Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.04.2010
OLG Düsseldorf (wettbewerb, teil, sinn und zweck der norm, verhältnis zu, beschwerde, netz, nachweis, umstand, markt, prüfung)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 67/08 (V)
Datum:
21.04.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 67/08 (V)
Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der
Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20.
Oktober 2008 - BK 4 - 07/102 - wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich
der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu
tragen.
Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . €
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Beschwerdeführerin ist ein Tochterunternehmen der …., die
3
Das von ihr betriebene Gasfernleitungsnetz dient dem Transport von …. importiertem
Erdgas .... und ist Teil eines Pipeline-Systems, dessen Eigentümerin …..
4
Unter dem zeigten die seinerzeitigen Netzbetreiberinnen an, dass sie ihre Netzentgelte
gemäß §§ 3 Abs. 2, 19, 26 GasNEV bilden. Ihre Angaben haben sie im Laufe des
daraufhin eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zur Überprüfung der Voraussetzungen
des § 3 Abs. 2 GasNEV auf Anforderung der Beschlusskammer vertieft und ergänzt.
Unter dem haben sie eine weitere Anzeige ihrer Netzentgeltbildung nach § 3 Abs. 3
GasNEV eingereicht und im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens u.a. Stellung zu dem
von der Beschlusskammer am vorgestellten Prüfkonzept für die Feststellung wirksamen
Leitungswettbewerbs genommen. Mit Beschluss vom ist der Beigeladene zu 1) und mit
weiterem Beschluss vom die Beigeladene zu 2) beigeladen worden.
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Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 hat die Beschlusskammer 4 der
Bundesnetzagentur festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der
betroffenen Netzbetreiberin nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem
bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie verpflichtet,
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung einen Antrag gemäß § 23a EnWG bei ihr
zu stellen. Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass sie zwar die
Mindestvoraussetzungen erfülle, damit jedoch nicht erwiesen sei, dass "wirksamer
Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen
dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer zusätzlichen Prüfung, die über die
Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV hinausgehe. Den dort genannten
Kriterien komme lediglich eine Vereinfachungsfunktion zu, denn es handele sich um
Mindestvoraussetzungen, nicht aber um zureichende Voraussetzungen für wirksamen
Leitungswettbewerb. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamem
Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, sei ihr nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob
wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Eine
Ausnahme vom Grundsatz der kostenbasierten Entgeltgenehmigung sei nur statthaft,
wenn die Bildung überhöhter Entgelte mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen
werden könne. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV sei als Ausnahmevorschrift für einen Markt
konzipiert, der regelmäßig wettbewerblich nicht hinreichend kontrolliert sei. Bei
überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibern läge jedenfalls dann kein wirksamer
Wettbewerb vor, wenn ein Unternehmen auf den betroffenen Markt über beträchtliche
Marktmacht verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen
herkunfts- und zielseitig übereinstimmenden Ein- und Ausspeisekapazitäten im
Marktgebiet H-Gas zu entscheiden. Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und
Ausspeisung getrennte Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden
könnten, aber dennoch getrennt angeboten werden müssten. Dass die Betroffene
keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt sei, ergäbe sich zwar nicht aus den für sie
ermittelten Marktanteilen, aber in Ansehung der ermittelten Konzentrationsraten, des
Herfindahl-Hirschmann-Index und des Residual Supplier Index. Dieses Ergebnis sei
auch in den Marktbefragungen aus den Jahren 2005 und 2007 bestätigt worden.
Schließlich weise auch das Preissetzungsverhalten der Betroffenen nicht auf
wettbewerbliches Verhalten hin.
