Urteil des OLG Düsseldorf, Az. Verg 33/01

OLG Düsseldorf: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, öffentlicher auftrag, leistungserbringer, medizinische indikation, ausschreibung, versorgung, auftragsvergabe, unternehmen, aussetzung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 15/08
Datum:
17.04.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 15/08
Tenor:
1. Auf den Antrag der Antragsgegnerin wird im Vergabeverfahren zur
Beschaffung von Inkontinenzartikeln (2007/S 195-2372000 – Nr. 0001-
Inkonti-2007), und zwar hinsichtlich der Lose 1, 10, 12, 13 und 14, der
weitere Fortgang des Verfahrens und der Zuschlag gestattet.
2. Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Gericht bis zum 16. Mai
2008 mitzuteilen, ob und gegebenenfalls mit welchen Anträgen das
Rechtsmittel aufrechterhalten wird.
3. Die Verfahrensbeteiligten werden darauf hingewiesen, dass im Fall
einer Aufrechterhaltung der sofortigen Beschwerde mit Blick auf das
Vorabentscheidungsersuchen des Senats an den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften durch Beschluss vom 23. Mai 2007 (VII-
Verg 50/06) entsprechend § 148 ZPO eine Aussetzung des Verfahrens
bis zur Entscheidung des Gerichtshofs beabsichtigt ist.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I. Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb den Abschluss auf zwei
Jahre befristeter Rahmenverträge über die Versorgung ihrer Versicherten mit
Inkontinenzhilfen in 20 Losen aus. Die Antragstellerin reichte Angebote zu fünf Losen
ein (Lose 1, 10, 12, 13 und 14), sollte aber nicht den Zuschlag erhalten. Im darauf
eingeleiteten Nachprüfungsverfahren verpflichtete die zuständige Vergabekammer des
Bundes die Antragsgegnerin, den Bietern für die Lose 1, 10, 12, 13 und 14 nach
Vornahme bestimmter Änderungen an den Ausschreibungsbedingungen Gelegenheit
zur Anpassung ihrer Angebotspreise zu geben. Dagegen haben sowohl die
Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 5 sofortige
Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin strebt eine Aufhebung des
Vergabeverfahrens an; die Antragsgegnerin begehrt Zurückweisung des
Nachprüfungsantrags, wohingegen die Beigeladene zu 5 meint, dass mit einer
Wiederholung der Angebotswertung auszukommen sei.
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Die Antragsgegnerin beantragt, ihr nach § 121 GWB die Fortsetzung des
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Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags zu gestatten. Sie begründet dies
mit der Eilbedürftigkeit der Auftragsvergabe und führt dazu aus: Ein weiteres Zuwarten
beim Zuschlag lasse nicht nur deutliche Mehrkosten, sondern auch nicht vertretbare
Unterschiede bei der Versorgung benachbarter Versorgungsgebiete entstehen. Zudem
hat nach ihrer Ansicht der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg und sei ihre, der
Antragsgegnerin, sofortige Beschwerde begründet.
Die Antragstellerin tritt dem Antrag entgegen. Sie spricht der Beschwerde der
Antragsgegnerin eine Erfolgsaussicht ab und meint, bei der auf den Eilantrag
vorzunehmenden Interessenabwägung komme ihren Belangen ein höheres Gewicht als
dem Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe zu. Durch die Gestattung
eines Zuschlags würden vollendete Tatsachen geschaffen und ihr, der Antragstellerin,
berechtigte Zuschlagschancen genommen. Eine besondere Dringlichkeit der
Auftragsvergabe sei von der Antragsgegnerin nicht schlüssig dargelegt worden.
Einschränkungen bei der Versorgung der Versicherten seien nicht zu besorgen. Dabei
entstehende Mehrkosten seien hinzunehmen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf
die vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
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II. Der Antrag auf Vorabentscheidung über den Zuschlag ist begründet.
