Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-24 U 210/06

OLG Düsseldorf: pachtzins, fristlose kündigung, pachtvertrag, anpassung, hotel, vertragsschluss, sachverständiger, beendigung, schiedsgutachten, öffentlich
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 210/06
Datum:
19.06.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-24 U 210/06
Vorinstanz:
Landgericht Duisburg, 4 O 71/04
Tenor:
Die Berufung des Klägers zu 2. gegen das am 07. November 2006
verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Land-
gerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden zur Hälfte dem
Kläger zu 2. auferlegt. Die weiteren Gerichtskosten sowie die
außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens tragen beide Kläger
als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern zu 1. und 2. bleibt
nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, so-fern nicht der
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Kläger sind Verpächter des vom Beklagten genutzten Objekts "Haus H." in D. Der
notarielle Pachtvertrag vom 14. Oktober 1988 wurde zwischen dem Rechtsvorgänger
der Kläger, Herrn H., und dem Beklagten geschlossen. Im Pachtvertrag (PV) finden sich
u.a. folgende Regelungen:
3
"§ 2 Pachtzeit
4
Das Pachtverhältnis wird auf 5 Jahre abgeschlossen; es beginnt am 1.6.1989 und endet
am 31.5.1994. Wegen der erheblichen Investitionen des Pächters wird eine Option
zugunsten des Pächters für eine zweimalige Verlängerung um jeweils 5 Jahre
vereinbart...... Auch nach Ausübung der zweimaligen Option werden sich die
5
Vertragsteile um eine Verlängerung des Pachtverhältnisses bemühen.
§ 3 Pachtzins
6
Der Pachtzins beträgt monatlich 1.200,-- DM. Hinzu tritt die gesetzliche Mehrwertsteuer,
falls der Pachtzins mehrwertsteuerpflichtig sein sollte. ....
7
Sollte sich der Lebenshaltungskostenindex des Stat. Landesamtes NRW für einen 4-
Personen-Arbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen von dem z.Z. des
Vertragsbeginns oder von dem z.Z. der letzten Pachtzinsfestsetzung
(Pachtzinsanpassung) gültigen Stand um mehr als 10 Punkte ändern, so sind beide
Parteien berechtigt, eine angemessene Anpassung des Pachtzinses an die geänderten
Verhältnisse zu verlangen. Die Anpassung wird frühestens wirksam mit dem auf den
Zugang des schriftlich geltend zu machenden Anspruchs folgenden Monats.
8
Einigen sich die Parteien über die Höhe des neuen Pachtzinses nicht, so wird dieser
gemäß § 317 Abs. 1 BGB von einem vereidigten Sachverständigen für das Hotel- und
Gaststättengewerbe bestimmt..."
9
Nach Beginn des Pachtverhältnisses investierte der Beklagte ca. 200.000,-- DM und
wandelte die Gaststätte in ein hochklassiges Speiserestaurant um.
10
Mit notariellem Vertrag vom 11. September 1992 zwischen Herrn H. und dem Beklagten
wurde § 2 des Pachtvertrages vom 14. Oktober 1988 insoweit geändert, als dem
Beklagten "eine Option für eine dreimalige Verlängerung der Pachtzeit um jeweils 5
Jahre eingeräumt" wurde. "Im übrigen bleiben die Bestimmungen des Pachtvertrages
vom 14.10.1988 vollinhaltlich bestehen", heißt es in der Urkunde vom 11. September
1992.
11
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die notariellen Verträge Bezug genommen.
12
Mit Kaufvertrag vom 05. September 1994 erwarben die Kläger das Objekt.
13
Am 01. Januar 1995 wurde die Nettopacht auf 1.550,-- DM (= 792,50 €) erhöht; seitdem
bezahlte der Beklagte (offensichtlich aufgrund von Rundungsdifferenzen) 792,51 € netto
und brutto 919,31 €.
14
Am 10. Dezember 2002 beauftragten die Kläger (ohne Beteiligung und Kenntnis des
Beklagten) den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für
Mietnebenkosten und Betriebskosten für Grundstücke und Gebäude, K., mit der
Ermittlung der "ortsüblichen Miete" für das Pachtobjekt. Dieser kam in seinem Gutachten
vom 02. März 2003 zu dem Ergebnis, dass die ortsübliche Pacht 3.455,60 € betrage.
Wegen der Einzelheiten wird auf das Privatgutachten Bezug genommen. Mit Schreiben
vom 18. März 2003 und 27. Mai 2003 forderten die Kläger den Beklagten auf, ein
Gespräch zur Herbeiführung einer einvernehmlichen Regelung des künftig zu
entrichtenden Pachtzinses zu führen. Dieses fand am 27. Juni 2003 statt. Der Beklagte
lehnte eine Erhöhung ab. Mit Schreiben vom gleichen Tag forderten die Kläger den
Beklagten zur Zahlung eines monatlichen Pachtzinses in Höhe von 3.455,60 € auf.
15
Der Beklagte kündigte in einem an die klägerischen Prozessbevollmächtigten
gerichteten Schreiben vom 24. August 2003 an, in Kürze die nächste Option zur
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Verlängerung der Pachtzeit auszuüben. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 (gerichtet
an die Kläger persönlich) erklärte der Beklagte, die nächste Option zur Verlängerung
des Pachtverhältnisses auszuüben, und stellte fest, dass der Pachtvertrag nunmehr bis
zum 31. Mai 2009 laufe. Der Zugang des per Einschreiben/Rückschein an die Kläger
gesandten Schreibens ist streitig.