6
Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte
Beschwerde der Betroffenen. Mit ihrer Beschwerde macht sie geltend:
7
Das Netz weise eine Reihe von Besonderheiten auf, die es von anderen überregionalen
Gasfernleitungsnetzen unterscheide. Als Folge erfülle sie nicht nur die in § 3 Abs. 2 Satz
2 Nr. 1 und 2 GasNEV spezifisch genannten Voraussetzungen für wirksamen
Leitungswettbewerb, sondern gehe sehr weit über sie hinaus. Dies sei von besonderer
Bedeutung, da es sich bei den "Kernvoraussetzungen" jedenfalls um bedeutende
Ausschnitte des nachzuweisenden "wirksamen Leitungswettbewerb" handele. Die
deutliche Übererfüllung indiziere das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Unvereinbar
mit Recht, Gesetz und Verfassung sei dagegen ein Verständnis dieser
Voraussetzungen als eine lediglich grobe, vereinfachte Vorstufe der Prüfung auf
Leitungswettbewerb - wie es die Beschlusskammer angenommen habe -. Sie sei auch
in hohem Maße einem Preiswettbewerb ausgesetzt, da für ihr gesamtes Netz, das aus
dem Teil einer Gemeinschaftsleitung … bestehe, parallele Infrastrukturen mehrerer
dritter Netzbetreiber – zum Teil "pipe-in-pipe" …, zum Teil "pipe-to-pipe" Konkurrenten
…. - existierten. Der Wettbewerber … gehöre demselben Marktgebiet an wie sie. Dieses
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bereits ungewöhnlich kompetitive Szenario werde verschärft durch den Druck einer sehr
starken Marktgegenseite. Die . . . Haupttransportkunden, . . ., seien mit ihr
gesellschaftsrechtlich nicht verbunden und hätten daher ihre erhebliche
Nachfragemacht voll einsetzen können. ….
Dies habe dazu geführt, dass sie ihre Tarife deutlich zu Gunsten aller aktuellen und
potentiellen Transportkunden gesenkt habe.
9
…
10
Des Weiteren habe sie von einem ihrer Transportkunden nicht mehr benötigte feste Ein-
und Ausspeisekapazitäten zurückerworben und damit unterbrechbare Kapazitäten
umgewandelt. …….
11
Wirksamer Leitungswettbewerb liege vor, wenn Netze kein natürliches Monopol inne
hätten und wettbewerbliche Tendenzen auszumachen seien. Dem liege die zutreffende
Annahme des Gesetz- und Verordnungsgebers zu Grunde, dass eine bereits
eingetretene oder wirtschaftlich mögliche Duplizierung des Netzes die Netzbetreiber
erheblich stärkeren wettbewerblichen Zwängen unterwerfe. Eine Entgeltregulierung
durch ein Vergleichsverfahren sei daher nicht nur aussagekräftiger, sondern nach dem
Ultima-Ratio-Prinzip einer Kostenkontrolle vorzuziehen. Andere als diese Rechtsfolgen
habe Leitungswettbewerb nicht, denn die Netzbetreiber unterlägen weiterhin einer
Entgeltregulierung, uneingeschränkter Regulierung in jeder anderen Hinsicht sowie den
energierechtlichen Missbrauchs- und Diskriminierungsverboten. Er erfordere entgegen
der Auffassung der Bundesnetzagentur auch nicht das Fehlen von Marktmacht bzw.
wettbewerblich nicht kontrollierter Verhaltensspielräume i.S.d. § 19 GWB bzw. § 11
TKG. Die an ein solches Maß von Wettbewerb geknüpften Rechtsfolgen gingen weit
über die Konsequenzen von wirksamem Leitungswettbewerb hinaus. Gesetzestext,
systematischer Zusammenhang, Materialien und Sinn und Zweck der Vorschrift gäben
keinen Hinweis auf eine Heranziehung externer Maßstäbe. Bei der Auslegung und
Rechtsfolgenbestimmung des Begriffs "wirksamer Leitungswettbewerb" sei der
Regulierungsbehörde keinerlei Spielraum eingeräumt. Kernvoraussetzungen der
Prüfung auf Leitungswettbewerb seien die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2
GasNEV, jedenfalls sei damit ein bedeutender Ausschnitt des Begriffs
Leitungswettbewerb normativ festgelegt, nämlich die relevanten Märkte, die
Berücksichtigung von "Erreichung" bzw. "Erreichbarkeit" durch andere Netze als
bestehender bzw. potentieller Wettbewerb sowie die zu fordernde Zahl von
Wettbewerbern. Diese Elemente dürften nicht abweichend oder gar verschärft definiert
werden. Das Verständnis der Bundesnetzagentur von § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV als
vereinfachte Vorprüfung von Leitungswettbewerb sei unzulässig. Leitungswettbewerb
werde nachgewiesen durch die Erfüllung der Kernvoraussetzungen sowie
wettbewerbliche Tendenzen, beide stünden in einem Wechselverhältnis, so dass eine
deutliche Übererfüllung der Kernvoraussetzungen – wie bei ihr - das Vorliegen von