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Auf Antrag des Auftraggebers kann das Beschwerdegericht nach § 121 Abs. 1 S. 1
GWB unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde den
weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und den Zuschlag ge-statten. Nach Absatz 1
Satz 2 der Vorschrift kann das Gericht den Zuschlag auch gestatten, wenn unter
Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses
der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen
Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die
damit verbundenen Vorteile überwiegen. Vorrangiges Entscheidungskriterium ist
danach die Erfolgsaussicht der Beschwerde. Dies bedeutet, dass dem Antrag nach
§ 121 GWB in der Regel stattzugeben ist, wenn die sofortige Beschwerde des
Auftraggebers gegen die Entscheidung der Vergabekammer begründet erscheint oder
zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Erfolg der Beschwerde besteht (vgl.
Senat, Beschl. v. 20.11.2001 – Verg 33/01; BayObLG, Beschl. v. 13.8.2001 – Verg
10/01, NZBau 2001, 643, 633 = VergabeR 2001, 401, 404; OLG Bremen, Beschl. v.
20.7.2000 – Verg 1/2000; OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2000 – 13 Verg 2/00; Jaeger in
Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 121 GWB Rn. 1215), und wenn
ferner der Grund für die Eilbedürftigkeit feststeht oder glaubhaft gemacht worden ist (Vgl.
OLG Celle, a.a.O.; Senat, Beschl. v. 21.8.2002 – Verg 39/02). Dabei sind an die
Eilbedürftigkeit umso geringere Anforderungen zu stellen, je wahrscheinlicher der Erfolg
der Beschwerde ist. An diesem Vorverständnis gemessen hat der Antrag auf
Vorabgestattung des Zuschlags Erfolg.
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1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig. Dann ist es auch der
Eilantrag der Antragsgegnerin nach § 121 GWB.
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Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist das für den Sitz der
Vergabekammern des Bundes zuständige Beschwerdegericht (§ 116 Abs. 1, 3 GWB).
Seine Zuständigkeit knüpft in Verbindung mit der aufgrund von § 116 Abs. 4 GWB
ergangenen Konzentrationsverordnung der Landesregierung allein daran an, dass eine
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Vergabekammer mit Sitz im Land Nordrhein-Westfalen entschieden hat und dagegen
von einem Verfahrensbeteiligten sofortige Beschwerde eingelegt worden ist. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob der Nachprüfungsantrag zulässig, d.h. der Rechtsweg zu
den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet ist, weil durch einen öffentlichen
Auftraggeber (§ 98 GWB) ein öffentlicher Auftrag (§ 99 GWB), der den maßgebenden
Schwellenwert erreicht oder überschreitet und nicht den Ausnahmetatbeständen des
§ 100 Abs. 2 GWB unterliegt, erteilt werden soll. Dies ist erst im Rahmen der
Begründetheit der Beschwerde, und zwar der Statthaftigkeit und Zulässigkeit des
Nachprüfungsantrags zu überprüfen. Erweist sich in diesem Zusammenhang der
Nachprüfungsantrag als unstatthaft oder unzulässig, ist er – gegebenenfalls unter
Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer – vom Beschwerdegericht (als
unzulässig) zu verwerfen, wenn nicht eine Verweisung an das zuständige Gericht in
Betracht kommt. Als zuständiges Beschwerdegericht hat der Senat auch über den von
der Antragsgegnerin angebrachten Eilantrag nach § 121 GWB zu befinden.
2. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist wahrscheinlich auch begründet.
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a) Dabei unterstellt der Senat, dass der Nachprüfungsantrag statthaft ist und sich
insbesondere gegen einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB
richtet. Die Frage, ob gesetzliche Krankenkassen wie die Antragsgegnerin nach dieser
Bestimmung als öffentliche Auftraggeber anzusehen sind, ist Gegenstand eines
Vorabentscheidungsersuchens des Senats an den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften (vgl. Senatsbeschluss v. 23.5.2007 – VII-Verg 50/06, VergabeR 2007,
622). Infolgedessen sieht sich der Senat daran gehindert, diese Rechtsfrage im Streitfall
abschließend zu entscheiden. Das Beschwerdeverfahren soll voraussichtlich
entsprechend § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs ausgesetzt werden.
