Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-23 U 140/08

OLG Düsseldorf: kündigung, aufrechnung, behörde, auflage, vergütung, anschlussberufung, unnötige kosten, baustopp, abmahnung, werkvertrag
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 140/08
Datum:
23.06.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-23 U 140/08
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers
wird das am 30.7.2008 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des
Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden
Rechtsmittel teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 400.979,27 € nebst Zinsen in
Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 37.163,16 €
und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
363.816,11 € jeweils seit dem 23.5.2007 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten mit einer Scha-
densersatzforderung in Höhe von 44.423,08 € wegen durch 14-tägiger
Bauzeitverlängerung entstandener Beschleunigungskosten bleibt dem
Nachverfahren vorbehalten.
Die Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagte zu 80 % und der Klä-
ger zu 20 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte
zu 96 % und der Kläger zu 4 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird gestattet, eine Vollstreckung des jeweiligen
Gläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem
Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der
jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
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Der Kläger verlangt aus einem vorzeitig beendeten Projektsteuerungsvertrag vom
11.5.2005 über den Bau der A A Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen
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in Höhe von insgesamt 489.283,34 €.
Der Projektsteuerungsvertrag wurde vor Abschluss der von dem Kläger zu erbringenden
Leistungen von der Beklagten am 20.3.2007 gekündigt. Der Kläger geht davon aus,
dass Werkvertragsrecht Anwendung findet und sich die geltend gemachten Ansprüche
gemäß §§ 631, 649 BGB ergeben. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Ansicht, dass
Dienstvertragsrecht anwendbar sei mit der Folge, dass der Vertrag gemäß § 627 BGB
kündbar gewesen sei; im Übrigen lägen aufgrund eines illoyalem Verhalten des Klägers
und weiterer in seiner Sphäre begründeten Umstände auch Gründe für eine
außerordentliche Kündigung eines etwaigen Werkvertrages vor. Hilfsweise rechnet die
Beklagte mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 59.551,21 € auf. Gemäß § 540
Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem
angegriffenen Urteil Bezug genommen.
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Das Landgericht hat durch ein Vorbehaltsurteil die Beklagte zur Zahlung von
404.806,99 € verurteilt und die Aufrechnung der Beklagten wegen
Beschleunigungskosten von 44.423,08 € aufgrund einer 14tägigen Bauzeitverlängerung
dem Nachverfahren vorbehalten. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
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Das Vertragsverhältnis der Parteien unterliege dem Werkvertragsrecht. Dies ergebe sich
aus dem Inhalt der Vereinbarung unter Berücksichtigung der einzelnen von dem Kläger
zu erbringenden Leistungen. Die Leistungspflichten seien erfolgsbezogen und die
Parteien selbst hätten auf das Werkvertragsrecht verwiesen. Für erbrachte Leistungen
stehe dem Kläger gemäß § 631 BGB eine restliche Vergütung von 37.163,16 € zu. Das
Honorar für die insgesamt erbrachten Leistungen betrage 533.729,55 €. Wegen nicht
erbrachter Teilleistungen seien 5.957,73 € in Abzug zu bringen. Abzüglich der
Abschlagszahlungen von 502.500 € ergebe sich die zuerkannte Restforderung. Wegen
der nicht erbrachten Leistungen könne der Kläger gemäß § 649 Satz 2 BGB die
vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen, die nach dem
Zugeständnis des Klägers 10 % des Honorars ausmachten, verlangen. Die
Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung der Beklagten hätten bei
Kündigungserklärung am 20.3.2007 nicht vorgelegen. Das Schreiben des Klägers vom
9.3.2007 an die Architektenkammer habe dazu gedient, eine Eskalation mit dem von der
Beklagten beauftragten Architekten W zu vermeiden, und sei nicht Ausdruck eines
illoyalen Verhaltens. Die Behördenkontakte des Klägers und seine Stellungnahme zu
dem neuen Organisationsaufbau könnten ebenfalls nicht als ausreichender
Kündigungsgrund gewertet werden. Die im April 2007 verfassten Schreiben des Klägers
könnten die bereits zuvor ausgesprochene Kündigung nicht rückwirkend begründen.
Soweit die Beklagte sich auf eine nicht weitergeleitete Ordnungsverfügung berufe,
handele es sich um einen weit zurückliegenden Vorwurf, den die Beklagte schon wegen
des Zeitablaufs nicht mehr zur Begründung der vorzeitigen Vertragsbeendigung
heranziehen könne. Die übrigen geltend gemachten Gründe der Beklagte seien weder
gewichtig im Sinne einer Gefährdung des Vertragszweckes noch habe die Beklagte den
Kläger abgemahnt. Die Kündigung vom 20.3.2007 habe das Vertragsverhältnis beendet.
Dabei könne letztlich dahin stehen, ob die als außerordentlich erklärte Kündigung als
freie Kündigung zu werten sei, denn jedenfalls sei einvernehmlich der Vertrag nicht
fortgesetzt worden, so dass sich der Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB ergebe.
Die im Mai 2007 zusätzlich erklärte Kündigung gehe ins Leere, hierauf komme es nicht
mehr an. Das Honorar für nicht erbrachte Leistungen betrage netto 421.049,16 €. Wegen
der ersparten Aufwendungen reduziere sich der Anspruch um 38.277,20 €.
Umsatzsteuer sei nicht zu berechnen. Der Anspruch sei infolge der Aufrechnung um
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15.128,13 € zu kürzen, denn der Kläger habe die Pegelbohrungen zur Erfüllung der
Auflagen im Rahmen der Grundwasserüberwachung nicht ordnungsgemäß überprüft.
Der daraufhin verordnete Baustopp habe bei der Beklagten Kosten für das Umsetzen
eines Baugerätes verursacht. Ob darüberhinaus wegen des Baustopps der Beklagten
weitere Kosten von 44.423,08 € als Beschleunigungsschaden entstanden seien,
bedürfe der weiteren Nachprüfung im Nachverfahren.
Die Beklagte greift das Urteil mit ihrer Berufung an. Die Klägerin hat sich dem
Rechtsmittel angeschlossen.
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Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihren Vortrag aus der ersten Instanz zur
Begründung ihres Rechtsmittels vor:
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Das Landgericht habe nicht durch Vorbehaltsurteil entscheiden dürfen, dieses sei
unzulässig. Ein Vorbehaltsurteil dürfe nicht ergehen, wenn, wie hier, zwischen
Forderung und Gegenforderung ein enger Zusammenhang bestehe. Ihr sei ein Schaden
wegen einer fehlerhaften Leistung des Klägers, für die er eine Vergütung verlange,
entstanden. Ihre Schadensersatzforderung beruhe unmittelbar auf der Schlechtleistung
des Klägers. Selbst wenn man ihren Schaden als Mangelfolgeschaden bewerten wolle,
sei die Ermessenausübung des Landgerichts fehlerhaft. Denn die Interessen und
Schutzbedürfnisse beider Parteien seien zu berücksichtigen. Dabei müsse beachtet
werden, dass der Kläger durch eine Bürgschaft nach § 648a BGB gesichert sei,
während ihre Schadensersatzforderungen ungesichert seien. Zudem habe das
Landgericht zutreffend bereits die Voraussetzungen ihres Schadensersatzanspruches
bejaht. Das Urteil des Landgerichts sei auch materiell-rechtlich unrichtig. Wegen der
nicht erbrachten Leistungen vor Kündigung sei ihr Vortrag, diese seien mit 50.000 € zu
bewerten, angesichts der Darlegungs- und Beweislast des Klägers ausreichend. Dabei
sei zu berücksichtigen, dass unstreitig die Leistung Projekthandbuch auf 1/10 des
marktüblichen Umfangs reduziert worden sei. Die Annahme, es sei Werkvertragsrecht
anzuwenden, sei falsch. Der Vertrag beurteile sich vielmehr nach Dienstvertragsrecht.
