Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.04.2008
OLG Düsseldorf: gewerbesteuer, abschreibung, aufschiebende wirkung, herstellungskosten, verzinsung, bad, vertrauensschutz, aufwand, verwaltungsverfahren, rüge
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 78/07 (V)
Datum:
16.04.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 78/07 (V)
Nachinstanz:
Bundesgerichtshof, EnVR 39/08
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die
Landesregulierungsbehörde unter Aufhebung ihres
Genehmigungsbescheids vom 12. April 2007 - 421-38-20/21.1 -
verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin vom 31. Oktober 2005 mit
Wirkung vom 1. April 2007 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung
des Gerichts neu zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde wird
zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen
Landesregulierungsbehörde und der weiterhin beteiligten
Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 400.000 €
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
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Die Antragstellerin ist eine Konzerngesellschaft der Stadtwerke X. Sie betreibt das
örtliche Stromverteilungsnetz und versorgt vor allem X Kunden mit Strom.
3
Auf ihren Antrag vom 31. Oktober 2005 erteilte die gegnerische
Landesregulierungsbehörde ihr unter dem 12. April 2007 eine Genehmigung für die
Netzentgelte mit Rückwirkung zum 1. April 2007 sowie einer Laufzeit bis zum 31.
Dezember 2007, durch die sie allerdings verschiedene der geltend gemachten
Kostenpositionen kürzte.
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Gegen diesen ihr am 17. April 2007 zugestellten Bescheid hat die Antragstellerin am 18.
Mai 2007 Beschwerde eingelegt, mit der sie folgendes geltend macht:
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Die von der gegnerischen Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen
seien in Grund und Höhe nicht mit der StromNEV vereinbar und damit rechtswidrig.
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Unzutreffend sei die Annahme der gegnerischen Landesregulierungsbehörde, dass es
sich bei § 5 Abs. 3 und § 10 Abs. 1 StromNEV bezüglich der Kosten für Verlustenergie
um spezielle Regelungen im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV handele, so
dass gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr nicht in Ansatz gebracht werden könnten.
Unabhängig davon sei nicht nachvollziehbar, dass sie nur einen durchschnittlichen
Beschaffungspreis von 35 €/mw/h als Obergrenze für 2004 anerkenne. Insoweit
erschließe sich nicht, welches Energieversorgungsunternehmen in welchem
Zusammenhang einen derartig niedrigen Strompreis für die Beschaffung von
Verlustenergie aufgewendet habe und ob ein solcher Netzbetreiber mit ihr – der
Antragstellerin – vergleichbar wäre.
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Zu Unrecht habe die Landesregulierungsbehörde auch die Kosten für die Beschaffung
von Ausgleichsenergie deshalb nicht berücksichtigt, weil diese schon im
Tarifgenehmigungsverfahren berücksichtigt worden seien. Zwar habe sie diese Kosten
bereits im Rahmen der Genehmigung der Tarifpreisprüfung angeführt, indessen sei für
die Beurteilung der Anerkennungsfähigkeit der Kosten nicht das Jahr 2004, sondern die
gesicherten Erkenntnisse für das Jahr 2006 maßgeblich.
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Auch bei den Positionen der betrieblichen Kosten habe die Landesregulierungsbehörde
unrechtmäßige Kürzungen vorgenommen. Durch die von ihr vorgelegte Summen- und
Saldenliste habe sie alle getätigten Einnahmen und Ausgaben im Netzbetrieb
ausreichend nachgewiesen. Ein darüber hinaus gehender Nachweis anhand einzelner
Belege habe nicht lückenlos geführt werden bzw. hätte nur mit unverhältnismäßigem
Aufwand geführt werden können. Einzelne Kostenbestandteile seien anerkannt worden,
ohne dass dies im Ergebnis transparent sei. Allein daraus ergebe sich schon die
Fehlerhaftigkeit der Bescheidung.
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Rechtsfehlerhaft sei auch die Kürzung der letzten Abschreibungsrate, die entgegen der
Annahme der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung der Netzentgelte zu
berücksichtigen sei.
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Zu Unrecht habe sie auch bei dem Teil des Sachanlagevermögens, das durch eine
Teilnetzübernahme im Jahre 1996 von der Y erworben worden sei, auf die Summe der
Abschreibungen und kalkulatorischen Restwerte auf Basis der Anschaffungs- und
Herstellungskosten und auf Tagesneuwertbasis einen pauschalen Abschlag von 1/3
vorgenommen. Ihr – der Antragstellerin – sei es objektiv unmöglich, die historischen
Anschaffungs- und Herstellungskosten der übernommenen Netze zu benennen, denn
sie habe in einem gerichtlichen Verfahren gegen die Y erfolglos versucht, Auskunft über
die historischen Anschaffungskosten zu erlangen. Deshalb habe sie bei der
Rückindizierung die Wiederbeschaffungswerte heute noch vorhandener, genutzter und
nicht vollständig abgeschriebener Anlagen bezogen auf den Zeitpunkt der Übernahme
zugrunde gelegt und anhand der WIBERA Indexreihen zurückgerechnet. Der dann
vorgenommene Drittelabschlag sei unverhältnismäßig und unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Das Verbot der Abschreibung unter 0 sei
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verfassungswidrig, denn es verstoße gegen Grundrechte, gegen das
Rückwirkungsverbot, gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes sowie gegen
höherrangiges Recht.
Auch wenn sie – die Antragstellerin – einen Ansatz der Grundstücke zu
Tagesneuwerten nicht ausdrücklich beantragt habe, so habe sie doch – wie im
Schreiben vom 28.04.2006 (dort Seite 14) - stets die Ansicht vorgetragen, dass die
Grundstücke zu Tagesneuwerten zu berücksichtigen seien, was die
Landesregulierungsbehörde rechtsfehlerhaft unter Bezugnahme auf das Positionspapier
der Regulierungsbehörden stets abgelehnt habe. Wie sich aus der von ihr bereits im
Verwaltungsverfahren vorgelegten Auflistung der Grundstücke bewertet auf
Tagesneuwertbasis ergebe, erhöhe sich der anzuerkennende Kostenblock dann
deutlich.
12
Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sei rechtsfehlerhaft ermittelt. Die sog.
doppelte Quotierung sei ebenso unzulässig wie die kalkulatorische Verzinsung des die
zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils mit nur 4,8 %.
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Schließlich sei auch die Berechnungsweise der Gewerbesteuer rechtsfehlerhaft, da die
Regulierungsbehörde den Scheingewinn, die Hinzurechnungen und die In-sich-
Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst nicht hinreichend berücksichtigt
habe.
