Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.02.2010

Gericht

Oberlandesgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

I-24 U 183/05

Entschieden

18.02.2010

Schlagworte

Kläger , Vergütung , Tatsächliche vermutung , Höhe , Abrechnung , Honorar , Schneider , Leistung , Unangemessenheit , Tätigkeit

OLG Düsseldorf (kläger, vergütung, tatsächliche vermutung, höhe, abrechnung, honorar, schneider, leistung, unangemessenheit, tätigkeit)

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 183/05

Datum:

18.02.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-24 U 183/05

Vorinstanz:

Landgericht Wuppertal, 19 O 21/05

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines

weiterge-henden Rechtsmittels das am 18. November 2005 verkündete

Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal -Einzelrichter-

teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.170,94 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04. Mai

2005 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten aller Rechtszüge tragen der Kläger 89% und der

Beklagte 11%. Davon ausgenommen sind die außergerichtlichen

Auslagen der Partei-en im zweiten Durchgang des

Berufungsrechtszuges; von diesen Auslagen tragen der Kläger 60% und

der Beklagte 40%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen,

die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des

jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, der

Beklagte leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

Die Revision wird zugunsten des Klägers zugelassen.

G r ü n d e

Die Parteien streiten, soweit hier noch von Interesse, um das Honorar, dass der

klagende Rechtsanwalt für die Verteidigung des Beklagten in einem vor dem

Schöffengericht Wuppertal geführten Strafverfahren (14 Ls 21 Js 1132/99 AG Wuppertal)

verlangt. Der Beklagte war angeklagt, als Geschäftsführer der F. und K. GmbH (künftig:

F-GmbH) gemeinschaftlich handelnd mit seinem gesondert verfolgten

Mitgeschäftsführer in der Zeit von Februar 1991 bis November 1994 in 46 Fällen

Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite in Höhe von

mindestens rund 550.000 DM nicht abgeführt und tateinheitlich Betrug begangen sowie

Gewerbe- und Körperschaftssteuer in Höhe von mindestens rund 400.000 DM verkürzt

zu haben. Der Beklagte wurde erstinstanzlich wegen Beitragsvorenthaltung in

Tateinheit mit Betrug in 22 Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitstrafe

von neun Monaten verurteilt, nachdem das Gericht die (mangelhaft angeklagten)

Steuerdelikte auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 StPO eingestellt hatte. Im

Berufungsrechtszug, in dem der Beklagte von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten

vertreten worden ist, ist das Verfahren gemäß § 153 a StPO nach Zahlung einer

Geldbuße (20.000 EUR) eingestellt worden. Vorausgegangen war ein im Jahre 1994

eingeleitetes Ermittlungs- und Strafverfahren mit gleichem Gegenstand, in welchem der

Kläger den Beklagten bereits verteidigt hatte und das nach durchgeführter

Hauptverhandlung wegen eines Verfahrenshindernisses am 10. November 1999

eingestellt worden war (14 Ls 21 Js 1390/94 AG Wuppertal, künftig: Erstverfahren). Das

im Erstverfahren abgerechnete Honorar (11.554,07 EUR) hat der Kläger erhalten. Am

07. Dezember 1999, unmittelbar nach Erhebung der Anklage im hier umstrittenen

Strafverfahren, unterzeichnete der Beklagte eine vom Kläger vorformulierte Erklärung,

welche mit "Honorarvereinbarung" überschrieben ist (künftig: Honorarvereinbarung).

Unter Bezugnahme auf die Bestellung des Klägers zu seinem Strafverteidiger erklärte

sich der Beklagte darin bereit, ein "Wahlverteidigerhonorar" zu einem Stundensatz von

450 DM (230,08 EUR) zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen (Nr. 1 Abs. 1

Satz 1; Nr. 2 Satz 1). Die Honorarvereinbarung enthält u. a. folgende weitere

Einzelregelungen:

Nr. 1 Abs. 1 Satz 2: Abrechnung jeder angefangenen Viertelstunde zu einem Viertel des

Stundensatzes (künftig: Zeittaktklausel)

Nr. 1 Abs. 1 Satz 3: Honorierung anwaltlicher Tätigkeit außerhalb der Kanzlei nach der

Zeittaktklausel vom Verlassen des Büros bis zur Rückkehr ins Büro

Nr. 1 Abs. 2 Satz 1: Mindesthonorar in Höhe der gesetzlichen Vergütung

Nr. 2 Sätze 1 u. 2: Auslagenerstattung (Reisekosten, Tage- und Abwesenheitsgelder,

Postgebühren und Schreibauslagen, Kopierkosten zu 1,00 DM/Kopie)

Auf der Grundlage der dem Beklagten unter dem 29. November 2004 erteilten

Kostennote über 25.094,79 EUR (GA 48) und der im Prozess nachgelieferten

Stundenaufzeichnung fordert der Kläger (unter Berücksichtigung einer Teilzahlung von

2.000 EUR) ein Zeithonorar in Höhe von noch 23.094,79 EUR.

Der Kläger hat mit seiner am 23. Februar 2005 zugestellten Klage neben dem hier

streitigen Verteidigerhonorar ferner gesetzliches Honorar für anderweitige anwaltliche

und steuerberatende Tätigkeiten im Auftrag der F-GmbH in Höhe von 64.163,04 EUR

(künftig: Gebührenforderung) geltend gemacht und beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 87.257,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat um

Klageabweisung

gebeten.

Er hat die Nichtigkeit der Honorarvereinbarung und u. a. geltend gemacht, am 17.

Dezember 2002 durch Scheckbegebung und -einlösung weitere 6.000 EUR an den

Kläger auf das Verteidigerhonorar gezahlt zu haben. Das Zeithonorar sei

unangemessen hoch, in berechtigter Höhe sei der Kläger befriedigt.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Der Senat hat auf dessen

Berufung die Klage abgewiesen (Urteil v. 29. August 2006 bei JURIS). Die dagegen

gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der

Gebührenforderung zurückgewiesen (Beschluss v. 16. Dezember 2008, -IX ZR 174/06-,

juris) und im Übrigen wegen des Verteidigerhonorars die Revision zugelassen. Auf die

Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil aufgehoben und den

Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der

Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision an den Senat zurückverwiesen (Urteil v.

19. Mai 2009 -IX ZR 174/06-, NJW 2009, 3301).

Unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens beantragt der Kläger jetzt noch,

das am 18. November 2005 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts

Wuppertal -Einzelrichter- teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn

23.094,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte bittet um

Zurückweisung der Berufung.

Auch er wiederholt sein bisheriges Vorbringen und macht ergänzend geltend, der

abgerechnete Zeitaufwand sei insbesondere auch mit Blick darauf überzogen, dass der

Kläger durch seine Bestellung als Verteidiger im Erstverfahren mit der Materie bereits

umfassend vorbefasst gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug

genommen. Die Akten des Strafverfahrens (14 Ls 21 Js 1132/99 AG Wuppertal ohne die

vier Beleg-Leitzordner) haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen

Verhandlung. Der Senat hat eine Stellungnahme vom Vorstand der

Rechtsanwaltskammer Hamm eingeholt. Wegen der Einzelheiten wird auf das

Gutachten vom 05. Oktober 2009 Bezug genommen.

Der noch nicht rechtskräftig entschiedene Teil des Rechtsmittels

(Strafverteidigerhonorar) ist teilweise begründet. Der Beklagte schuldet dem Kläger

insoweit nur noch 9.170,94 EUR nebst Zinsen.

Der Beklagte führt keinen konkreten Angriff gegen die im angefochtenen Urteil

getroffene Feststellung, er habe seine Behauptung nicht unter Beweis gestellt, auf das

Strafverteidigerhonorar über die zugestandenen 2.000,00 EUR hinaus weitere 6.000,00

EUR gezahlt zu haben. Entscheidungserhebliche Fehler zum Nachteil des Beklagten

sind insoweit auch nicht ersichtlich. Die Beurteilung des Landgerichts ist im Ergebnis

richtig.