Das Urteil lasse eine umfassende Analyse der vertraglichen Leistungspflichten
vermissen. Der Schwerpunkt der geschuldeten Leistungen betreffe Dienste und sei nicht
erfolgsbezogen. Daraus folge, dass der Kläger ein Honorar nur für tatsächlich erbrachte
Leistungen verlangen könne. Selbst wenn man Werkvertragsrecht anwenden wollte, sei
ihre Kündigung als außerordentliche Kündigung begründet. Die Anforderungen des
Landgerichts an die Kündigungsgründe seien überspannt. Die persönlichen Bindungen
der Vertragspartner und die notwendige gegenseitige Loyalität seien zu wenig
berücksichtigt. Das Schreiben des Klägers an die Architektenkammer habe ihr
Vertrauensverhältnis zum Kläger nachhaltig gestört, zumal der Kläger ihr darin
unberechtigterweise Vertragsbruch vorwerfe. Sie werde als durch das Architektenbüro
W manipulierbar dargestellt. Das Schreiben habe nicht der Deeskalation gedient, denn
wenn der Kläger das gewollt hätte, hätte er sie unmittelbar ansprechen können und
müssen. Die späteren Schmähschreiben des Klägers nach Ausspruch der Kündigung
machten offenbar, dass es ihr nicht zumutbar gewesen sei, den Vertrag fortzusetzen.
Diese Schreiben bestätigten die im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorzunehmende
Prognose. Der Kläger, der kein Recht gehabt habe, für sie, die Beklagte,
Behördenkontakte vorzunehmen, habe sich entgegen ihrer Weisung nicht daran
gehalten. Er habe sich gerade nicht mit ihr abgestimmt und dadurch bei der Behörde
interne Kompetenzkonflikte offenbart. Der Kläger habe gegenüber der Behörde
vertragswidrig seine Zuständigkeit als Vertreter der Beklagten behauptet. Auch dieser
Vertrauensbruch sei bei der Bewertung der Kündigungsgründe maßgeblich zu
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berücksichtigen. Das Landgericht habe das Verhalten des Klägers, das zum Baustopp
geführt hatte, zu Unrecht nicht als Kündigungsgrund berücksichtigt. Denn von dem
Verhalten des Klägers habe sie erst im Februar 2007 erfahren. Die Email vom 13.2.2007
und das Schreiben vom 9.3.2007 seien konkrete Abmahnungen wegen der
Vertragsverstöße des Klägers. Auch mit den weiteren Pflichtverletzungen des Klägers,
die sie für die Begründung ihrer Kündigung herangezogen habe, hätte sich das
Landgericht inhaltlich auseinandersetzen müssen. Das gelte für die Nichtüberprüfung
der Möglichkeit eines Folienkissendaches, die Weigerung des Klägers, indikative
Preisangaben einzuholen oder zu erarbeiten, sowie die unzweckmäßigen
Vertragsentwürfe des Klägers. Jedenfalls in ihrer Gesamtheit seien die Gründe
ausreichend gewesen, um die sofortige Vertragsbeendigung zu rechtfertigen. Letztlich
enthalte die Entscheidung des Landgerichts wegen der ersparten Kosten einen
Rechenfehler. Die Anschlussberufung sei unbegründet. Die ausführende
Bauunternehmerin habe sich korrekt verhalten und nicht unnötige Kosten durch ein
"Vorprellen" ohne Teilbaugenehmigung verursacht. Den Verschuldensvorwurf habe der
Kläger nicht ausgeräumt.
Die Beklagte beantragt,
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1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;
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2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.
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3. die Anschlussberufung zurückzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
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2. der Klage in Höhe von weiteren 11.300,41 € sowie Zinsen auf die gesamte
Klageforderung in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
23.5.2007 stattzugeben.
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Der Kläger trägt zur Erwiderung auf die Berufung der Beklagten und zur Begründung
seines Anschlussrechtsmittels unter Bezugnahmen auf seinen Vortrag aus der ersten
Instanz vor:
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Das Landgericht habe sein Ermessen zutreffend angewandt und zu Recht ein
Vorbehaltsurteil erlassen. Der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch stehe
dem nicht entgegen. Anders als bei Mangelbeseitigungs- oder
Fertigstellungsansprüchen gehe es hier nicht um eine Forderung, auf die die Beklagte
eine Leistungsverweigerung stützen könne. Zudem müsse der im Vergleich zur
Klageforderung geringe Wert der Aufrechnung ebenso berücksichtigt werden wie der
Umstand, dass die Aufrechnungsforderung unsubstantiiert sei. Angesichts des
Umstandes, dass er, der Kläger, mit der hier streitigen Forderung maßgeblich seinen
Lebensunterhalt bestreite, sei ein Vorbehaltsurteil vielmehr geboten. Die materiell-
rechtlichen Einwände der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil seien
unberechtigt. Die Abzüge für bis zur Kündigung nicht erbrachte Teilleistungen seien
zutreffend berechnet. Auf das Projekthandbuch sei einvernehmlich verzichtet worden.
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Die gesamten Vertragsleistungen verdeutlichten, dass der Kläger erfolgsorientierte
Leistungen geschuldet habe und das Landgericht deshalb zu Recht von der
Anwendbarkeit des Werkvertragsrecht ausgegangen sei. Die von der Beklagten
vorgeschobenen Gründe rechtfertigten eine außerordentliche Kündigung nicht. Das
Schreiben an die Architektenkammer enthalte nur eine standesrechtliche
Auseinandersetzung zwischen ihm und dem Architektenbüro W, verletze aber nicht das
Vertrauensverhältnis zur Beklagten. Die von der Beklagten herangezogenen
angeblichen Schmähschreiben seien als nachträgliche Schreiben unbeachtlich.
Weisungswidrige Behördenkontakte hätten tatsächlich nicht vorgelegen. Er habe keine
Angaben zu dem Baustopp verheimlicht, sondern sei davon ausgegangen, dass der
Beklagten alle Details bekannt gewesen seien. Es gelinge der Beklagten nicht, die
fehlenden Abmahnungen nachträglich zu konstruieren. Die weiter vorgeworfenen
Pflichtverletzungen lägen nicht vor und würden selbst im Falle ihrer Verwirklichung eine
außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Hinsichtlich der ersparten
Aufwendungen liege zwar ein Rechenfehler vor. Den überschießenden Betrag lasse er
sich anrechnen im Rahmen der Berechnung der Anschlussberufungsforderung. Die vom
Landgericht berücksichtigte Aufrechnung von 15.128,13 € sei unberechtigt. Die
Anschlussberufung berechne er aber nur in Höhe von 11.300,41 €. Die
Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen der unzureichenden
Bohrungen habe das Landgericht zu Unrecht bejaht. Verursacht worden seien
Mehrkosten allenfalls durch das Verhalten des bauausführenden Unternehmers, der
vorzeitig mit Arbeiten begonnen habe. Ein Verschuldensvorwurf könne ihm unter
Berücksichtigung des Bauablaufs nicht gemacht werden. Fehlerhaft und im Wege der
Anschlussberufung zu korrigieren sei letztlich auch der vom Landgericht berücksichtigte
Zinssatz, da er Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen
könne.
II.