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Sie beantragt,
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1. den Genehmigungsbescheid vom 12. April 2007 insoweit aufzuheben, als die in
dem Bescheid genehmigten Netzentgelte die in dem Schreiben der
Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2005 beantragten Netzentgelte
unterschreiten sowie die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die
Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 1. April 2007 in demjenigen Umfang zu
erteilen, wie er im Antrag der Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2005
bezeichnet ist,
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2. hilfsweise zu 1. den Genehmigungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 12.
April 2007 insoweit aufzuheben, als die in dem Bescheid genehmigten
Netzentgelte die in dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2005
beantragten Netzentgelte unterschreiten sowie die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, eine Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 1. April 2007 unter
Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.
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Die Landesregulierungsbehörde bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie räumt
ein, dass sie bei einer Neuberechnung den bisher nicht anerkannten letzten Jahresring
zu berücksichtigen habe; im Übrigen verteidigt sie die angegriffene Entscheidung.
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Die entsprechend § 79 Abs. 2 EnWG beteiligte Bundesnetzagentur hat zu den
Fragenkomplexen Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie, Streichung
der kalkulatorischen Abschreibung für das letzte Nutzungsjahr 2004, Netzübernahme
und Ansatz der Grundstücke auf AK/HK-Basis Stellung genommen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen
den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen
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Verwaltungsvorgang der Landesregulierungsbehörde, den Hinweisbeschluss des
Senats vom 11. Februar 2008 und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.
B.
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Die zulässige Beschwerde hat – lediglich - Erfolg, soweit die Antragstellerin sich mit ihr
gegen die Nichtanerkennung des "letzten Jahresrings", die Kürzung der
kalkulatorischen Abschreibungen für das von ihr übernommene Teilnetz und die
Nichtberücksichtigung des Ansatzes von Tagesneuwerten bei Grundstücken wendet.
Insoweit wird die Landesregulierungsbehörde über den Antrag der Antragstellerin unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden haben. Im Übrigen ist
die Beschwerde unbegründet. Im Einzelnen:
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1. Verlustenergie
23
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Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die
Landesregulierungsbehörde die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie von
4,094 ct/kWh auf 3,5 ct/kW gekürzt hat. Für die Berücksichtigung der von der
Antragstellerin beantragten und mit Stellungnahmen vom 17.01.2006 sowie vom
11.09.2006 erläuterten Planwerte für das Jahr 2006 (Bl. 98 ff. VV sowie Bl. 201ff. VV)
war kein Raum. Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei § 10 Abs. 1
Satz 2 StromNEV nach Wortlaut und Systematik um eine gegenüber § 3 Abs. 1 Satz 5 2.
Hs. StromNEV vorrangige Sonderregelung, die den von der Antragstellerin im
Verwaltungsverfahren vorgenommenen Rückgriff auf gesicherte Erkenntnisse für das
Prognosejahr ausschließt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2006 –VI-3 Kart 289/06 (V)-
"Vattenfall", Bl. 11 BA; RdE 2006, 307, 310 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.07.2007 –
VI -3 Kart 17/07 (V), "Bad Honnef" Bl. 7 BA; Beschl. vom 24.10.2007, VI-3 Kart
26/07(V)). An dieser Rechtsauffassung hält der Senat weiter fest. Ohne Erfolg wendet
die Antragstellerin auch ein, die Landesregulierungsbehörde habe die Berechtigung des
von ihr in Ansatz gebrachten Beschaffungspreises nicht ausreichend nachgewiesen.
Insoweit verkennt sie die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast. Die
Landesregulierungsbehörde hat den ihr vorliegenden Durchschnittswert allein deshalb
angesetzt, weil die Antragstellerin auch auf die Rüge der mangelnden
Berücksichtigungsfähigkeit von Plankosten nicht dargelegt hat, dass sie sich bei der
Beschaffung der Verlustenergie effizient verhalten hat. Unabhängig davon haben die
Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur – wie der Senat bereits in dem
den Beteiligten bekannten Beschluss vom 24.10.2007 – VI-3 Kart 26/07 (V) ausgeführt
hat - zu dem in Ansatz gebrachten Beschaffungswert plausibel erläutert, dass er für die
der Bundesregulierung unterliegenden Verteilnetzbetreiber ermittelt worden ist, ohne die
vier großen Übertragungsnetzbetreiber mit einzubeziehen.
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2. Beschaffung von Ausgleichsenergie
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27
Zu Recht hat die Landesregulierungsbehörde auch die von der Antragstellerin geltend
gemachten Kosten für Ausgleichsenergie – zunächst von ihr als
Pauschalierungszuschlag für nichtleistungsgemessene Kleinkunden bezeichnet – nicht
berücksichtigt.
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Bei Kunden, deren Leistungswerte aus Gründen der Kosteneffizienz nicht gemessen,
sondern prognostiziert werden, müssen die Betreiber von Elektrizitätsverteilungsnetzen
ein geeignetes Verfahren zum Ausgleich ggfs. entstehender Abweichungen von den
standardisierten Lastprofilen festlegen, wobei sie die Wahl zwischen dem synthetischen
oder dem analytischen Verfahren haben. Bei letzterem entstehen keine Kosten für den
Netznutzer, bei ersterem ggfs. in Höhe der Leistungsabweichung. Da grundsätzlich nur
solche Kosten berücksichtigt werden können, die nachvollziehbar dargelegt und
nachgewiesen sind, müssen die Kosten für Ausgleichsenergie den Bestimmungen
hinsichtlich des Differenzbilanzkreises in der StromNEV entsprechen und es muss
nachgewiesen werden, dass ausschließlich Profilabweichungen von
Standardlastprofilen und nicht etwa Netzverluste oder Profilabweichungen von
Standardeinspeiseprofilen im Differenzbilanzkreis erfasst wurden. Darüberhinaus
müssen die zugrunde liegenden Kosten effizient sein, d.h. es können nur solche
Mengen und Kosten berücksichtigt werden, die einem effizienten Netzbetreiber
entsprechen.
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Die Antragstellerin hatte zunächst eine Pauschale in Höhe von 0,26 ct/kWh bezogen auf
die Jahresabnahmemenge der Lastprofilkunden mit kWh – entspricht € - angesetzt und
diese sodann während des Verwaltungsverfahrens auf 0,126 ct./kWh reduziert. Mit
Schreiben vom 5. April 2007 hat sie schließlich geltend gemacht, ihre konkreten
Differenzlastgangkosten beliefen sich auf €. Unter Berücksichtigung der o.g. Grundsätze
kann keine dieser Kostenpositionen anerkannt werden.
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Gemäß § 3 StromNEV sind für die Ermittlung der Netzentgelte die Netzkosten nach den
§§ 4-11 zusammen zu stellen. §§ 4 Abs. 2, 3 Abs. 1 Satz 5 1.HS. StromNEV bestimmen
weiter, dass zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu
erstellen ist, die von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die
Elektrizitätsübertragung und –verteilung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres
nach § 10 Abs. 3 des EnWG auszugehen hat. Abweichend von dieser Datengrundlage
können bei der Ermittlung der Kosten gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr
berücksichtigt werden (§ 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS. StromNEV).
