag von 1/3 vorgenommen. Ihr der Antragstellerin sei es objektiv unmöglich, die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der übernommenen Netze zu benennen, denn sie habe in einem gerichtlichen Verfahren gegen die Y erfolglos versucht, Auskunft über die historischen Anschaffungskosten zu erlangen. Deshalb habe sie bei der Rückindizierung die Wiederbeschaffungswerte heute noch vorhandener, genutzter und nicht vollständig abgeschriebener Anlagen bezogen auf den Zeitpunkt der Übernahme zugrunde gelegt und anhand der WIBERA Indexreihen zurückgerechnet. Der dann vorgenommene Drittelabschlag sei unverhältnismäßig und unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Das Verbot der Abschreibung unter 0 sei

verfassungswidrig, denn es verstoße gegen Grundrechte, gegen das Rückwirkungsverbot, gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes sowie gegen höherrangiges Recht.

12Auch wenn sie die Antragstellerin einen Ansatz der Grundstücke zu Tagesneuwerten nicht ausdrücklich beantragt habe, so habe sie doch wie im Schreiben vom 28.04.2006 (dort Seite 14) - stets die Ansicht vorgetragen, dass die Grundstücke zu Tagesneuwerten zu berücksichtigen seien, was die Landesregulierungsbehörde rechtsfehlerhaft unter Bezugnahme auf das Positionspapier der Regulierungsbehörden stets abgelehnt habe. Wie sich aus der von ihr bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegten Auflistung der Grundstücke bewertet auf Tagesneuwertbasis ergebe, erhöhe sich der anzuerkennende Kostenblock dann deutlich.

13Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sei rechtsfehlerhaft ermittelt. Die sog. doppelte Quotierung sei ebenso unzulässig wie die kalkulatorische Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils mit nur 4,8 %.

14Schließlich sei auch die Berechnungsweise der Gewerbesteuer rechtsfehlerhaft, da die Regulierungsbehörde den Scheingewinn, die Hinzurechnungen und die In-sich- Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst nicht hinreichend berücksichtigt habe.

Sie beantragt, 15

161. den Genehmigungsbescheid vom 12. April 2007 insoweit aufzuheben, als die in dem Bescheid genehmigten Netzentgelte die in dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2005 beantragten Netzentgelte unterschreiten sowie die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 1. April 2007 in demjenigen Umfang zu erteilen, wie er im Antrag der Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2005 bezeichnet ist,

172. hilfsweise zu 1. den Genehmigungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 12. April 2007 insoweit aufzuheben, als die in dem Bescheid genehmigten Netzentgelte die in dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2005 beantragten Netzentgelte unterschreiten sowie die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 1. April 2007 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

18Die Landesregulierungsbehörde bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie räumt ein, dass sie bei einer Neuberechnung den bisher nicht anerkannten letzten Jahresring zu berücksichtigen habe; im Übrigen verteidigt sie die angegriffene Entscheidung.

19Die entsprechend § 79 Abs. 2 EnWG beteiligte Bundesnetzagentur hat zu den Fragenkomplexen Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie, Streichung der kalkulatorischen Abschreibung für das letzte Nutzungsjahr 2004, Netzübernahme und Ansatz der Grundstücke auf AK/HK-Basis Stellung genommen.

20Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen

Verwaltungsvorgang der Landesregulierungsbehörde, den Hinweisbeschluss des Senats vom 11. Februar 2008 und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B. 21

22Die zulässige Beschwerde hat lediglich - Erfolg, soweit die Antragstellerin sich mit ihr gegen die Nichtanerkennung des "letzten Jahresrings", die Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen für das von ihr übernommene Teilnetz und die Nichtberücksichtigung des Ansatzes von Tagesneuwerten bei Grundstücken wendet. Insoweit wird die Landesregulierungsbehörde über den Antrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden haben. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. Im Einzelnen:

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1. Verlustenergie

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25Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Landesregulierungsbehörde die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie von 4,094 ct/kWh auf 3,5 ct/kW gekürzt hat. Für die Berücksichtigung der von der Antragstellerin beantragten und mit Stellungnahmen vom 17.01.2006 sowie vom 11.09.2006 erläuterten Planwerte für das Jahr 2006 (Bl. 98 ff. VV sowie Bl. 201ff. VV) war kein Raum. Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nach Wortlaut und Systematik um eine gegenüber § 3 Abs. 1 Satz 5 2. Hs. StromNEV vorrangige Sonderregelung, die den von der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren vorgenommenen Rückgriff auf gesicherte Erkenntnisse für das Prognosejahr ausschließt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2006 –VI-3 Kart 289/06 (V)- "Vattenfall", Bl. 11 BA; RdE 2006, 307, 310 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.07.2007 VI -3 Kart 17/07 (V), "Bad Honnef" Bl. 7 BA; Beschl. vom 24.10.2007, VI-3 Kart 26/07(V)). An dieser Rechtsauffassung hält der Senat weiter fest. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin auch ein, die Landesregulierungsbehörde habe die Berechtigung des von ihr in Ansatz gebrachten Beschaffungspreises nicht ausreichend nachgewiesen. Insoweit verkennt sie die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast. Die Landesregulierungsbehörde hat den ihr vorliegenden Durchschnittswert allein deshalb angesetzt, weil die Antragstellerin auch auf die Rüge der mangelnden Berücksichtigungsfähigkeit von Plankosten nicht dargelegt hat, dass sie sich bei der Beschaffung der Verlustenergie effizient verhalten hat. Unabhängig davon haben die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur wie der Senat bereits in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 24.10.2007 VI-3 Kart 26/07 (V) ausgeführt hat - zu dem in Ansatz gebrachten Beschaffungswert plausibel erläutert, dass er für die der Bundesregulierung unterliegenden Verteilnetzbetreiber ermittelt worden ist, ohne die vier großen Übertragungsnetzbetreiber mit einzubeziehen.

