Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-24 U 82/09

OLG Düsseldorf (treu und glauben, eigenes verschulden, höhe, zpo, ergebnis, aufrechnung, verbindung, richtlinie, stichtag, zuschuss)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 82/09
Datum:
01.03.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-24 U 82/09
Vorinstanz:
Landgericht Duisburg, 1 O 465/07
Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-
schlussverfahren zurückzuweisen.
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist
von
z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
3. Der am 01. Dezember 2009 geplante Senatstermin entfällt.
G r ü n d e
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I. Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das
Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung rückständiger Mieten
(46.255,85 nebst Zinsen) verurteilt. Die dagegen vorgebrachten Berufungseinwände
rechtfertigen keine der Beklagten günstigere Entscheidung. Es geht um drei
Streitkomplexe, nämlich
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die Befugnis der Beklagten zur Aufrechnung gegen die geltend gemachten
Mietrückstände der Monate Februar bis Mai 2006 (2.095,24 € + 5.761,90 € +
7.875,14 € + 7.875,14 €) und eines Rückstandteils für den Monat Juni 2006
(1.392,58 €) in Höhe von insgesamt 25.000,00 EUR mit dem geltend gemachten
Gegenanspruch (Investitionskostenzuschuss) in gleicher Höhe (künftig:
Zuschuss),
die Befugnis der Klägerin, ab 01. September 2006 (nach Ablauf der ersten neun
Monate seit Übernahme der Mietsache) statt der bis dahin vereinbarten variablen
(auf die Belegung des Altenheims bezogenen) nun die feste
(belegungsunabhängige) Miete (22.000,00 €/mtl.) zu verlangen, was die Beklagte
erst ab 15. September 2006 zugesteht (künftig: Belegungsklausel) und
die Befugnis der Beklagten, ab Juli 2006 die monatlichen Mieten in der Höhe, in
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der sie hier noch geltend gemacht werden können, wegen der von ihr behaupteten
Mängel zu mindern und zurückzubehalten.
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Alle drei Streitkomplexe hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht zu Lasten der
Beklagten entschieden.
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1. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung scheitert bereits daran, dass ihr ein
aufrechenbarer Gegenanspruch im Sinne des § 387 BGB in Verbindung mit der
speziellen, mietvertraglich vereinbarten Aufrechnungsklausel (§ 1 Abs. 18 S. 4
Mietvertrag [MV]) fehlt.
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a) Der Senat teilt die vom Landgericht gewonnene Auslegung der (individuell
vereinbarten) Zuschussklausel (§ 1 Abs. 18 S. 2, 3 MV), bei der es sich um die
Vereinbarung eines "Anschaffungszuschusses" handelt. In der Tat hat die Klägerin – auf
der Grundlage der bei Mietvertragsabschluss vorgelegten Kostenschätzung (§ 1 Abs. 18
S. 2 MV: 20.000,00 € [Einrichtung der Küche u. der Nebenräume] + 12.000,00 €
[Restauranttheke, Rückbüffet] + 2.000,00 € [Empfangstheke, Schreibtisch] = 34.000,00
€) – versprochen, "auf Nachweis der ordnungsgemäßen Installation" der "vorstehend
zitierten Einrichtung" der Beklagten einen "Zuschuss …von …€ 25.000,-" zu zahlen (§ 1
Abs. 18 S. 2 MV).
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Erste Voraussetzung für das Entstehen des Zuschussanspruchs sind demnach solche
Aufwendungen für die in Rede stehenden Einrichtungsgegenstände (künftig:
Einrichtungen) durch die Beklagte als Mieterin. Nach dem im zweiten Rechtszug
präzisierten, aber schon im ersten Rechtszug gehaltenen Sachvortrag hat
Aufwendungen für solche Anschaffungen – jedenfalls bis zum 13. Mai 2009 – nicht die
zuschussberechtigte Beklagte, sondern die mit ihr in Geschäftsbeziehung stehende,
aber nicht zuschussberechtigte B. gGmbH getätigt. Diese Gesellschaft (künftig:
Leasinggeberin) soll die Einrichtungen im Dezember 2005 und im März 2006 von der
Firma D. (künftig: Lieferantin) gekauft und anschließend der Beklagten als
Leasingnehmerin zur Nutzung überlassen haben. Die Leasingkonstruktion sei aus
steuerrechtlichen Gründen gewählt worden, nämlich um ihr, der Beklagten, die
Möglichkeit zu geben, den monatlichen Nutzungsaufwand (Leasingraten) als
Betriebskosten ausweisen und steuermindernd geltend zu machen. Daraus folgt, dass
nicht die Beklagte Kosten für die Einrichtungen aufgewendet hatte. Denn hätte sie dies
selbst gemacht, hätte sie wegen deren Aktivierung in ihrem Vermögen den
Anschaffungsaufwand nicht steuermindernd geltend machen können. Aus
steuerrechtlicher Sicht war das Leasinggeschäft deshalb zivilrechtlich notwendig
gewesen (vgl. BGH NJW 2009, 575, 577 [Rn 31] = BGHZ 178, 227 m.w.Nachw.).