1. Da der Kläger die behauptete Teilerfüllung explizit in Abrede gestellt hat, hat es dem

Beklagten als demjenigen, der sich auf das (teilweise) Erlöschen der Forderung berufen

hat, oblegen, diesen Einwand unter Beweis zu stellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB,

69. Aufl., § 362 Rn 16, § 363 Rn 1 m.w.Nachw.).

2. Allerdings hat der Beklagte abweichend von der im angefochtenen Urteil getroffenen

Feststellung für seine Behauptung Beweis angeboten, nämlich einerseits durch die

Anregung, ihn selbst dazu eidlich als Partei zu vernehmen, andererseits durch das

Angebot, in der mündlichen Verhandlung "Bankunterlagen" vorzulegen. Das

letztgenannte Angebot, mit dem der Beklagte einen Urkundenbeweis angekündigt

haben dürfte, hat er nicht erfüllt. Er hat in den mündlichen Verhandlungen erster Instanz

vom 04. Mai 2005 und 28. Oktober 2005 entgegen seiner Ankündigung keine

geeigneten Urkunden vorgelegt, wie es gemäß § 420 ZPO hätte geschehen müssen.

Dem erstgenannten Beweisangebot brauchte das Landgericht nicht nachzugehen. Eine

Vernehmung des Beklagten als Partei gemäß § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Eine

Parteivernehmung ist nur dann angezeigt, wenn nach dem Sach- und Streitstand in der

letzten mündlichen Verhandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Wahrheit der

zu beweisenden Tatsache spricht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 448 Rn 4

m.w.Nachw.). Eine solche Prozesslage hat nicht vorgelegen. Im Gegenteil: Da der

Beklagte entgegen seiner Ankündigung Urkunden (etwa Belege für die Einlösung eines

Schecks, Kontoauszüge) und auch sonstige Beweisanzeichen (etwa Urkundenkopien)

nicht vorgelegt hat, sprach mehr dafür, dass die Darstellung des die Teilerfüllung

bestreitenden Klägers der Wahrheit entspricht.

Der Umstand, dass das Landgericht die vom Beklagten vorgelegten Kopien eines am

18. November 2002 ausgestellten Schecks und eines an den Kläger gerichteten

Schreibens gleichen Tags, in dem die Scheckübersendung angekündigt worden ist,

nicht als Beweisanzeichen bewertet hat, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar hat

das Landgericht übersehen, dass das in dem Schreiben zitierte Aktenzeichen (14 Ls 21

Js 1390/94 statt 14 Ls 21 Js 1132/99) nur eine Falschbezeichnung gewesen sein dürfte.

Prozessentscheidend ist dieser Irrtum indes nicht geworden, denn der Kläger hat diese

Scheckzahlung mit Wertstellung zum 11. Dezember 2002 in seiner Abrechnung

berücksichtigt.

II.

Der Auffassung des Klägers, die Überprüfung der Honorarvereinbarung sei dem Senat

auf Grund des Revisionsurteils vom 19. Mai 2009 generell entzogen, ist nicht zu folgen.

Denn dieses Urteil hat sich ausschließlich mit der formellen Wirksamkeit der

Vereinbarung befasst und diese bejaht. Ausdrücklich hat der Bundesgerichtshof die

Sache zur Überprüfung der Berufungsangriffe des Beklagten gegen den

Vergütungsanspruch zurückverwiesen. Damit steht einer Befassung mit dem Inhalt der

Vereinbarung, insbesondere mit ihrer Angemessenheit im Hinblick auf die gesetzlichen

Höchstgebühren für die Strafverteidigertätigkeit des Klägers nicht nur nichts im Wege,

sie ist vielmehr geboten.

III.

Der Kläger hat ausweislich der Honorarrechnung in Verbindung mit der

Zeitaufzeichnung entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil nicht "minutiös",

sondern er hat an den 23 Tagen, an denen er vertraglich geschuldete Leistungen

erbracht hat, in 21 Fällen jeweils volle Stunden zwischen einer und acht Stunden,

einmal eine halbe und in einem weiteren Fall eine viertel Stunde abgerechnet

(insgesamt 23 Zeittakte) und kommt auf diesem Weg zu einem Zeitaufwand von

insgesamt 92,75 Stunden. Der Kläger meint, diese Abrechnungsweise sei mit Blick auf

die vereinbarte Zeittaktklausel (Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 Honorarvereinbarung) gedeckt. Das

ist indes nicht der Fall. Die Zeittaktklausel ist, wie der Senat bereits entschieden hat (vgl.

Urt. v. 29. 06. 2006 - I-24 U 196/04 -, AGS 2006, 530 = NJW-RR 2007, 129, 130 sub

B.II.3b, bb) und woran er nach erneuter Prüfung festhält, unwirksam (a.A. OLG

Schleswig AGS 2009, 209 m. zust. Anm. Schons S. 210 und zfs 2009, 345 = m. zust.

Anm. Hansens S. 346, 347).

1. Die Zeittaktklausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie

strukturell geeignet ist, das dem Schuldrecht im allgemeinen und dem

Dienstvertragsrecht im besonderen zugrunde liegende Prinzip der Gleichwertigkeit von

Leistung und Gegenleistung (Äquivalenzprinzip) empfindlich zu verletzen, wodurch der

Verwendungsgegner unangemessen benachteiligt wird (zur Anwendung der AGB-

Bestimmungen auf vorformulierte Nebenabreden in Honorarvereinbarungen vgl. Bunte

NJW 1981, 2657, 2658; Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl., § 4 RVG Rn. 24

Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 18. Aufl., § 3a Rn. 53; Mayer/Kroiß/Teubel, RVG, 2. Aufl., §

4 Rn. 130 ff; Mayer, AGB-Kontrolle und Vergütungsvereinbarung, AnwBl. 2006, 168,

169).

a) Die Parteien haben durch die gemäß § 307 Abs. 3 BGB keiner Inhaltskontolle

unterliegende Preisabrede vereinbart, dass der Zeitaufwand des Klägers mit 450

DM/Std [230,08 EUR/Std] vergütet werden soll. Damit ist das maßgebliche

Äquivalenzverhältnis von voller Leistung und Gegenleistung (der gerichtlichen

Inhaltskontrolle entzogen) privatautonom bestimmt. Daraus folgt gleichzeitig, dass der

Wert eines Zeitaufwands, der nur den Bruchteil einer Stunde ausmacht, auch nur dem

entsprechenden Bruchteil der Stundenvergütung entspricht.

b) Von dieser vertraglich vorausgesetzten Äquivalenz weicht die vorformulierte

Zeittaktklausel in ganz erheblicher Weise ab. Sie ist nämlich geeignet, die

ausbedungene vollwertige Leistung, wie sie der Mandant nach Gegenstand und Zweck

des Vertrages erwarten darf, unangemessen zu verkürzen. Sie unterliegt deshalb als

Preisnebenabrede, der keine Leistung des Klägers (Verwenders) im Interesse des

Beklagten als Verwendungsgegner entspricht, der Inhaltskontrolle (vgl. nur BGH NJW

1987, 1931, 1935 sub B.I.1 m.w.N.; NJW 2002, 2386; Palandt/Grüneberg, BGB, 69.

Aufl., § 307 Rn. 62 m.w.N). Die Unangemessenheit der Zeittaktklausel ergibt sich aus

folgenden Umständen:

aa) Nach ihr ist nicht nur jede Tätigkeit des Klägers, die etwa nur wenige Minuten oder

gar auch nur Sekunden in Anspruch nimmt (z. B. ein kurzes Telefongespräch,

Personalanweisungen, kurze Rückfragen, das Lesen einfacher und kurzer Texte), im

Zeittakt von jeweils 15 Minuten zu vergüten, sondern auch jede länger andauernde

Tätigkeit, die den jeweiligen Zeitabschnitt von 15 Minuten auch nur um Sekunden

überschreitet, und zwar nicht beschränkt auf eine einmalige Anwendung z. B. am Ende

eines Arbeitstages (diese Art der Rundung billigend z. B. Bischof in:

Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/ Mathias/Uher, RVG, 3. Aufl., § 3a Rn 23), sondern

gerichtet auf die stetige Anwendung auch mehrmals täglich.

bb) Der Senat braucht im Streitfall nicht zu entscheiden, ob etwa, wie das bei der so

genannten anwaltlichen Hot-Line-Beratung üblich ist (vgl. BGH NJW 2003, 819, 821),

nur eine minutengerechte Abrechnung angemessen ist oder ob mit Blick darauf, dass

der Rechtsanwalt z.B. bei der Entgegennahme eines auch nur kurzen Ferngesprächs

aus seinem aktuellen Gedankenfluss und Arbeitsrhythmus herausgerissen wird und

eine gewisse Zeit benötigt, um die unterbrochene Arbeit konzentriert fortsetzen zu

können, formularmäßig ein angemessener Zeitzuschlag vereinbart werden darf (vgl.

dazu z.B. Bischof aaO; Kuhla/Hüttenbrink, Verwaltungsprozess, 3. Auflage, Abschn. G,

Stichw. "Honorarvereinbarung/Zeithonorar" Rn. 145). Dem Senat erscheint zweifelhaft,

ob solche (meist unvermeidbaren) Zeitverluste überhaupt formularmäßig zu Lasten der

an der Unterbrechung beteiligten Mandanten abgerechnet werden können, zumal dies

ein so genanntes "double-billing" eröffnet, also die Aufrundung der Zeitfraktion bis zum

Ablauf des folgenden 15-Minuten-Zeittakts zu Lasten beider Mandanten formal erlaubt.