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Ob die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber ist, muss in einem Eilverfahren nach
§ 121 BGB freilich nicht entschieden werden, sondern kann – zumal die
Verfahrensbeteiligten im vorliegenden Verfahren darüber nicht streiten und die
Entscheidung des Senats über den Eilantrag keine materielle Rechtskraftwirkung
entfaltet – zu Gunsten der Antragstellerin als richtig unterstellt werden, was zugleich die
Möglichkeit eröffnet, auf einen Antrag des Auftraggebers nach § 121 GWB im Interesse
der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens das durch die
Zustellung des Nachprüfungsantrags eingetretene Zuschlagsverbot dann nicht weiter
andauern zu lassen (vgl. § 115 Abs. 1, § 118 Abs. 3 GWB), wenn der
Nachprüfungsantrag in der Sache selbst mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos ist.
Diese Sachbehandlung erscheint dem Senat mit Blick darauf, dass so unter Umständen
lang anhaltende Verzögerungen der Auftragsvergabe durch eine Aussetzung des
Vergabeverfahrens vermieden werden können, sachgerecht. Steht mit der im
Eilverfahren erforderlichen Gewissheit fest, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet
ist, wäre es sinnwidrig, den Auftraggeber weiter an einem Zuschlag zu hindern. Der
unterlegene Verfahrensbeteiligte wird dadurch nicht gesetzwidrig beschwert, da die
Eilentscheidung nicht in Rechtskraft erwächst. Zwar geht der Auftrag verloren. Doch
beruht dies auf der nach den einleitend dargestellten Maßstäben zu treffenden
Eilentscheidung.
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b) Die vorstehenden Überlegungen treffen im Streitfall zu. Der Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin hat nach Lage der Dinge keine Aussicht auf Erfolg. So hat überwiegend
auch die Vergabekammer entschieden. Ihrer Entscheidung ist lediglich in einigen
Punkten nicht zuzustimmen.
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aa) Die begehrte Aufhebung des Vergabeverfahrens kann die Antragstellerin auf der
Grundlage ihres eigenen Vortrags nicht erlangen. Die Antragstellerin stützt sich dazu auf
den angeblichen Mangel der Ausschreibungsreife nach § 16 Nr. 1 VOL/A. Sie verneint
eine Ausschreibungsreife, da die Antragsgegnerin während der Frist für die
Angebotsabgabe mehrfach die Verdingungsunterlagen geändert hat. Diese Vorgänge
geben indes keine Veranlassung zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens, da die
Verdingungsunterlagen aufgrund der angebrachten Änderungen nunmehr, d.h. in dem
der Entscheidung zugrundezulegenden Zeitpunkt, jedenfalls vollständig, klar und
eindeutig sind. Dies stellt die Antragstellerin nicht in Abrede. Mit dem
Nachprüfungsantrag kann sie danach allenfalls erreichen, dass sie – wie die
Vergabekammer im angefochtenen Beschluss, wenn auch aus anderen Gründen, in
etwa ausgesprochen hat – Gelegenheit erhält, ihr Angebot in Kenntnis gegebenenfalls
zu korrigierender Verdingungsunterlagen zu erneuern. Im Hinblick auf die von der
Antragsgegnerin veranlassten Änderungen ist derartiges jedoch nicht gerechtfertigt. Die
wiederholte Änderung der Verdingungsunterlagen ist – so mit Recht auch die
Vergabekammer – vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat an
den Ausschreibungsbedingungen keine grundlegenden oder umfangreichen
Änderungen vorgenommen. Die von ihr für zweckmäßig gehaltenen Korrekturen hat sie
den Bietern, namentlich der Antragstellerin, in einem transparenten und
diskriminierungsfreien Verfahren mitgeteilt. Auf den Gegenstand der Änderung ist in
Anschreiben deutlich hingewiesen worden. Darüber hinaus waren geänderte
Textbestandteile in den mit der Bekanntmachung übersandten Verdingungsunterlagen
farblich und infolgedessen hinreichend rasch und sicher auffindbar unterlegt.