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Die Berufung und die Anschlussberufung sind zulässig und teilweise begründet.
19
A.
20
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht durch ein Vorbehaltsurteil
entschieden und der Klage unter Vorbehalt einer Klärung der zur Aufrechnung
gestellten Forderung stattgegeben hat. Es steht im Ermessen des Gerichts, ob es von
der in § 302 ZPO eingeräumten Möglichkeit zum Erlass eines Vorbehalts im Falle einer
Aufrechnung des Beklagten gegen eine entscheidungsreife Klageforderung Gebrauch
macht. Die Ermessenentscheidung ist in der Berufungsinstanz nur auf Ermessensfehler
und auf Nichtgebrauch des Ermessens überprüfbar (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27.
Auflage 2009, § 302 Rn. 6 und 8). Bei der Überprüfung der Ermessenentscheidung darf
der Senat nur das Vorliegen der Voraussetzungen für das Vorbehaltsurteil nachprüfen,
nicht die Angemessenheit des Vorbehaltsurteils (vgl. dazu
Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 302 Rn. 11). Ermessensfehler, die eine
Änderung der Entscheidung des Landgerichts erforderlich machen würden, liegen nicht
vor.
21
Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen hat zu einer Änderung des § 302
ZPO geführt. Danach kann ein Vorbehaltsurteil anders als nach der früheren Rechtslage
auch ergehen, wenn die Aufrechnung mit solchen Ansprüchen erklärt wird, die mit der in
der Klage geltend gemachten Forderung in rechtlichem Zusammenhang stehen.
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Demzufolge ist ein Vorbehaltsurteil an sich auch dann möglich, wenn gegen den
Werklohn mit einem auf Zahlung gerichteten Mängelanspruch aufgerechnet wird. Der
Auftragnehmer hat jedoch kein schützenswertes Interesse an einem schnellen Titel,
wenn er mangelhaft geleistet hat (vgl. dazu Kessen BauR 2005, 1691, 1695). Denn
dann hat er die Gegenleistung für die verlangte Vergütung noch nicht erbracht. Der
Bundesgerichtshof hat dem durch § 302 Abs. 1 ZPO dem Gericht eingeräumten
Ermessen unter diesem Aspekt Grenzen gesetzt. Ein Vorbehaltsurteil ist danach
grundsätzlich als ermessenfehlerhaft ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber
gegenüber der Werklohnforderung mit einem Anspruch aus demselben
Vertragsverhältnis auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstellung
aufrechnet. Dies ist damit begründet, dass den Zahlungsansprüchen ein
Leistungsverweigerungsrecht vorausgeht, das, solange es besteht, ein
Zurückbehaltungsrecht ausschließt. Geht das Leistungsverweigerungsrecht in einen
Zahlungsanspruch über, weil der Unternehmer nicht erfüllt und zudem auch die Frist zur
Nacherfüllung hat verstreichen lassen, wäre es unbillig, diesen bezüglich der
Möglichkeit des Vorbehaltsurteils besser zu stellen. Denn die aufgerechneten
Gegenansprüche dienen ebenso wie das Leistungsverweigerungsrecht dazu, das
Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung herzustellen. Die Unsicherheit, ob der
geltend gemachte Anspruch besteht, fällt wie bei der Geltendmachung eines
Leistungsverweigerungsrechts dem Unternehmer zur Last (BGH, Urt. v. 24.11.2005, VII
ZR 304/04, BGHZ 165, 134 = BauR 2006, 411; Kniffka/Koeble, Kompendium des
Baurechts, 3. Auflage 2008, 20. Teil, Rn. 61 ff).
Vorliegend ist, anders als bei der vorstehend dargelegten Entscheidung des
Bundesgerichtshofs, das Ermessen des Gerichts nicht wegen der synallagmatischen
Verbindung Leistung und Gegenleistung reduziert. Der zur Aufrechnung gestellte
Anspruch betrifft einen Behinderungsschaden. Die Störung des synallagmatischen
Verhältnisses, steht bei einem derartigen Schaden nicht in Rede. In diesem Sinne hat
der Bundesgerichtshof auch bei Mangelfolgeschäden, die unabhängig von einer
Nachbesserung eintreten, entschieden und ausgeführt, dass bei Mangelfolgeschäden,
die mit dem Werklohnanspruch nicht in synallagmatischer Verbindung stehen, die
einschränkenden Grundsätze für das Vorbehaltsurteil nicht gelten (BGH, Urt. v.
27.9.2007, VII ZR 80/05, NJW-RR 2008, 31). Das Vorbehaltsurteil hat, weil der Architekt
bei eingetretenen Schäden infolge mangelhafter Tätigkeit nur Schadensersatz und nicht
Mängelbeseitigung schuldet, im Architektenrecht seine besondere Bedeutung (vgl.
hierzu auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.12.2000, 21 U 38/00, BauR 2001, 290; ebenso
Kuffer/Wirth/Neumeister, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht,
2.Auflage 2008, Kapitel D Rn. 326; Kniffka/Koeble, a.a.O. 12. Teil Rn. 387).
23
Ein Vorbehaltsurteil ist allerdings ausgeschlossen, wenn auch die zur Aufrechnung
gestellte Forderung entscheidungsreif ist. Das ist hier jedoch jedenfalls wegen der Höhe
des Schadensersatzanspruches nicht der Fall (siehe dazu unten).
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Das Landgericht hat unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, insbesondere dem
Interesse des Klägers an einer zügigen Erledigung seines entscheidungsreifen
Anspruches und dem durch § 707 ZPO gewährten Vollstreckungsschutz der Beklagten
sein Ermessen zu Gunsten eines Vorbehaltsurteils ausgeübt. Das ist im Ergebnis nicht
zu beanstanden. Das Gericht hat die gewichtigen Interessen des Klägers an einem
Zahlungstitel berücksichtigt und demgegenüber die Interessen der Beklagten
abgewogen. Dabei hat es beachtet, dass ohne Berücksichtigung der
Aufrechnungserklärung die Klage entscheidungsreif wäre und der Rechtsstreit durch ein
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Urteil zu Gunsten des Klägers abgeschlossen würde. Deshalb kann regelmäßig das
Interesse des Klägers an einer raschen Entscheidung seiner sonst entscheidungsreifen
Klage Vorrang beanspruchen (Musielak ZPO, 6. Auflage 2008, § 302 Rn. 7). Hierbei hat
das Landgericht die Schutzinteressen der Beklagten durch den gesetzlichen
Vollstreckungsschutz als gewahrt angesehen. Der Umstand, dass die
Vergütungsforderung durch eine Bürgschaft gemäß § 648a BGB gesichert ist,
rechtfertigt nicht die Annahme, die Überlegungen des Landgerichts seien
ermessenfehlerhaft. Denn der wirtschaftlichen Verfügungsbefugnis über eine derart
hohe Vergütungsforderung, die ersichtlich dem Lebensunterhalt des Klägers (mit)dient,
steht eine bloße Absicherung von Ansprüchen nicht gleich. Das gilt gerade auch unter
Berücksichtigung der unterschiedlichen Höhe der wechselseitig geltend gemachten
Forderungen.
B.
26
Dem Kläger steht gegen die Beklagte für erbrachte Leistungen ein Vergütungsanspruch
gemäß § 631 BGB in Höhe von 37.163,16 € zu.
27
1.
28
Der zwischen den Parteien des Rechtsstreits geschlossene Vertrag ist ein Werkvertrag
im Sinne des § 631 BGB.