Mit weiterem Schreiben vom 14. Januar 2004 übermittelten die Kläger dem Beklagten
den Entwurf eines Schiedsgutachtervertrages und fügten eine Liste mit
Sachverständigen des Hotel- und Gaststättengewerbes bei. Der Beklagte setzte sich mit
dem Verband DEHOGA Nordrhein e.V. (im folgenden: DEHOGA) in Verbindung, welche
in der Folgezeit seine Interessen wahrnahm. Mit Schreiben des DEHOGA vom 21.
Januar 2004 lehnte der Beklagte unter Hinweis darauf, dass der von den Klägern
entworfene Schiedsgutachtervertrag in wesentlichen Punkten vom Pachtvertrag
abweiche, den Vertragsschluss ab. Er erklärte aber seine Bereitschaft, das im
Pachtvertrag vorgesehene Verfahren durchzuführen. Die außergerichtlichen
Verhandlungen der Parteien über den Abschluss eines entsprechenden
Schiedsgutachtervertrages scheiterten, als dem Beklagten die am 10. Februar 2004
erhobene Klage der Kläger zugestellt worden war.
17
Mit notariellem Vertrag vom 30. November 2004 trafen die Kläger untereinander eine
Grundstücksauseinandersetzungsvereinbarung. Wegen der Einzelheiten wird auf den
notariellen Vertrag Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 11. April 2005 haben die
Kläger eine "Berichtigung" des Aktivrubrums dahingehend begehrt, dass alleine noch
der Kläger zu 2. Kläger sein solle. Sie haben darauf hingewiesen, dass der Kläger zu 1.
mit Grundstücksauseinandersetzungsvertrag vom 30. November 2004 seinen
Eigentumsanteil an den Kläger zu 2. übertragen habe und "dieser in das
streitgegenständliche Pachtverhältnis eingetreten sei".
18
Die Kläger haben zunächst den Standpunkt vertreten, der Beklagte schulde seit dem 05.
Juli 2003 die Zahlung eines monatlichen Pachtzinses von 3.455,60 € und haben neben
der Zahlung von 18.641,56 € nebst Zinsen weiterhin beantragt, den Beklagten zur
Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts zu verurteilen. Das Landgericht -
Einzelrichter - hat mit seinem am 17. August 2004 verkündeten Teilurteil die
Räumungsklage abgewiesen. Das Urteil ist rechtskräftig.
19
Mit Schreiben vom 02. August 2005 kündigte der Kläger zu 2. das Pachtverhältnis unter
Bezugnahme auf eine angeblich am 14. Januar 2004 erklärte fristlose Kündigung
"hilfsweise" fristlos. Eine weitere fristlose Kündigung wurde mit Schreiben vom 15. März
2006 ausgesprochen.
20
Am 28. März 2006 zahlte der Beklagte einen Betrag von 9.761,95 € auf die Pachtzinsen
von Mai 2005 bis März 2006 (vgl. auch Schreiben des Beklagten vom 05. April 2006).
21
Der Kläger zu 2. hat behauptet: Der vom Privatgutachter K. ermittelte Mietzins sei
angemessen. K. sei zur Beantwortung der Beweisfrage hinreichend qualifiziert, auch
wenn sein Sachgebiet nicht speziell das Hotel- und Gaststättengewerbe sei. Zu
berücksichtigen sei bei der Bemessung des angemessenen Pachtzinses auch, dass sie,
die Kläger, das Objekt umfassend saniert hätten. In den Jahren von 1994 bis 2003
hätten sie insgesamt 157.518,72 € investiert. Nicht außer Betracht bleiben dürfe auch,
dass der Beklagte sowohl hinsichtlich der vorhandenen Räumlichkeiten als auch der
möglichen Betriebszeiten das Objekt nicht optimal nutze.
22
Der Kläger zu 2. hat mit Schriftsatz vom 20. September 2006 seine Klage erweitert und
beantragt,
23
1. Den Beklagten zu verurteilen, an ihn 34.936,08 € nebst 8 % Zinsen über dem
Basiszinssatz aus 3.089,19 € seit dem 06. Juli 2003, aus weiteren 3.089,19 €
seit dem 06. August 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. September
2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 6. Oktober 2003, aus weiteren 3.089,19
€ seit dem 06. November 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Dezember
2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Januar 2004, aus weiteren 887,45 €
seit dem 06. Februar 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2004, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. April 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06.
Mai 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2004, aus weiteren 887,45 €
seit dem 06. Juli 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. August 2004, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. September 2004, aus weiteren 887,45 € seit
dem 06. Oktober 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2004, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem
06. Januar 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2005, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06.
April 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Mai 2005 bis 27. März 2006, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren
887,45 € seit dem 06. Juli 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit
dem 06. August 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06.
September 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Oktober
2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2005 bis
27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2005 bis 27. März
2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Januar 2006 bis 27. März 2006, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2006 bis 27. März 2006, aus weiteren
887,45 € seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 und aus weiteren 887,45 €
seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 zu bezahlen.