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In diesem Zusammenhang sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass die vorliegende
Ausschreibung, die die Beschaffung von Hilfsmitteln im Sinne der §§ 126, 127 SGB V
durch eine gesetzliche Krankenkasse betrifft, möglicherweise nicht oder nicht
ausschließlich der von den Verfahrensbeteiligten diskutierten Anwendung des § 97
GWB und der VOL/A unterliegt, sondern in erster Linie den Bestimmungen, die § 127
Abs. 1 SGB V für diesbezügliche Auftragsvergaben aufstellt (vgl. insoweit auch
Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschl. v. 27.2.2008 – L 5 KR 508/08 W-A,
BA 52 ff., 59). Was insbesondere die Ausschreibungs- und Vergabeprinzipien sowie die
Verfahrensregeln anbelangt, kann § 127 Abs. 1 SGB V und können sonstige
Bestimmungen des Sozialrechts vorrangig vor den Regelungen des § 97 GWB und der
bei Lieferungen ansonsten einschlägigen Verdingungsordnung anzuwenden sein.
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bb) Bei mehreren behaupteten Vergaberechtsverstößen lässt der eigene Vortrag der
Antragstellerin außerdem nicht auf eine in ihrer Person eingetretene oder zu
befürchtende Rechtsverletzung und eine Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen
schließen. In derartigen Fällen ist den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 114
Abs. 1 S. 2 GWB verwehrt, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken.
Im Streitfall betrifft dies die Bindung der Ausschreibung an das Angebot der im
Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 SGB V aufgeführten Inkontinenz-artikel sowie die in
den Ausschreibungsbedingungen an einen Nachunternehmereinsatz und das Eingehen
von Bietergemeinschaften gerichteten Anforderungen.
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(1.) Die Bindung an das Hilfsmittelverzeichnis für Inkontinenzhilfen schränkt auf der
Grundlage des eigenen Vortrags der Antragstellerin nicht deren Angebotsmöglichkeiten
und die Chancen auf einen Zuschlag, sondern nur die Bezugsmöglichkeiten der
Versicherten ein. Nur in dem zu den Versicherten bestehenden Rechtsverhältnis der
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gesetzlichen Krankenkassen, wie der Antragsgegnerin, ist darauf abzustellen, ob eine
Bindung an das Hilfsmittelverzeichnis hinzunehmen ist. Allein darüber verhält sich auch
die von der Vergabekammer herangezogene Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (Urt. v. 3.8.2006 – B 3 KR 25/05 R).
Eine Bindung an das Angebot der in das Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 SGB V
aufgenommenen Inkontinenzartikel ist auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer
grundsätzlich unzulässigen produktspezifischen Ausschreibung nicht zu bemängeln.
Die Aufnahme in das Hilfsmittelverzeichnis steht nach einer Qualitätsprüfung jedem
Hersteller von Inkontinenzhilfen offen (vgl. § 139 Abs. 3, 4, 7 SGB V). Dass dieser
Vorgang wettbewerbswidrigen Marktzugangsbeschränkungen unterliege, macht die
Antragstellerin nicht geltend.
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(2.) Auch was die beim Einsatz von Nachunternehmern sowie der Eingehung von
Bietergemeinschaften von der Antragsgegnerin gestellten Anforderungen anbelangt, ist
die Antragstellerin offensichtlich nicht in Bieterrechten verletzt. Sie hat nicht geltend
gemacht, Nachunternehmer einsetzen zu wollen und infolge der von der
Antragsgegnerin getroffenen Bestimmung daran gehindert worden zu sein. Genauso
wenig ist die Antragstellerin bei der Angebotslegung in einer Bietergemeinschaft
aufgetreten oder behauptet sie, bei der Eingehung einer Bietergemeinschaft und
infolgedessen verbesserter Zuschlagschancen durch die von der Antragsgegnerin
vorgegebenen Bedingungen tatsächlich persönlich eingeschränkt worden zu sein.