Leitungswettbewerb indiziere. Die Marktabgrenzung sei unmittelbar in § 3 Abs. 2 S. 2
GasNEV vorgegeben, zu denselben Ergebnissen führe das kartellrechtliche
Bedarfsmarktkonzept. Die Ausspeisemärkte umfassten jedenfalls das nachgelagerte
Netz, die Einspeiseseite sei nicht zu berücksichtigen. Bei korrekter Marktabgrenzung
verfüge sie lediglich über einen Marktanteil von unter …%, was nach jeder denkbaren
Rechtsauffassung für Wettbewerb spreche. Die von der Bundesnetzagentur
vorgeschlagenen Schwellenwerte seien bereits abzulehnen, weil sie ohne gesetzlichen
Anhaltspunkt erheblich über die zu stellenden Anforderungen hinausgingen. Sie sei
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einem "wesentlichen" bzw. "wirksamen" Preiswettbewerb ausgesetzt. Für aktiven
Wettbewerb spreche es, dass sich die Transportkapazitäten in ganz wie auch auf ihren
Märkten dynamisch entwickelt hätten. ….
Aufgrund der Kapazitätsauslastung ihres Netzes könne sie sich dem Wettbewerb nicht
entziehen.
13
….
14
Der Umstand, dass ihr Netz Teil einer Gemeinschaftsleitung ist, stehe einem
Wettbewerb ebenfalls nicht entgegen. Denn sie sei in der Kapazitätsvermarktung,
Entgeltbildung und Entwicklung von den anderen Netzbetreibern unabhängig.
15
…
16
Sie habe jüngst mehrere zusätzliche Transportkunden gewonnen, deren Erfahrungen
aktiven Leitungs-und Transportwettbewerb belegten.
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Potentieller Wettbewerb spiele eine besondere Bedeutung bei der Feststellung von
Leitungswettbewerb. Voraussetzung sei die Möglichkeit des Markteintritts eines Dritten,
u.a. durch die Existenz eines anderen Netzes in geringer Entfernung. Ein konkret
bevorstehender Marktzutritt sei nicht erforderlich, ein solcher stünde im Widerspruch zu
§ 3 Abs. 2 GasNEV, zum allgemeinen Kartellrecht und den Verhältnissen auf den
relevanten Märkten.
18
Sie beantragt,
19
die Bundesnetzagentur unter Aufhebung ihres Beschlusses vom 20.10.2008
20
– BK 4 – 07 – 102 – zu verpflichten festzustellen, dass ihr überregionales
Gasfernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder
potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.
21
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.
22
Sie meint, der Betroffenen fehle für eine Verpflichtungsbeschwerde das erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis, so dass diese bereits unzulässig sei. Ziel der Beschwerde sei
es, gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV die Entgelte für die Nutzung ihres
Fernleitungsnetzes abweichend von den §§ 4 – 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19
GasNEV bilden zu können. Dafür sei es nicht erforderlich, dass sie das überwiegende
Vorliegen von bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausdrücklich
feststelle, denn solange sie – die Bundesnetzagentur – nicht das Fehlen von – zu einem
überwiegenden Teil – bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb festgestellt
habe, sei die Betroffene berechtigt, ihre Entgelte nach § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu
bilden.
23
Unabhängig davon sei sie aber auch in der Sache nicht begründet. Die
Beschlusskammer habe zutreffend festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz
nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem
Leitungswettbewerb ausgesetzt sei. Sie habe die Kriterien des § 3 Abs. 2 Satz 2
GasNEV zutreffend lediglich als Mindestvoraussetzungen für bestehenden oder
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potenziellen Leitungswettbewerb eingeordnet und das Tatbestandsmerkmal des
wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerbs gem. § 3 Abs. 2 Satz 1
GasNEV in seinen gemeinschaftsrechtlichen, kartellrechtlichen und
regulierungsrechtlichen Kontext rechtsfehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine
zutreffende Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen
Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an einem
wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb – auch zu einem
überwiegenden Teil – fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen
Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Senatsbeschluss vom 22. Februar
2010 erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom 24.