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Welche Kosten die Antragstellerin im hier nach §§ 3 Abs. 1 Satz 5 1.HS., 4 Abs. 2
StromNEV maßgeblichen Geschäftsjahr 2004 für die Beschaffung von
Ausgleichsenergie aufgewandt hat, hat sie weder im Verwaltungs- noch im
Beschwerdeverfahren ausreichend dargelegt. Die ihr hierfür tatsächlich entstandenen
Kosten hat sie nicht beziffert, sondern nur auf der Grundlage pauschaler Annahmen
errechnet. Dabei hat sie zu dem zunächst geltend gemachten Ansatz von 0,26 ct/kWh
bezogen auf den gesamten Jahresverbrauch der Lastprofilkunden nur vorgetragen, dass
dieser "mit einem ausreichend bemessenen Unsicherheitsabschlag die Kosten für diese
Energielieferung des Vertriebs an den Netzbetrieb berücksichtigt". Hierbei handelte es
sich folglich ebenso wie bei den später auf eine Pauschale von 0,126 ct/kWh
reduzierten Differenzlastgangkosten - insgesamt € - um nach Grund und Höhe
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pauschalierte Kosten, denn sie hat weder den Umfang der konkret benötigten
Ausgleichsenergie noch die dafür entstandenen Kosten konkret dargelegt. Ohne Erfolg
führt sie weiter an, sie habe mit Schreiben vom 5. April 2007 die ihr im Jahre 2004
entstandenen Differenzlastgangkosten in Höhe von € für die konkrete Lastmenge von
kWh dargelegt, welche die Landesregulierungsbehörde ebenso wenig anerkannt habe.
In diesem Schreiben ist – nur - ausgeführt, dass sie den von ihr allerdings nunmehr
konkret ermittelten Differenzlastgang mit den Preisen bewertet habe, welche für die Y-
Regelzone auf der Internetseite der Yt veröffentlicht seien. Ein konkreter
Kostennachweis ist weder damit noch mit der im Beschwerdeverfahren vorgelegten
Bestätigung der A GmbH vom 15.02.2008 (Anlage Bf 3) erbracht. In letzterer heißt es
lediglich:
"Wir bestätigen Ihnen, dass der von Ihnen zur Verfügung gestellte Differenzlastgang
für das Jahr 2004 bewertet mit den entsprechenden Regelenergiepreisen für die
Regelzone Y zu fiktiven Regelenergiekosten i.H.v. € führen würde. Dies gilt unter der
Annahme, dass dieser Lastgang in einen Bilanzkreis eingestellt worden wäre, in den
ansonsten keine Energiemengen ein- oder ausgespeist werden. Die Z GmbH wurde
2004 von uns im Rahmen eines Vollstromliefervertrages beliefert, so dass alle
Regelenergiekosten über den Vollstromliefervertrag abgerechnet wurden."
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Auch damit hat sie ihr insoweit tatsächlich entstandene Kosten nicht nachgewiesen,
sondern nur eine von ihr errechnete Ausgleichsenergiemenge mit Preisen der Y
pauschaliert in Ansatz gebracht. Hierzu führt sie weiter lediglich aus, die Bewertung sei
zu Regelenergiepreisen erfolgt, da die Netzsparte kein Bilanzkreiskonto zu führen
gehabt und daher nicht unmittelbar Regelenergie von der A GmbH bezogen habe.
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Aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur in den bei ihr anhängigen
Genehmigungsverfahren der so gen. 1. Entgeltgenehmigungsrunde - als Obergrenze -
eine Pauschale in Höhe von 0,126 ct/kWh anerkannt hat, die sie allerdings im
Nachhinein als überhöht einschätzt, kann die Antragstellerin nichts für sich herleiten.
Für den Senat kommt es allein auf die gesetzliche Regelung und deren korrekte
Umsetzung an (s.a. OLG Stuttgart Beschluss vom 5. April 2007 – 202 EnWG 8/06 =
ZNER 2007, 194, 201).
35
Damit kommt es nicht weiter darauf an, ob – wie die Antragstellerin weiter geltend macht
– die Landesregulierungsbehörde die Kürzung rechtsfehlerhaft auch mit einer doppelten
Berücksichtigung der Kosten begründet hat. Hiergegen spricht allerdings, dass für die
Kalkulation der Netzentgelte nur auf Kostenpositionen des Jahres 2004 zurückgegriffen
wird, um diese in die Kalkulationsperiode "hereinzuprojizieren", so dass eine
unzulässige doppelte Berücksichtigung nicht erfolgen kann.
36
3. Sonstige betriebliche Kosten
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38
Auch die Rüge, die Landesregulierungsbehörde habe zu Unrecht die Position der
sonstigen betrieblichen Kosten gekürzt, geht im Ergebnis fehl.
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3.1. Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass dem Bescheid der
Landesregulierungsbehörde nicht ausreichend entnommen werden kann, wie sich die
von ihr zuerkannten sonstigen betrieblichen Kosten zusammensetzen und welche
Positionen folglich nicht berücksichtigt wurden. Die Landesregulierungsbehörde hat in
ihrem Bescheid unter dem Oberpunkt "a) Prüfung der geltend gemachten Kostenarten
im BAB" verschiedene Positionen erörtert. Sie hat dabei u.a. zu der Position "Wartung
und Instandhaltung" 1.5.10 ausgeführt, dass diese nur in Höhe von € durch die
Summen- und Saldenliste belegt sei und zu der Position "Sonstiges" (1.5.12), dass nur
der durch die Summen- und Saldenliste belegte Betrag in Höhe von € anerkannt werden
könne. Abschließend hat sie dann angeführt, dass Kosten in Höhe von € nicht im
erforderlichen Maße belegt worden seien.
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Damit genügt der Beschluss nicht dem gesetzlichen Erfordernis des § 73 Abs. 1 EnWG,
wonach die Entscheidung zu begründen ist. Wie der Senat schon in anderen bei ihm
anhängig gewesenen Beschwerdeverfahren ausgeführt hat, muss die Begründung der
Regulierungsentscheidung vollständig sein, d.h. sie muss die Prüfung der Entscheidung
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ermöglichen und die wesentlichen tatsächlichen
und rechtlichen Gründe enthalten, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen
haben. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, dass die tatsächlichen und
rechtlichen Gründe, welche die Entscheidung tragen, in überprüfbarer Form mitgeteilt
werden (Senatsbeschluss vom 24.10.2007, VI-3 Kart 472/06 (V) "badenova"; Kiecker in:
Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10.