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cc) Die von der Antragstellerin an den Vergabeunterlagen vorgebrachten
Beanstandungen sind unbegründet.
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(1.) Das Leistungsverzeichnis weist keine ungewöhnlichen Wagnisse auf (§ 8 Nr. 1
Abs. 3 VOL/A). Die Versorgungsanteile an den Untergruppen von Inkontinenzartikeln,
die Anzahl von Versorgungsfällen in Pflegeheimen sowie Art und Umfang an die
Versicherten zu liefernder Produktmuster mussten in den Verdingungsunterlagen nicht
genannt oder näher beschrieben werden. Was die Anteile der im Übrigen überschaubar
verschiedenen Produktuntergruppen anbetrifft, steht nicht unter Beweis, dass die
Antragsgegnerin über die von der Antragstellerin geforderten Daten verfügt. Dass die
AOK N. solche Daten erhebt, indiziert nicht, so sei es auch bei der Antragsgegnerin.
Davon ausgehend konnte die Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis nur die Anzahl
der Versicherten angeben, die in den jeweiligen Gebietslosen mit Inkontinenzartikeln zu
versorgen sind. Jene Angaben bildeten eine hinreichende Grundlage für die
Preisermittlung. Die Antragstellerin konnte dafür die in ihrem Unternehmen
vorhandenen Erfahrungswerte ergänzend heranziehen und Kalkulationslücken
schließen. Dass dies unmöglich gewesen sei, behauptet die Antragstellerin nicht. Die
für eine Versorgung mit Inkontinenzartikeln in Betracht kommenden Alten- und
Pflegeheimfälle sind vernachlässigbar gering. Sie sind von der Ausschreibung im
Prinzip ausgenommen und sollen nur auf eine im Einzelfall ergehende Anordnung der
Antragsgegnerin erfolgen. Dass solche Einzelfälle nicht kalkulierbar seien, hat die
Antragstellerin nicht nachvollziehbar dargelegt. Über die den Versicherten zur
Verfügung zu stellenden Produktmuster konnte die Antragsgegnerin in der
Leistungsbeschreibung schließlich keine Angaben machen, wenn ihr unbekannt ist,
welche Versorgungsanteile auf die Produktuntergruppen bei Inkontinenzhilfen entfallen.
Solche Angaben hätten zudem irreführend sein können, denn was an Produktmustern
zusammengestellt werden soll, entscheidet sich nach der Leistungsbeschreibung
beratungsabhängig in jedem Einzelfall.
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Soweit die Antragsgegnerin vorgeschrieben hat, der Leistungserbringer sei auf eine
medizinische Begründung des Arztes (Notwendigkeitsbescheinigung) verpflichtet, ein
bestimmtes Hilfsmittel zu liefern, wird Bietern kein Wagnis aufgebürdet. An keiner Stelle
der Verdingungsunterlagen ist vorgesehen, Leistungserbringer hätten später das Risiko
zu tragen, dass sich die medizinische Indikation als unzutreffend erweist. Der Vorgabe
der Antragsgegnerin zufolge kommt es nur darauf an, dass ärztlicherseits eine
Notwendigkeitsbescheinigung ausgestellt worden ist.
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Dass die Antragsgegnerin von den Leistungserbringern erwartet, dass
Rechtsformänderungen mitgeteilt und während der Dauer des Vertrages die die
Eignung betreffenden Empfehlungen der Spitzenverbände der Krankenkassen für das
Unternehmen eingehalten werden, begründet weder ein Wagnis, noch sind darin
ansonsten unzumutbare Ausschreibungsbedingungen zu erkennen. Während der
Vertragslaufzeit haben die Leistungserbringer Rechtsformänderungen und den Eintritt
die Eignung beeinflussender Umstände selbst in der Hand. Sie sind für die
Antragsgegnerin nicht prognostizierbar. Genauso wenig kann ihr freilich verwehrt
werden, derartige Veränderungen zum Anlass für eine Überprüfung der Eignung des
Leistungserbringers sowie gegebenenfalls für vertragsgestaltende Erklärungen zu
nehmen.