Näher liegt es, dass diese Vorgänge, weil sie häufig und kaum zu vermeiden sind,

kalkulatorisch über die Stundensätze erwirtschaftet werden müssen (vgl. dazu Kilian

AnwBl 2004, 688, 689f, der auf der Grundlage US-amerikanischer Untersuchungen

darauf hinweist, dass im Durchschnitt zwei abrechnungsfähigen Stunden ein effektiver

Aufwand von drei Zeitstunden entspricht).

Einer abschließenden Entscheidung dieser Rechtsfrage bedarf es indes nicht, weil

jedenfalls ein 15-minütiger Zeittakt, wie er hier vorformuliert vereinbart worden ist,

evident zu einer Benachteiligung des Mandanten führt. So würde z. B. schon die

Entgegennahme oder Führung von vier kurzen Ferngesprächen/Tag (mit

durchschnittlich 15 Sekunden pro Gespräch) auf der Grundlage der Zeittaktklausel zur

Abrechnung eines Stundenhonorars von 450 DM [230,08 EUR] statt eines tatsächlich

insgesamt nur verdienten Minutenhonorars von 7,50 DM [3,87 EUR] führen. Es liegt auf

der Hand, dass es sich dabei nicht mehr um eine angemessene Kompensation von

Unterbrechungen des Arbeitsflusses handelt. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass

die Zeittaktklausel ja nicht nur bei den in Rede stehenden kurzen

Arbeitsunterbrechungen zur Anwendung kommt, sondern bei jeder - auch längere Zeit

dauernden - Tätigkeit, die vor dem Ablauf eines Zeittaktes von 15 Minuten endet oder

aus beliebigen (überwiegend sogar steuerbaren) Anlässen (z. B. Bearbeitung anderer

Mandate, Terminswahrnehmungen, Pausen, private Tätigkeiten, Beendigung des

Arbeitstages) unterbrochen wird. Dadurch entfaltet die Zeittaktklausel strukturell zu

Lasten des Mandanten in erheblicher Weise sich kumulierende Rundungseffekte (Senat

aaO.; I. Hartung, Die Vergütungsvereinbarung nach § 4 Abs. 1 RVG, in Festschrift für W.

Hartung, 2008, Seite 33; kritisch auch Hommerich/Kilian, Vergütungsvereinbarung

deutscher Rechtsanwälte S. 87; Krämer/Maurer/Kilian, Vergütungsvereinbarung und –

management, 2005, Rn. 599; Bischof in: Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/

Mathias/Uher, aaO; insow. ebs. Rick in: Schneider/Wolf/Rick, RVG, 4. Aufl., § 3a Rn 61,

der eine "Deckelung" für erforderlich hält; vgl. ferner Hansens RVGreport 2009, 164; a.

A. Römermann in: Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., § 4 Rn 1, der jeden

belieben Zeittakt, sogar einen Tagestakt für zulässig hält und Rick in: Kilian/Stein/Rick,

PraxHdb. f. AnwKanz u. Notariat, § 29 Rn 235, der einen 15-Min.-Takt ohne

Einschränkung f. zul. hält).

Da der Rechtsanwalt (anders als etwa ein nach Stundenlohn abrechnender

Werkunternehmer oder Architekt, der für nur einen Auftraggeber arbeitet) bei seiner

täglichen Arbeit in der Regel nicht kontinuierlich nur ein Mandat, sondern

typischerweise deren mehrere bearbeitet, entstehen bei den Mandatsbearbeitungen

auch folgerichtig und Tag für Tag zahlreiche Zeitintervallfraktionen, die stets, wiederholt

und auch mehrmals täglich zur Anwendung der Zeittaktklausel in allen bearbeiteten

Mandaten und zu Lasten eines jeden Mandanten führen können ("multi-billing"; krit.

dazu Hansens aaO und Bischof aaO). Daraus erhellt, dass die Wirksamkeit der

Zeittaktklausel nicht davon abhängen kann, ob der Rechtsanwalt von ihr extensiven

oder nur zurückhaltenden Gebrauch macht (so aber Schons AGS 2009, 210; ebs.

Charlier/Berners, PraxKomm/StBGebV, 2. Aufl., § 4 Rn 23 zum ähnl. § 4 StBGebV). Nur

weil ihr extensiver Gebrauch darüber hinaus auch einen Verstoß gegen § 242 BGB

bedeuten kann und vom Senat festgestellt worden war, hatte der Bundesgerichtshof

(AGS 2009, 209 = AnwBl 2009, 554) in dem Beschluss über die

Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Senatsurteil (aaO), in dem er sich der

Rechtsauffassung des Senats zu § 242 BGB angeschlossen hatte, keine Veranlassung,

sich mit der vom Senat schon in jenem Urteil unter dem Aspekt des § 307 BGB

verneinten Wirksamkeit der vorformulierten Zeittaktklausel zu befassen.

cc) Die Zeittaktklausel kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass eine

Abrechnung nach kürzeren Zeitabschnitten zu einem unzumutbaren Arbeitsaufwand

des Rechtsanwalts bei der Zeiterfassung führt. Der Aufwand bei der Zeiterfassung hängt

mit Blick auf die seit langem verfügbaren und deshalb auch zum Einsatz zu bringenden

modernen Zeiterfassungssysteme nicht von der Länge des Zeitabschnitts ab (vgl. dazu

schon Knief, Das Preis-/Leistungsverhältnis der anwaltlichen Dienstleistungen - eine

Auseinandersetzung mit der Zeitgebühr, AnwBl. 1989, 258; vgl. auch

Hommerich/Kilian/Jackmuth/Wolf, Die Vereinbarung der anwaltlichen Vergütung, BRAK

2006, 253, 256 und Hommerich/Kilian, Vergütungsvereinbarungen deutscher

Rechtsanwälte S. 88 f, wonach zum Zeitpunkt der repräsentativen Stichprobe im

Frühjahr 2005 allerdings nur 28% der Rechtsanwälte zur Zeiterfassung

Computerprogramme einsetzten.).

dd) Gegen die hier vertretene Rechtsauffassung spricht schließlich auch nicht, dass z.

B. § 13 Abs. 2 StBGebV dem Steuerberater erlaubt, für die dort genannten Tätigkeiten

eine Zeitgebühr zwischen 19,00 EUR und 46,00 EUR je angefangene halbe Stunde zu

liquidieren. Diese Bestimmung hat entgegen der Rechtsauffassung des OLG Schleswig

(AGS 2009, 209 = zfs 2009, 345) keine Leitbildfunktion. Die erheblichen Rundungs- und

Kumulierungseffekte zu Lasten des Mandanten, die nach Ansicht des Senats erst zur

Unangemessenheit und Unwirksamkeit der vorformulierten Zeittaktklausel führen, treten

bei Anwendung des § 13 Abs. 2 StBGebV typischerweise nicht ein. Das liegt einerseits

daran, dass dieses Zeithonorar bei dem gesetzlichen Gebührensatzrahmen von 38,00

€/Std. bis 92,00 €/Std. (Mittelsatz 65,00 €/Std.) sehr deutlich unter den Zeithonorarsätzen

liegt, die Rechtsanwälte üblicherweise vereinbaren (vgl.