29
Die rechtliche Einordnung des Projektsteuerungsvertrag als
Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertrags- oder Werkvertragscharakter
entscheidet sich danach, worin der Schwerpunkt der Leistungspflichten des
Projektsteuerers liegt (BGH, Urt. v. 10.6.1999, VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118; BGH,
Beschluss v.25.1.2007, VII ZR 112/06, BauR 2007, 724). Die Projektsteuerung betrifft
regelmäßig Beratungs-, Koordinations- und Kontrollleistungen. Damit sind sowohl
dienstvertragliche als auch werkvertragliche Elemente Gegenstand der
Leistungspflichten. Durch Auslegung des Vertrages ist festzustellen, ob die
erfolgsorientierten Leistungspflichten oder die rein tätigkeitsbezogenen Aufgaben des
Projektbetreuers den Vertrag prägen. Wird dem Projektsteuerer die Ermittlung von
Vorgaben für die Projektbeteiligten sowie deren Überwachung auf Einhaltung und
gegebenenfalls ein steuerndes Eingreifen bei einem Bauprojekt übertragen, wird in aller
Regel das werkvertragliche Element den Vertrag prägen. Denn Ziel ist ein erfolgreicher
Projektabschluss und damit ein werkvertraglicher Leistungserfolg (Locher/Koeble/Frik,
HOAI, 9. Auflage 2005, § 31 Rn. 19 mit weiteren Nachweisen). Von daher wird der
Projektsteuerungsvertrag nur im Ausnahmefall als Dienstvertrag anzusehen sein
(Korbion/Mantscheff/Vygen/Seifert, HOAI, 7. Auflage 2009, § 31 Rn. 5; Kniffka/Koeble,
Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil Rn. 356, 357;
Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, Privates Baurecht, 2008, B, Rn. 2; 15).
Insbesondere dann, wenn Kontroll- und Überwachungspflichten geschuldet werden, ist
der Vertrag als Werkvertrag zu klassifizieren (ausführlich Thode/Wirth/Kuffer,
Praxishandbuch Architektenrecht, § 19 Rn. 55 ff). Überwachungsaufgaben des
Projektsteuerers, insbesondere die technische Überwachung, ist eine erfolgsbezogene
und damit werkvertragliche Angelegenheit. Überwachung und Steuerung sind
werkvertragliche Kardinalpflichten des Projektsteuerers
(Korbion/Mantscheff/Vygen/Seifert, HOAI, 7. Auflage 2009, § 31 Rn. 5).
30
Der Schwerpunkt der vertraglichen Leistungspflichten des Klägers war nach Maßgabe
31
der vorstehenden Grundsätze erfolgsbezogen. In Ziffer 3.2 des Vertrages sind als
Leistungspflichten festgehalten: die Vorbereitung der Beantragung der
Baugenehmigung, die Erstellung der Projekt-Statusdokumentation, die Abstimmung mit
dem Auftraggeber wegen des zu verwirklichenden Projektprogramms zu Qualitäten,
Quantitäten, Kosten, Termine und Wirtschaftlichkeit, die Vorbereitung der stufenweisen
Beauftragung der an der Planung fachlich zu Beteiligenden sowie die Steuerung der
Projektbeteiligten während der Fertigung der für die Beantragung der Baugenehmigung
unerlässlichen Objektunterlagen. Die Leistungen dienten danach der weitgehenden
Entlastung des Auftraggebers und der Sicherung und Steuerung von Kosten, Terminen
und Qualitäten sowie die Koordinierung des Ablaufs. Derartige Koordinierungs-,
Steuerungs- und Kontrollleistungen sind typische erfolgsorientierte Leistungen (vgl.
auch OLG Naumburg, Urt. v. 14.3.2008, 10 U 64/07, IBR 2009; OLG Frankfurt, Urt. v.
24.4.2006, 8 U 131/05, BauR 2007, 1107 [Leitsatz], IBR 2007, 317; OLG Dresden, Urt. v.
21.6.2001, 16 U 3229798; OLG Hamburg, Urt. v. 3.9.2002, 9 U 8/02, NJW-RR 2003,
1670). Der Beklagten als Auftraggeberin kam es auf das Arbeitsergebnis an, das mit
Hilfe der Steuerung des Klägers erreicht werden sollte. Sie wollte, dass als Erfolg die
kostengünstige und gleichzeitig qualitätswahrende Umsetzung ihrer Vorstellungen
erbracht wird. Der Auftragnehmer seinerseits versprach die Erzielung dieses Erfolges.
Da er die Vorgaben der Auftraggeberin kannte und die Möglichkeiten der Umsetzung
abzuschätzen vermochte, übernahm er eine kalkulierbare Erfolgshaftung. Der
erfolgreiche Projektabschluss und damit eine Werkerfolg war nach dem Verständnis der
Vertragspartner Ziel der Leistungen des Klägers. Dies wird durch die Beschreibung der
Einzelleistungen in der Anlage 1 des Vertrages noch verdeutlicht. Darin sind die
einzelnen Leistungsbilder verschiedenen Handlungsbereichen zugeordnet. Neben
unterstützender, mitwirkender und vorbereitender Tätigkeit ist zum Leistungsbild
"Organisation, Information, Koordination und Dokumentation" unter anderem
festgehalten, dass der Kläger die Koordination, die Dokumentation, die
Qualitätskontrolle, die Statusermittlung und -bewertung, die Kosten- und Terminkontrolle
sowie die Erstellung eines Berichts als Grundlage für die Abstimmung im Hinblick auf
die weitere Projektentwicklung schuldet. Im Handlungsbereich "Qualitäten und
Quantitäten" übernahm der Kläger unter anderem die Mitwirkung bei der Auswahl von
Planern, die Einholung, Prüfung und Bewertung von Angeboten, schriftliche
Vergabeempfehlungen einschließlich Vertragsvorschlag mit Begründung, Prüfung der
Arbeitsergebnisse der Planer mit Einbeziehung sachgerechter Varianten, Kontrolle der
Vorgehensweise der Planer bei der Prüfung von Angeboten und die Kontrolle der
Planer im Hinblick auf die sachgerechte Objektüberwachung. Im Handlungsbereich
"Kosten und Finanzierung" übernahm der Kläger unter anderem die Planung und
Fortschreibung von Mittelbedarf und Mittelabfluss, die Prüfung von Zahlungsfreigaben,
die Kostenkontrolle und Kostensteuerung, Kontrolle der von den Planern
vorzunehmenden Rechnungsprüfung sowie die Freigabe von Sicherheitsleistungen. Im
Handlungsbereich "Termine und Kapazitäten" oblag es dem Kläger den
Rahmenterminplan für das Gesamtprojekt sowie Teilterminpläne und Feinterminpläne
zu erstellen und fortzuschreiben sowie den Ablauf des Bauvorhabens zu steuern. Alle
diese aufgeführten Tätigkeiten, die den Kernbereich der jeweiligen Handlungsbereiche
ausmachen, sind Tätigkeiten, bei denen der Kläger den Erfolg seiner Leistungen und
nicht nur die Dienstleistung als solche schuldete. Auch in sonstigen Bereichen der
Leistungspflichten, z.B. im Rahmen der Prüfung und der Erstellung von Vorgaben für
den Versicherungsschutz, bezogen sich die Aufgaben des Klägers auf den
Leistungserfolg. Die dienstvertraglichen Elemente in den einzelnen Handlungsbildern,
etwa die Teilnahme an Besprechungen und Beratungen, sind dagegen von
untergeordneter Bedeutung. Die Vertragspartner haben zudem auch in den Regelungen
des Vertrages zur Haftung deutlich gemacht, dass die Leistungen des Klägers
hinsichtlich der Gewährleistung und Schadensersatzhaftung an dem geschuldeten
Erfolg zu messen waren. Denn in der Anlage 2 des Vertrages heißt es unter Ziffer 9,
dass der Auftragnehmer die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik
schuldet und verlangen kann, ihm die Mangelbeseitigung zu übertragen. Der Kläger und
die Beklagte haben damit die Erfolgshaftung, die maßgebliches Kennzeichen des
Werkvertrages ist, ausdrücklich vereinbart.