Februar 2010 Bezug genommen.
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B.
26
Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der
Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg. Das ergänzende
tatsächliche Vorbringen der Betroffenen in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 10.
März 2010 rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.
27
I.
28
Die Beschwerde der Betroffenen ist entgegen der Auffassung der gegnerischen
Bundesnetzagentur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.
29
Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die
Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die
Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die
Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung
gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos
gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die
Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich
die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine
allgemeine Feststellungsbeschwerde dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein
dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen
Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen
Beschwerdearten greift (s.a. BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 42/07,
Rn 80 ff.).
30
Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde
gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die
ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren
stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der
Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das
Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines
überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der
Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der
Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf hat die Behörde zu prüfen, ob die
Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird
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mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht
als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der
Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht
der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch
machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen
Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23a EnWG zu stellen.
Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße
Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der
betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine
positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den
Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem
Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch
eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in
den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige -
Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei
einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2
GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter
dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des
Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für
das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im
Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte
Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg. 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in:
Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).
32
Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor beantragten Entscheidung
spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das
Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers
nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die
Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass
einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt
daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck
des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts
anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst
dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren
durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs.
3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es
zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie
gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A.,
2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K.
Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders.
Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,
Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der
Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die
Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen
Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt
erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen
Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu §
63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu
§ 63).
33
Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich,
aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch
die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in:
Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in:
Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren
durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine
verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung
verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er
die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales
Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder
potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine
Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden
kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich
geschützten Interessen verletzt.
34
II.
35
In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen keinen Erfolg.
36
Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die
Betroffene habe nicht nachgewiesen, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen
Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen
Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23a EnWG zu
stellen. Auch im Beschwerdeverfahren hat die Betroffene den ihr obliegenden Nachweis
nicht erbracht. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden
aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der
Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG –
vereinbar ist, nicht entscheidend an.
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1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr
überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem
bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, schon erbracht,
indem sie – unstreitig – die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2
GasNEV erfüllt.
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Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nach Auffassung des Senats nicht
wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach
ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur:
Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der
deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/
Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum
deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich
Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).
39
Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen
entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu. Die dagegen
von der Betroffenen vorgebrachten Einwände rechtfertigen eine andere rechtliche
Beurteilung nicht.
40
1.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen
Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend
von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das
Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder
potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist
Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass
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die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch
über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter
kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder
42
dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist
wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder
unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".
43
Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass
das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien
als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass
die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder
ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen.
Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim
Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für
Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung
findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber
vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.
44
1.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der
Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um
Mindestvoraussetzungen handelt.
45
In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber –
angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen
ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die
Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige
Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte
er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen
Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik
gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladene
zu 1, das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post
RegPT, Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die
Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im
Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und
der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle Netze
von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte
dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der
Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen
Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.;
15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll
der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).
46
Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich
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eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb
überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor,
denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird
insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S.
4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell
bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise
durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den
Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog"
konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb
festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die
Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich
berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche
Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das
Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in
Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der
Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die
gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.:
Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Gerade der
Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige
Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten
und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer
Betracht geblieben waren, hat zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-
Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im
Verlaufe des angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand
genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des
Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls
zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden
Leitungswettbewerbs erbringt.
1.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes
Verständnis zu.
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Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer
Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem
oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die
Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese
Befugnis steht im Einklang mit der EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den
Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), die im Erwägungsgrund 7 die
Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn
tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt.
Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen
kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder
potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von
überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle,
also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen.
Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer
wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.
49
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu
überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus
50
seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise
parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der
Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.
Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb
besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs.
2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die
überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über
überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch
sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des
transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts
über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus.
Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung
"Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf
andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung
stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt
diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den
Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur
eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine
Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen
Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für
mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen
Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht
nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert.
Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers
an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer
Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder
potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören
oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es
Marktzutrittsschranken gibt.