Hommerich/Kilian/Jackmuth/Wolf, aaO S. 256, wonach der durchschnittliche

Stundensatz im Jahre 2005 bei ca. 180,00 EUR liegt), andererseits daran, dass das

gesetzliche Zeithonorar des § 13 Abs. 2 StBGebV nur für enumerativ bestimmte

Tätigkeiten des Steuerberaters verlangt werden kann (vgl. Eckert, StBGebV, 4. Aufl., §

13 Rn 1 f.; BGH NJW-RR 2001, 493 sub II. 2), zu denen z.B. Beratungsleistungen nicht

gehören (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 2003, 449 sub A. II. 2), während beim vereinbarten

Zeithonorar ausnahmslos sämtliche Tätigkeiten erfasst werden, die der Rechtsanwalt für

den Mandanten entfaltet.

ee) Ebenso verhält es sich bei der Entschädigung von Sachverständigen,

Dolmetschern, Übersetzern, ehrenamtlichen Richtern und Zeugen nach dem

Justizvergütungs- und –entschädigungsgesetz (JVEG). Soweit diese Personen nach

Zeitaufwand entschädigt werden, sehen alle einschlägigen Bestimmungen

Beschränkungen vor, die unangemessene Kumulierungen und Aufrundungen zu Lasten

der Staatskasse und der Parteien verhindern sollen. Ehrenamtliche Richter und Zeugen

(§§ 15 Abs. 2 S. 2, 19 Abs. 2 S. 2 JVEG) werden zwar für die gesamte Zeit ihrer

Heranziehung einschließlich notwendiger Reise- und Wartezeiten entschädigt, aber

nicht für mehr als 10 Stunden täglich, wobei nur die letzte angefangene Stunde voll

entschädigt wird. Das Gleiche, allerdings ohne die zehnstündige Zeitbegrenzung, gilt für

nach Stundensätzen zu entschädigende Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer

mit der Einschränkung, dass nur die letzte angefangene halbe Stunde voll entschädigt

wird. Das bedeutet insbesondere für die Entschädigung von Sachverständigen, dass

der notwendige Zeitaufwand für die Anfertigung von Gutachten nicht durch

Arbeitsintervalle unterhalb von 30 Minuten beliebig und ohne, dass der Sachverständige

eine konkrete Leistungen erbringen müsste, kumuliert werden kann. Vielmehr findet

gerade auch bei einem mehrtägigen Arbeitsprozess, während dessen der

Sachverständige die Leistungszeit minutengenau zu erfassen hat, nur an dessen Ende

einmalig eine Zeitaufrundung statt, wenn die Addition der insgesamt erforderlichen Zeit

am Ende des Arbeitsprozesses hinter einer vollen halben Stunde zurückbleibt

(Meyer/Höver/Bach, JVEG, 23. Aufl., § 8 Rn 8.52.; Binz/Dornhöfer/Petzold/Zimmermann,

JVEG 2007, § 8 Rn 16; Schneider/Rödel, JVEG 2007, § 8 Rn 100; Zimmermann, JVEG

2005, § 8 Rn 5).

ff) Ganz Ähnliches gilt für die Vergütung von hauptberuflich tätig werdenden

Vormündern und Verfahrenspflegern, deren Dienstleistung nach § 1836 BGB in

Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Vormünder- und Betreuervergütungsgesetzes (VBVG,

abgedr. bei Palandt/Diederichsen, BGB, 69. Aufl., Anh. zu § 1836) und nach § 168 Abs.

1 Nr. 2 FamFG vergütet wird. Der notwendige Zeitaufwand ist minutengenau zu

erfassen, ohne dass hier eine Zeitaufrundung gestattet wäre, auch nicht am Ende der

Leistungszeit (vgl. OLG Braunschweig JurBüro 2002, 3210, 321 und FamRZ 2003, 882,

884; OLG Stuttgart FamRZ 2003, 934, 935; Palandt/Diederichsen, aaO, § 3 VBVG Rn 3

f; Staudinger/Bienwald, BGB 2004, § 1836 Rn 68 m.w.Nachw.; Bumiller/Harders,

FamFG, 9. Aufl, § 168 Rn 1).

gg) Soweit der Berufsbetreuer abweichend davon nach pauschalierten Stundensätzen

vergütet wird (§ 5 VBVG), beruht das auf der gesetzlichen Implementierung des

Mediansystems. Die Vergütung erfolgt also nach tätigkeitsbezogenen und zeitlich

gestaffelten pauschalen Stundensätzen, die sich am so genannten Zentralwert

orientieren (vgl. Palandt/Diederichsen, aaO, § 5 VBVG Rn 3). Dieses

Zeitvergütungssystem, bei dem es weder auf den im Einzelfall tatsächlich anfallenden

noch auf den im Einzelfall erforderlichen Zeitaufwand ankommt, ist mit dem hier

relevanten System zur Erfassung des erforderlichen Zeitaufwands nicht vergleichbar

und deshalb ohne jede Aussagekraft.

c) Rechtsfolge der unangemessenen Klausel ist ihre Nichtigkeit, § 307 Abs. 1 Satz 1

BGB. Mit Blick auf das im Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen geltende

Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. nur Palandt/Grüneberg, aaO, vor § 307

Rn. 8 m.w.N.) kann die Klausel auch nicht mit einem zulässigen Inhalt aufrechterhalten

bleiben.

aa) Der ersatzlose Wegfall der Zeittaktklausel hat zur Folge, dass die Leistung des

Klägers im Streitfall nur minutengenau honoriert werden kann. Weil es an einer

entsprechenden Abrechnung fehlt, kann grundsätzlich nur der Zeitaufwand vergütet

werden, dessen Erfassung mit Sicherheit von der Zeittaktklausel nicht beeinflusst ist. Im

Streitfall hat der Kläger insgesamt 23 Zeitintervalle im (aufgerundeten) Zeittakt von 15

Minuten abgerechnet. Das führt infolge der Unwirksamkeit der Zeittaktklausel zu einem

Zeitabzug von 322 Minuten (5,37 Std.). Das entspricht einem abzuziehenden

Honoraranteil von 1.235,53 EUR (5,37 x 230,08 EUR).

bb) An diesem Ergebnis ändert auch nichts der Umstand, dass - anders als in dem vom

Senat entschiedenen Fall (vgl. Urt. v. 29. 06. 2006 - I-24 U 196/04 -, aaO), in dem in 183

Fällen 15-Minuten-Zeittakte abgerechnet worden sind - der Kläger im Streitfall, soweit

feststellbar, eher zurückhaltenden Gebrauch gemacht hat. Diese Feststellung gilt

jedenfalls dann, wenn unterstellt wird, die aufgezeichneten Zeitintervalle von bis zu acht

Stunden gäben eine ununterbrochene Bearbeitung des Mandats wieder. Einer

Aufklärung dieser Frage bedarf es indes nicht, weil die aus § 307 BGB folgende

Unwirksamkeit nicht davon abhängt, in welchem Umfang der Verwender von der

unwirksamen Klausel Gebrauch gemacht hat (vgl. oben sub. B. III, 1 b, bb).

IV.

Der Kläger hat ferner wiederholt Zeitaufwand abgerechnet, der entweder ersichtlich

nicht angefallen oder objektiv nicht erforderlich gewesen und deshalb auch nicht zu

honorieren ist.

1. Am 7. Dezember 1999, an dem Tag der Zustellung der neuen Anklageschrift, will der

Kläger für "Aktenstudium, 4 DIN A 4-Ordner, Besprechung mit Mandant, Studium der

Anklageschrift, Antrag auf Nichteröffnung des Hauptverfahrens" einen Zeitaufwand von

insgesamt 8 Stunden betrieben haben. Zumindest das Studium der "4 DIN A 4-Ordner"

ist nicht abrechnungsfähig. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass dem Kläger

diese Ordner am 7. Dezember 1999 vorgelegen haben. Der Kläger hat im Zuge der

Bearbeitung des hier umstrittenen Mandats in der Zeit vom 7. Dezember 1999

(Mandatsübernahme) bis zum 17. Dezember 2002 (Urteilsverkündung) Akteneinsicht

erst mit Schriftsatz vom 14. November 2002 beantragt und erhalten. Am 7. Dezember

1999 können ihm demnach nur die (nicht mehr aktuellen) Aktenstücke vorgelegen

haben, die er anlässlich der Verteidigung des Beklagten im abgeschlossen

Erstverfahren gefertigt hatte. Ausweislich der darauf bezogenen Abrechnung vom 16.

November 1999 hatte er aus Anlass der im Erstverfahren genommenen Akteneinsicht

389 Blatt Akten kopiert und abgerechnet. Darunter können sich kaum die Belege aus

vier Leitzordnern befunden haben, wie sich bereits zwanglos aus dem Umfang der

Hauptakten von nur 431 Blatt bei der im Erstverfahren genommenen Akteneinsicht

ergibt. Der dazu im Senatstermin befragte Kläger hat zur weiteren Aufklärung nichts

beitragen können. Der Senat schätzt den erforderlichen Zeitaufwand für die

verbleibenden Leistungen (Besprechung mit Mandant, Studium der Anklageschrift,

Antrag auf Nichteröffnung des Hauptverfahrens) auf 4 Stunden.