2.
32
Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zur Kündigung berechtigt war, steht dem
Kläger für die bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Leistungen eine Vergütung zu.
Die berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund wirkt nur für die Zukunft. Dem
Unternehmer bleibt daher – ebenso wie bei der unberechtigten bzw. freien Kündigung -
grundsätzlich der Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten,
deren Umfang er auf der Grundlage des Werkvertrages berechnen kann (BGH, Urt. v.
26.7.2001, X ZR 162/99, NZBau 2001, 621, 622; BGH, Urt. v. 10. Mai 1990 - VII ZR
45/89, NJW-RR 1990, 1109). Der Vergütungsanspruch auch für die erbrachten
Leistungen entfällt bei einer berechtigten außerordentlichen Kündigung nur dann, wenn
die erbrachten Teilleistungen insgesamt unbrauchbar sind oder selbst bei
Mangelfreiheit der erbrachten Teilleistungen deren Verwertung dem Auftraggeber aus
sonstigen Gründen nicht zugemutet werden kann (BGH, Urt. v. 5.6.1997, VII ZR 124/96,
BGHZ 136, 33, 38 = NJW 1997, 3017, 3018; Prütting/Wegen/Weinreich/ Leupertz, BGB,
4. Auflage 2009, § 649 Rn. 20). Dass ein derartiger Ausnahmefall eines Wegfalls des
Vergütungsanspruches für erbrachte Leistungen hier vorläge, behauptet die Beklagte
nicht. Der von beiden Parteien vorgetragene Sachverhalt bietet für eine solche
Annahme keine Grundlage.
33
Das Landgericht hat den unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen sich
ergebenden restlichen Honoraranspruch des Klägers für erbrachte Leistungen
zutreffend mit 37.163,16 € berechnet. Auf die Ausführungen des Landgerichts in dem
angegriffenen Urteil wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die
Beklagte greift diese Berechnung nur insoweit an, als nach ihrer Auffassung der Abzug
für die nicht gefertigten Projektstandberichte – das Landgericht hat den vom Kläger in
Abzug gebrachten Betrag von 5.957,73 € zugrunde gelegt – zu gering ist. Der Einwand
der Beklagte ist im Ergebnis nicht berechtigt.
34
Es ist unstreitig, dass diese Leistungen bis zum Kündigungszeitpunkt bereits erbracht
sein mussten. Es handelt sich daher nicht um Leistungen, die infolge der Kündigung
nicht mehr zu erbringen waren und unter dem Aspekt des § 649 Satz 2 BGB zu prüfen
sind. Die nicht erbrachten fällig gewordenen Teilleistungen rechtfertigen eine Minderung
des Honorars. Haben die Parteien vereinbart, dass der Projektsteuerer bestimmte
Leistungen als Teilerfolge der Gesamtleistung zu erbringen hat, die in bestimmten
Zeiträumen zu erbringen sind und deren Nachholung für den Auftraggeber ohne
Interesse ist, ist die Vergütung zu mindern. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof
entwickelten Rechtsprechung zur Minderung des Architektenhonorars im Falle
geschuldeter, aber nicht erbrachter Teilleistungen (BGH, Urt. v. 11.11.2004, VII ZR
128/03, BauR 2005, 400; BGH, Urt. v. 24.6.2004, VII ZR 259/02, BGHZ 159, 376 = BauR
2004, 1640). Die Höhe der Minderung muss, da die Kürzung auf Leistungsstörungsrecht
bzw. Gewährleistungsrecht beruht - im Streitfall der Auftraggeber beweisen, wobei es
zunächst dem Auftragnehmer im Rahmen einer sekundären Darlegungslast obliegt, die
35
auf die nicht erbrachten Teilleistungen entfallenden Vergütungsanteile darzulegen.
Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger nachgekommen. Er hat detailliert
erläutert, wie die Vergütung für das nicht erstellte Projekthandbuch, Projektberichte,
Leistungs- und Risikoanalysen zu berechnen sind. Hierzu hat er den Umfang der
geschuldeten, aber nicht erbrachten Teilleistungen dargelegt und diesen in das
Verhältnis zu den Gesamtleistungen gesetzt. Daraus ergibt sich, dass die bis zur
Kündigung geschuldeten, aber nicht erbrachten Leistungen eine Kürzung des Honorars
um 0,55 % rechtfertigen. Mit diesen Ausführungen hat sich die Beklagte nicht konkret
auseinandergesetzt, sondern lediglich pauschal "ins Blaue hinein" behauptet, das
Honorar sei um 50.000 € zu kürzen, dies sei angemessen. Ihr Vortrag ist, wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unzureichend und rechtfertigt weitere
Beweiserhebungen nicht.
C.
36
Soweit der Kläger infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung keine Leistungen mehr
erbringen musste, steht ihm ein Anspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB in Höhe von
378.944,24 € zu.
37
1.
38
Der Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter
Aufwendungen ist nicht aufgrund einer berechtigten außerordentlichen Kündigung der
Beklagten entfallen. Kündigt der Besteller aus wichtigem Grund, gilt § 649 Satz 2 BGB
nicht, wenn der Auftragnehmer den Kündigungsgrund verschuldet hat. In einem solchen
Fall kann der Unternehmer eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen nicht
verlangen (BGH, Urt. v. 15.2.2005, X ZR 47/03, BGHReport 2005, 887; BGH, Urt. v.
12.2.2003, X ZR 62/01, BauR 2003, 880; BGH, Urt. v. 25.3.1993, X ZR 17/92, WM 1993,
1474; Korbion/Mantscheff/Vygen/Wirth, a.a.O. Einf. Rn. 167). Das Kündigungsrecht aus
wichtigem Grund ist für den Werkvertrag auch nach dem Inkrafttreten des
Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für den Werkvertrag anwendbar (BGH, Beschl. v.
27.11.2008, X ZR 202/07, ZfBR 2009, 241 [ohne weitere Begründung]; BGH, Urt. v.
26.3.2008, X ZR 70/06, NJW-RR 2008, 1155 [unter Anwendung der Grundsätze des §
314 BGB]; Messerschmidt/Voit/Oberhauser, Privates Baurecht, § 649 Rn. 60 mit
weiteren Nachweisen). Auch wenn es sich bei einem Bauvertrag nicht um ein
eigentliches Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 314 BGB handelt, ist die
gewohnheitsrechtlich für den Bauvertrag als Langzeitvertrag anerkannte Kündigung aus
wichtigem Grund unter Anwendung der Grundsätze des § 314 BGB weiterhin
anzuerkennen (vgl. dazu ausführlich Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht,
Stand 26.5.2009, § 649 Rn. 5 ff).