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2. Beschaffung von Ausgleichsenergie

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28Zu Recht hat die Landesregulierungsbehörde auch die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten für Ausgleichsenergie zunächst von ihr als Pauschalierungszuschlag für nichtleistungsgemessene Kleinkunden bezeichnet nicht berücksichtigt.

29Bei Kunden, deren Leistungswerte aus Gründen der Kosteneffizienz nicht gemessen, sondern prognostiziert werden, müssen die Betreiber von Elektrizitätsverteilungsnetzen ein geeignetes Verfahren zum Ausgleich ggfs. entstehender Abweichungen von den standardisierten Lastprofilen festlegen, wobei sie die Wahl zwischen dem synthetischen oder dem analytischen Verfahren haben. Bei letzterem entstehen keine Kosten für den Netznutzer, bei ersterem ggfs. in Höhe der Leistungsabweichung. Da grundsätzlich nur solche Kosten berücksichtigt werden können, die nachvollziehbar dargelegt und nachgewiesen sind, müssen die Kosten für Ausgleichsenergie den Bestimmungen hinsichtlich des Differenzbilanzkreises in der StromNEV entsprechen und es muss nachgewiesen werden, dass ausschließlich Profilabweichungen von Standardlastprofilen und nicht etwa Netzverluste oder Profilabweichungen von Standardeinspeiseprofilen im Differenzbilanzkreis erfasst wurden. Darüberhinaus müssen die zugrunde liegenden Kosten effizient sein, d.h. es können nur solche Mengen und Kosten berücksichtigt werden, die einem effizienten Netzbetreiber entsprechen.

30Die Antragstellerin hatte zunächst eine Pauschale in Höhe von 0,26 ct/kWh bezogen auf die Jahresabnahmemenge der Lastprofilkunden mit kWh entspricht - angesetzt und diese sodann während des Verwaltungsverfahrens auf 0,126 ct./kWh reduziert. Mit Schreiben vom 5. April 2007 hat sie schließlich geltend gemacht, ihre konkreten Differenzlastgangkosten beliefen sich auf €. Unter Berücksichtigung der o.g. Grundsätze kann keine dieser Kostenpositionen anerkannt werden.

31Gemäß § 3 StromNEV sind für die Ermittlung der Netzentgelte die Netzkosten nach den §§ 4-11 zusammen zu stellen. §§ 4 Abs. 2, 3 Abs. 1 Satz 5 1.HS. StromNEV bestimmen weiter, dass zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen ist, die von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Elektrizitätsübertragung und –verteilung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 10 Abs. 3 des EnWG auszugehen hat. Abweichend von dieser Datengrundlage können bei der Ermittlung der Kosten gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr berücksichtigt werden 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS. StromNEV).

32Welche Kosten die Antragstellerin im hier nach §§ 3 Abs. 1 Satz 5 1.HS., 4 Abs. 2 StromNEV maßgeblichen Geschäftsjahr 2004 für die Beschaffung von Ausgleichsenergie aufgewandt hat, hat sie weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren ausreichend dargelegt. Die ihr hierfür tatsächlich entstandenen Kosten hat sie nicht beziffert, sondern nur auf der Grundlage pauschaler Annahmen errechnet. Dabei hat sie zu dem zunächst geltend gemachten Ansatz von 0,26 ct/kWh bezogen auf den gesamten Jahresverbrauch der Lastprofilkunden nur vorgetragen, dass dieser "mit einem ausreichend bemessenen Unsicherheitsabschlag die Kosten für diese Energielieferung des Vertriebs an den Netzbetrieb berücksichtigt". Hierbei handelte es sich folglich ebenso wie bei den später auf eine Pauschale von 0,126 ct/kWh reduzierten Differenzlastgangkosten - insgesamt - um nach Grund und Höhe

pauschalierte Kosten, denn sie hat weder den Umfang der konkret benötigten Ausgleichsenergie noch die dafür entstandenen Kosten konkret dargelegt. Ohne Erfolg führt sie weiter an, sie habe mit Schreiben vom 5. April 2007 die ihr im Jahre 2004 entstandenen Differenzlastgangkosten in Höhe von für die konkrete Lastmenge von kWh dargelegt, welche die Landesregulierungsbehörde ebenso wenig anerkannt habe. In diesem Schreiben ist nur - ausgeführt, dass sie den von ihr allerdings nunmehr konkret ermittelten Differenzlastgang mit den Preisen bewertet habe, welche für die Y- Regelzone auf der Internetseite der Yt veröffentlicht seien. Ein konkreter Kostennachweis ist weder damit noch mit der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Bestätigung der A GmbH vom 15.02.2008 (Anlage Bf 3) erbracht. In letzterer heißt es lediglich:

33"Wir bestätigen Ihnen, dass der von Ihnen zur Verfügung gestellte Differenzlastgang für das Jahr 2004 bewertet mit den entsprechenden Regelenergiepreisen für die Regelzone Y zu fiktiven Regelenergiekosten i.H.v. führen würde. Dies gilt unter der Annahme, dass dieser Lastgang in einen Bilanzkreis eingestellt worden wäre, in den ansonsten keine Energiemengen ein- oder ausgespeist werden. Die Z GmbH wurde 2004 von uns im Rahmen eines Vollstromliefervertrages beliefert, so dass alle Regelenergiekosten über den Vollstromliefervertrag abgerechnet wurden."