24
2. Den Beklagten zu verurteilen, das von ihm genutzte Objekt "Haus H." in D.,
bestehend aus einem Gastraum, Jagdzimmer, Büro, Flur, Empfang, Windfang,
Küche, Toilette, Gesellschaftszimmer, dem Pkw-Parkplatz und der Terrasse zu
räumen und an ihn herauszugeben.
25
Der Beklagte hat beantragt,
26
die Klage abzuweisen.
27
Der Beklagte hat das von den Klägern eingeholte Privatgutachten angegriffen. Er hält es
für unzutreffend und unverbindlich.
28
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des
Sachverständigen T.. Wegen des Inhalts des Gutachtens einschließlich der
Ergänzungen sowie dem Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen wird auf den
Akteninhalt Bezug genommen.
29
Mit seinem am 07. November 2006 verkündeten Urteil hat das Landgericht -
Einzelrichter - die Klage unter Hinweis darauf, dass sich entsprechend den
Feststellungen des Sachverständigen T. der Gebrauchswert des Objekts nicht erhöht,
30
sondern eher reduziert habe, abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung
wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Dieses wurde den Klägern am 10.
November 2006 zugestellt, hiergegen richtet sich ihre am 06. Dezember 2006 per
Telefax eingegangene Berufung. Diese haben sie nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 12. Februar 2007 mit einem an diesem Tag
eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger zu 1. hat seine Berufung in der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2007
zurückgenommen.
31
Der Kläger zu 2. wendet sich gegen das angefochtene Urteil unter Hinweis darauf, dass
das Landgericht die streitgegenständliche Klausel in § 3 PV fehlerhaft und unter
Verletzung seiner Hinweispflicht ausgelegt habe. Die Veränderung des
Lebenshaltungskostenindexes stelle lediglich eine Eingangsbedingung für die
Pachtzinserhöhung dar. Die Heranziehung der "allgemeinen Lebensverhältnisse" durch
das Landgericht sei fehlerhaft. Nach Ablauf der zwei vertraglich vereinbarten
Optionszeiten sei durch einen Sachverständigen eine Neufestsetzung vorzunehmen
und keine Anpassung an den ursprünglich vereinbarten Pachtzins. Rechtsfehlerhaft
habe das Landgericht die Investitionen außer Betracht gelassen. Der Aufwand des
Beklagten habe bereits durch die Einräumung der zweimaligen Verlängerungsoption
abgegolten sein sollen. Nach deren Ablauf zum 31. Mai 2004 hätten vom Kläger zu 2.
marktübliche Pachtzinskonditionen verlangt werden dürfen. Marktüblich seien 3.500,-- €
pro Monat. Er habe Interessenten, die bereit seien, einen Pachtzins in dieser Höhe zu
bezahlen. Das nach § 317 BGB anzusetzende "billige Ermessen" bedeute die
Festsetzung eines markt- und ortsüblichen Preises. Im Hinblick auf das Auslaufen der
zweiten Verlängerungsoption habe deshalb ein Pachtzins für die Zeit bis zum 31. Mai
2004 festgesetzt werden müssen und der marktübliche Pachtzins für den Zeitraum
danach. Eine solche Unterscheidung habe das Landgericht fehlerhaft unterlassen.
Bestritten werde, dass der Beklagte eine "weitere" und damit den Pachtvertrag
verlängernde Option wirksam ausgeübt habe.
32
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht zudem das Privatgutachten K. nicht anerkannt.
Das Verfahren nach § 3 PV greife nur ein, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe
einigen könnten, hier fehle aber schon eine Einigung dem Grunde nach. Denn der
Beklagte habe jede Pachtzinserhöhung kategorisch abgelehnt. Aus diesem Grund sei
seine Beteiligung an der Gutachtenerstellung auch nicht erforderlich gewesen. Ein
Einigungsversuch vor der zuständigen Geschäftsstelle des Verbandes Gaststätten- und
Hotelgewerbe (§ 14 PV) sei fakultativ und nicht obligatorisch. Der vom Landgericht
hinzugezogene Sachverständige T. sei ebenfalls nicht als Sachverständiger für das
Hotel- und Gaststättengewerbe anzusehen, weil seine Zulassung im Laufe des
Verfahrens erloschen sei. Die vom Landgericht vorgenommene Unterscheidung
zwischen den beiden Gutachten sei deshalb willkürlich. Das Gutachten des
Sachverständigen T. sei in mehreren Punkten fehlerhaft, insoweit wird wegen
Einzelheiten auf die Berufungsbegründung Bezug genommen. Gleichwohl habe das
Landgericht keine Kompetenz zur Festsetzung eines von dem Gutachten abweichenden
Pachtzinses gehabt, da die Parteien dies in die Hände eines Sachverständigen gelegt
hätten.
33
Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht auch, dass der Beklagte die Schuld
mit Schreiben vom 05. April 2006 in Höhe eines monatlichen Gesamtbetrags von
2.076,76 € anerkannt habe.
34
Der Kläger zu 2. beantragt,
35
1. Den Beklagten zu verurteilen, an ihn 34.936,08 € nebst 8 % Zinsen über dem
Basiszinssatz aus 3.089,19 € seit dem 06. Juli 2003, aus weiteren 3.089,19 €
seit dem 06. August 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. September
2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 6. Oktober 2003, aus weiteren 3.089,19
€ seit dem 06. November 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Dezember
2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Januar 2004, aus weiteren 887,45 €
seit dem 06. Februar 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2004, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. April 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06.