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(2.) Die Regelung von Aufzahlungen der Versicherten beim Bezug bestimmter
Hilfsmittel in den Verdingungsunterlagen befindet sich im Einklang mit der gesetzlichen
Regelung in § 33 Abs. 1 S. 5 SGB V. Die Antragsgegnerin fordert vom
Leistungserbringer zusätzlich nur eine Beratung der Versicherten. Dazu ist sie durch die
in § 127 Abs. 1 S. 2 SGB V geregelten Anforderungen an die Versorgung der
Versicherten legitimiert.
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(3.) Die Antragstellerin beanstandet zu Unrecht auch die in den Vergabeunterlagen
vorgesehene Sicherheitsleistung und die Vertragsstrafe. Die geforderte Bürgschaft soll
als Sicherheit für die Vertragserfüllung gestellt werden. Ein derartiges Verlangen des
Auftraggebers ist legitim, und die Erfüllung ist für den späteren Leistungserbringer nicht
unzumutbar. Das Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers umfasst selbstverständlich
auch etwaige Schadensersatzansprüche. Die ausbedungene Sicherheitsleistung ist
Leistungserbringern der Höhe nach zuzumuten. Sie soll fünf Prozent der pauschal zu
zahlenden monatlichen Vergütung betragen. Dies scheint nicht unangemessen.
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An der Bestimmung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass Leistungserbringer
organisatorische oder strukturelle Veränderungen in ihrem Unternehmen oder
Änderungen in der Zusammensetzung einer Auftragnehmergemeinschaft nicht oder
nicht rechtzeitig mitteilen, ist – ebenfalls im Gegensatz zur Rechtsauffassung der
Vergabekammer – nichts auszusetzen. Die Antragsgegnerin will sich während der
Vertragslaufzeit über Veränderungen im Unternehmen der Leistungserbringer
unterrichtet halten, welche die Fachkunde, die Leistungsfähigkeit oder die
Zuverlässigkeit beeinträchtigen können. Dazu ist sie bei dem für mehrere Jahre
einzugehenden Dauerschuldverhältnis berechtigt. Ebenso wenig kann davon
gesprochen werden, die von der Antragsgegnerin getroffene Vertragsstrafenregelung
bleibe hinter den gesetzlichen Anforderungen an Vertragsstrafen nach den §§ 339 ff.
BGB zurück oder überbürde dem Leistungserbringer zu Unrecht den Nachweis, dass
ihn an einem Vertragsverstoß kein Verschulden trifft. Die Bestimmungen der §§ 339 bis
343 BGB sind auf die in Vertragsbedingungen des Auftraggebers geregelten
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Vertragsstrafen ohne Weiteres anzuwenden (so auch Vavra in Kulartz/Marx/Portz/Prieß,
Kommentar zur VOL/A, § 12 Rn. 5). Was einen Verzug mit der ihm obliegenden
Vertragsleistung und das Verschulden anbelangt, obliegt dem Schuldner nach dem
Bürgerlichen Gesetzbuch ohnedies der Entlastungsbeweis (vgl. Palandt/Heinrichs,
BGB, 67. Aufl., § 286 BGB Rn. 39; ders./Grüneberg, § 339 BGB Rn. 15 jeweils m.w.N.).
An der Höhe der Vertragsstrafen ist nichts auszusetzen.