51
2. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem
überwiegenden Teil wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat
sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.
52
2.1. Das Vorliegen von wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb hat der
Netzbetreiber nachzuweisen.
53
Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den
Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2
VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des
Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und
Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der
Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten
hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüber hinaus können
den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten
treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz
1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach
Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und
das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt
ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten
54
Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb
i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald,
Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.;
Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der
deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt
– auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den
Verordnungsgeber noch eingeführt worden.
2.2. Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht
für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.
55
2.2.1. Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung, ob ein
wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierbarer Verhaltensspielraum bestehe,
zusätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit
ihre Kompetenzen überschritten, geht offensichtlich fehl.
56
Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die
Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran
untersucht, ob der überwiegende Teil ihres Netzes wirksamem potenziellen oder
bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten
Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.
57
Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die
Nutzung des – überwiegenden Teils des - überregionalen Fernleitungsnetzes durch
tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu
beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs
den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte
Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht
bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des
Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und
statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten
Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.
58
Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die
Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in
anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen
Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüber hinaus wird nur mit diesem Verständnis
sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der
kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die
Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine
wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten
Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten
Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines
effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln
oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen
Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).
59
2.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe fehlerhaft zwischen ein-
und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziert. Vor dem Hintergrund des
§ 20 Abs. 1b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur
60
zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet
erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die
Beschlusskammer über die von ihr als erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur
die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen
hat.
2.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich
lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon
nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 und 2 GasNEV auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung
zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1b
Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen
ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen
ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.
61
§ 20 Abs. 1b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der
Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen
den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads
ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und
Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in
unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs.
3 GasNZV). Des weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder
Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht
davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter
der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell
sieht § 20 Abs. 1b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und
Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des
Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von
dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und
Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der
Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge
abschließen. Er kann auch lediglich Ein- oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich
so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den
Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten
virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den
Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen
Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz
entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und
Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht
identisch.
62
§ 20 Abs. 1b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige
Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine
Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen
Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und
Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a.
Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs.
1b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-
Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die
Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb"
allerdings auf den konkreten vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und
63
damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach
der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1b EnWG im Vermittlungsverfahren die
Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a.
Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-
Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.).
2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1b EnWG folgt nicht, dass die
Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den
"Punkt-zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem
"Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die
Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem
konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem
Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1b EnWG dahin ausgelegt
werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet,
die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese - enge - Auslegung wird dem
Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers,
nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei
der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als
konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an dasselbe Gebiet
erschließenden Ein- oder Ausspeisepunkten gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob
die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen
Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im einzelnen zu eng ist und daher zu
einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner
Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer
Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.
64
2.2.3. Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter
Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen
Mindestkriterien muss der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem
Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im
Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen
Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in
Wechselraten
zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das
Preissetzungsverhalten
entscheidende Bedeutung kommt der
Kapazitätssituation
Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der
Wechselwillige oder ein Neukunde frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der
Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe
Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen
Leitungswettbewerb. All diese Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz
darlegen und nachweisen können muss, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.
65
2.2.4. Solche Indizien, die darauf hinweisen, dass der überwiegende Teil des
Fernleitungsnetzes der Betroffenen wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb
ausgesetzt ist, lassen sich auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens
nicht feststellen. Der Senat geht bei der gebotenen Gesamtwürdigung insbesondere
angesichts der von der Betroffenen konzedierten
nahezu vollständigen und
langfristigen Kapazitätsauslastung
Fernleitungsnetz keinem wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.
Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009
66
gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission
"Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb"
stellt die
Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen
im Inland
139 ff.). Andere Erkenntnisse hat der Senat auch in den übrigen bereits verhandelten
und rechtskräftig entschiedenen Verfahren überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber
nicht gewonnen.
2.2.4.1. Allein aus dem Umstand, dass die Betroffene die ….Pipeline mit … und ….
der Grundlage eines so genannten
pipe-in-pipe-Konzept
sie nichts für sich herleiten. Sie vermarktet auf dieser Basis ihren Anteil der
Transportkapazitäten. Zu Recht hat die Beschlusskammer verneint, dass schon deshalb
zwischen ihr und den weiteren Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis
besteht. Dies ist auch für den Senat nicht ersichtlich. Die Nutzungsberechtigten
finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis
von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen
können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die
Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten,
dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen
Wettbewerb zu Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche
Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der
disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in
der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch
schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von
Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs.