A., Rdnr. 5 zu § 61 GWB). Diese Anforderungen an den Begründungsinhalt ergeben
sich schon aus Sinn und Zweck des verfassungsrechtlich gebotenen
Begründungserfordernisses. Die Begründung soll zunächst dem Betroffenen die
sachlichen und rechtlichen Gründe für die Entscheidung vermitteln und ihn von der
Richtigkeit der Entscheidung überzeugen oder ihm anderenfalls Kriterien für die
Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels an die Hand geben, zugleich aber
auch den Regelungsgegenstand und damit den Streitgegenstand der gerichtlichen
Nachprüfung eingrenzen sowie der Behörde selbst die Möglichkeit zur sorgfältigen
Ermittlung und Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Betroffenen geben (vgl.
nur: Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 5 zu § 39). Einer näheren Erläuterung hätte
es hier schon deshalb bedurft, weil die Regulierungsbehörde unstreitig innerhalb der
einzelnen Positionen Umgruppierungen vorgenommen und überdies Positionen
teilweise gekürzt oder nicht anerkannt hat.
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Nach dem ergänzenden Vorbringen der Beteiligten hatte der Begründungsmangel
allerdings ganz offensichtlich keinen Einfluss auf die Sachentscheidung, so dass er von
daher nicht zur Aufhebung führen kann (§ 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 46 VwVfG). Durch §
46 sollen solche Einwendungen ausgeschlossen werden, die - aus der Sicht eines
später erneut zu erlassenden gleich lautenden Verwaltungsakts - zu einer unnötigen
Aufhebung des Verwaltungsaktes führen würden (Meyer in: Knack, VwVfG, Rn. 15 zu §
46; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Rn. 27 zu § 46).
42
3.2. Die Antragstellerin hat auf entsprechenden Hinweis des Senats näher dargelegt,
welche Kosten von ihrer Position "sonstige betriebliche Kosten" erfasst sein sollen,
wobei Kürzungen ausweislich des Vergleichs zwischen der auszugsweisen Darstellung
aus dem Betriebsabrechnungsbogen im Schriftsatz vom 20. Februar 2008 (S. 8, Bl. 110
GA) und der Darstellung der von der Landesregulierungsbehörde anerkannten Kosten
nur bei den Positionen 1.5.10 – von € auf € - und 1.5.12 – von € auf € - erfolgt sind.
43
Nach der weiteren Aufstellung der Antragstellerin vom 12. März 2008 entfallen folgende
Kostenpositionen in dieser Höhe auf den Netzbereich:
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Kosten durch Verluste aus dem Abgang von Gegenständen des
Anlagevermögens in Höhe von €,
Kosten durch Werbung und Inserate in Höhe von €,
Kosten für andere Dienst- und Fremdleistungen in Höhe von insgesamt €,
und schließlich die übrigen sonstigen Aufwendungen in Höhe von insgesamt €.
45
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Von den zugrundeliegenden Kosten in Höhe von insgesamt € abzüglich von ihr
angerechneter aktivierter Eigenleistungen mit € = € hat sie im Erhebungsbogen € der
Position 1.5.10 – Wartung und Instandhaltung – und € der Position 1.5.12 – sonstiges –
zugeordnet.
47
Die Landesregulierungsbehörde hat – wie sie im Beschwerdeverfahren näher erläutert
hat – zum Teil eine davon abweichende Zuordnung vorgenommen, den Abzug für
aktivierte Eigenleistungen zugunsten der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen und
einige Positionen teilweise oder vollumfänglich nicht anerkannt.
48
Sie hat
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von den € der Position 1.5.10 der Antragstellerin (ohne Berücksichtigung der akt.
Eigenleistungen) € anerkannt und die übrigen € in die Position 1.5.12 umgruppiert
und dort auch anerkannt (im einzelnen: Gebäudereinigung, Glasreinigung,
sonstige Reinigung, Entsorgungskosten und Material für Verwaltungsgebäude)
von den sich danach ergebenden € der Position 1.5.12 (ohne Berücksichtigung
der aktivierten Eigenleistungen) hat sie € anerkannt. Nicht anerkannt hat sie die
Positionen Verluste aus dem Abgang von Sachanlagevermögen i.H.v. € sowie
Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, Aufwand Pensionäre,
Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier mit insgesamt €. Eine Kürzung hat sie
bei den Werbungskosten vorgenommen, von denen sie nur Insertionskosten mit €,
nicht aber Werbungskosten im Übrigen i.H.v. € berücksichtigt hat.
50
51
3.3. Diese Kürzungen sind in der Sache nicht zu beanstanden:
52
3.3.1. Soweit es die Verluste aus dem Abgang von Sachanlagevermögen angeht, sind
diese nach der Auffassung des Senats schon dem Grunde nach nicht
berücksichtigungsfähig. Eine Berücksichtigung der Differenz zwischen den bilanziellen
und kalkulatorischen Verlusten aus einem vorzeitigen Anlagenabgang sieht die
StromNEV nicht vor.
53
Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG werden die Entgelte für die Netznutzung auf der
Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell
vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von
Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen,
wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals
gebildet. Die Ermittlung der Netzkosten und der Netzentgelte erfolgt nach § 3 Abs. 1
Satz 5 StromNEV grundsätzlich auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen
Geschäftsjahres. Nach § 4 Abs. 2 StromNEV ist ausgehend von den Gewinn- und
Verlustrechnungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres eine kalkulatorische
Rechnung zu erstellen, wobei sich die Netzkosten zum einen aus pagatorischen – d.h.
in der Vergangenheit tatsächlich entstandenen – Kosten und rein kalkulatorischen
Kosten zusammensetzen. Zu den pagatorischen Kosten gehören die aufwandsgleichen
Kosten des § 5 StromNEV. Als rein kalkulatorische Kosten werden hingegen u.a. die
kalkulatorischen Abschreibungen berücksichtigt, durch welche die Wertminderung der
betriebsnotwendigen Anlagegüter als Kostenposition in Ansatz gebracht wird, um so
einen langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Netzbetrieb zu
gewährleisten. Sie treten – wie § 6 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ausdrücklich vorschreibt –
an die Stelle der entsprechenden bilanziellen Abschreibungen und knüpfen nach § 6
Abs. 5 StromNEV an eine in Anlage 1 zur StromNEV für die verschiedenen
Anlagegruppen festgelegte betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer an. Damit ist nach der
Systematik der StromNEV kein Raum für die Berücksichtigung außerplanmäßiger
Abschreibungen, die durch eine tatsächlich kürzere Nutzungsdauer entstehen.