Mai 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2004, aus weiteren 887,45 €
seit dem 06. Juli 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. August 2004, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. September 2004, aus weiteren 887,45 € seit
dem 06. Oktober 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2004, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem
06. Januar 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2005, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06.
April 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Mai 2005 bis 27. März 2006, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren
887,45 € seit dem 06. Juli 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit
dem 06. August 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06.
September 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Oktober
2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2005 bis
27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2005 bis 27. März
2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Januar 2006 bis 27. März 2006, aus
weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2006 bis 27. März 2006, aus weiteren
887,45 € seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 und aus weiteren 887,45 €
seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 zu bezahlen.
36
2. Den Beklagten zu verurteilen, das von ihm genutzte Objekt "Haus H." in D.,
bestehend aus einem Gastraum, Jagdzimmer, Büro, Flur, Empfang, Windfang,
Küche, Toilette, Gesellschaftszimmer, dem Pkw-Parkplatz und der Terrasse zu
räumen und an ihn, den Kläger zu 2. herauszugeben.
37
Der Beklagte beantragt,
38
die Berufung zurückzuweisen.
39
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Kläger
entgegen.
40
Mit Beschluss vom 24. April 2007 hat der Senat den Parteien Hinweise erteilt, zu
welchen sie ergänzend vorgetragen haben. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und
Streitstands wird auf den Akteninhalt verwiesen.
41
II.
42
Die - nicht zulassungsbedürftige - Berufung des Klägers zu 2. ist zulässig, hat in der
Sache aber keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem
Kläger zu 2. steht kein Anspruch auf Erhöhung des Pachtzinses über den vom
43
Beklagten bisher gezahlten Betrag von 792,50 € netto hinaus zu. Der Beklagte hat
wirksam die ihm mit notariellem Vertrag vom 11. September 1992 eingeräumte dritte
Option mit seinem Schreiben vom 16. Oktober 2003 ausgeübt, weshalb sich das
Pachtverhältnis bis zum 31. Mai 2009 verlängert hat. Da die Voraussetzungen für eine
Erhöhung des Pachtzinses gemäß § 3 PV nicht vorliegen, stehen dem Kläger zu 2. die
für den Zeitraum von Juli 2003 bis April 2005 verfolgten Zahlungsansprüche (vgl. die
Aufstellung in der Berufungsbegründung) nicht zu. Auch ein Anspruch auf Räumung des
Objekts ist nicht gegeben.
1.
44
Ein Anspruch des Klägers zu 2. auf erhöhten Pachtzins ist nicht gegeben.
45
a.
46
Das Pachtverhältnis der Parteien besteht unverändert fort, da der Beklagte mit
Schreiben vom 16. Oktober 2003 die dritte Verlängerungsoption wirksam ausgeübt hat.
Nach § 2 PV musste die Ausübung dem Verpächter schriftlich 6 Monate vor Beendigung
der jeweiligen Pachtzeit mitgeteilt werden, wobei die Zustellung per Einschreiben mit
Rückschein erfolgen sollte. Diese Voraussetzungen hat der Beklagte eingehalten.
47
Der zweite Optionszeitraum endete am 31. Mai 2004, weshalb die Option spätestens am
30. November 2003 zu erfolgen hatte. Dies ist mit dem Schreiben vom 16. Oktober 2003
geschehen.
48
Sowohl die Schriftform als auch die Zustellungsvoraussetzungen wurden vom
Beklagten eingehalten. Zwar hat der Kläger zu 2. in der mündlichen Verhandlung vom
22. Mai 2007 vor dem Senat bestritten, das Schreiben erhalten zu haben. Gleichwohl
geht der Senat unter Würdigung der Gesamtumstände gemäß § 286 ZPO davon aus,
dass es den Klägern formgerecht zugegangen ist.
49
Der Beklagte hat einen Einlieferungsbeleg der Deutschen Post AG für ein Einschreiben
mit Rückschein vorgelegt, welcher auf den 16. Oktober 2003 datiert und als Empfänger
des eingelieferten Schreibens die "Grundstücksgemeinschaft Fischer" in 46539
Dinslaken ausweist. Zwar konnte der Beklagte aus nicht näher bezeichneten Gründen
den Rückschein nicht vorlegen, gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Kläger das
Schreiben erhalten haben.
50
Der Einlieferungsbeleg zeigt, dass der Beklagte am fraglichen Tag ein an die
Kläger adressiertes Schreiben zur Zustellung per Einschreiben/Rückschein bei
der Post aufgegeben hat. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass
an diesem Tag ein anderes Einschreiben des Beklagten an die Kläger gesandt
wurde.
51
52
53
Für einen Zugang spricht weiterhin, dass der Kläger zu 2. persönlich in der
mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 22. September 2006 erklärt hat,
das Vertragsverhältnis dauere noch bis 2009 an. Auch wenn es sich bei dieser
Äußerung um eine Rechtsansicht gehandelt haben kann, die grundsätzlich
korrigierbar ist, so enthält sie dennoch auch einen Tatsachenkern, welcher der
Würdigung des Senats gemäß § 286 ZPO unterliegt.
54
Zudem haben die Kläger wiederholt noch nach dem vermeintlichen Vertragsende
– und nicht nur "vorsorglich" - "fristlose Kündigungen" des Pachtverhältnisses
erklärt (z.B. Schreiben vom 02. August 2005 oder Schreiben vom 15. März 2006).