39
Ein wichtiger Kündigungsgrund lag entgegen der Ansicht der Beklagten jedoch nicht
vor. Der Auftraggeber ist zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, wenn
Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem Gewicht vorliegen, dass eine
Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unzumutbar ist (BGH, Urt. v. 12.2.2003,
X ZR 62/01, BauR 2003, 880; BGH, Urt. v. 11.9.2002, VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13;
BGH, Urt. v. 4.5.2000, VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988; BGH, Urt. v. 23.5.1996, VII ZR
140/95, BauR 1996, 704). An das Vorliegen eines vom Projektsteuerer zu vertretenen
wichtigen Grundes sind strenge Anforderungen zu stellen (Kniffka/Koeble, a.a.O. 12.
Teil Rn. 109 zur Kündigung des Architektenvertrages). Maßgeblicher Zeitpunkt für das
Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der Zeitpunkt der Kündigung. Besteht der Grund
40
für die Kündigung in einer Vertragsverletzung, ist gem. § 314 Abs. 2 BGB zudem
grundsätzlich eine Fristsetzung zur Abhilfe oder eine erfolglose Abmahnung
Voraussetzung für die Kündigung (BGH, Urt. v. 26.3.2008, X ZR 70/06, NJW-RR 2008,
1155). Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe rechtfertigen weder jede für sich,
noch in ihrer Gesamtheit die außerordentliche Kündigung vom 20.3.2007.
a)
41
Dass der Kläger sich mit Schreiben vom 9.3.2007 an die Architektenkammer gewandt
und gegen den von der Beklagten beauftragten Architekten W "Anzeige wegen
berufsschädigenden Verhaltens und vorsätzlicher Unkollegialität" erhoben hat,
rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung nicht. Mit seinem Schreiben wendet sich
der Kläger nur gegen das Verhalten des Architekten. Der Kläger weist in dem Schreiben
ausdrücklich darauf hin, dass er die Entscheidung der Beklagten, das Architekturbüro
als Projektleitung und Ansprechpartner der Bauherrin einzusetzen, als sachgerecht
einschätzt. Aus seiner Sicht, so der Kläger in diesem Schreiben, benutze der Architekt
W seine Stellung dazu, in das Vertragsverhältnis zwischen ihm, dem Kläger, und der
Beklagen einzugreifen, was letztlich das Projektziel gefährden könne. Zwar führt der
Kläger in dem Schreiben auch aus, dass die Beklagte eklatant in sein Vertragsverhältnis
eingegriffen habe. Dieser Hinweis erfolgt jedoch zur Begründung des behaupteten
unkollegialen Verhaltens des Architekten W, der nach Auffassung des Klägers diesen
Eingriff in die Vertragsstruktur veranlasst hatte. Im Rahmen der gebotenen
Gesamtwürdigung des Schreibens, kann diese Ausführung des Klägers nicht als Affront
gegen die Beklagte und erheblichen Vertrauensbruch gewertet werden. Das Schreiben
enthält entgegen der Auffassung der Beklagten weder eine Rufschädigung noch wird
sie als manipulierbar dargestellt. Allein die Schilderung, dass der Architekt W die
Beklagte davon überzeugt habe, die Vertragsstrukturen zu ändern, lässt bei verständiger
Würdigung nicht den Schluss zu, die Beklagte sei manipulierbar im Sinne von
beherrschbar oder lenkbar bzw. fremdgesteuert. Eine Zusammenarbeit mit dem Kläger,
der seine vertraglich vereinbarten Rechte durch das Eingreifen eines Dritten gefährdet
sah und sich gegen den Dritten wendet, war für die Beklagte dadurch nicht unzumutbar
geworden.
42
b)
43
Die Beklagte beruft sich in dem Erläuterungsschreiben ihrer Prozessbevollmächtigten
zur Kündigungserklärung darauf, dass der Kläger am 26.2.2007 weisungswidrig
Behördenkontakte gepflegt habe, wodurch auf Seiten der Behörde Irritationen über den
Ansprechpartner und die Verlässlichkeit des Bauherrn entstanden seien. Dies
rechtfertigt die außerordentliche Kündigung aus mehreren Gründen nicht.
44
aa)
45
Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger nicht berechtigt war, gegenüber Behörden
für die Beklagte aufzutreten und Erklärungen abzugeben, und weisungswidrig handelte,
hätte das Verhalten des Klägers nur dann eine Kündigung gerechtfertigt, wenn der
Kläger dieses Verhalten trotz Abmahnung fortgesetzt hätte (zur Notwendigkeit der
Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung siehe BGH, Urt. v. 26.3.2008, X ZR 70/06,
NJW-RR 2008, 1155; BGH, Urt. v. 23.5.1996, VII ZR 140795, NJW 1996, 1108; Kniffka,
ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 26.05.2009, § 649 Rn. 40;
Messerschmidt/Voit/Oberhauser a.a.O. § 649 Rn. 64 mit weiteren Nachweisen). Das
46
Projektziel war durch das Auftreten des Klägers, der sich zu sachlichen Fragen an die
Behörde gewandt hat, nicht in einer Weise gefährdet, dass eine sofortige
Vertragsbeendigung ohne Abmahnung wegen einer überaus schwerwiegenden
Vertragsverletzung möglich gewesen wäre. Das Abmahnschreiben der Beklagten vom
20.2.2007 betrifft nur Fragen der Dokumentation und Vertragsgestaltung wegen einer
Preisgleitklausel des Rohbauvertrages. Das hier streitige Verhalten des Klägers ist
darin nicht angesprochen. Sonstige Abmahnungen bezüglich des Auftretens gegenüber
Behörden trägt die Beklagte nicht vor.
bb)
47
Das Auftreten des Klägers gegenüber dem Bauamt bedeutet keine schwerwiegende
Verletzung des Vertrauensverhältnisses zur Beklagten. Zu den Leistungspflichten des
Klägers gehörte es unter anderem, den Auftraggeber im Rahmen von Verhandlungen
gegenüber Behörden zu unterstützen (Ziffer 1.1.3 der Anlage 1 zum
Projektsteuerungsvertrag –), an Besprechungen mit Genehmigungsbehörden
teilzunehmen Ziffer 1.1.5 der Anlage 1 zum Projektsteuerungsvertrag Leistungsbild
Organisation, Information, Koordination), beim Einholen der erforderlichen
bauordnungsrechtlichen Auskünfte und Genehmigung mitzuwirken (Ziffer 1.3.1 der
Anlage 1 zum Projektsteuerungsvertrag Handlungsbereich Recht). In der Anlage 2 des
Vertrages heißt es in Ziffer 3.1. ausdrücklich: "Der Auftragnehmer ist zur Wahrung der
Rechte und Interessen des Auftraggebers im Rahmen der ihm übertragenen Leistungen
berechtigt." Auch wenn der Kläger nach dieser Regelung keine rechtsgeschäftliche
Vollmacht hatte, so konnte er doch aus dieser Formulierung schließen, dass er
berechtigt war, gegenüber den Behörden die Rechte und Belange der Beklagten
wahrzunehmen. Dies wird bestätigt durch die Regelung in Ziffer 11 der Anlage 1 zum
Projektsteuerungsvertrag unter "Allgemeine Leistungspflichten", wonach der Kläger
jegliche Verhandlungen mit Behörden und in deren Auftrag tätige Institution vorab
zeitlich und inhaltlich mit der Beklagten abstimmen musste. Daraus folgt zwangsläufig,
dass der Beklagte zur Führung der Verhandlungen berechtigt war, sich aber vorab
abstimmen musste. Es bedarf hier keiner Erörterung, ob die Beklagte dem Kläger das
Recht, Gespräche mit der Behörde zu führen, einseitig im Rahmen eines
Weisungsrechts entziehen konnte, wie die Beklagte meint, oder ob dies im Wege der
Teilkündigung hinsichtlich dieser Leistungspflichten des Klägers möglich war. Selbst
wenn die Beklagte dem Kläger anlässlich der Besprechung am 5.2.2007 untersagt hat,
weiterhin Behördenkontakte wahrzunehmen, und der Kläger gegen diese Weisung
verstoßen hat, folgt daraus nicht zwangsläufig eine schwerwiegende
Vertragsverletzung. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass der Kläger
bei der Wahrnehmung dieses Kontakts mit der Behörde nicht gegen die Interessen der
Beklagten gehandelt, sondern im Hinblick auf eine Verwirklichung des Projektziels tätig
war, selbst wenn er sich als der wahre Ansprechpartner bezeichnet und die Befugnisse
des Architekten Wiese damit in Zweifel gezogen hat. Dass sich seitens der Behörde
konkrete Irritationen hinsichtlich der Beklagten ergeben hätten oder Zweifel an deren
Seriosität, trägt die Beklagte nicht vor. Der bloße Umstand, dass nunmehr zwei
Architektenbüros tätig waren, war ersichtlich für die Behörde kein Grund, dem
entsprechend der Pläne der Beklagten verwirklichten Projekt Bedenken oder Einwände
entgegen zu setzen. Es wäre seitens des Klägers zwar geboten gewesen, wegen der
Zweifel an seiner Befugnis Rücksprache mit der Beklagten zu nehmen; das gebietet die
Kooperationspflicht der Baubeteiligten. Ein einmaliger, folgenlos gebliebener Verstoß
rechtfertigt aber noch nicht die Kündigung. Anders würde es sich nur dann verhalten,
wenn der Kläger sich nach einer Abmahnung weiterhin über Vorgaben der Beklagten
48
hinweggesetzt hätte. Das ist aber nicht der Fall.