54
3.3.2. Die Kürzung des Betrags von insgesamt € für Spenden, freiwillige soziale
Aufwendungen, Aufwand Pensionäre, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier ist
darauf zurückzuführen, dass die Antragstellerin im Verwaltungsverfahren trotz der
Aufforderung der Landesregulierungsbehörde vom 13. Februar 2007 nicht nachprüfbar –
nämlich detailliert – aufgeschlüsselt und nachgewiesen hat, aus welchen einzelnen
Aufwendungen sich die BAB-Position 1.5.12. zusammensetzt (Bl. 388 VV). Die Prüfung,
ob und inwieweit Aufwendungen dem Netzbereich mit welchem Schlüssel zuzuordnen
sind und ob sie auch bei einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber
angefallen wären, ist jedoch nur bei einem detaillierten Kostennachweis möglich.
55
3.3.3. Auch die Kürzung der Werbungskosten ist nicht zu beanstanden. Wie die
Landesregulierungsbehörde erläutert hat, hat sie Insertionskosten nur mit €, nicht aber
Werbungskosten im Übrigen i.H.v. € berücksichtigt. Da auch hier ein ausreichend
detaillierter Nachweis nicht erfolgt war, hat sie den geltend gemachten Betrag hilfsweise
dergestalt jedenfalls mit einem Prozentsatz anerkannt, indem sie den Gesamtaufwand
zum auf das Stromnetz entfallenden Gesamtbetrag ins Verhältnis gesetzt und diesen
Quotienten auf das einzelne Sachkonto angewandt hat, um eine Berücksichtigung mit 0
zu vermeiden. Hier gilt nichts anderes als oben für die Position Verlustenergie
ausgeführt.
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3.3.4. Dass die Position 1.5.9. – Bewirtung und Geschenke – mit € nicht berücksichtigt
worden ist, rügt die Antragstellerin ebenfalls ohne Erfolg. Sie selbst hatte – wie sie
bereits in der Beschwerdebegründung (S. 8, Bl. 30 GA) und erneut im Schriftsatz vom
20. Februar 2008 (S. 10, Bl. 112 GA) eingeräumt hat – diese aus dem BAB
herausgenommen, da die Landesregulierungsbehörde im Verwaltungsverfahren
signalisiert hatte, diese nicht anerkennen zu wollen, weil die Verursachung durch den
Netzbetrieb nicht ersichtlich sei.
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4. Nichtanerkennung des letzten Jahresrings
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Mit Recht beanstandet die Antragstellerin, dass die Landesregulierungsbehörde –
unstreitig - die kalkulatorische Bewertung des Sachanlagevermögens gekürzt hat,
indem sie den so genannten "letzten Jahresring" 2004 für solche Anlagegüter nicht
berücksichtigt hat, deren Abschreibung im Jahre 2004 ausgelaufen ist, um so eine
Doppelabschreibung zu vermeiden. Die Landesregulierungsbehörde erkennt diesen
Punkt an und stellt klar, dass sie bei einer Neuberechnung entsprechend der
Rechtsprechung des Senats die Abschreibungen im letzten Jahresring berücksichtigen
wird. (Bl. 73 GA)
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5. Netzübernahme
62
63
Teilweisen Erfolg hat die Beschwerde auch, soweit sie sich gegen die Kürzung der
kalkulatorischen Abschreibungen im Zusammenhang mit der Übernahme des Netzes im
Jahre 1996 wendet.
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5.1. Dass die Regulierungsbehörde hinsichtlich der von der Antragstellerin in den
Jahren 1996 übernommenen Teilnetze den Ansatz aktivierter Kaufpreise nicht
anerkannt hat, ist allerdings nicht zu beanstanden. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StromNEV
definiert die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten als die im Zeitpunkt
ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten, die über
Netzentgelte verdient werden dürfen. Da Änderungen der bilanziellen Anschaffungs-
und Herstellungskosten im Verlauf der Nutzung grundsätzlich ohne Einfluss auf die
historischen Anschaffungs-und Herstellungskosten sind, kann der Kaufpreis nicht statt
ihrer in Ansatz gebracht werden.
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5.2. Die Kürzung der Abschreibungen für die durch Rückindizierung ermittelten
Anschaffungs- und Herstellungskosten der im Jahre 1996 übernommenen Anlagegüter
sowie die Kürzung der diesbezüglichen Restwerte um pauschale 1/3 ist indessen nach
der Rechtsprechung des Senats unberechtigt (vgl. nur: Beschlüsse vom 11.07.2007 - VI-
3 Kart 17/07 (V) "Bad Honnef", Bl. 11 BA; vom 24.10.2007, VI -3 Kart 26/07 (V) "BEW
Netze")).
66
5.2.1. Ohne Erfolg macht sie allerdings geltend, eine Kürzung dürfe schon dem Grunde
nach nicht erfolgen, weil hier in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 3 Satz 3
StromNEV die Anschaffungs- und Herstellungskosten im Wege der Rückindizierung zu
ermitteln seien und dabei das Verbot der Abschreibung unter Null keine Geltung haben
könne, da § 6 Abs. 6 i.V.m. Abs. 7 StromNEV verfassungswidrig sei.
67
Zu dieser Rüge hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 2007 –
VI-3 Kart 26/07 (V) – folgendes ausgeführt:
68
"Einen Verstoß gegen Art. 12 und 14 GG vermag der Senat ungeachtet der Frage der
Grundrechtsfähigkeit öffentlicher oder gemischtwirtschaftlicher Unternehmen nicht
festzustellen.
69
Dass der Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG durch das Verbot von
Abschreibungen unter Null im Rahmen der Entgeltkalkulation tangiert wird, ist schon
nicht zu erkennen. Art. 14 GG gewährleistet lediglich das Recht, Sach- und
Geldeigentum zu besitzen, zu nutzen, es zu verwalten und darüber zu verfügen.
Geschützt werden damit nur Rechtspositionen, die Rechtssubjekten bereits zustehen,
nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten, denn eine
allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen lässt sich aus Art. 14 GG
nicht ableiten (BVerfGE 68, 193, 222 f.; 105, 17, 30 f.). Von daher berühren hoheitlich
bewirkte Minderungen des Tausch- oder Marktwerts eines Eigentumsguts in der Regel
nicht das Eigentumsgrundrecht. Ob etwas anderes dann gelten muss, wenn die
Existenz der Netzbetreiber durch die streitgegenständliche Regelung gefährdet würde,
mag dahinstehen. Solches ist weder ersichtlich noch konkret geltend gemacht.
70
Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die durch Art. 12 GG geschützte
Berufsausübungsfreiheit unzulässig eingeschränkt wird, was von der Antragstellerin
auch nicht näher ausgeführt wird. Die Regulierung der Netzentgelte greift zwar in die
Freiheit der Netzbetreiber ein, das Entgelt für die Durchleitung durch das Netz selbst
festsetzen oder mit den Interessenten aushandeln zu können. Indessen ist dieser
Eingriff durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Ziel der
Netzregulierung ist es, die Voraussetzungen für funktionierenden Wettbewerb auf den
vor- und nachgelagerten Märkten für Elektrizität und Gas zu schaffen (s. nur: BT-Drs.