34Auch damit hat sie ihr insoweit tatsächlich entstandene Kosten nicht nachgewiesen, sondern nur eine von ihr errechnete Ausgleichsenergiemenge mit Preisen der Y pauschaliert in Ansatz gebracht. Hierzu führt sie weiter lediglich aus, die Bewertung sei zu Regelenergiepreisen erfolgt, da die Netzsparte kein Bilanzkreiskonto zu führen gehabt und daher nicht unmittelbar Regelenergie von der A GmbH bezogen habe.

35Aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur in den bei ihr anhängigen Genehmigungsverfahren der so gen. 1. Entgeltgenehmigungsrunde - als Obergrenze - eine Pauschale in Höhe von 0,126 ct/kWh anerkannt hat, die sie allerdings im Nachhinein als überhöht einschätzt, kann die Antragstellerin nichts für sich herleiten. Für den Senat kommt es allein auf die gesetzliche Regelung und deren korrekte Umsetzung an (s.a. OLG Stuttgart Beschluss vom 5. April 2007 202 EnWG 8/06 = ZNER 2007, 194, 201).

36Damit kommt es nicht weiter darauf an, ob wie die Antragstellerin weiter geltend macht die Landesregulierungsbehörde die Kürzung rechtsfehlerhaft auch mit einer doppelten Berücksichtigung der Kosten begründet hat. Hiergegen spricht allerdings, dass für die Kalkulation der Netzentgelte nur auf Kostenpositionen des Jahres 2004 zurückgegriffen wird, um diese in die Kalkulationsperiode "hereinzuprojizieren", so dass eine unzulässige doppelte Berücksichtigung nicht erfolgen kann.

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3. Sonstige betriebliche Kosten

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Auch die Rüge, die Landesregulierungsbehörde habe zu Unrecht die Position der sonstigen betrieblichen Kosten gekürzt, geht im Ergebnis fehl. 39

403.1. Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass dem Bescheid der Landesregulierungsbehörde nicht ausreichend entnommen werden kann, wie sich die von ihr zuerkannten sonstigen betrieblichen Kosten zusammensetzen und welche Positionen folglich nicht berücksichtigt wurden. Die Landesregulierungsbehörde hat in ihrem Bescheid unter dem Oberpunkt "a) Prüfung der geltend gemachten Kostenarten im BAB" verschiedene Positionen erörtert. Sie hat dabei u.a. zu der Position "Wartung und Instandhaltung" 1.5.10 ausgeführt, dass diese nur in Höhe von durch die Summen- und Saldenliste belegt sei und zu der Position "Sonstiges" (1.5.12), dass nur der durch die Summen- und Saldenliste belegte Betrag in Höhe von anerkannt werden könne. Abschließend hat sie dann angeführt, dass Kosten in Höhe von nicht im erforderlichen Maße belegt worden seien.

41Damit genügt der Beschluss nicht dem gesetzlichen Erfordernis des § 73 Abs. 1 EnWG, wonach die Entscheidung zu begründen ist. Wie der Senat schon in anderen bei ihm anhängig gewesenen Beschwerdeverfahren ausgeführt hat, muss die Begründung der Regulierungsentscheidung vollständig sein, d.h. sie muss die Prüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ermöglichen und die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthalten, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, dass die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, welche die Entscheidung tragen, in überprüfbarer Form mitgeteilt werden (Senatsbeschluss vom 24.10.2007, VI-3 Kart 472/06 (V) "badenova"; Kiecker in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. A., Rdnr. 5 zu § 61 GWB). Diese Anforderungen an den Begründungsinhalt ergeben sich schon aus Sinn und Zweck des verfassungsrechtlich gebotenen Begründungserfordernisses. Die Begründung soll zunächst dem Betroffenen die sachlichen und rechtlichen Gründe für die Entscheidung vermitteln und ihn von der Richtigkeit der Entscheidung überzeugen oder ihm anderenfalls Kriterien für die Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels an die Hand geben, zugleich aber auch den Regelungsgegenstand und damit den Streitgegenstand der gerichtlichen Nachprüfung eingrenzen sowie der Behörde selbst die Möglichkeit zur sorgfältigen Ermittlung und Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Betroffenen geben (vgl. nur: Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 5 zu § 39). Einer näheren Erläuterung hätte es hier schon deshalb bedurft, weil die Regulierungsbehörde unstreitig innerhalb der einzelnen Positionen Umgruppierungen vorgenommen und überdies Positionen teilweise gekürzt oder nicht anerkannt hat.

42Nach dem ergänzenden Vorbringen der Beteiligten hatte der Begründungsmangel allerdings ganz offensichtlich keinen Einfluss auf die Sachentscheidung, so dass er von daher nicht zur Aufhebung führen kann 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 46 VwVfG). Durch § 46 sollen solche Einwendungen ausgeschlossen werden, die - aus der Sicht eines später erneut zu erlassenden gleich lautenden Verwaltungsakts - zu einer unnötigen Aufhebung des Verwaltungsaktes führen würden (Meyer in: Knack, VwVfG, Rn. 15 zu § 46; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Rn. 27 zu § 46).

433.2. Die Antragstellerin hat auf entsprechenden Hinweis des Senats näher dargelegt, welche Kosten von ihrer Position "sonstige betriebliche Kosten" erfasst sein sollen, wobei Kürzungen ausweislich des Vergleichs zwischen der auszugsweisen Darstellung aus dem Betriebsabrechnungsbogen im Schriftsatz vom 20. Februar 2008 (S. 8, Bl. 110 GA) und der Darstellung der von der Landesregulierungsbehörde anerkannten Kosten nur bei den Positionen 1.5.10 von auf - und 1.5.12 von auf - erfolgt sind.