15(9)1511, S. 192). Das von der Betroffenen vorgelegte Gutachten ….rechtfertigt keine
andere rechtliche Beurteilung, da es lediglich aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht
theoretische Überlegungen anstellt, ohne die tatsächliche Kapazitätssituation und die
Rahmenbedingungen der Gaswirtschaft zu berücksichtigen.
67
2.2.4.2. Die Kapazitätssituation lässt ebenfalls keinen Schluss auf wirksamen
bestehenden Wettbewerb zu. Die Kapazitäten im Netz der betroffenen Netzbetreiberin
waren nach den Angaben im Verwaltungsverfahren aus ausgebucht, die
entsprechenden Gastransportverträge wiesen und weisen eine langjährige … Laufzeit
auf …..
68
…
69
Ohne Erfolg führt die Betroffene die ….. Kapazitätserweiterung und daraus resultierende
freie Kapazitäten an. Insoweit kann es dahinstehen, ob solche nach dem behördlichen
Entscheidungszeitpunkt eingetretenen Umstände aus Rechtsgründen überhaupt noch
berücksichtigt werden können. Diese Frage bedarf schon deshalb keiner Entscheidung,
weil es aus tatsächlichen Gründen darauf letztlich nicht ankommt.
70
Für die Zeit nach dem weist die im Internet veröffentlichte Kapazitätsübersicht, die dem
neuen Marktgebiet Rechnung trägt, aktuell "für Ein- und Ausspeisepunkte" Folgendes
aus:
71
……
72
Dabei kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass die seinerzeitige
Netzbetreiberin ….ihren Netzausbau durch die Erweiterung von Kapazitäten fortgesetzt
hat, nichts herleiten. Die bloße Erweiterung von Kapazitäten etwa durch den Einbau
zusätzlicher Kompressoren ist angesichts der allgemein knappen Kapazitätssituation
allein noch kein Indiz für Wettbewerb, sie kann nur im Zusammenwirken mit anderen
Tatsachen Aussagekraft gewinnen. …
73
Auch aus der Tatsache, dass … die Einspeisekapazität am Einspeisepunkt … erhöht
worden ist, kann für sich betrachtet nichts zugunsten der Betroffenen folgen. In dem von
der Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfassten Zeitraum bis zum dürften davon an
diesem Entrypunkt nur …. m³/h frei verfügbar sein. . . . . In der nachfolgenden Zeit ….
sollen nach derzeitigem Stand noch … m³/h (gegenüber …) frei verfügbar sein. Sollten
diese frei verfügbaren Kapazitäten entgegen den Erwartungen der Betroffenen nicht
vergeben werden, liegt der Schluss nahe, dass sie bei der Erweiterungsplanung von
falschen Erwartungen ausgegangen ist und damit am . . . Bedarf vorbeigeplant hat.
74
Freie unterbrechbare Kapazitäten haben dementgegen auch nach Auffassung des
Senats keine Relevanz. Solche Kapazitäten hat die Rechtsvorgängerin der Betroffenen
zwar in der Vergangenheit angeboten, sie werden entsprechend dem Internetauftritt
auch weiterhin auf Anfrage angeboten, sie spielen indessen wegen des erhöhten
Risikos der Nichtbelieferung in kritischen Versorgungssituationen nur eine
untergeordnete Rolle und sind deshalb als Indikator für bestehenden Wettbewerb
ungeeignet. Bei unterbrechbaren Kapazitäten handelt es sich lediglich – wie auch die
Monopolkommission feststellt (S. 151 des 54. Sondergutachtens, Tz. 393) – um eine
Ausweichlösung, die einen deutlichen Wettbewerbsnachteil gegenüber den etablierten
Unternehmen mit langfristigen Buchungen darstellt und mit einer zunehmenden
Unsicherheit verbunden ist. Für neue Anbieter von Versorgungsleistungen stellt dies
eine erhebliche Markteintrittsbarriere dar. . . .