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Aus mietvertraglicher Sicht war es indes schädlich. Denn Sinn und Zweck des hier
umstrittenen mietvertraglich vereinbarten Zuschusses war es nicht, Anschaffungen der
Leasinggeberin zu begünstigen, mit der die Klägerin keine Rechts- und
Geschäftsbeziehungen unterhält, sondern allein Aufwendungen der Beklagten als
Mieterin der Klägerin. Da die Beklagte jedenfalls bis zum 13. Mai 2009 keine
Einrichtungen angeschafft hatte, war der Zuschuss nicht entstanden bzw. nicht fällig und
konnte mit ihm auch nicht aufgerechnet werden.
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b) An dieser Rechtslage hat sich auch im zweiten Rechtszug im Ergebnis nichts
geändert. Dabei kann offen bleiben, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, unter
Beteiligung der Lieferantin und der Leasinggeberin seien die dem Geschäftsabschluss
von Dezember 2005/März 2006 zugrunde liegenden Kausalverhältnisse aufgehoben,
die ausgetauschten Leistungen rückabgewickelt und statt dessen sei nachträglich,
nämlich am 13. Mai 2009 (GA 366) über die Einrichtungen ein Kaufvertrag zwischen ihr,
der Beklagten, und der Lieferantin abgeschlossen und dieser sei auch erfüllt worden.
Das kann deshalb offen bleiben, weil die Beklagte selbst dann, wenn der
Zuschussanspruch am 13. Mai 2009 entstanden sein sollte, mit ihm nicht gegen die hier
umstrittenen Mieten aufrechnen kann. Das scheitert zwar nicht mehr wie zuvor an der
Gegenseitigkeit, sondern nun an einem Aufrechungsverbot aus dem Gesichtspunkt von
Treu und Glauben im Rechtsverkehr (§ 242 BGB). Die hier umstrittenen, von der
erklärten Aufrechnung umfassten Mieten waren in der Zeit von Februar bis in den Juni
2006 hinein fällig geworden. Die (frühestens) im Mai 2009 entstandene
Aufrechnungslage hat die Beklagte treuwidrig herbeigeführt, nämlich durch die
rechtswidrige und schuldhafte Leistungsverweigerung über einen Zeitraum von rund
drei Jahren (vgl. Senat AnwBl 2009, 66 = MDR 2009, 535 m.w.Nachw.). Sollte sie sich
in diesem Zusammenhang auf anderslautenden fachlichen Rat ihrer steuerlichen
und/oder rechtlichen Berater verlassen haben, entlastet sie das nicht; deren
Verschulden muss sie sich gemäß §§ 276, 278 wie eigenes Verschulden zurechnen
lassen (vgl. BGH NJW 2007, 428, 429 [Rz 15] m. w. Nachw.). Eine Aufrechnung kommt,
wenn überhaupt, nur mit künftigen, hier nicht anhängigen Mieten in Betracht.
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2. Die Klägerin ist berechtigt, für den Monat September 2006 die volle Miete zu
verlangen. Dabei kann der mit erheblichem argumentativen Aufwand geführte Streit
offen bleiben, ob die neunmonatige Laufzeit der (nur unter bestimmten Umständen)
preisrelevanten Belegungsklausel (§ 5 Abs. 2 MV, GA 15) bereits am 01. Dezember
2005 (mit Ablauf zum 31. August 2006) oder - wie die Beklagte wegen diverser
anfänglicher, erst in der ersten Dezemberhälfte 2005 beseitigter Mängel meint - erst am
15. Dezember 2005 einsetzte mit der Folge, dass ihre formelle Anwendbarkeit erst mit
Ablauf des 14. September 2006 endete. Denn die insoweit darlegungspflichtige
Beklagte hat zur inhaltlichen Relevanz der Belegungsklausel in der hier maßgeblichen
Zeit vom 01. bis 14. September 2006 nichts vorgetragen. Preisliche Relevanz hat die
Belegungsklausel nur, wenn es während ihrer formellen Anwendbarkeit (9 Monate ab
Abnahme der Mietsache) nicht zur vollständigen Auslastung der der Beklagten zur
Nutzung überlassenen 42 Pflegeplätze kommt (§ 5 Abs. 2 S. 1 MV). Nur dann, wenn das
Altenpflegeheim nicht vollständig ausgelastet gewesen war, schuldete die Beklagte
unter der hier einmal unterstellten Anwendbarkeit der Belegungsklausel bis zum Ablauf
des 14. September 2006 für die erste Hälfte dieses Monats nicht 11.000,00 EUR (½ x
22.000,00 €), sondern nur den Bruchteil von 11.000,00 EUR, der dem Verhältnis der
belegten zu den vorhandenen 42 Pflegeplätzen am 31. August 2006 (Stichtag)
entsprach (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2, 3 MV). Um dieses Recht für September 2006 geltend
machen zu können, hatte die Beklagte der Klägerin spätestens am dritten Werktag des
Monats September 2006 die am Stichtag erreichte Auslastung des Heims mitzuteilen
und nachzuweisen (§ 5 Abs. 2 S. 4 MV). Die Beklagte hat bis zum gegenwärtigen
Zeitpunkt die Heimunterbelegung zum Stichtag weder dargelegt, geschweige denn
bewiesen.