c)
49
Ein berechtigter Grund zur Kündigung ergibt sich nicht daraus, dass der Kläger wichtige
Vorgänge im Zusammenhang mit dem angeordneten Baustopp verschwiegen hätte.
Regelmäßig ist ein Kündigungsgrund allerdings zu bejahen, wenn der Auftragnehmer
dem Auftraggeber wesentliche Anordnungen und Vorgaben der Behörde verheimlicht.
Denn bei einem solchen Vorgehen fehlt die Vertrauensbasis für die zukünftige
Zusammenarbeit. Die Zusammenarbeit zur Verwirklichung des Projektziels erfordert,
dass sich der Auftraggeber darauf verlassen kann, der Projektsteuerer werde als sein
"verlängerter Arm", als Vermittler und Bindeglied zwischen den Projektbeteiligten, den
Planern, Unternehmen und Behörden in seinem, des Auftraggebers, Interesse tätig.
Dem Kläger kann jedoch nicht vorgeworfen werden, er habe wichtige Entscheidungen
der Behörde verheimlichen wollen. Unstreitig ist, dass der Kläger am 26.1.2007 von
dem bauleitenden Architektenbüro eine Kopie der an die Beklagte gerichteten und
adressierten Ordnungsverfügung vom 24.1.2007 erhielt. Zwangsläufig konnte und
musste der Kläger davon ausgehen, dass der Beklagten der Erlass der Verfügung
bekannt war. Zudem war dem Kläger das Schreiben des bauleitenden Architekten an
die untere Wasserbehörde bekannt, aus dem sich ergab, dass bereits Gespräche mit der
Behörde eingeleitet worden waren. Von daher liegt die Annahme fern, der Kläger habe
der Beklagten etwas verheimlichen wollen. Soweit der Kläger im Rahmen seiner
Leistungspflichten wegen des Baustopps nach Absprache mit der Beklagten und/oder
dem Architekten hätte tätig werden müssen, ist dies eine Schlechterfüllung der
Leistungspflichten, die ein Recht zur außerordentlichen sofortigen Vertragsbeendigung
nicht rechtfertigt.
50
d)
51
Soweit sich die Beklagte auf die Schreiben des Klägers vom 3.4.2007 an die
Hausverwaltung R und 9.4.2007 an die Architektenkammer N-W beruft, rechtfertigen
diese schon deshalb nicht die Kündigung, weil maßgeblicher Zeitpunkt für das
Vorliegen des Kündigungsgrundes der Zeitpunkt der Kündigung ist. Nachträgliche
Ereignisse können die Kündigung nicht rechtfertigen. Es kommt vielmehr darauf an, ob
im Zeitpunkt der Kündigung objektiv ein Grund zur außerordentlichen Kündigung
bestand (BGH, Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469, 471; BGH, Urt. v.
22.10.1981, VII ZR 310/79, BauR 1982, 79, 82; BGH, Urt. v. 26.11.1959, VII ZR 120/58,
BGHZ 31, 224, 229).
52
Das nachträgliche Verhalten des Klägers kann auch nicht als Indiz dafür gewertet
werden, dass das Vertrauensverhältnis infolge eines Verschuldens des Klägers bereits
im Zeitpunkt der Kündigungserklärung zerstört war. Dass der Kläger sich ungehalten
äußerte und offensiv auf die Vorgehensweise der Beklagten reagierte, lässt nicht den
Schluss zu, dies gebe seine bereits im Zeitpunkt der Kündigung vorhandene Einstellung
gegenüber der Beklagten wieder.
53
e)
54
Die Beklagte wirft dem Kläger ferner vor, er habe die Realisierung eines Foliendaches
über dem Bereich der Ladengasse nicht geprüft, keine indikativen Preisangaben
eingeholt und Verträge mit Planern und ausführenden Bauunternehmen unzweckmäßig
55
gestaltet. Es kann dahin stehen, ob diese Vorwürfe einer mangelhaften Leistung zu
Recht erhoben werden. Dagegen spricht, dass der Kläger wegen der Folienkissen-
Überdachung die Firma F beauftragt hatte, hierzu ein Angebot zu erstellen. Auch wenn
dies erst auf Drängen der Beklagten geschah, kann von der behaupteten Untätigkeit des
Klägers nicht ausgegangen werden. Hinsichtlich der unterlassenen Einholung von
indikativen Preisangaben fehlt es an einer ausreichenden Darlegung der Beklagten
dafür, dass sie dies verlangt und der Kläger die Befolgung des Verlangens grundlos
verweigert hätte. Zweifelhaft ist, ob dem Beklagten ein Vorwurf hinsichtlich der
juristischen Gestaltung von Verträgen überhaupt gemacht werden kann. Die bloße
behauptete Unzweckmäßigkeit von Verträgen lässt den Schluss auf eine mangelhafte
Leistung nicht zu. Selbst wenn die erhobenen Vorwürfe aber zutreffen, verhalten sie sich
bei einem derart großen Bauvorhaben in dem Rahmen, der Mängelrechte rechtfertigen
kann, nicht aber die sofortige Vertragsbeendigung.
f)
56
Soweit die Beklagte in erster Instanz weitere mangelhafte Leistungen behauptet hat, hat
das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass diese nicht derart gravierend sind, dass eine
sofortige Vertragsbeendigung gerechtfertigt gewesen wäre. Hierzu wäre erforderlich,
dass die mangelhaften Leistungen den Vertragserfolg derart gefährden, dass der
Auftraggeber, will er das Bauvorhaben nach seinen Vorstellungen zu Ende führen, den
Projektleiter austauschen muss. Derartige den Vertragszweck gefährdende Umstände
ergeben sich aber nicht. Dies gilt auch dann, wenn man die vorstehend erörterten
Kündigungsgründe bei einer Gesamtschau aller Umstände gemeinsam bewertet.