Bei der vorstehenden Auseinandersetzung hat der Senat zu Gunsten der Antragstellerin
angenommen, dass die §§ 12 (Vertragsstrafen) und 14 (Sicherheitsleistungen) VOL/A
insofern einen bieterschützenden Charakter aufweisen, als in den Fällen, in denen der
Auftraggeber dem Auftragnehmer bereits in den Vergabeunterlagen diesbezüglich
unangemessen benachteiligende und deswegen nicht zumutbare Vertragsbedingungen
stellt, Bietern zur Vermeidung eines die Verdingungsunterlagen ändernden und zum
Wertungsausschluss führenden Angebots sowie einer unbotmäßigen Beschränkung
des Wettbewerbs gestattet sein muss, die vorgegebenen Vertragsbedingungen in einem
Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung zu stellen. So liegt der Regelung von
Vertragsstrafen und Sicherheitsleistungen in der Verdingungsordnung auch die
Vorstellung des Verdingungsausschusses zugrunde, dass die Vergabestelle verpflichtet
ist zu prüfen, ob Sicherheitsleistungen und/oder Vertragsstrafenabreden erforderlich
sind, um eine sach- und fristgemäße Vertragsausführung abzusichern (vgl. die
Erläuterungen zu § 14 VOL/A). Derartige in den Vergabeunterlagen enthaltene
Regelungen können am Auftrag interessierte Unternehmen davon abhalten, sich mit
einem Angebot an der Ausschreibung zu beteiligen. Dies widerspricht dem
vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB). Es spricht allerdings
manches dafür, der Vergabestelle bei der Festlegung einer Sicherheitsleistung oder
Vertragsstrafenregelung eine Einschätzungsprärogative einzuräumen, deren Ausübung
nur im Rahmen der dafür gezogenen rechtlichen Grenzen überprüfbar und im Streitfall
nicht überschritten worden ist. Eine unterschiedliche rechtliche Behandlung von
Sicherheitsleistungen und Vertragsstrafeversprechen scheint indes nicht angezeigt. Im
Übrigen weist auch die Kommentarliteratur den §§ 12 und 14 VOL/A überwiegend einen
bieterschützenden Charakter zu (vgl. Hausmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß,
Kommentar zur VOL/A, § 14 Rn. 30; Müller-Wrede in ders., VOL/A, 2. Aufl., § 14 Rn. 22;
Lux in Müller-Wrede, VOL/A, § 12 Rn. 32; Raufeisen in Willenbruch/Bischoff,
Kompaktkommentar Vergaberecht, S. 497, 503; Kraus/Stolz, Bauvergaberecht, S. 80,
unter Hinweis auf KG, Beschl. v. 5.1.2000 – KartVerg 11/99, BauR 2000, 1579 zur
bieterschützenden Natur einer Festlegung von Ausführungsfristen; a.A. Vavra in
Kulartz/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 12 Rn. 12).
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(4.) Die Angebotsfrist war nicht zu kurz bemessen. Der Begründung der
Vergabekammer ist insofern nichts hinzuzufügen. Darauf wird verwiesen (VKB 20 f.).
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(5.) Auch der von der Antragsgegnerin festgelegte Zeitraum zwischen Zuschlag und
Ausführungsbeginn (drei Wochen) ist nicht zu bemängeln. Dazu hat die
Vergabekammer bereits alles Notwendige gesagt. Auf die Gründe ihrer Entscheidung
wird Bezug genommen (VKB 23 f.). Der Umstand, dass die Antragstellerin die
Ausführungsfrist beanstandet, ist allenfalls geeignet, Zweifel an ihrer Leistungsfähigkeit
zu begründen. Sofern die Antragstellerin innerhalb der bestimmten Frist mit der
Vertragsausführung nicht beginnen kann, hätte Anlass bestanden, von einer Bewerbung
im Umfang des Angebots (fünf Gebietslose betreffend) abzusehen.
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dd) Die Angebotswertung ist nicht mit Erfolg zu bemängeln. Die Wertungsmatrix nebst
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Unterkriterien und Gewichtungskoeffizienten ist den Bietern mit den an den
Verdingungsunterlagen vorgenommenen Änderungen jeweils erneut mitgeteilt worden.