Nach der weiteren Aufstellung der Antragstellerin vom 12. März 2008 entfallen folgende Kostenpositionen in dieser Höhe auf den Netzbereich: 44

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Kosten durch Verluste aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens in Höhe von €, Kosten durch Werbung und Inserate in Höhe von €, Kosten für andere Dienst- und Fremdleistungen in Höhe von insgesamt €, und schließlich die übrigen sonstigen Aufwendungen in Höhe von insgesamt €.

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47Von den zugrundeliegenden Kosten in Höhe von insgesamt abzüglich von ihr angerechneter aktivierter Eigenleistungen mit = hat sie im Erhebungsbogen der Position 1.5.10 Wartung und Instandhaltung und der Position 1.5.12 sonstiges zugeordnet.

48Die Landesregulierungsbehörde hat wie sie im Beschwerdeverfahren näher erläutert hat zum Teil eine davon abweichende Zuordnung vorgenommen, den Abzug für aktivierte Eigenleistungen zugunsten der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen und einige Positionen teilweise oder vollumfänglich nicht anerkannt.

Sie hat 49

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von den der Position 1.5.10 der Antragstellerin (ohne Berücksichtigung der akt. Eigenleistungen) anerkannt und die übrigen in die Position 1.5.12 umgruppiert und dort auch anerkannt (im einzelnen: Gebäudereinigung, Glasreinigung, sonstige Reinigung, Entsorgungskosten und Material für Verwaltungsgebäude) von den sich danach ergebenden der Position 1.5.12 (ohne Berücksichtigung der aktivierten Eigenleistungen) hat sie anerkannt. Nicht anerkannt hat sie die Positionen Verluste aus dem Abgang von Sachanlagevermögen i.H.v. sowie Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, Aufwand Pensionäre, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier mit insgesamt €. Eine Kürzung hat sie bei den Werbungskosten vorgenommen, von denen sie nur Insertionskosten mit €, nicht aber Werbungskosten im Übrigen i.H.v. berücksichtigt hat.

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3.3. Diese Kürzungen sind in der Sache nicht zu beanstanden: 52

533.3.1. Soweit es die Verluste aus dem Abgang von Sachanlagevermögen angeht, sind diese nach der Auffassung des Senats schon dem Grunde nach nicht berücksichtigungsfähig. Eine Berücksichtigung der Differenz zwischen den bilanziellen und kalkulatorischen Verlusten aus einem vorzeitigen Anlagenabgang sieht die StromNEV nicht vor.

54Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG werden die Entgelte für die Netznutzung auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet. Die Ermittlung der Netzkosten und der Netzentgelte erfolgt nach § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV grundsätzlich auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Nach § 4 Abs. 2 StromNEV ist ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen, wobei sich die Netzkosten zum einen aus pagatorischen d.h. in der Vergangenheit tatsächlich entstandenen Kosten und rein kalkulatorischen Kosten zusammensetzen. Zu den pagatorischen Kosten gehören die aufwandsgleichen Kosten des § 5 StromNEV. Als rein kalkulatorische Kosten werden hingegen u.a. die kalkulatorischen Abschreibungen berücksichtigt, durch welche die Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter als Kostenposition in Ansatz gebracht wird, um so einen langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Netzbetrieb zu gewährleisten. Sie treten wie § 6 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ausdrücklich vorschreibt an die Stelle der entsprechenden bilanziellen Abschreibungen und knüpfen nach § 6 Abs. 5 StromNEV an eine in Anlage 1 zur StromNEV für die verschiedenen Anlagegruppen festgelegte betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer an. Damit ist nach der Systematik der StromNEV kein Raum für die Berücksichtigung außerplanmäßiger Abschreibungen, die durch eine tatsächlich kürzere Nutzungsdauer entstehen.

553.3.2. Die Kürzung des Betrags von insgesamt für Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, Aufwand Pensionäre, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier ist darauf zurückzuführen, dass die Antragstellerin im Verwaltungsverfahren trotz der Aufforderung der Landesregulierungsbehörde vom 13. Februar 2007 nicht nachprüfbar nämlich detailliert aufgeschlüsselt und nachgewiesen hat, aus welchen einzelnen Aufwendungen sich die BAB-Position 1.5.12. zusammensetzt (Bl. 388 VV). Die Prüfung, ob und inwieweit Aufwendungen dem Netzbereich mit welchem Schlüssel zuzuordnen sind und ob sie auch bei einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber angefallen wären, ist jedoch nur bei einem detaillierten Kostennachweis möglich.

563.3.3. Auch die Kürzung der Werbungskosten ist nicht zu beanstanden. Wie die Landesregulierungsbehörde erläutert hat, hat sie Insertionskosten nur mit €, nicht aber Werbungskosten im Übrigen i.H.v. berücksichtigt. Da auch hier ein ausreichend detaillierter Nachweis nicht erfolgt war, hat sie den geltend gemachten Betrag hilfsweise dergestalt jedenfalls mit einem Prozentsatz anerkannt, indem sie den Gesamtaufwand zum auf das Stromnetz entfallenden Gesamtbetrag ins Verhältnis gesetzt und diesen Quotienten auf das einzelne Sachkonto angewandt hat, um eine Berücksichtigung mit 0 zu vermeiden. Hier gilt nichts anderes als oben für die Position Verlustenergie ausgeführt.

573.3.4. Dass die Position 1.5.9. Bewirtung und Geschenke mit nicht berücksichtigt worden ist, rügt die Antragstellerin ebenfalls ohne Erfolg. Sie selbst hatte wie sie bereits in der Beschwerdebegründung (S. 8, Bl. 30 GA) und erneut im Schriftsatz vom 20. Februar 2008 (S. 10, Bl. 112 GA) eingeräumt hat diese aus dem BAB herausgenommen, da die Landesregulierungsbehörde im Verwaltungsverfahren signalisiert hatte, diese nicht anerkennen zu wollen, weil die Verursachung durch den Netzbetrieb nicht ersichtlich sei.