57
2.
58
Es kann dahin stehen, ob die unberechtigte außerordentliche Kündigung der Beklagten
als freie Kündigung auszulegen ist. Da der Kläger nach der Kündigung die Arbeiten
eingestellt und abrechnet hat, ist in jedem Fall die Berechnung des
Zahlungsanspruches für nicht erbrachte § 649 Satz 2 BGB anzuwenden (ständige
Rechtsprechung des BGH: BGH, Urt. v. 8.2.1996, VII ZR 219/94, ZfBR 1996, 200; BGH,
Urt. v. 10.10.1996, VII ZR 250/94, BauR 1997, 157; BGH, Urt. v. 24.6.1999, VII ZR
196/98, BauR 1999, 1319; BGH. Urt. v. 8.7.1999, VII ZR 237/98, BauR 1999, 1234). Das
ist deshalb sachgerecht, weil der Vertrag nicht mehr weitergeführt wird, die Parteien also
genau so stehen, als hätte der Besteller frei gekündigt.
59
3.
60
Der Restvergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen beläuft sich auf 378.944,24
€. Soweit das erstinstanzliche Gericht dennoch im Tenor der Entscheidung einen
weitergehenden Betrag von 382.771,96 berücksichtigte, ist das Urteil auf die Berufung
der Beklagten zu korrigieren. Die Berechnungen des Landgerichts zur Höhe der
richtigen Forderung von 378.944,24 € werden von den Prozessparteien zu Recht
akzeptiert. Das Landgericht hat diese Forderung im Einzelnen erläutert. Diese
Ausführungen treffen zu.
61
D.
62
Das Landgericht hat zu Recht die Aufrechnung der Beklagten mit einem
Schadensersatzanspruch in Höhe von 15.128,13 € als begründet angesehen. Die
63
Anschlussberufung des Klägers hat insoweit keinen Erfolg. Die, sich nach den
Ausführungen unter B. und C. ergebende Gesamtforderung in Höhe von 37.163,16 € +
378.944,24 € = 416.107,40 € reduziert sich daher gemäß §§ 387, 389 BGB auf
400.979,27 €.
Der Beklagten steht gegen den Kläger ein aufrechenbarer Schadensersatz wegen einer
Schlechtleistung des Klägers in Höhe von 15.128,13 € zu, §§ 633, 634, 281 BGB.
64
1.
65
Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger seine Leistungspflichten
mangelhaft ausgeführt hat. Er hätte überprüfen müssen, ob die von den zuständigen
Architekten geplanten und danach durchgeführten Pegelbohrungen zur Erfüllung der
Auflagen zur Grundwasserüberwachung geeignet waren und die behördliche Auflagen
erfüllten. Dem ist er nicht nachgekommen. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz
einwendet, er habe nicht damit rechnen können, dass die Bohrungen nicht ausreichend
waren, ist sein Vortrag zur Entlastung des vermuteten Verschuldens unzureichend.
Auch seine Behauptung, andere Baubeteiligte seien von genügenden Bohrungen zur
Erfüllung der Auflagen ausgegangen, entlastet den Kläger nicht. Die Beklagte weist zu
Recht darauf hin, dass dem Kläger vorzuwerfen ist, dass die Auflage der Behörde seit
dem 8.11.2006 bestand und sich daraus konkrete Vorgaben zu den Bohrungen
ergaben. Diese behördlichen Vorgaben wurden bis zum 24.1.2007 nicht umgesetzt, was
zu dem Baustopp führte. Dass diese Vorgaben umgesetzt werden, hätte der Kläger im
Rahmen seiner Kontroll- und Steuerungstätigkeit gewährleisten müssen.
66
2.
67
Der Beklagten ist ein Schaden entstanden, weil der bauausführenden Firma wegen des
als Folge der Nichterfüllung der behördlichen Auflagen angeordneten Baustopps ein
Behinderungsschaden entstanden ist, den die Beklagte ausgleichen musste. Das
Bauunternehmen ist durch Umstände behindert worden, die im Verantwortungsbereich
der Beklagten als Auftraggeberin lagen. Die Behauptung des Klägers, das
Bauunternehmen habe das Risiko einer Behinderung übernommen, weil es zu frühzeitig
mit den Arbeiten begonnen habe, hat keine Grundlage. Eine rechtsgeschäftliche
Risikoübernahme kann in der Arbeitsaufnahme nicht gesehen werden. Dem
Unternehmen kann auch nicht ein Mitverschulden angelastet werden, denn es hat die
Arbeiten nach den vorgegebenen Zeitplänen aufgenommen, ein Bauzeitenplan, der
vom Kläger geprüft war.
68
3.
69
Die von dem Kläger zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v.
27.11.2008, VII ZR 206/06, BauR 2009, 515) entlastet ihn nicht. Nach dieser
Entscheidung des Bundesgerichtshofs trifft den Bauherrn die Obliegenheit, dem
bauaufsichtsführenden Architekten mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. Nimmt
er den bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels
in Anspruch, muss er sich das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers
zurechnen lassen. Vorliegend war es aber gerade Aufgabe des Klägers, die
Architektenpläne zu prüfen. Ihm oblag die übergeordnete Kontrollfunktion. So ist die
Prüfung der Arbeitsergebnisse der Planer unter Einbeziehung von sachgerechten
Varianten und gegebenenfalls der erforderlichen Anpassungen als
70
Grundleistungspflicht des Klägers vertraglich festgehalten (Ziffer 2.1.4. Anlage 1 zum
Projektsteuerungsvertrag – Handlungsbereich Qualitäten und Quantitäten). Die
Verletzung der Kontrollfunktion des Klägers wird nicht dadurch beeinflusst, dass die zur
Kontrolle vorgelegten Unterlagen tatsächlich Fehler aufwiesen.
E.
71
Die Anschlussberufung hat teilweise Erfolg hinsichtlich der Zinsentscheidung des
Landgerichts. Die Beklagte schuldet Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz, soweit der Kläger für erbrachte Leistungen eine Entgeltforderung von
37.163,16 € geltend macht, 286, 288 Abs. 2 BGB. Wegen des weitergehenden
Anspruchs für nicht erbrachte Leistungen handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung
im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB, so dass insoweit der Zinssatz von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB anzuwenden ist.
72
Entgeltforderung ist die Forderung auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die
Lieferung von Gütern oder Erbringung von Leistungen (OLG Celle, Urt. v. 9.11.2006, 13
U 120/06, NJW-RR 2007. 393; Schermaier, NJW 2004, 2501; Palandt/Grüneberg, BGB,
68. Auflage 2009, § 286 Rn. 27 mit weiteren Nachweisen). Der Zahlungsanspruch des
Unternehmers gemäß § 649 Satz 2 BGB hat hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen
Entschädigungscharakter (BGH, Urt. v. 22.11.2007, VII ZR 83/05, NJW 2008, 1522). Die
Verneinung des Vergütungscharakters dieses Anspruches hat entgegen der Ansicht des
Klägers nicht nur Einfluss auf seine umsatzsteuerliche Behandlung. Vielmehr kommt
darin zugleich zum Ausdruck, dass er mangels Entgelt für eine erbrachte Leistung im
Sinne der §§ 286, 288 BGB keine Entgeltforderung ist.
73
III.
74
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
75
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
76
Streitwert der Berufungsinstanz: 416.230,38 €
77
(Berufungsangriff: die Zahlungsverurteilung von 404.806,99 €; Anschlussberufung
11.300,41 € inklusive Abzug Aufrechnungsforderung)
78