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3. Auch die Zurückweisung von Mietminderungen und –einbehaltungen im
angefochtenen Urteil ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
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a) Die Frage, ob die Klägerin gemäß § 1 Abs. 9 S. 4 MV (GA 13) in Verbindung mit Nr. 1,
2. Spiegelstrich der Baubeschreibung (Anlage II zum Mietvertrag, GA 21 ff) ein
jedermann zugängliches und deshalb gemäß § 1 Abs. 2 GastG konzessionierbares
Restaurant oder nur ein zulassungsfreies mit beschränktem Zugang im Sinne des § 25
Abs. 1 GastG (Heimbewohner, Personal, Dienstleister, beschränkte Besucherzahl)
schuldet, muss in diesem Rechtsstreit nicht beantwortet werden. Auch wenn die
Klägerin ein Restaurant in erstgenannter Qualität schuldete, aber nicht zur Nutzung
überlassen hat, kann die Beklagte darauf keine Gegenrechte mehr stützen. Sie hat
nämlich im Schriftsatz vom 10. 10. 2008 (S. 4, GA 261) unter Ankündigung der
nachzuzahlenden Mieten jedenfalls für die Vergangenheit darauf verzichtet, sich auf
einen diesbezüglich in Betracht zu ziehenden Mangel zu berufen. Das hat zur Folge,
dass Gewährleistungsansprüche und Zurückbehaltungsrechte für den hier zu
beurteilenden Mietzeitraum bis einschließlich Juli 2007 erloschen sind (vgl. Senat
OLGR 2003, 199 und NJW-RR 2003, 153 = ZMR 2003, 146).
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b) Die Balkonbrüstungen sind nicht mangelhaft. Gemäß § 41 Abs. 1, 4 Nr. 1 BauO NW
in der hier maßgeblichen Fassung vom 01. 03. 2000 müssen Flächen in, an und auf
baulichen Anlagen, die - wie Balkone - im Allgemeinen zum Begehen bestimmt sind, mit
Umwehrungen gesichert werden, deren Höhe bei einer Absturztiefe von bis zu 12 m
0,90 m betragen muss. Diesen Anforderungen werden die hier umstrittenen 0,95 m
hohen Balkonbrüstungen gerecht. § 12 Abs. 1 ArbStättVO in Verbindung mit Nr. 2.3 der
Arbeitsstättenrichtlinie (ASR, künftig: Richtlinie) stellten für den Streitfall in feststellbarer
Weise keine höheren Anforderungen. Soweit die Richtlinie für Arbeitsplätze und
Verkehrswege in, an und auf baulichen Anlagen abweichend von § 41 Abs. 1, 4 Nr. 1
BauO NW Umwehrungen von 1 m Höhe verlangt, gilt das nur für neu errichtete bauliche
Anlagen. Gemäß der Fußnote 2 der Richtlinie Nr. 2.3 können niedrigere Umwehrungen
für bereits errichtete Arbeitsstätten bestehen bleiben. Die Klägerin hat das Gebäude, in
dem sich im I. Obergeschoss das Altenheim befindet, aber nicht neu errichtet, sondern
nach vorheriger Nutzung durch eine Tanzschule nur umgebaut. Auf die Frage, ob die
den Heimpflegeplätzen zugeordneten Balkone überhaupt Arbeitsplätze und/oder
Verkehrswege im Sinne des § 12 Abs. 1 ArbStättVO darstellen, was zweifelhaft
erscheint, kommt es nicht mehr an.
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c) Die Zurückweisung der übrigen Mängeleinreden, insbesondere die behauptete
Mangelhaftigkeit des Abschieds- und des Medikamentenraums wegen behaupteter
Überhitzung (vgl. zu den Anforderungen an die Darlegung und den Beweis eines
solchen Mangels Senat OLGR 2003, 199 und MDR 1998, 1217 = ZMR 1998, 622),
nimmt die Klägerin zweitinstanzlich hin, so dass darauf nicht mehr näher einzugehen ist.
Ihre pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen vermag eine
entsprechende Begründung in der Berufungsinstanz nicht zu ersetzen.
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II. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren
liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).
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III. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer
Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich
privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.
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