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4. Nichtanerkennung des letzten Jahresrings

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61Mit Recht beanstandet die Antragstellerin, dass die Landesregulierungsbehörde unstreitig - die kalkulatorische Bewertung des Sachanlagevermögens gekürzt hat, indem sie den so genannten "letzten Jahresring" 2004 für solche Anlagegüter nicht berücksichtigt hat, deren Abschreibung im Jahre 2004 ausgelaufen ist, um so eine Doppelabschreibung zu vermeiden. Die Landesregulierungsbehörde erkennt diesen Punkt an und stellt klar, dass sie bei einer Neuberechnung entsprechend der Rechtsprechung des Senats die Abschreibungen im letzten Jahresring berücksichtigen wird. (Bl. 73 GA)

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5. Netzübernahme

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64Teilweisen Erfolg hat die Beschwerde auch, soweit sie sich gegen die Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen im Zusammenhang mit der Übernahme des Netzes im Jahre 1996 wendet.

655.1. Dass die Regulierungsbehörde hinsichtlich der von der Antragstellerin in den Jahren 1996 übernommenen Teilnetze den Ansatz aktivierter Kaufpreise nicht anerkannt hat, ist allerdings nicht zu beanstanden. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StromNEV definiert die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten als die im Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten, die über Netzentgelte verdient werden dürfen. Da Änderungen der bilanziellen Anschaffungsund Herstellungskosten im Verlauf der Nutzung grundsätzlich ohne Einfluss auf die historischen Anschaffungs-und Herstellungskosten sind, kann der Kaufpreis nicht statt ihrer in Ansatz gebracht werden.

665.2. Die Kürzung der Abschreibungen für die durch Rückindizierung ermittelten Anschaffungs- und Herstellungskosten der im Jahre 1996 übernommenen Anlagegüter sowie die Kürzung der diesbezüglichen Restwerte um pauschale 1/3 ist indessen nach der Rechtsprechung des Senats unberechtigt (vgl. nur: Beschlüsse vom 11.07.2007 - VI- 3 Kart 17/07 (V) "Bad Honnef", Bl. 11 BA; vom 24.10.2007, VI -3 Kart 26/07 (V) "BEW Netze")).

675.2.1. Ohne Erfolg macht sie allerdings geltend, eine Kürzung dürfe schon dem Grunde nach nicht erfolgen, weil hier in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 3 Satz 3 StromNEV die Anschaffungs- und Herstellungskosten im Wege der Rückindizierung zu ermitteln seien und dabei das Verbot der Abschreibung unter Null keine Geltung haben könne, da § 6 Abs. 6 i.V.m. Abs. 7 StromNEV verfassungswidrig sei.

68Zu dieser Rüge hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 2007 VI-3 Kart 26/07 (V) folgendes ausgeführt:

69"Einen Verstoß gegen Art. 12 und 14 GG vermag der Senat ungeachtet der Frage der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher oder gemischtwirtschaftlicher Unternehmen nicht festzustellen.

70Dass der Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG durch das Verbot von Abschreibungen unter Null im Rahmen der Entgeltkalkulation tangiert wird, ist schon nicht zu erkennen. Art. 14 GG gewährleistet lediglich das Recht, Sach- und Geldeigentum zu besitzen, zu nutzen, es zu verwalten und darüber zu verfügen. Geschützt werden damit nur Rechtspositionen, die Rechtssubjekten bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten, denn eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen lässt sich aus Art. 14 GG nicht ableiten (BVerfGE 68, 193, 222 f.; 105, 17, 30 f.). Von daher berühren hoheitlich bewirkte Minderungen des Tausch- oder Marktwerts eines Eigentumsguts in der Regel nicht das Eigentumsgrundrecht. Ob etwas anderes dann gelten muss, wenn die Existenz der Netzbetreiber durch die streitgegenständliche Regelung gefährdet würde, mag dahinstehen. Solches ist weder ersichtlich noch konkret geltend gemacht.

71Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit unzulässig eingeschränkt wird, was von der Antragstellerin auch nicht näher ausgeführt wird. Die Regulierung der Netzentgelte greift zwar in die Freiheit der Netzbetreiber ein, das Entgelt für die Durchleitung durch das Netz selbst festsetzen oder mit den Interessenten aushandeln zu können. Indessen ist dieser Eingriff durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Ziel der Netzregulierung ist es, die Voraussetzungen für funktionierenden Wettbewerb auf den vor- und nachgelagerten Märkten für Elektrizität und Gas zu schaffen (s. nur: BT-Drs. 15/3917, S. 47), wobei der Gesetzgeber der Gesetzgeber die Vorgaben der Elektrizitätssowie der Erdgasbinnenmarktrichtlinie umsetzen musste. Das Erfordernis einer Entgeltberechnung, die auf die Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers bezogen ist, ist geeignet, einen funktionierenden Wettbewerb im Elektrizitäts- und Gasbinnenmarkt zu schaffen. Die Preisregulierung ist auch erforderlich, da keine Maßnahmen ersichtlich sind, die für die regulierten Unternehmen milder wären und trotzdem gleich wirksam zur Erreichung des angestrebten Ziels beitrügen. Schließlich ist die Preisregulierung den Betroffenen auch zuzumuten, denn es handelt sich bei den regulierten Netzen um natürliche Monopole, die für die Daseinsvorsorge benötigt werden und aus Erträgen der Energieversorgungsunternehmen finanziert worden sind, die seit Jahrzehnten in abgeschirmten Märkten gewirtschaftet haben. Soweit die Antragstellerin sich konkret gegen die Vorgabe des Verbots der Abschreibung unter Null wenden will, verkennt sie im Übrigen die verfassungsgerichtliche Prüfungsdichte bei Preisregulierungen. Diese ist angesichts des weiten wirtschafts- und sozialpolitischen Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers stark eingeschränkt, so dass sich Einzelheiten der Berechnung des Netzentgelts wie sie in den Netzentgeltverordnungen geregelt sind, grundsätzlich in dem Freiraum halten, der dem politischen Prozess und damit Zweckmäßigkeitserwägungen vorbehalten ist (BVerfG, B.v.13.09.2005 2 BvF 2/03, Rdnr. 237). Insoweit bestehen gegen das Verbot der Abschreibung unter Null keine Bedenken. Auf diese Weise will der Gesetzgeber sicherstellen, dass Netznutzer auch im Falle eines Eigentumswechsels über die Netzentgelte nicht nochmals mit den Kosten