Auch an der Wertungsmethode und am Wertungsvorgang ist im Ergebnis nichts zu
erinnern. Die Antragstellerin ist dadurch ebenso wenig in Bieterrechten verletzt. Die
Vergabekammer hat mittelständische Interessen bei der Wertung in der Weise
berücksichtigt sehen wollen, dass nur die zu den einzelnen Gebietslosen
eingegangenen Angebote miteinander verglichen werden, Angebote, die
Loskombinationen (und entsprechende Rabattierungen) vorsehen, aus Gründen des
Mittelstandsschutzes hingegen nicht gewertet werden dürften. Die einem
Mittelstandsschutz geltenden Erwägungen entfalten für die Antragstellerin jedoch
keinen Bieterschutz. Die Antragstellerin bedarf eines solchen Schutzes auch nicht, denn
sie hat sich mit einem kombinierten Angebot bei fünf Gebietslosen beworben. Eine
allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle hat im Nachprüfungsverfahren zu unterbleiben.
Was einen Mittelstandsschutz bei der Ausschreibung von Hilfsmittellieferungen durch
gesetzliche Krankenkassen betrifft, sind die diesbezüglichen §§ 97 Abs. 3 GWB und 5
Nr. 1 VOL/A im Übrigen auch nicht ohne weiteres anzuwenden. § 127 SGB V stellt
andere und spezielle Vergabegrundsätze für die Beschaffung von Hilfsmitteln durch
gesetzliche Krankenkassen auf. So werden Zusammenschlüsse auf Nachfrager- wie auf
Bieterseite, mithin Konzentrationen, ausdrücklich zugelassen. Die Auftragsvergabe
selbst soll unter den Gesichtspunkten der Qualität der Hilfsmittel und der Beratung der
Versicherten erfolgen; sie soll für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten
sorgen. Auf spezifische Belange des Mittelstandsschutzes ist danach keine Rücksicht
zu nehmen. Dass – wie die Vergabekammer meint – in diesem Punkt zwischen den
Vorgaben des Vergaberechts und des Sozialrechts eine "praktische Konkordanz"
herzustellen sei, ist so aus dem Gesetz nicht abzulesen.
Was den Wertungsvorgang anbetrifft, sind die Vorgaben der Antragsgegnerin allerdings
problematisch. Die preisliche Bewertung kombinierter Angebote und ein bloßer
Vergleich mit den Preisen der zu den Gebietslosen eingegangenen Einzelangebote
verkürzt die Angebotswertung auf einen reinen Preisvergleich, wohingegen die als
Zuschlagskriterien benannten Qualitätsmerkmale eines Angebots dann unberücksichtigt
bleiben. Dies gibt indes keine Veranlassung, durch Anordnungen in das
Vergabeverfahren einzugreifen. Denn die Antragstellerin ist auch insoweit nicht in
Bieterrechten verletzt. Wie außer Streit steht, kommt ihr Angebot auch bei einer auf die
einzelnen Gebietslose bezogenen Wertung für die Erteilung eines Zuschlags nicht in
Betracht.
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c) Ein Eilbedürfnis ist nicht zu verneinen. Infolge einer Aussetzung des
Nachprüfungsverfahrens bis zur Vorabentscheidung des EuGH würde die
Antragsgegnerin voraussichtlich noch längere Zeit daran gehindert, das
wettbewerbliche Ergebnis der Ausschreibung zu verwerten. Die Beschaffungsstrukturen
bei Hilfsmitteln wären zudem stark uneinheitlich, je nachdem, ob die Gebietslose
betreffend Nachprüfungsverfahren anhängig sind. Auch die Versorgung der
Versicherten würde davon abhängig nach unterschiedlichen Maßstäben erfolgen. Bei
dieser Sachlage darf dem Vergabeverfahren Fortgang gegeben und der Zuschlag erteilt
werden. Mit Blick darauf, dass der Nachprüfungsantrag wahrscheinlich unbegründet, die
Beschwerde der Antragsgegnerin hingegen erfolgreich ist, sind an die Eilbedürftigkeit
der Beschaffung auch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.
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Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 121 GWB nicht zu treffen. Sie bleibt
der Beschwerdeentscheidung vorbehalten.
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Dicks Dieck-Bogatzke Frister
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