2. Der Kläger hat ferner für die beiden Hauptverhandlungstage am 10. Dezember 2002

und am 17. Dezember 2002 einen Zeitaufwand von jeweils 7 Stunden abgerechnet. Der

erste Hauptverhandlungstag war auf 9.00 Uhr anberaumt und die Hauptverhandlung

dauerte bis 11.45 Uhr (Dauer: 2,75 Std.). Die Ladung für den zweiten

Hauptverhandlungstag war für 11.00 Uhr erfolgt und die Hauptverhandlung endete um

13.40 Uhr (Dauer: 2,67 Std.). Für die pünktliche Anreise aus Bochum (Kanzleisitz des

Klägers) zu dem etwa 36 Kilometer entfernten Gerichtsort (Wuppertal) setzt der Senat

einen Zeitaufwand von 1 Stunde, für die Rückreise einen solchen von 30 Minuten an.

Diesen Reise- und Wartezeitaufwand, den der Beklagte nach Nr. 1 Abs. 1 Satz 3

Honorarvereinbarung vergüten muss, hat der Kläger im Senatstermin selbst als

realistisch bezeichnet. Für den 10. Dezember 2002 bleibt mithin ein ungeklärter

Zeitaufwand von 2,75 Stunden und für den 17. Dezember 2002 ein solcher von 2,83

Stunden. Der dazu im Senatstermin befragte Kläger vermochte zur Klärung nichts

beizutragen. Er hat die Frage des Senats, ob nach Sitzungsende im Gerichtsgebäude

oder z.B. in einem benachbarten Lokal die Hauptverhandlungsergebnisse ausführlich

erörtert worden seien, nicht konkret bejaht, sondern mit Mutmaßungen beantwortet,

während der Beklagte solche Gespräche unumwunden verneint hat. Mit Blick darauf,

dass der Kläger ausweislich der Honorarabrechnung am 6., 8. und 16. Dezember 2002

für die Vorbereitung der Hauptverhandlungstage und die Besprechung mit dem

Beklagten jeweils 4 Stunden (insgesamt 12 Stunden) Zeitaufwand abgerechnet hat,

sind die Angaben des Beklagten auch glaubhaft.

3. Der Kläger hat demnach nicht erbrachten Zeitaufwand in Höhe von (4,00 Std. + 2,75

Std. + 2,83 Std) 9,58 Stunden abgerechnet. Das führt zu einem weiteren Honorarabzug

von 2.204,17 EUR.

Der Senat hält auch die verbleibende Zeitvergütung, die nach Abzug des durch die

Zeittaktklausel ungerechtfertigten und des im Übrigen nicht erbrachten Zeitaufwands

noch 17.900,22 EUR zzgl. MwSt beträgt (21.339,92 EUR – 1.235,53 EUR - 2.204,17

EUR, künftig: bereinigtes Honorar), immer noch für unangemessen hoch im Sinne des

hier noch anwendbaren § 3 Abs. 3 Satz 1 BRAGO. Sie ist deshalb angemessen

herabzusetzen, und zwar auf 9.336,60 EUR (zuzüglich Nebenkosten und 16 %

Mehrwertsteuer, abzüglich des gezahlten Vorschusses).

1. Dabei orientiert sich der Senat entsprechend den Erwägungen des im ersten

Durchgang dieses Verfahrens ergangenen Revisionsurteils vom 19. Mai 2009 (BGH

NJW 2009, 3301) nicht allein an der für den Fall eines vereinbarten gemischten

Pauschal/Zeithonorars entwickelten so genannten Kappungsgrenze. Nach ihr soll eine

tatsächliche Vermutung für die Unangemessenheit des vereinbarten Zeit-

/Pauschalhonorars sprechen, wenn es die gesetzliche Vergütung um mehr als das

Fünffache übersteigt (vgl. BGHZ 162, 98, 107 = NJW 2005, 2142, 2143). Abgesehen

davon, dass noch Klärungsbedarf besteht hinsichtlich der Voraussetzungen, unter

denen der Anwalt die tatsächliche Vermutung der Unangemessenheit der vereinbarten

Vergütung erschüttern kann, ist gänzlich offen, wie es sich bei einem reinen Zeithonorar

verhält, wie es hier vereinbart worden ist. Dies hat der Bundesgerichtshof noch nicht

entschieden, sondern offen gelassen (BGH NJW 2009, 3301).

2. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings eine pauschale Kappung des nach

Zeitaufwand abgerechneten Strafverteidigerhonorars für verfassungswidrig erklärt

(Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG), wenn die Vermutung der Unangemessenheit nur bei

"ganz ungewöhnlichen, geradezu extrem einzelfallbezogenen" Umständen (so noch

BGHZ 162, 98; einschränkend BGH NJW 2009, 3301) erschüttert werden kann. Denn

dies bedeutete im Umkehrschluss, dass nach Überschreiten der Vermutungsgrenze in

der weit überwiegenden Anzahl der Fälle den Gemeinwohlbelangen pauschal der

Vorrang vor der Berufausübungsfreiheit des Rechtsanwalts eingeräumt werde (BVerfG

AnwBl 2009, 650, 652). Eine solche einseitige Belastung des Rechtsanwalts wäre

allenfalls dann hinzunehmen, wenn sich bei einer Überschreitung der Gebühren um

mehr als das Fünffache eine zur Wahrung der maßgeblichen Gemeinwohlbelange

korrekturbedürftige Äquivalenzstörung derart aufdrängte, dass tatsächlich nur bei "ganz

ungewöhnlichen, extrem einzelfallbezogenen" Umständen die Vergütungsvereinbarung

unangetastet bleiben könnte. Die Überschreitung der gesetzlichen Gebühren um mehr

als das Fünffache lässt diesen Schluss aber nicht zu. Da die gesetzlichen Gebühren

eine adäquate Vergütung des konkreten Mandats nicht anstreben, beinhalten sie auch

keine ökonomische Bewertung der Anwaltsleistung im einzelnen Fall. Daraus, dass die

gesetzliche Vergütung im Rahmen der Mischkalkulation angemessen ist, lässt sich

deswegen nicht herleiten, das den fünffachen Satz übersteigende Zeithonorar sei - nun

bezogen auf ein konkretes Mandat - "mehr als angemessen" und damit unangemessen.

Im Einzelfall, etwa wenn sich die Verteidigung auf umfangreiche Aktivitäten im

Ermittlungsverfahren beschränkt, ist aufgrund der auf die Hauptverhandlung

ausgerichteten Gebührenstruktur noch nicht einmal gesichert, dass der Rechtsanwalt

mit dem Fünffachen des gesetzlichen Vergütungssatzes auch nur kostendeckend

arbeiten kann.

Trotz dieser Erwägungen ist aber ein Vergleich von Zeithonorar und gesetzlichen

Gebühren nicht gänzlich ausgeschlossen. Denn das Vertrauen des Rechtssuchenden in

die Integrität der Anwaltschaft, kann erschüttert werden, wenn ein Rechtsanwalt den

Abschluss einer Vereinbarung über ein Honorar erreicht, dessen Höhe die gesetzlichen

Gebühren um ein Mehrfaches übersteigt. Dies liegt in der faktischen Leitbildfunktion der

gesetzlichen Gebührenordnung begründet. Vor ihrem Hintergrund wird der

Rechtsuchende - ungeachtet der tatsächlich zugrunde liegenden abweichenden

Konzeption - typischerweise davon ausgehen, dass mit den gesetzlichen Gebühren die

anwaltliche Leistung auch im konkreten Fall angemessen abgegolten ist. Die

Befürchtung, bei einer die gesetzlichen Gebühren mehrfach übersteigenden Vergütung

könne ein Rechtsuchender den Eindruck gewinnen, er sei von seinem Rechtsanwalt

übervorteilt worden, ist nicht von der Hand zu weisen (BVerfG aaO.)

Deshalb kann es den Fachgerichten aufgrund der faktischen Leitbildfunktion der

gesetzlichen Gebührenordnung von Verfassungs wegen nicht schlechthin verwehrt

sein, zur Bestimmung der Unangemessenheit auf die gesetzlichen

Gebührentatbestände zurückzugreifen. Das schutzwürdige Vertrauen der Bevölkerung

in die Integrität der Anwaltschaft gründet sich mit Blick auf die Vergütungshöhe

typischerweise auf einen Vergleich mit den gesetzlichen Gebühren und Auslagen. Auch

bei einer mehrfachen Überschreitung der gesetzlichen Vergütung kann das Vertrauen

der Rechtsuchenden allerdings dann nicht beeinträchtigt sein, wenn der Nachweis

gelingt, dass die vereinbarte Vergütung im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller

Umstände, insbesondere der Leistungen und des Aufwands des Rechtsanwalts, aber

auch der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers gleichwohl

angemessen ist.