Hierzu hätte kein Anlass bestanden, wenn bereits nach Ablauf des zweiten
Optionszeitraumes zum 31. Mai 2004 das Pachtverhältnis sein Ende gefunden
hätte, eine wirksame Optionsausübung durch den Beklagten mithin nicht erfolgt
wäre.
55
56
b.
57
Eine Erhöhung des Pachtzinses innerhalb des zweiten und dritten Optionszeitraums
(Juli 2003 - April 2005) scheidet aus, weil die Voraussetzungen des § 3 PV nicht
vorliegen. Zwar hat sich der maßgebende Index des Statistischen Landesamtes NRW
seit der letzten Pachtzinsanpassung im Jahr 1995 um mehr als 10 Punkte geändert.
Aufgrund allgemeiner Umsatzrückgänge im Gastronomiegewerbe im maßgeblichen
Zeitraum, welche nach den Feststellungen des Sachverständigen T. die
Einkommensentwicklung vollständig kompensiert haben, liegen die Voraussetzungen
für eine Erhöhung jedoch nicht vor.
58
aa.
59
Soweit sich der Kläger auf das von ihm eingeholte Gutachten des Sachverständigen K.
beruft und daraus einen monatlichen Pachtzins in Höhe von 3.455,60 € als angemessen
herleitet, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn dieses Privatgutachten stellt kein für den
Beklagten verbindliches Schiedsgutachten i.S.v. § 3 PV dar.
60
(1)
61
Die Voraussetzungen für das im Schreiben der Kläger vom 18. März 2003 gestellte
Neufestsetzungsverlangen (Änderung des Indexes um mehr als 10 Punkte seit der
letzten Änderung) waren zwar unstreitig gegeben. Weil eine Einigung der Parteien über
die Höhe des neu zu zahlenden Pachtzinses aber nicht zustande gekommen war,
musste das Schiedsgutachten eines Sachverständigen für das Hotel- und
Gaststättengewerbe eingeholt werden, und zwar gemäß § 317 Abs. 1 BGB.
62
Diese vertragliche Abrede der Parteien stellt eine Schiedsgutachtenvereinbarung dar.
63
Hierbei handelt es sich um einen materiell-rechtlichen Feststellungsvertrag, bei dem die
Parteien ihren Streit oder ihre Ungewissheit nicht selbst beilegen, sondern damit einen
Dritten beauftragen (Münchener Kommentar/ Gottwald, BGB, 4. Auflage, § 317 Rn. 39).
Für das Vorliegen einer solchen Klausel spricht hier der Verweis auf die §§ 317 ff. BGB.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien mit dieser Vereinbarung gänzlich den
ordentlichen Rechtsweg ausschließen und damit ein Schiedsverfahren i.S.v. §§ 1025 ff.
ZPO vereinbaren wollten. Dies zeigt schon der Verweis in der Klausel auf die §§ 317 ff.
BGB, mithin auch auf § 319 Abs. 1 BGB, wonach unter den dort bestimmten
Voraussetzungen gerichtliche Feststellungen getroffen werden können.
(2)
64
Der Sachverständige K. war jedoch ungeeignet; denn er ist kein Sachverständiger für
das Hotel- und Gaststättengewerbe, sondern öffentlich bestellter und vereidigter
Sachverständiger für Mietnebenkosten und Betriebskosten für Grundstücke und
Gebäude. Er hat somit nicht die Qualifikation, die die Parteien in dem notariellen
Pachtvertrag vom 14. Oktober 1988 verbindlich vereinbart haben. Insoweit darf auch auf
die zutreffenden Ausführungen des rechtskräftigen Teilurteils des Landgerichts vom 17.
August 2004 verwiesen werden.
65
(3)
66
Entsprechendes gilt für den Umstand, dass der Beklagte an der Einholung dieses
Gutachtens nicht beteiligt worden ist. Zwar ist die Gewährung rechtlichen Gehörs im
Pachtvertrag nicht ausdrücklich geregelt worden. Ihre Notwendigkeit ergibt sich aber
aus dem im Vertrag vorgesehenen Prozedere, wonach der Tätigkeit des
Sachverständigen zunächst ein gemeinsames Bemühen der Parteien um eine Einigung
vorgeschaltet war. Dieses Zusammenwirken musste, auch wenn es hier nicht erfolgreich
war, in der gemeinsamen Beauftragung des Sachverständigen fortgesetzt werden und
erforderte deshalb notwendigerweise die Beteiligung beider Parteien. Auch insoweit
darf auf die zutreffenden Ausführungen in dem genannten Teilurteil Bezug genommen
werden.
67
Hat ein Schiedsgutachten schwerwiegende Verfahrensmängel, wozu auch die
Nichtgewährung rechtlichen Gehörs gehört, ist es unverbindlich (OLG Schleswig, NZM
2000, 338; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 319 Rn. 5 a).
68
bb.
69
Die somit unverbindliche Bestimmung des angemessenen Pachtzinses ist durch
gerichtliche Entscheidung zu ersetzen (§ 319 Abs. 1 S. 2 BGB). Entgegen der von den
Klägern in der Berufungsbegründung geäußerten Auffassung erfolgt die Festsetzung
durch Urteil und nicht durch Sachverständigengutachten. Letzteres stellt allerdings eine
Grundlage der Entscheidungsfindung dar.