15/3917, S. 47), wobei der Gesetzgeber der Gesetzgeber die Vorgaben der Elektrizitäts-
sowie der Erdgasbinnenmarktrichtlinie umsetzen musste. Das Erfordernis einer
Entgeltberechnung, die auf die Betriebsführung eines effizienten und strukturell
vergleichbaren Netzbetreibers bezogen ist, ist geeignet, einen funktionierenden
Wettbewerb im Elektrizitäts- und Gasbinnenmarkt zu schaffen. Die Preisregulierung ist
auch erforderlich, da keine Maßnahmen ersichtlich sind, die für die regulierten
Unternehmen milder wären und trotzdem gleich wirksam zur Erreichung des
angestrebten Ziels beitrügen. Schließlich ist die Preisregulierung den Betroffenen auch
zuzumuten, denn es handelt sich bei den regulierten Netzen um natürliche Monopole,
die für die Daseinsvorsorge benötigt werden und aus Erträgen der
Energieversorgungsunternehmen finanziert worden sind, die seit Jahrzehnten in
abgeschirmten Märkten gewirtschaftet haben. Soweit die Antragstellerin sich konkret
gegen die Vorgabe des Verbots der Abschreibung unter Null wenden will, verkennt sie
im Übrigen die verfassungsgerichtliche Prüfungsdichte bei Preisregulierungen. Diese ist
angesichts des weiten wirtschafts- und sozialpolitischen Gestaltungsspielraums des
Gesetzgebers stark eingeschränkt, so dass sich Einzelheiten der Berechnung des
Netzentgelts wie sie in den Netzentgeltverordnungen geregelt sind, grundsätzlich in
dem Freiraum halten, der dem politischen Prozess und damit
Zweckmäßigkeitserwägungen vorbehalten ist (BVerfG, B.v.13.09.2005 – 2 BvF 2/03,
Rdnr. 237). Insoweit bestehen gegen das Verbot der Abschreibung unter Null keine
Bedenken. Auf diese Weise will der Gesetzgeber sicherstellen, dass Netznutzer auch im
Falle eines Eigentumswechsels über die Netzentgelte nicht nochmals mit den Kosten
71
von Anlagegütern belastet werden, die sie als Kunden des früheren Eigentümers bereits
vollständig oder teilweise getragen haben.
Auch der Einwand, das Verbot der Abschreibung unter Null verstoße gegen das
Rückwirkungsverbot und den verfassungsrechtlich verankerten Vertrauensschutz, geht
fehl. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein Fall "echter" Rückwirkung
nicht vor. Eine solche Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts nur dann gegeben, wenn der Beginn des zeitlichen
Anwendungsbereichs einer Rechtsnorm auf einen Zeitpunkt festgelegt wird, der vor dem
Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm gültig geworden ist, was nach dem Rechtsstaatsprinzip
im Interesse des Vertrauensschutzes nachteilig Betroffener grundsätzlich verboten ist
(BVerfGE 105, 17, 36 ff.; 97, 67, 78 f.; Sachs, GG, 4. A., Rdnr. 133 zu Art. 20 jew.
m.w.N.). Demgegenüber betrifft die "unechte" tatbestandliche Rückwirkung nicht den
zeitlichen, sondern den sachlichen Anwendungsbereich, da hier die Rechtsfolgen des
Gesetzes erst nach der Verkündung der Norm eintreten, ihr Tatbestand indessen
Sachverhalte erfasst, die bereits vor seiner Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind
(BVerfG a.a.O.). Sie ist vorbehaltlich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und
einem vorrangigen Vertrauensschutz des Betroffenen grundsätzlich zulässig.
72
Da die StromNEV die Einzelheiten der Berechnung der Netzentgelte ausschließlich für
die Zukunft regelt, liegt ein Fall echter Rückwirkung ersichtlich nicht vor. Die
Anwendung des § 6 StromNEV auf Netzübertragungen vor dem Inkrafttreten des EnWG
und der dazu ergangenen StromNEV führt lediglich zu einer "unechten" Rückwirkung,
der insbesondere ein gegenüber den Gemeinwohlinteressen vorrangiger
Vertrauensschutz nicht entgegensteht. Einen solchen berechtigten Vertrauensschutz hat
die Antragstellerin nicht aufzeigen können. Umstände, aufgrund derer sie darauf
vertrauen konnte, dass sich der bei der Übernahme des Netzes gezahlte Kaufpreis
durch die Entgelte der Netznutzer vollständig amortisieren werde, sind weder ersichtlich
noch dargetan. (so auch OLG Koblenz ZNER 2007, 193, 194).
73
Schließlich vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass § 6 Abs. 7 StromNEV
gegen das höherrangige Recht des § 24 Satz 2 Nr. 4 EnWG i.V.m. § 21 Abs. 1, 2 EnWG
verstößt. Ein solcher Verstoß ist von der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Dass das
Verbot der Abschreibung unter Null dazu führt, dass der Netzbetreiber die für die
Betriebs- und Versorgungssicherheit sowie die Funktionsfähigkeit der Netze
notwendigen Investitionen nicht mehr tätigen kann, ist weder ersichtlich noch dargetan."
74
5.2.2. Der konkret vorgenommene Abschlag ist indessen deshalb unberechtigt, weil die
Landesregulierungsbehörde seine Höhe auch im Beschwerdeverfahren nicht
rechtfertigen konnte. Sie führt lediglich aus, dass sie dadurch dem Umstand habe
Rechnung tragen wollen, dass bei einer Rückindizierung ein Abzug für die damit
verbundenen Qualitätsverbesserungen, Kostenvorteile infolge von
Mehrspartenverlegung oder größeren Mengeneinheiten, Verbesserungen der
Oberflächenbeschaffenheit im Vergleich zum Errichtungszeitpunkt und für
Instandhaltungsmaßnahmen, die zu sofort abzugsfähigem Aufwand geführt haben,
erfolgen müsse. Zur Berechnung des konkreten Abzugs von 1/3 trägt sie indessen
nichts substantielles vor.
75
76
6. Tagesneuwertansatz bei Grundstücken
77
Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Beschwerde weiter zu Recht geltend, dass die
Grundstücke für den auf die Eigenkapitalquote entfallenden Teil nicht mit ihren
Anschaffungskosten, sondern mit Tagesneuwerten anzusetzen seien (vgl. Senat,
Beschl. v. 11.07.2007, VI-3 Kart 17/07 (V) – Bad Honnef Strom). Auch insoweit bleibt der
Senat bei seiner bisherigen Rechtsprechung (a. A. OLG Frankfurt, ZNER 2007, 341,
343).