Die Überschreitung der gesetzlichen Gebühren um einen bestimmten Faktor ist zur

Bestimmung der Unangemessenheit nach allem nicht schlechthin ungeeignet, darf aber,

um den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu wahren, nicht allein

maßgeblich sein. Ob ein qualifiziertes Überschreiten der gesetzlichen Gebühren und

Auslagen gleichsam für die Unangemessenheit des vereinbarten Honorars im Rahmen

einer tatsächlichen Vermutung spricht, die dann jedoch auch tatsächlich einer

Erschütterung zugänglich sein muss, oder bei einer Gesamtabwägung - was dem

Wortlaut des § 3 Abs. 3 BRAGO womöglich besser entspräche - zum Tragen kommt, hat

das Bundesverfassungsgericht den Entscheidungen der Fachgerichte überlassen und

weiter ausgeführt, diese seien auch nicht gehindert, bei der Prüfung der

Angemessenheit von Vergütungsvereinbarungen völlig andere Ansätze zu entwickeln

(BVerfG aaO). So kann etwa dann, wenn die Vereinbarung eines Zeithonorars zu

beurteilen ist, dem von den Parteien gewählten Vergütungsmodell am ehesten dadurch

Rechnung getragen werden, dass vornehmlich auf die Angemessenheit dieser

Honorarform im konkreten Fall sowie auf die Angemessenheit des ausgehandelten

Stundensatzes und der Bearbeitungszeit abgestellt wird.

3. In Anwendung dieser Grundsätze gilt das Folgende:

a) Das vereinbarte (bereinigte) Honorar von insgesamt netto 18.193,74 EUR (17.900,22

EUR zzgl. Nebenkosten von 293,52 EUR) übersteigt die gesetzliche Nettovergütung

(zzgl. Nebenkosten) um etwa das 16-fache, so dass nach den Regeln der

"Kappungsgrenze" die Unangemessenheitsvermutung, die der Kläger, wie noch

auszuführen sein wird, nicht ausgeräumt hat, eingreifen würde:

aa) Gesetzliche Gebühren

Zeile Gebührenposition

Betrag/€

§§ 84 I, 83 I Nr. 2 BRAGO (Verfahren bis Anklageerhebung)

0,00

§ 83 I Nr. 3 BRAGO (1. Hauptverhandlungstag)

660,00

§ 83 II Nr. 3 BRAGO (2. Hauptverhandlungstag)

330,00

Abwesenheitsgeld, § 28 III BRAGO (2 x 31,00 EUR)

62,00

Auslagenpauschale, § 26 S. 2 BRAGO

20,00

Dokumentenpauschale, § 27 II BRAGO (50 Seiten x 0,50 EUR/Seite) 25,00

dto (restl. 272 Seiten x 0,15 EUR/ Seite)

40,80

Gesamtvergütung/netto

1.137,80

bb) Ergänzend ist dazu auszuführen:

(1) Der Kläger kann für die Verteidigung des Beklagten im hier maßgeblichen zweiten

Strafverfahren keine gesetzliche Vorverfahrensgebühr (Zeile 01) verlangen. Das

scheitert daran, dass im Unterschied zum Erstverfahren nicht festgestellt werden kann,

dass er im Verfahren vor Anklageerhebung für den Beklagten tätig geworden ist. Das

Erstverfahren ist am 10. November 1999 eingestellt worden, womit das Erstmandat

endete. Die Staatsanwaltschaft hat sogleich am 16. November 1999 die Ermittlungen

wieder aufgenommen und an demselben Tag die neue Anklageschrift gefertigt. Diese ist

am 23. November 1999 beim Amtsgericht eingegangen, ist dem Beklagten am 03.

Dezember 1999 und Kläger am 07. Dezember 1999 zugestellt worden, ohne dass der

Beklagte oder der Kläger zuvor noch einmal angehört worden sind.

(2) Die Abwesenheit des Kläger an beiden Hauptverhandlungstagen hatte mehr als 4

und weniger als 8 Stunden gedauert, so dass an beiden Tagen das gesetzliche

Abwesenheitsgeld angefallen ist (Zeile 04).

b) Der Senat hat unter lit. aa) zu Gunsten des Klägers jeweils die Höchstgebühr des

gesetzlichen Gebührenrahmens zu Grunde gelegt, obwohl er keine feststellbaren

Tatsachen vorgetragen hat, die die Angelegenheit nach Bedeutung, Umfang,

Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie der vermögens- und

Einkommensverhältnisse des Beklagten als insgesamt überdurchschnittlich

charakterisieren würden. Im Gegenteil: Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass es

sich insgesamt um eine allenfalls durchschnittliche Angelegenheit gehandelt hat. Dafür

sind die folgenden Kriterien maßgeblich:

Keine Haftsache

Keine Sprachprobleme mit den Beteiligten

Keine Abnormitäten in der Person des Beklagten (etwa Drogenabhängigkeit,

Suicidalität)

Es drohte, wenn überhaupt, jedenfalls keine erhebliche Freiheitsstrafe (insgesamt

8-jährige Verfahrensdauer, Schadenswiedergutmachung in Höhe von rund 1,277

Mio DM und rund 105.000 DM auf der Grundlage einer tatsächlichen Einigung mit

den Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt vor Anklageerhebung im

zweiten Strafverfahren

Es handelte sich zwar (entsprechend dem Tatzeitraum von 46 Monaten) um 46

Einzeltaten; diese waren indes völlig gleichförmig

Es lag eine lückenhafte Anklageschrift vor, weshalb mit einer Bestrafung wegen

Steuerhinterziehung nicht ernstlich zu rechnen war (das Verfahren wurde

insgesamt schließlich im Berufungsrechtszug gemäß § 153a StPO wegen

geringer Schuld eingestellt, nachdem der Beklagte eine Geldbuße von 20.000,00

EUR gezahlt hatte)

Ausführliche Vorbefassung des Klägers mit der Angelegenheit im Rahmen des

abgerechneten Erstmandats; die neue Anklageschrift enthielt keine neuen

Tatsachen, so dass der Kläger bis zum 14. November 2002 darauf verzichtet hatte,

überhaupt Einsicht in die aktuellen Akten zu nehmen.

Vorbefassung mit der spezifisch steuerrechtlichen Seite der Angelegenheit

(Körperschaftssteuer/Gewerbesteuermessbeträge jeweils der Jahre 1989 bis 1994

als Verfahrens- bzw. Prozessbevollmächtigter des Beklagten gegenüber dem

Finanzamt Velbert und dem Finanzgericht Düsseldorf

Anklage vor dem (nicht erweiterten) Schöffengericht

Nur zwei Hauptverhandlungstage von kurzer Dauer

Keine rechtlichen Spezialkenntnisse erforderlich

Von überdurchschnittlicher Schwierigkeit und überdurchschnittlichem Umfang waren

allerdings die Schadensberechnung in der Anklageschrift und die ihr zu Grunde

liegenden Modellrechnungen der AOK Velbert und des dortigen Finanzamts sowie das

Studium des Gutachtens, das das Amtsgericht zur Feststellung der Höhe des von den

Sozialversicherungsträgern erlittenen Schadens eingeholt hatte. Ferner waren die

Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beklagten überdurchschnittlich.

c) Lag insgesamt eine allenfalls durchschnittliche Angelegenheit vor, so hält der Senat

die bereinigte Vergütung von 18.193,74 EUR (zzgl. 16% MWSt) für unangemessen

hoch. Sie ist um insgesamt 8.563,62 EUR auf 9.630,12 EUR (zzgl. 16% MWSt) zu

kürzen.

aa) Allerdings hält der Senat die Honorarform – Vergütung nach Zeitaufwand – im

konkreten Fall für angemessen (vgl. BVerfG aaO. S. 653). Denn in

Wirtschaftsstrafsachen, zu denen auch Strafverfahren wegen Hinterziehung von Steuern

und unterlassener Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen zählen, lässt sich die

Dauer des Verfahrens ebenso wenig abschätzen wie der konkrete Ablauf. Ein

Pauschalhonorar kann deshalb im Einzelfall, etwa wenn sich der Verteidiger auf

umfangreiche Aktivitäten im Ermittlungsverfahren konzentrieren will, um frühzeitig eine

Einstellung des Strafverfahrens zu erreichen, den Mandanten benachteiligen. Bleibt

nämlich dieser Erfolg aus, so ist nicht ausgeschlossen, dass der Rechtsanwalt im

Hauptverfahren in die Bearbeitung des Mandats weniger Arbeitsstunden investiert als

an sich erforderlich wäre. Denn er muss sonst befürchten, eine Vergütung über die