70
cc.
71
Entsprechend den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist davon auszugehen,
dass im hier maßgeblichen Zeitraum die Voraussetzungen für eine Erhöhung des
Pachtzinses nicht vorlagen.
72
Dies folgt aus der Auslegung des Pachtvertrages. Er ist auslegungsbedürftig, weil eine
eindeutige Benennung der Gesichtspunkte, die bei Bemessung einer
Pachtzinsanpassung berücksichtigt werden sollen, fehlt. Auch haben die
Vertragsparteien nicht festgelegt, inwieweit bei der Pachtzinsbemessung nach
Zeiträumen, nämlich innerhalb und außerhalb des Optionszeitraums, zu unterscheiden
ist
73
Maßgeblich ist gemäß §§ 133, 157 BGB der wirkliche Willen der Vertragsparteien unter
Berücksichtigung der Verkehrssitte, wobei zunächst vom Wortlaut der Willlenserklärung
auszugehen ist (st. Rspr., BGH in BGHReport 2006, 4 f.; BGHZ 121, 13 (16); BGH NJW
1995, 1212; NJW 1998, 900). Zu beachten ist weiterhin, dass die Auslegung nach
beiden Seiten hin interessengerecht sein muss (BGHZ 137, 69; BGH NJW 2004, 2449
f.; NJW 2000, 2099; NJW 1998, 1481).
74
(1)
75
Unter Anwendung dieser Grundsätze gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass
innerhalb des von der Klage erfassten Zeitraums eine Erhöhung nicht "angemessen" ist.
76
(a)
77
Vom Ausgangspunkt her ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine
Erhöhung nur dann in Betracht kommt, wenn sich der zu schätzende Gebrauchswert der
Räumlichkeiten seit der letzten Pachtzinsanpassung aufgrund der allgemeinen
Lebensverhältnisse nach oben verändert hat. Diese Voraussetzungen lagen während
des hier streitgegenständlichen Zeitraums allerdings nicht vor. Insoweit ist zunächst der
ursprünglich vereinbarte Pachtzins maßgebend, er stellt den Ausgangspunkt für die
Beantwortung der Frage dar, ob eine maßgebliche Veränderung erfolgt ist.
78
Dies folgt aus der Würdigung der Vereinbarungen der Parteien zur Pachtzeit und zum
Pachtzins. Bei Festlegung des Pachtzeitraums und der Einräumung der Möglichkeit
einer dreimaligen Verlängerung wollten die Vertragsparteien die Investitionen des
Beklagten angemessen berücksichtigen. Diese sind in § 2 PV ausdrücklich im
Zusammenhang mit dem Optionsrecht des Pächters erwähnt. Der Pachtzins war niedrig,
im Gegenzug sollte der Beklagte in das Objekt investieren und durch eine längerfristige
Nutzung die Möglichkeit bekommen, von seinen Investitionen, die sich zugunsten des
Verpächters in dem Objekt auch werterhöhend niederschlugen, zu profitieren. Dies
konnte er aber nur, wenn neben der längerfristigen Nutzungsmöglichkeit der Pachtzins
in dem gleichen, jedenfalls nicht schlechteren Verhältnis zur Nutzungsmöglichkeit
verblieb, wie dies bei Vertragsschluss der Fall war. Denn wäre der Pachtzins auf ein
Niveau angehoben worden, welches dem ortsüblichen und angemessenen Marktzins
für derartige Objekte entspricht, hätten sich die Investitionen für den Beklagten nicht
amortisieren können. Er hätte vielmehr die Pachtzinserhöhung durch eigene
Investitionen mit herbeigeführt. Dass ein solches Ergebnis im hier maßgeblichen
Zeitraum nicht interessengerecht wäre, liegt auf der Hand und war von den
Vertragsparteien auch nicht gewollt.
79
(b)
80
Bei der Frage, welche Grundsätze bei der Anpassung des Pachtzinses im
Optionszeitraum anzuwenden sind, ist weiterhin zu berücksichtigen, dass es dem Willen
81
der Vertragsparteien entsprach, die Angemessenheit von einem gemäß § 3 Abs. 5 PV
qualifizierten Sachverständigen feststellen zu lassen, sofern sie keine Einigung erzielen
können. Damit haben sie zum Ausdruck gebracht, dass allein Veränderungen des
Lebenshaltungsindexes nicht zur Anpassung des Pachtzinses ausreichend sein sollten.
Denn ansonsten hätte eine "einfache" Indexklausel ausgereicht. Die Vertragsparteien
wollten eine "angemessene Anpassung an die geänderten Verhältnisse", wobei die
Angemessenheit unter Berücksichtigung der Belange beider Vertragsparteien zu
beurteilen war. Einerseits sollten die steigenden Lebenshaltungskosten und damit
einhergehend steigende Kosten einfließen, andererseits auch spezifische
Besonderheiten des gastronomischen Gewerbes, damit u.a. auch längerfristige
Umsatzentwicklungen der Gesamtbranche, Berücksichtigung finden.