78
Ohne Erfolg führt die Landesregulierungsbehörde die insoweit erfolgte Änderung der
maßgeblichen Regelungen der Strom- wie auch der GasNEV an. Durch die Verordnung
zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der
Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2525) hat der Verordnungsgeber
§ 7 Abs. 1 Satz 3 und 4 StromNEV zwar dahingehend neu gefasst, dass Grundstücke
nunmehr zu Anschaffungskosten anzusetzen sind und jeweils der Mittelwert aus
Jahresanfangs- und Jahresendbestand in Ansatz zu bringen ist.
79
Die Änderung der Rechtslage wirkt sich indessen auf die hier streitgegenständliche
Genehmigungsperiode - 1. April bis zum 31. Dezember 2007 - nicht aus, weil die
Änderung erst mit Wirkung zum 6. November 2007 in Kraft getreten ist. Wie mit den
Beteiligten bereits in der Senatssitzung erörtert worden ist, kann bei der hier
vorliegenden Konstellation einer Bescheidungsbeschwerde mit Rückwirkung auf den
ursprünglichen Genehmigungszeitpunkt nicht die im Zeitpunkt der Neubescheidung
geltende Rechtslage, sondern nur die zum ursprünglichen Genehmigungszeitpunkt
geltende Rechtslage maßgeblich sein. Die Rechtslage im Zeitpunkt der
Behördenentscheidung ist grundsätzlich nur dann maßgeblich, wenn das materielle
Recht nicht etwas anderes vorsieht. In dem hier zu entscheidenden Fall geht es
indessen darum, dass sich nachträglich, also nach Erlass des Verwaltungsakts das
Recht geändert hat. Ob dieses neue Recht den Anspruch erhebt, auch für die
gerichtliche Beurteilung eines noch nach altem Recht erlassenen Verwaltungsakts
maßgeblich zu sein, entscheiden die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
geltenden materiell-rechtlichen Rechtsvorschriften (BVerwGE 51, 15, 24; 97, 79, 81 f.;
120, 246 ff.; Wolff in: Sodann/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 90 ff. zu § 113; Kopp/Schenke,
VwGO, Rn 217 zu § 113; Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. A., Rn 99
zu § 113). Für eine Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage kommt es dabei darauf an,
ob durch das neue Recht ein bereits begründeter Anspruch verändert werden oder
unberührt bleiben soll. Hier kommt ergänzend hinzu, dass es um die Bewertung eines
zeitgebundenen Anspruchs geht. Durch die insoweit relevanten Vorschriften des EnWG
und der Netzentgeltverordnungen ist die Bewertung des Netzentgeltanspruchs für die
Kalkulationsperiode, also eines zeitlich gebundenen Vorgangs, nach Maßstäben
vorgegeben, die zu dem betreffenden Zeitpunkt gelten und auf diese Weise den
Beurteilungszeitpunkt fixieren. Dies spricht auch hier dafür, auf die Rechtslage
jedenfalls im Zeitpunkt der ersten Verwaltungsentscheidung über den Antrag
abzustellen, durch welche auch der Genehmigungszeitraum in Lauf gesetzt wird. Kommt
es infolge des Gerichtsverfahrens zu einer erneuten – rückwirkenden - Bescheidung des
Antrags, so ist für diese - zweite - Behördenentscheidung die ursprüngliche Rechtslage
maßgeblich.
80
Von daher muss es im vorliegenden Fall für den gesamten Kalkulationszeitraum dabei
bleiben, dass die (betriebsnotwendigen) Grundstücke mit ihren Tagesneuwerten
anzusetzen sind. Anderes könnte nur dann gelten, wenn die StromNEV von Beginn an
entsprechend ihrer neuen Fassung zu verstehen gewesen wäre. Das ist indes nicht der
Fall. Zwar mag die Änderungsverordnung davon sprechen, dass die Änderung nur "zur
Klarstellung" erfolgt sei. Von einer Klarstellung in dem Sinne, dass sich die Rechtslage
in Bezug auf den Ansatz von Grundstücken nicht geändert hätte, sondern das bisher
Geregelte nur verdeutlicht werde, kann jedoch bei näherer Betrachtung nicht
ausgegangen werden, weil § 7 Abs. 1 S. 4 StromNEV n. F. mit der erstmalig
eingeführten Mittelwertbildung zwischen Anfangs- und Endbestand zeigt, dass eine
Neuregelung getroffen wurde.
81
7. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung
82
83
Die weitergehenden Einwände gegen die Berechnung der kalkulatorischen
Eigenkapitalverzinsung sind indessen unberechtigt.
84
Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, dass die Landesregulierungsbehörde das zu
verzinsende Eigenkapital zweimal auf 40 % begrenzt habe. Nach erneuter Prüfung hält
der Senat an seiner den Beteiligten bekannten Rechtsprechung fest (vgl. Senat, ZNER
2007, 205, 206 f – Vattenfall; zur GasNEV: Beschl. v. 11.07.2006, VI 3 Kart 459/06 (V) -
Stadtwerke Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V) – Bad Honnef (Gas)).
Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände geben dem Senat keinen Anlass
zu einer abweichenden Beurteilung. Im Übrigen sieht der Senat sich in seiner
Rechtsprechung durch die klarstellende Änderung der Netzentgeltverordnungen
bestätigt (BR-Drs. 417/2/07 vom 20.09.2007).
85
Fehl geht auch der Einwand der Beschwerdeführerin, das die zugelassene
Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital sei nicht nur mit 4,8 % zu verzinsen,
sondern um einen Risikozuschlag zu erhöhen. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV ist der
übersteigende Anteil des Eigenkapitals "nominal wie Fremdkapital zu verzinsen".