75
2.2.4.3. Wettbewerbsdruck auf das Netz kann sie auch nicht mit
Wechselraten
Neukundenbeziehungen in relevantem Ausmaß belegen. ….
76
….
77
2.2.4.3. Das
Preissetzungsverhalten
wirksamen Wettbewerb insbesondere im Verhältnis zu den weiteren … zu. Der
Umstand, dass ihre Entgelte innerhalb der vergangenen Jahre um etwa ….. gesunken
sind, die der …um …. und die der ….um …., spricht nicht schon für bestehenden
Wettbewerb. Dem eigenen Vorbringen zufolge lagen die Entgelte der weiteren... in den
Gaswirtschaftsjahren ….. noch deutlich unter ihren:
78
…..
79
Dass diese Absenkung indessen auf einen bestehenden Wettbewerb zurückzuführen
war, lässt sich auch unter Berücksichtigung ihres ergänzenden Vorbringens …. nicht
feststellen. Der Senat hatte …. darauf hingewiesen, dass das pauschale Vorbringen,
ihre Haupttransportkunden . . . hätten angesichts ihrer langfristigen und großvolumigen
Importverträge mit entsprechender Nachfragemacht und Verhandlungsdruck im Rahmen
von Vertragsänderungen und -verlängerungen auf Entgeltsenkungen gedrungen, nicht
ausreichend ist, weil die angebliche Nachfragemacht der Marktgegenseite nicht näher
dargestellt wird und die langjährigen Gastransportverträge vielmehr in hohem Maße
80
gegen bestehenden Preiswettbewerb sprechen. …….
Die weitere Preisentwicklung hat schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die
Entgelte seit dem den Höchstpreisen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG der
Bundesnetzagentur vom (BK9 ) entsprechen und ab die nach der
Anreizregulierungsverordnung festgelegten Erlösobergrenzen maßgeblich sind (§ 34
Abs. 5 Satz 2 ARegV). Ganz offensichtlich hat die Betroffene auch angesichts der noch
freien Kapazitäten …. keinen Anlass gesehen, das ihr genehmigte Höchstpreisentgelt
weiter …. abzusenken, um Kunden zu gewinnen.
81
Weitere Indiztatsachen, die einen anderen Schluss zulassen, hat die Betroffene weder
im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende
Nachweis bestehenden Leitungswettbewerbs schon deshalb nicht geführt ist. Damit
kommt es auch nicht weiter darauf an, dass auch die weiteren von der
Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der
Betroffenen zu führenden Nachweis sprechen. Als sachgerechte Kriterien hat die
Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der
Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch
die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer
herangezogen.
82
3. Dass der überwiegende Teil ihres Netzes potentiellem Leitungswettbewerb
ausgesetzt ist, kann die Betroffene ebenso wenig nachweisen. Potentieller – zukünftiger
– Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht
auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten
Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt
wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu
rechnen ist. Der Zutritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte
Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des
konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem
bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den
Marktzutrittsschranken zu (KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der
Bundesgerichtshof
klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive
Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist
(BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984,
364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557). Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob
– wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am
Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in
Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff. zu § 1).
83
……
84
Aus diesen Projekten, die in der Zukunft verwirklicht werden, kann – wie der Senat
schon in seinem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 25.11.2009 zu VI-3 Kart
48/08 (V) ausgeführt hat - jedenfalls zur Zeit kein Drohpotential festgestellt werden, das
für den maßgeblichen Zeitraum …, den die Anzeige der Betroffenen erfasst, den
Schluss auf potentiellen Wettbewerb zulässt. Auch dagegen sprechen insbesondere die
bestehenden langfristigen Transportverträge.
85
….
86
C.
87
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im
Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der
gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu
erstatten.
88
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der
Betroffenen schätzt der Senat nach ständiger Praxis auf . . . €. Ausgehend von dem
Jahresumsatz des Jahres , der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23a
EnWG ist, schätzt der Senat den Umsatzrückgang auf ca. . . . und legt den sich so
ergebenden Wert für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige
nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1b ARegV zugrunde.
89
D.
90
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.
91
…
92