(c)
82
Bei der Bemessung des angemessenen Pachtzinses hat der Sachverständige T. jedoch
in seinem Gutachten vom 22. April 2005 eine Neufestsetzung vorgenommen und zudem
– jedenfalls mittelbar - die Investitionen des Beklagten werterhöhend mit einfließen
lassen, weshalb diese Feststellungen für den hier maßgebenden Teil des
Optionszeitraums nicht herangezogen werden dürfen und vom Landgericht auch nicht
herangezogen worden sind. Eine solche Berücksichtigung entspricht – wie bereits
ausgeführt wurde - nicht dem Willen der Vertragsparteien, denn die Investitionen sollten
sich gerade nicht pachtzinssteigernd auswirken.
83
(d)
84
In Zahlen ausgedrückt wird das Verhältnis zwischen dem vereinbarten Pachtzins und
der vom Beklagten verauslagten Investitionssumme deutlicher: Der Beklagte hat nach
Vertragsschluss im Jahr 1988 unstreitig ca. 200.000,-- DM in das Objekt investiert.
Umgerechnet auf den "geschützten Optionszeitraum" von 20 Jahren bedeutet dies
(zunächst ohne Zins- und Zinseszinseffekte) einen durchschnittlichen jährlichen
Investitionsbetrag von 10.000 DM, was einem monatlichen Betrag von 833,33 DM (=
426,75 €) entspricht. Zuzüglich des derzeit gezahlten Pachtzinses von 792,50 €
errechnen sich mithin 1.219,25 €.
85
Unter Berücksichtigung einer Verzinsung von - zurückhaltend gerechnet - 3,5 %
(Anlagerendite) entspricht der Betrag von 200.000,-- DM = 102,258,37 € einem
Endkapital von 203.472,57 € und damit einer jährlichen Investition (: 20 Jahre) von
10.173,63 €, was monatlich 847,80 € entspricht. Addiert man diesen Betrag zu dem
gezahlten Pachtzins von 792,50 €, so errechnen sich 1.640,30 € und damit ein höherer
als der vom Sachverständigen T. zunächst als angemessen ermittelter Pachtzins
(1.557,55 € pro Monat netto).
86
Legt man eine Verzinsung von 4 % zugrunde, so errechnen sich 224.060,68 € und damit
eine jährliche Investition (: 20 Jahre) von 11.203,03 €, was monatlich 933,59 €
entspricht. Addiert man diesen Betrag zu dem gezahlten Pachtzins (792,50 €), so
errechnen sich 1.726,09 € (die Zinsberechnungen wurden mit Hilfe der Website
www.Zinsen-berechnen.de unter Verwendung des Zinsrechners für eine einmalige
Geldanlage erstellt).
87
Diese Berechnungen zeigen, dass die Parteien bereits bei Vertragsschluss den
Pachtzins unter Berücksichtigung des vom Beklagten zu leistenden
88
Investitionsaufwands als angemessenen Ausgangsbetrag erachteten, weshalb sie
dessen Erhöhung mit der Möglichkeit einer Ertragssteigerung des Pachtobjekts
aufgrund der spezifischen wirtschaftlichen Verhältnisse im Gastronomiegewerbe
verknüpften. Das zu Beginn des Pachtverhältnisses gefundene "Preis-Leistungs-
Verhältnis" sollte gewahrt werden. Die Möglichkeit zur Erzielung höherer Einnahmen
bestand für den Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum jedoch nicht, wie der
Sachverständige T. in seinem Ergänzungsgutachten vom 22. Februar 2006
nachvollziehbar festgestellt hat.
Das Landgericht hat somit zu Recht für die Ermittlung eines angemessenen Pachtzinses
auf die vom Sachverständigen T. im Rahmen seiner Anhörung vom 22. September 2006
unter Bezugnahme auf sein "Arbeitspapier" getroffenen Feststellungen zurückgegriffen.
Dem schließt sich der Senat an. Dort hat der Sachverständige ausgeführt, dass der
zugrunde zu legende Index im maßgeblichen Zeitraum um 11,5 % (in NRW) und um
12,4 % (im Bundesdurchschnitt) angestiegen sei, dem aber Umsatzrückgänge aufgrund
verminderter Ausgabefreudigkeit von mindestens 10,7 % (gehobene
Restaurantbetriebe) bzw. 12,5 % (einfache Restaurantbetriebe) entgegenstünden. Da
der Sachverständige als Betriebsdefinition für das Pachtobjekt zutreffend eine
Einstufung in eine mittlere Position vorgenommen hat (vgl. Gutachten vom 22. April
2005, S. 12, GA 204), errechnet sich ein mittlerer Wert von 11,6 % (10,7 + 12,5 : 2) und
damit gegenüber der Indexerhöhung in NRW keine Erhöhung, sondern eine Stagnation.
89
Zwar hat der Sachverständige nicht näher ausgeführt, welchen Index er bei seinen
Berechnungen zugrunde gelegt hat. Der von den Vertragsparteien des notariellen
Pachtvertrages vorgesehene Index für einen 4 Personen-Arbeitnehmerhaushalt mit
mittlerem Einkommen wird ab 2003 nicht mehr ermittelt, weshalb für das Jahr 2003
keine Daten mehr zur Verfügung stehen und vom Sachverständigen folglich auch nicht
herangezogen werden konnten. Anstelle dieses Indexes wird statt dessen ein
Verbraucherpreisindex für private Haushalte ermittelt (vgl. http://www.ihk-
nordwestfalen.de/volkswirtschaft_statistik/ver-braucher-preis-index_deutschland.cfm),
den der Sachverständige – ohne ihn ausdrücklich zu nennen – herangezogen hat. Dies
lässt sich den von ihm zugrunde gelegten Zahlen entnehmen: Der genannte
Verbraucherindex für das Land Nordrhein-Westfalen betrug im Jahr 1995 100 Punkte
und im Juni 2003 111,5 Punkte (vgl. http://www.lds.nrw.de/statistik/datenangebot/daten
/m/r323preisindex_aph.html).