von Anlagegütern belastet werden, die sie als Kunden des früheren Eigentümers bereits vollständig oder teilweise getragen haben.

72Auch der Einwand, das Verbot der Abschreibung unter Null verstoße gegen das Rückwirkungsverbot und den verfassungsrechtlich verankerten Vertrauensschutz, geht fehl. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein Fall "echter" Rückwirkung nicht vor. Eine solche Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann gegeben, wenn der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs einer Rechtsnorm auf einen Zeitpunkt festgelegt wird, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm gültig geworden ist, was nach dem Rechtsstaatsprinzip im Interesse des Vertrauensschutzes nachteilig Betroffener grundsätzlich verboten ist (BVerfGE 105, 17, 36 ff.; 97, 67, 78 f.; Sachs, GG, 4. A., Rdnr. 133 zu Art. 20 jew. m.w.N.). Demgegenüber betrifft die "unechte" tatbestandliche Rückwirkung nicht den zeitlichen, sondern den sachlichen Anwendungsbereich, da hier die Rechtsfolgen des Gesetzes erst nach der Verkündung der Norm eintreten, ihr Tatbestand indessen Sachverhalte erfasst, die bereits vor seiner Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (BVerfG a.a.O.). Sie ist vorbehaltlich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und einem vorrangigen Vertrauensschutz des Betroffenen grundsätzlich zulässig.

73Da die StromNEV die Einzelheiten der Berechnung der Netzentgelte ausschließlich für die Zukunft regelt, liegt ein Fall echter Rückwirkung ersichtlich nicht vor. Die Anwendung des § 6 StromNEV auf Netzübertragungen vor dem Inkrafttreten des EnWG und der dazu ergangenen StromNEV führt lediglich zu einer "unechten" Rückwirkung, der insbesondere ein gegenüber den Gemeinwohlinteressen vorrangiger Vertrauensschutz nicht entgegensteht. Einen solchen berechtigten Vertrauensschutz hat die Antragstellerin nicht aufzeigen können. Umstände, aufgrund derer sie darauf vertrauen konnte, dass sich der bei der Übernahme des Netzes gezahlte Kaufpreis durch die Entgelte der Netznutzer vollständig amortisieren werde, sind weder ersichtlich noch dargetan. (so auch OLG Koblenz ZNER 2007, 193, 194).

74Schließlich vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass § 6 Abs. 7 StromNEV gegen das höherrangige Recht des § 24 Satz 2 Nr. 4 EnWG i.V.m. § 21 Abs. 1, 2 EnWG verstößt. Ein solcher Verstoß ist von der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Dass das Verbot der Abschreibung unter Null dazu führt, dass der Netzbetreiber die für die Betriebs- und Versorgungssicherheit sowie die Funktionsfähigkeit der Netze notwendigen Investitionen nicht mehr tätigen kann, ist weder ersichtlich noch dargetan."

755.2.2. Der konkret vorgenommene Abschlag ist indessen deshalb unberechtigt, weil die Landesregulierungsbehörde seine Höhe auch im Beschwerdeverfahren nicht rechtfertigen konnte. Sie führt lediglich aus, dass sie dadurch dem Umstand habe Rechnung tragen wollen, dass bei einer Rückindizierung ein Abzug für die damit verbundenen Qualitätsverbesserungen, Kostenvorteile infolge von Mehrspartenverlegung oder größeren Mengeneinheiten, Verbesserungen der Oberflächenbeschaffenheit im Vergleich zum Errichtungszeitpunkt und für Instandhaltungsmaßnahmen, die zu sofort abzugsfähigem Aufwand geführt haben, erfolgen müsse. Zur Berechnung des konkreten Abzugs von 1/3 trägt sie indessen nichts substantielles vor.

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6. Tagesneuwertansatz bei Grundstücken

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78Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Beschwerde weiter zu Recht geltend, dass die Grundstücke für den auf die Eigenkapitalquote entfallenden Teil nicht mit ihren Anschaffungskosten, sondern mit Tagesneuwerten anzusetzen seien (vgl. Senat, Beschl. v. 11.07.2007, VI-3 Kart 17/07 (V) Bad Honnef Strom). Auch insoweit bleibt der Senat bei seiner bisherigen Rechtsprechung (a. A. OLG Frankfurt, ZNER 2007, 341, 343).

79Ohne Erfolg führt die Landesregulierungsbehörde die insoweit erfolgte Änderung der maßgeblichen Regelungen der Strom- wie auch der GasNEV an. Durch die Verordnung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2525) hat der Verordnungsgeber § 7 Abs. 1 Satz 3 und 4 StromNEV zwar dahingehend neu gefasst, dass Grundstücke nunmehr zu Anschaffungskosten anzusetzen sind und jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand in Ansatz zu bringen ist.