"verbrauchte" Pauschale hinaus nicht mehr durchsetzen zu können. Umgekehrt ist nicht

auszuschließen, dass Strafverfahren bei Entfaltung hinreichender Verteidigungsaktivität

bereits im Ermittlungsverfahren einzustellen wären, der Verteidiger den Umfang seiner

Bemühungen jedoch deswegen in das Hauptverfahren verlagert, um von der

vereinbarten Pauschale noch etwas zu haben. Entsprechendes gilt, wenn ein im

Rahmen bleibendes Vielfaches der gesetzlichen Gebühren vereinbart würde.

bb) Der Senat hält jedoch den ausgehandelten Stundensatz von 450,00 DM [230,08

EUR] für nicht angemessen. Er ist auf 180 EUR herabzusetzen. Dies folgt aus der im

Rahmen von § 3 Abs. 3 BRAGO zu treffenden Gesamtabwägung zur Herbeiführung des

Interessenausgleichs (BVerfG aaO., Senat OLGR Düsseldorf 1996, 211; ferner Kilian

BB 2009, 2098, 2103 f). Unter Berücksichtigung der unter B.V.3.b) genannten Kriterien

ist ein höherer Stundensatz nicht gerechtfertigt, weil die Angelegenheit nicht höher als

durchschnittlich einzustufen ist. Üblicherweise vereinbaren die Rechtsanwälte

Zeithonorare, deren durchschnittlicher Stundensatz bei 180,00 EUR liegt (vgl.

Hommerich/Kilian/Jackmuth/Wolf, aaO S. 256). Dieses Ergebnis beruht auf einer

repräsentativen Stichprobe, die das Soldan-Institut im Frühjahr 2005 bei 1021

Rechtsanwälten erhoben hat, die am häufigsten einen (bereinigten) Preis für die

anwaltliche Arbeitsstunde von 150,00 EUR nannten (aaO). Im Hinblick auf die

allgemeine Preissteigerung in Deutschland geht der Senat davon aus, dass diese Sätze

in den Jahren 1999 bis 2002, in die die Tätigkeiten des Klägers fielen, jedenfalls nicht

höher waren.

An dieser Bewertung ist der Senat auch nicht durch das Gutachten des Vorstands der

Rechtsanwaltskammer Hamm vom 5. Oktober 2009 gehindert. Zwar haben von der

Kammer im August 2008 durchgeführte Erhebungen einen üblichen Stundensatz von

mindestens 250 EUR ergeben. Diese Aussage gilt einerseits nicht für den hier

relevanten Zeitraum und lässt auch nicht erkennen, ob sie Gültigkeit hat für den hier zu

beurteilenden Fall unter Berücksichtigung der oben (sub B.V.3.b) dargestellten

Umstände. Diese Umstände würdigt das Gutachten nur gänzlich unzureichend.

Insbesondere die ausführliche Vorbefassung des Klägers mit den gegen den Beklagten

erhobenen Vorwürfen bleibt ohne ausreichende Würdigung, obwohl der Senat die

Kammer bei der Übersendung der Akten auf diese Besonderheit ausdrücklich

hingewiesen hat.

Bestätigt wird dies durch das eigene Verhalten des Klägers. Denn er hat im ersten

Durchgang des Strafverfahrens ein Honorar von insgesamt 11.554,07 EUR berechnet

und selbst für angemessen gehalten, obwohl er sich anlässlich des Erstverfahrens in die

dem Beklagten zur Last gelegten Taten erstmals umfassend einarbeiten und die

umfangreichen Akten erstmals gründlich studieren musste, während ihm diese

Tatsachen – mit Ausnahme des Gutachtens der Buchsachverständigen – im hier

abzurechnenden Zweitverfahren weitgehend bekannt gewesen sind.

cc) Schließlich hält der Senat auch die in Rechnung gestellte (um die Aufrundungen

infolge der Zeittaktklausel und des nicht erbrachten Zeitaufwands) gekürzte

Bearbeitungszeit (künftig: bereinigte Bearbeitungszeit) von 77,80 Stunden (92,75 Std. -

5,37 Std. - 9,58 Std.) nicht für angemessen (vgl. BVerfG aaO). Diese ist vielmehr um ein

Drittel, also um 25,93 Stunden auf 51,87 Stunden zu kürzen.

Anlass für diese Herabsetzung ergeben die obigen Feststellungen (B IV.), nach denen

der Kläger wiederholt nicht angefallenen Zeitaufwand abgerechnet hat. Wie das

Bundesverfassungsgericht (aaO S. 651) ausgeführt hat, ist in einem solchen

Zusammenhang der Mandantenschutz als Ausprägung des allgemeinen

Verbraucherschutzes berührt. Bei dem Vertragsgegenstand – Strafverteidigung – geht

es um eine immaterielle Leistung, deren Gegenwert der Rechtsuchende selten

ermessen kann. Hinzu kommt die asymmetrische Informationsverteilung zwischen

Mandant und Rechtsanwalt hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Rechtssache sowie

des zu ihrer sachgerechten und möglichst erfolgreichen Betreuung erforderlichen

Aufwands. Wird wie hier ein Zeithonorar vereinbart, bleibt der tatsächlich angefallene

Zeitaufwand dem Mandanten verborgen, so dass ein unredlicher Rechtsanwalt also in

weitem Umfang ohne Kontrolle seiner tatsächlichen Leistung vertraglich seinen

Mandanten finanziell beanspruchen kann (BVerfG aaO; vgl. auch Senat, Urt. v. 29. 06.

2006 - I-24 U 196/04 -, AGS 2006, 530 sub B.II.4a,dd(1), insoweit in NJW-RR 2007, 129

nicht abgedruckt).

Die unter B.IV. beschriebenen Umstände haben bei dem Senat zu der Überzeugung

geführt, dass die verzeichneten Stunden nicht in dem Umfang erforderlich gewesen

sind, wie sie der Kläger tatsächlich abgerechnet hat. Daran vermag auch die Aussage

der Zeugin Ullmann nichts zu ändern. Zu den unter B.IV.1. genannten Vorgängen

konnte sie keine Angaben machen. Auch zu der von ihr selbst gefertigten Stundenliste

hat sie nur bekundet, sie habe zum größten Teil selbst wahrgenommen, dass die

Tätigkeiten tatsächlich entfaltet wurden. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang

aber nicht an. Maßgeblich ist nicht die tatsächlich aufgewendete Zeit, sondern nur die

erforderliche Zeit, also die Zeit, die bei der gebotenen Konzentration und

Beschleunigung der Mandatsbearbeitung objektiv erforderlich ist

(Wirtschaftlichkeitsgebot im Mandanteninteresse, vgl. BGH NJW 2003, 3486 m.w.N.;

BGH NJW 2000, 1107; vgl. auch Senat aaO). Unter Berücksichtigung aller genannten

Kriterien hält der Senat einen Zeitaufwand von 51,87 Stunden für erforderlich. Das

entspricht einem Zeitaufwand von 2/3 der bereinigten Bearbeitungszeit von 77,80 Std.

d) Das führt zu der folgenden Abrechnung:

Zeile Gebührenposition

Betrag/€

Erforderlicher Zeitaufwand (51,87 Std x 180,00 €/Std)

9.336,60

Aktenversandpauschale StA

8,00

Auslagenpauschale, § 26 S. 2 BRAGO

20,00

Kopien, § 27 II BRAGO (322 Seiten x 0,51 €/Seite)

164,64

Abwesenheitsgeld, § 28 III BRAGO (2 x 31,00 €)

62,00

Reisekosten § 28 II BRAGO (144 km x 0,27 €)

38,88

Zwischensumme

9.630,12

16 % MWSt, § 25 II BRAGO

1.540,82

Honorarsumme

11.170,94

Vorschuss

- 2.000,00

Resthonorar

9.170,94

VI.

Zinsen in gesetzlicher Höhe kann der Kläger nicht schon wie beantragt ab Eintritt der

Rechtshängigkeit (23.02.2005) verlangen. Das scheitert daran, dass der

Honoraranspruch bei Klageerhebung noch nicht einforderbar gewesen ist. Es ist in

feststellbarer Weise vielmehr erst am Tag der ersten mündlichen Verhandlung im ersten

Rechtszug (04.05.2005) einforderbar geworden, als nämlich die Parteien (auch) über

den zuvor vom Kläger eingereichten Schriftsatz vom 26. April 2005 verhandelt hatten.