90
(2)
91
Soweit die Kläger sich nunmehr im Berufungsrechtszug erstmals gegen die Person des
Sachverständigen T. wenden, ist ihnen nicht zu folgen. Er hat gegenüber dem Gutachter
K. die speziellere und von den Vertragsparteien gewünschte Qualifikation (s.o.). Des
Weiteren waren auch die Kläger damit einverstanden, den Sachverständigen T. mit der
Fortsetzung der Begutachtung zu betrauen, obwohl seine Bestellung als öffentlich
vereidigter Sachverständiger zum 31. Dezember 2005 aus Altersgründen ausgelaufen
war. Die Parteien waren mit Beschluss des Landgerichts vom 14. Dezember 2005 auf
diesen Umstand hingewiesen worden. Die Kläger haben gegen die weitere Tätigkeit
des Sachverständigen keine Einwände erhoben, sondern vielmehr die Fortsetzung von
dessen Tätigkeit durch die Einzahlung eines weiteren Vorschusses am 09. Januar 2006
mit ermöglicht. Damit sind ihnen Einwendungen gegen die Person des
Sachverständigen, soweit diese auf der Beendigung der öffentlichen Bestellung
beruhen, abgeschnitten (§ 242 BGB).
92
(3)
93
Aus der Erklärung des Beklagten im Schreiben vom 05. April 2006, er zahle ab Mai
2005 eine neue Pacht von 1.557,55 € netto, vermag der Kläger nichts für sich
herzuleiten. Ein konstitutives Schuldanerkenntnis scheidet schon deshalb aus, weil der
Beklagte nicht neben dem bestehenden Schuldgrund (der Verpflichtung zur Zahlung
von Pachtzins) eine neue, selbständige Verpflichtung schaffen wollte (vgl. insoweit auch
Palandt/Sprau, BGB, 66. Auflage Rn. 2).
94
In Betracht käme somit ohnehin nur ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, bei
welchem es sich aber um einen Schuldbestätigungs
vertrag
Druck des Rechtsstreits entstandene Schreiben des Beklagten vom 05. April 2006
umfasst zwar ein entsprechendes Angebot an den Kläger zum Abschluss eines solchen
Vertrages. Dieses hat der Kläger jedoch nicht angenommen, sondern mit Schriftsatz
vom 20. September 2006 die Klage erweitert und seinen Forderungen erneut den vom
Sachverständigen K. ermittelten Betrag von 3.455,69 € zugrunde gelegt. Damit hat er
das Angebot des Beklagen abgelehnt (§ 150 Abs. 2 BGB). Das gleichzeitig in dieser
Erklärung liegende neue Angebot auf Abänderung des Pachtzinses hat der Beklagte
indes nicht angenommen.
95
2.
96
Dem Kläger zu 2. steht auch kein Anspruch auf Herausgabe des Pachtobjekts gegen
den Beklagten zu.
97
a.
98
Wie bereits oben ausgeführt wurde hat sich der Pachtvertrag aufgrund der vom
Beklagten wirksam ausgeübten dritten Option bis zum 31. Mai 2009 verlängert. Eine
Beendigung des Pachtverhältnisses durch Zeitablauf ist somit nicht eingetreten.
99
b.
100
Da sich der Beklagte (jedenfalls zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigungen, zuletzt die
vom 15. März 2006, GA 351 f.), mit der Bezahlung des Mietzinses nicht in Verzug
befand, liegen auch die Voraussetzungen des § 581 Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 Nr. 3
BGB nicht vor.
101
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte unstreitig ab
November 2006 keinen Pachtzins mehr zahlt, sondern im Schreiben vom 15. November
2006 (Anlage K 13, GA 579 ff.) die Aufrechnung im Hinblick auf die im Laufe des
Rechtsstreits gezahlten 9.761,95 € erklärt hat. Ob diesbezüglich die Voraussetzungen
des § 543 Abs. 2 Nr. 3 S. 3 BGB vorliegen, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die
vom Kläger zu 2. / den Klägern erklärten außerordentlichen Kündigungen lagen vor
diesem Zeitraum (s.o.).
102
III.
103
Die Schriftsätze der Parteien vom 8. und 12. Juni 2007 geben keinen Anlass zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).
104
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO.
105
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11,
711 ZPO.
106
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 44.446,08 €
107
(Zahlungsantrag zu 1.: 34.936,08 €;
108
Herausgabeantrag zu 2.: 9.510,-- € gemäß § 41 Abs. 2 GKG als Nettoentgelt ohne
Umsatzsteuer = 792,50 € x 12, vgl. auch Beschluss des Senats vom 12. Februar 2007,
Az. I-24 W 6/07).
109
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
110
Z. S. H.
111
Vorsitzender Richter Richter am Richterin am
112
am Oberlandesgericht Oberlandesgericht
Oberlandesgericht
113