80Die Änderung der Rechtslage wirkt sich indessen auf die hier streitgegenständliche Genehmigungsperiode - 1. April bis zum 31. Dezember 2007 - nicht aus, weil die Änderung erst mit Wirkung zum 6. November 2007 in Kraft getreten ist. Wie mit den Beteiligten bereits in der Senatssitzung erörtert worden ist, kann bei der hier vorliegenden Konstellation einer Bescheidungsbeschwerde mit Rückwirkung auf den ursprünglichen Genehmigungszeitpunkt nicht die im Zeitpunkt der Neubescheidung geltende Rechtslage, sondern nur die zum ursprünglichen Genehmigungszeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich sein. Die Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ist grundsätzlich nur dann maßgeblich, wenn das materielle Recht nicht etwas anderes vorsieht. In dem hier zu entscheidenden Fall geht es indessen darum, dass sich nachträglich, also nach Erlass des Verwaltungsakts das Recht geändert hat. Ob dieses neue Recht den Anspruch erhebt, auch für die gerichtliche Beurteilung eines noch nach altem Recht erlassenen Verwaltungsakts maßgeblich zu sein, entscheiden die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden materiell-rechtlichen Rechtsvorschriften (BVerwGE 51, 15, 24; 97, 79, 81 f.; 120, 246 ff.; Wolff in: Sodann/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 90 ff. zu § 113; Kopp/Schenke, VwGO, Rn 217 zu § 113; Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. A., Rn 99 zu § 113). Für eine Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage kommt es dabei darauf an, ob durch das neue Recht ein bereits begründeter Anspruch verändert werden oder unberührt bleiben soll. Hier kommt ergänzend hinzu, dass es um die Bewertung eines zeitgebundenen Anspruchs geht. Durch die insoweit relevanten Vorschriften des EnWG und der Netzentgeltverordnungen ist die Bewertung des Netzentgeltanspruchs für die Kalkulationsperiode, also eines zeitlich gebundenen Vorgangs, nach Maßstäben vorgegeben, die zu dem betreffenden Zeitpunkt gelten und auf diese Weise den Beurteilungszeitpunkt fixieren. Dies spricht auch hier dafür, auf die Rechtslage jedenfalls im Zeitpunkt der ersten Verwaltungsentscheidung über den Antrag abzustellen, durch welche auch der Genehmigungszeitraum in Lauf gesetzt wird. Kommt es infolge des Gerichtsverfahrens zu einer erneuten rückwirkenden - Bescheidung des Antrags, so ist für diese - zweite - Behördenentscheidung die ursprüngliche Rechtslage maßgeblich.

81Von daher muss es im vorliegenden Fall für den gesamten Kalkulationszeitraum dabei bleiben, dass die (betriebsnotwendigen) Grundstücke mit ihren Tagesneuwerten anzusetzen sind. Anderes könnte nur dann gelten, wenn die StromNEV von Beginn an entsprechend ihrer neuen Fassung zu verstehen gewesen wäre. Das ist indes nicht der Fall. Zwar mag die Änderungsverordnung davon sprechen, dass die Änderung nur "zur Klarstellung" erfolgt sei. Von einer Klarstellung in dem Sinne, dass sich die Rechtslage in Bezug auf den Ansatz von Grundstücken nicht geändert hätte, sondern das bisher Geregelte nur verdeutlicht werde, kann jedoch bei näherer Betrachtung nicht ausgegangen werden, weil § 7 Abs. 1 S. 4 StromNEV n. F. mit der erstmalig eingeführten Mittelwertbildung zwischen Anfangs- und Endbestand zeigt, dass eine Neuregelung getroffen wurde.

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7. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

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Die weitergehenden Einwände gegen die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sind indessen unberechtigt.

85Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, dass die Landesregulierungsbehörde das zu verzinsende Eigenkapital zweimal auf 40 % begrenzt habe. Nach erneuter Prüfung hält der Senat an seiner den Beteiligten bekannten Rechtsprechung fest (vgl. Senat, ZNER 2007, 205, 206 f Vattenfall; zur GasNEV: Beschl. v. 11.07.2006, VI 3 Kart 459/06 (V) - Stadtwerke Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V) Bad Honnef (Gas)). Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände geben dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Im Übrigen sieht der Senat sich in seiner Rechtsprechung durch die klarstellende Änderung der Netzentgeltverordnungen bestätigt (BR-Drs. 417/2/07 vom 20.09.2007).

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Fehl geht auch der Einwand der Beschwerdeführerin, das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital sei nicht nur mit 4,8 % zu verzinsen, sondern um einen Risikozuschlag zu erhöhen. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV ist der übersteigende Anteil des Eigenkapitals "nominal wie Fremdkapital zu verzinsen". Hiermit ist grundsätzlich eine Verzinsung in Höhe der tatsächlichen Fremdkapitalzinsen des Netzbetreibers entsprechend § 5 Abs. 2 1. Hs. StromNEV gemeint. Eine Obergrenze findet diese Verzinsung entsprechend § 5 Abs. 2 2. Hs. StromNEV dahin, dass die Zinsen höchstens in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen sind. Um die Ermittlung der Obergrenze zu vereinfachen, hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung zu § 5 Abs. 2 StromNEV (BR-Drs. 245/05, S. 33) eine Auslegungsregel bereitgestellt, wonach als "kapitalmarktüblicher Zinssatz" der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrenditen festverzinslicher Emittenten angesehen werden kann. Dieser beträgt 4,8 % (vgl. Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank, Juli 2005, S. 36). Ein Risikozuschlag ist danach nicht geboten. Ein solcher ist vom Verordnungsgeber ersichtlich auch nicht gewollt. Eine wettbewerblich angemessene, nämlich wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung sieht § 7 StromNEV nur für das danach ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital vor. Allein bei 84