Erst in diesem von ihm unterzeichneten Schriftsatz hat der Kläger den abgerechneten

Zeitaufwand nach Tätigkeitsmerkmalen aufgeschlüsselt dargestellt, so dass erst mit ihm

in Verbindung mit der Honorarrechnung vom 29. November 2004 die formellen

Anforderungen erfüllt gewesen sind, die gemäß § 18 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BRAGO (jetzt §

10 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 RVG) an die Vergütungsberechnung zu stellen sind.

1. Im Schrifttum herrscht Einigkeit darüber, dass auch ein vereinbartes, nach § 16

BRAGO (§ 8 RVG) fälliges Honorar erst dann einforderbar ist, wenn dem Mandanten

eine schriftliche Berechnung im Sinne des § 18 BRAGO (§ 10 RVG) mitgeteilt worden

ist (vgl. Gerold/Schmidt/Mayer aaO, § 3a Rn 38 und Gerold/Schmidt/Madert, aaO, § 8 Rn

11; Hartung/Römermann/Schons, aaO, § 10 Rn 37; Hartmann, aaO, § 10 Rn 1 Stichw.

"vereinbartes Honorar"; N.Schneider/Wolf/N.Schneider, aaO, § 10 Rn 6; N. Schneider

MDR 2004, 59, 60; Riedel/Sußbauer/Fraunholz, RVG, 9. Aufl., § 10 Rn 12). Mit Blick auf

Sinn und Zweck der gesetzlich vorgeschriebenen Abrechnung (Transparenzgebot, vgl.

nur Riedel/Sußbauer/Fraunholz, aaO Rn 11; BGH NJW 2002, 2774, 2775 f; Senat, Urt.

v. 29.06.2006, I-24 U 196/04, aaO; Senat, Beschl. v. 04.06.2009, I-24 U 111/08,

FamRZ 2009, 2029 = OLGR Düsseldorf 2009, 853 sub I.3a), wird nach herrschender

Auffassung im Schrifttum auch die analoge Anwendung des § 18 Abs. 2 S. 1 BRAGO (§

10 Abs. 2 S. 1 RVG) befürwortet, soweit die Eigenart der vereinbarten Vergütung eine

nähere Spezifizierung erfordert und zulässt (Gerold/Schmidt/Mayer aaO;

Gerold/Schmidt/Madert aaO; Hartung/Römermann/Schons, aaO Rn 33; Hartmann,

Kostengesetze, 38. Aufl., § 4 Rn. 26, Stichwort "Zeithonorar"; Schneider/Wolf/Schneider,

aaO). Dieser Rechtsauffassung hat sich der Senat grundsätzlich angeschlossen (vgl.

Senat, Urt. v. 29. 06. 2006, I-24 U 196/04, aaO und Beschl. v. 04.06.2009, I-24 U 111/08,

aaO). Bei entsprechender Anwendung des § 18 Abs. 2 S. 1 BRAGO (§ 10 Abs. 2 S. 1

RVG) sind an die schriftliche Abrechnung eines vereinbarten Zeithonorars deshalb

regelmäßig die folgenden formellen Anforderungen zu stellen um die Vergütung

einforderbar zu machen:

Bezeichnung der Angelegenheit; bei mehreren gleichzeitig abgerechneten

Angelegenheiten Auftrennung der Abrechnung nach jeder einzelnen

Angelegenheit (Hartung/Römermann/Schons, aaO, Rn 35 f; Hartmann, aaO, § 10

Rn 17; N. Schneider, AnwBl 2004, 510; Senat, Beschl. v. 04.06.2009, I-24 U

111/08, aaO)

Vorlage eines Leistungsverzeichnisses (time-sheet), das den jeweils

abgerechneten Zeitaufwand einer bestimmten Tätigkeit zuordnet, die

schlagwortartig zu bezeichnen ist (Gerold/Schmidt/Mayer, aaO;

Gerold/Schmidt/Madert, aaO; Hartmann, aaO; Senat, Urt. v. 29. 06. 2006, I-24 U

196/04, aaO)

Berechnung des Zeithonorars (gesamter Zeitaufwand x Stundensatz =

Zeithonorar)

Berechnung der Auslagen (falls gesondert berechenbar unter Nennung der jeweils

maßgeblichen Gebührenvorschrift)

Berechnung der Mehrwertsteuer

Ausweis der abzuziehenden Vorschüsse (falls gezahlt)

Ausweis der Honorar(rest)summe

Unterschrift des Rechtsanwalts

2. Der Senat folgt insbesondere nicht der Rechtsauffassung von Rick (vgl.

Schneider/Wolf/Rick, aaO, § 3a Rn 63 und 67), nach der der Rechtsanwalt ein

Leistungsverzeichnis erst vorlegen müsse, wenn der Mandant (im Prozess) die

abgerechnete Leistungszeit bestreite. Wäre diese Rechtsauffassung richtig, wäre das

Zeithonorar allerdings ohne ein Leistungsverzeichnis in der Abrechnung einforderbar

und der Mandant geriete in Zahlungsverzug schon dann, wenn der Rechtsanwalt eine

schriftliche Berechnung vorlegt, die die sonstigen vorstehend genannten Elemente

enthält und sich insbesondere zum Leistungsumfang auf die bloße Berechnung des

Zeithonorars (gesamter Zeitaufwand x Stundensatz = Zeithonorar) beschränkt. In

diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof allerdings judiziert zur Fälligkeit von nach

Zeitaufwand zu vergütendem Werklohn eines Architekten/Ingenieurs (BGHZ 180, 235 =

NJW 2009, 2199, 2202 f) bzw. eines Bauunternehmers (NJW 2009, 3426, 3427): Der

sich aus § 631 Abs. 1 BGB ergebende Werklohnanspruch werde, wenn vertraglich

(ausdrücklich oder konkludent) nichts Anderes vereinbart sei, bereits mit der bloßen

Darlegung des Produkts aus dem vereinbarten Stundensatz und der Zahl der

geleisteten Stunden schlüssig begründet. Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch auf

das zwischen dem Rechtsanwalt und dem Mandanten vereinbarte Zeithonorar schon

deshalb nicht übertragen, weil das gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO (jetzt § 3a Abs. 1

RVG) vereinbarte Honorar ebenso unter dem formellen Einforderungsvorbehalt des § 18

BRAGO (jetzt § 10 RVG) steht wie die gesetzliche Vergütung. Andernfalls ist die nach

dem Gesetz geforderte Transparenz der anwaltlichen Abrechnung nicht herstellbar. Der

im Schrifttum allgemein befürworteten analogen Anwendung des § 18 Abs. 2 S. 1

BRAGO (§ 10 Abs. 2 S. 1 RVG) entspricht allein die Vorlage eines

Leistungsverzeichnisses (ausdrücklich ebs. Gerold/Schmidt/Mayer, aaO und

Gerold/Schmidt/Madert, aaO). Der hier für die anwaltliche Abrechnung geforderten

schlagwortartigen Bezeichnung der jeweils nach Zeitaufwand zu honorierenden

Leistung entspricht im Rahmen der gesetzlichen Vergütung die in § 18 Abs. 2 S. 1

BRAGO (§ 10 Abs. 2 S. 1 RVG) geforderte kurze Bezeichnung des jeweiligen

Gebührentatbestands, der entgolten werden soll. Da der Rechtsanwalt im Streitfall nach

einhelliger Auffassung ohnehin die für eine jeweilige Tätigkeit jeweils aufgewendete

Zeit darzulegen und notfalls zu beweisen hat, wird er mit der entsprechenden

Anforderung bereits für die Honorarabrechnung weder überfordert noch überrascht.

VII.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision für den Kläger uneingeschränkt zu, § 543 Abs. 2 ZPO.

Anlass ist die von der Rechtsauffassung des Senats abweichende Rechtsprechung der

OLG Schleswig zur Wirksamkeit der Zeittaktklausel und die höchstrichterlich noch

ungeklärte Frage, nach welchen Kriterien die Frage nach der Angemessenheit eines

vereinbarten (reinen) Zeithonorars zu beantworten und nach welchen Kriterien ein

festgestellt unangemessen hohes (reines) Zeithonorar herabzusetzen ist. Schließlich ist

noch die Frage klärungsbedürftig, welche Anforderungen an die Abrechnung von

Zeithonorar analog § 10 RVG zu stellen sind.

Berufungsstreitwert:

Bis zum 29. 08. 2006: 87.257,79 EUR,

danach: 23.094,79 EUR.