Hiermit ist grundsätzlich eine Verzinsung in Höhe der tatsächlichen Fremdkapitalzinsen
des Netzbetreibers entsprechend § 5 Abs. 2 1. Hs. StromNEV gemeint. Eine
Obergrenze findet diese Verzinsung entsprechend § 5 Abs. 2 2. Hs. StromNEV dahin,
dass die Zinsen höchstens in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare
Kreditaufnahmen einzustellen sind. Um die Ermittlung der Obergrenze zu vereinfachen,
hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung zu § 5 Abs. 2 StromNEV
(BR-Drs. 245/05, S. 33) eine Auslegungsregel bereitgestellt, wonach als
"kapitalmarktüblicher Zinssatz" der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre
bezogene Durchschnitt der Umlaufrenditen festverzinslicher Emittenten angesehen
werden kann. Dieser beträgt 4,8 % (vgl. Kapitalmarktstatistik der Deutschen
Bundesbank, Juli 2005, S. 36). Ein Risikozuschlag ist danach nicht geboten. Ein solcher
ist vom Verordnungsgeber ersichtlich auch nicht gewollt. Eine wettbewerblich
angemessene, nämlich wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung sieht § 7
StromNEV nur für das danach ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital vor. Allein bei
86
diesem muss sich die Verzinsung nicht nur an alternativen Anlagemöglichkeiten in
wettbewerbsfähiger Weise, sondern auch an dem mit dem Netzbetrieb eingegangenen
unternehmerischen Risiko orientieren. Dementsprechend sieht § 7 Abs. 4 StromNEV
vor, dass der insoweit auf Neuanlagen entfallende Eigenkapitalzinssatz den auf die
letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der
Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines
angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer
Wagnisse nach Abs. 5 nicht überschreiten darf. Gleiches gilt für die Verzinsung des
Eigenkapitalanteils von Altanlagen, die zusätzlich noch um den auf die letzten zehn
abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate zu
ermäßigen ist. Die Verzinsung des überschießenden Anteils des Eigenkapitals hatte der
Verordnungsgeber hingegen zunächst nicht vorgesehen. Bei ihr hat der
Verordnungsgeber – wie der Vergleich mit § 7 Abs. 5 StromNEV zeigt – für die
Zubilligung eines branchenspezifischen Risiko- oder Wagniszuschlags keinen Anlass
gesehen (vgl. Senat, Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke
Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 472/06 (V) – badenova; Beschl. v.
24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 (V) - SWU Netze).
8. Kalkulatorische Gewerbesteuer
87
88
Die von der Antragstellerin weiter beanstandete Berechnung der kalkulatorischen
Gewerbesteuer ist von der Landesregulierungsbehörde nur insoweit neu zu
vorzunehmen, als sich die ihr zugrunde zu legende kalkulatorische
Eigenkapitalverzinsung durch die neu zu berechnenden Restwerte der übernommenen
Anlagegüter und die mit Tagesneuwerten zu berücksichtigenden Grundstücke ändert.
Die darüber hinaus angegriffenen Folgekürzungen haben aus den bereits dargelegten
Gründen keinen Erfolg. Unbegründet ist die weiter erhobene Rüge, bei der
kalkulatorischen Gewerbesteuer habe die Landesregulierungsbehörde die gebotene
Hinzurechnung der Scheingewinne (OLG Naumburg, Beschl. v. 02.05.2007, 1 W 24/06)
und der hälftigen Dauerschuldzinsen unterlassen und den Abzug der Gewerbesteuer
von sich selbst nicht zutreffend berücksichtigt. Eine Hinzurechnung der Scheingewinne
und der hälftigen Dauerschuldzinsen kommt nach der Rechtsprechung des Senats, an
der er weiterhin festhält, nicht in Betracht. Die nach § 8 S. 1 StromNEV anzusetzende
Gewerbesteuer ist eine rein kalkulatorische Steuer, bei der Hinzurechnungen und
Kürzungen i.S.d. §§ 8, 9 GewStG nicht vorgesehen sind. In Betracht kommt nur der in §
8 S. 2 StromNEV ausdrücklich angeordnete Abzug der Gewerbesteuer bei sich selbst,
den die gegnerische Landesregulierungsbehörde rechtsfehlerfrei vorgenommen hat. § 7
StromNEV ermittelt fiktiv den Ertrag im Wege einer kalkulatorischen
Eigenkapitalverzinsung. Als weitere kalkulatorische Kostenposition hat der
Verordnungsgeber – nur – die Berücksichtigung der hieran anknüpfenden
kalkulatorischen Gewerbesteuer anerkannt. Für diese hat er die Berücksichtigung des
Insichabzugs angeordnet. Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewebesteuer
ist daher der fiktiv ermittelte Ertrag – die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – unter
Berücksichtigung des Insichabzugs der Gewerbesteuer (vgl. OLG Koblenz, RdE 2007,
198, 205; zur StromNEV: Senat, ZNER 2007, 205, 208 – Vattenfall; zur GasNEV: Senat,
89
Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover; Beschl. v.
24.10.2007, VI-3 Kart 472/06 (V) – badenova; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 16/07 (V)
– Bad Honnef (Gas)).
9. Im Umfang der rechtswidrigen Kürzungen ist das Preisblatt von der
Landesregulierungsbehörde neu zu berechnen, so dass Spruchreife fehlt. Daher ist die
Landesregulierungsbehörde entsprechend dem hilfsweise zu Ziffer 2 gestellten Antrag
unter Aufhebung der erteilten Genehmigung zu verpflichten, über den
Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Senats erneut zu entscheiden. Im Beschwerdeverfahren nach § 75 EnWG ist der
Bescheidungsausspruch bei fehlender Spruchreife eines Verpflichtungsbegehrens
entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig (Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 16 zu §
83; für §§ 63 ff GWB: Karsten Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., Rdnr. 19
zu § 71; Bechtold, GWB, 4. A., Rdnr. 5 zu § 71).
90
Dabei hat die Neubescheidung für den Zeitraum der aufgehobenen Genehmigung - vom
1. April bis zum 31. Dezember 2007 -, also rückwirkend zu erfolgen, weil die
Geltungsdauer der Genehmigung zu erhalten ist. Die Rechtmäßigkeit des
Netznutzungsentgelts steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die
Regulierungsbehörde. Die Genehmigung wird mit ihrem Erlass sofort vollziehbar, da
eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Rechtsstellung muss dem
Netzbetreiber, der sich ab Erteilung der Genehmigung darauf einstellen muss, dass mit
diesem Wirkungszeitpunkt entweder das genehmigte oder das materiell zu
genehmigende Entgelt wirksam wird, erhalten werden (so auch OLG Naumburg, - 1 W
25/06 - Beschluss vom 16. April 2007, Bl. 26 f. BA; OLG Koblenz – W 605/06 –
Beschluss vom 4. Mai 2007, Bl. 40 BA).
91
10. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da das Obsiegen der
Antragstellerin verhältnismäßig geringfügig ist, hält der Senat es für angemessen, dass
sie als Beschwerdeführerin und im Beschwerdeverfahren wesentlich unterlegene Partei
die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Landesregulierungsbehörde sowie
der weiterhin beteiligten Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen
Auslagen zu erstatten hat.
92
11. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre
Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der
Beschwerde gegen die Genehmigung verbundene Interesse schätzt der Senat auf das
angegriffene Kürzungsvolumen mit 400.000 €.
93
C.
94
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).
95
Rechtsmittelbelehrung:
96
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von
einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474
97
Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser
Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem
Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)
einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit
der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des
Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre
Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel
angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -
begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein
Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der
Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).