diesem muss sich die Verzinsung nicht nur an alternativen Anlagemöglichkeiten in wettbewerbsfähiger Weise, sondern auch an dem mit dem Netzbetrieb eingegangenen unternehmerischen Risiko orientieren. Dementsprechend sieht § 7 Abs. 4 StromNEV vor, dass der insoweit auf Neuanlagen entfallende Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Abs. 5 nicht überschreiten darf. Gleiches gilt für die Verzinsung des Eigenkapitalanteils von Altanlagen, die zusätzlich noch um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate zu ermäßigen ist. Die Verzinsung des überschießenden Anteils des Eigenkapitals hatte der Verordnungsgeber hingegen zunächst nicht vorgesehen. Bei ihr hat der Verordnungsgeber wie der Vergleich mit § 7 Abs. 5 StromNEV zeigt für die Zubilligung eines branchenspezifischen Risiko- oder Wagniszuschlags keinen Anlass gesehen (vgl. Senat, Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) Stadtwerke Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 472/06 (V) badenova; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 (V) - SWU Netze).

87

8. Kalkulatorische Gewerbesteuer

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Die von der Antragstellerin weiter beanstandete Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist von der Landesregulierungsbehörde nur insoweit neu zu vorzunehmen, als sich die ihr zugrunde zu legende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung durch die neu zu berechnenden Restwerte der übernommenen Anlagegüter und die mit Tagesneuwerten zu berücksichtigenden Grundstücke ändert. Die darüber hinaus angegriffenen Folgekürzungen haben aus den bereits dargelegten Gründen keinen Erfolg. Unbegründet ist die weiter erhobene Rüge, bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer habe die Landesregulierungsbehörde die gebotene Hinzurechnung der Scheingewinne (OLG Naumburg, Beschl. v. 02.05.2007, 1 W 24/06) und der hälftigen Dauerschuldzinsen unterlassen und den Abzug der Gewerbesteuer von sich selbst nicht zutreffend berücksichtigt. Eine Hinzurechnung der Scheingewinne und der hälftigen Dauerschuldzinsen kommt nach der Rechtsprechung des Senats, an der er weiterhin festhält, nicht in Betracht. Die nach § 8 S. 1 StromNEV anzusetzende Gewerbesteuer ist eine rein kalkulatorische Steuer, bei der Hinzurechnungen und Kürzungen i.S.d. §§ 8, 9 GewStG nicht vorgesehen sind. In Betracht kommt nur der in § 8 S. 2 StromNEV ausdrücklich angeordnete Abzug der Gewerbesteuer bei sich selbst, den die gegnerische Landesregulierungsbehörde rechtsfehlerfrei vorgenommen hat. § 7 StromNEV ermittelt fiktiv den Ertrag im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Als weitere kalkulatorische Kostenposition hat der Verordnungsgeber nur die Berücksichtigung der hieran anknüpfenden kalkulatorischen Gewerbesteuer anerkannt. Für diese hat er die Berücksichtigung des Insichabzugs angeordnet. Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewebesteuer ist daher der fiktiv ermittelte Ertrag die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung unter Berücksichtigung des Insichabzugs der Gewerbesteuer (vgl. OLG Koblenz, RdE 2007, 198, 205; zur StromNEV: Senat, ZNER 2007, 205, 208 Vattenfall; zur GasNEV: Senat, 89

Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) Stadtwerke Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 472/06 (V) badenova; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V) Bad Honnef (Gas)).

909. Im Umfang der rechtswidrigen Kürzungen ist das Preisblatt von der Landesregulierungsbehörde neu zu berechnen, so dass Spruchreife fehlt. Daher ist die Landesregulierungsbehörde entsprechend dem hilfsweise zu Ziffer 2 gestellten Antrag unter Aufhebung der erteilten Genehmigung zu verpflichten, über den Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Im Beschwerdeverfahren nach § 75 EnWG ist der Bescheidungsausspruch bei fehlender Spruchreife eines Verpflichtungsbegehrens entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig (Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 16 zu § 83; für §§ 63 ff GWB: Karsten Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., Rdnr. 19 zu § 71; Bechtold, GWB, 4. A., Rdnr. 5 zu § 71).

91Dabei hat die Neubescheidung für den Zeitraum der aufgehobenen Genehmigung - vom 1. April bis zum 31. Dezember 2007 -, also rückwirkend zu erfolgen, weil die Geltungsdauer der Genehmigung zu erhalten ist. Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die Genehmigung wird mit ihrem Erlass sofort vollziehbar, da eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Rechtsstellung muss dem Netzbetreiber, der sich ab Erteilung der Genehmigung darauf einstellen muss, dass mit diesem Wirkungszeitpunkt entweder das genehmigte oder das materiell zu genehmigende Entgelt wirksam wird, erhalten werden (so auch OLG Naumburg, - 1 W 25/06 - Beschluss vom 16. April 2007, Bl. 26 f. BA; OLG Koblenz W 605/06 Beschluss vom 4. Mai 2007, Bl. 40 BA).

9210. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da das Obsiegen der Antragstellerin verhältnismäßig geringfügig ist, hält der Senat es für angemessen, dass sie als Beschwerdeführerin und im Beschwerdeverfahren wesentlich unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Landesregulierungsbehörde sowie der weiterhin beteiligten Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

9311. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde gegen die Genehmigung verbundene Interesse schätzt der Senat auf das angegriffene Kürzungsvolumen mit 400.000 €.

C. 94

95Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung: 96

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 97

Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und - begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

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Anmerkungen zum Urteil