Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VK VOL 9/2004

OLG Düsseldorf: verbundenes unternehmen, europäische investitionsbank, aufteilung, ausschreibung, rechtsverletzung, kommission, verfälschen, rechtfertigung, vergabeverfahren, mittelstand
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 38/04
Datum:
08.09.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 38/04
Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. Juni 2004
(VK VOL 9/2004) wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der dort entstandenen notwendigen Auslagen der
Antragstellerin zu tragen.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigen war für die
Antragstellerin erforderlich.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt werden,
sobald die Antragstellerin hierzu binnen zwei Wochen ab Zugang dieses
Beschlusses ergänzende Angaben gemacht hat.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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Der Antragsgegner ist nach § 1 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens
"Bau- und Liegenschaftsbetrieb des Landes Nordrhein-Westfalen/Bau- und
Liegenschaftsbetrieb NRW" vom 12.12.2000 (GVBl. S. 754) ein teilrechtsfähiges
Sondervermögen des Landes NRW. Zu seinen Aufgaben gehört die Bewirtschaftung
von Grundstücke für Landeszwecke.
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Der Antragsgegner schrieb im nichtoffenen Verfahren Dienstleistungen des technischen
und infrastrukturellen Gebäudemanagements im Großraum K. in zwei Losen aus. Das
hier interessierende Los 1 betrifft das infrastrukturelle Gebäudemanagement und
umfasste die Reinigungsdienstleistungen (Glasreinigung, Unterhaltsreinigung), die
Sicherheits- und Empfangsdienstleistungen, die Reinigungs- und
Pflegedienstleistungen in den Außenanlagen sowie die Hausmeisterleistungen in 92
Eigentumsgebäuden mit einer Gesamtfläche von ca. 500000 qm und in 80
Anmietungsobjekten mit einer Gesamtfläche von ca. 15000 qm, für die Zeit vom
1.7.2004 bis 30.6.2009. Die Teilnahmeanträge waren bis zum 1.3.2004 einzureichen.
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Mit Schreiben vom 10.2.2004 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner -
gleichlautend mit Rügen anderer Unternehmen - verschiedene Vergaberechtsstöße, u.
a. die Gesamtvergabe der in Los 1 zusammengefassten Leistungen nach Art und
Umfang. Der Antragsgegner wies die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom
12.2.2004 zurück. Die Antragstellerin reichte in der Folge keinen Teilnahmeantrag ein.
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Gemäß Vergabevermerk vom 11.3.2004 wertete der Antragsgegner die bei ihm
eingegangenen Teilnahmeanträge und forderte mit Schreiben vom 15.3.2004 zehn
Unternehmen zur Teilnahme auf; im Übrigen erteilte er Absagen.
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Mit Schriftsatz vom 15.4.2004 hat Antragstellerin bei der Vergabekammer Köln die
Vergabenachprüfung beantragt und weiterhin die Losaufteilung beanstandet.
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Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss
vom 11.6.2004 entsprochen und im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragstellerin gehöre
als typisches Gebäudereinigungsunternehmen zum Kreis der nach § 5 Nr. 1 VOL/A und
§ 97 Abs. 3 GWB geschützten kleineren und mittleren Unternehmen. Der Umfang des
Loses 1 sei mittelstandsfeindlich. Zwar könne der öffentliche Auftraggeber von einer
Aufteilung in Lose absehen, wenn die Losbildung zu unwirtschaftlichen Ergebnisse
führen würde. Eine dahingehende Prognose habe der Antragsgegner im Streitfall aber
nicht erstellt.
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Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde. Er meint, der
Antragstellerin fehle schon die Antragsbefugnis. Sie habe hierzu widersprüchlich und
unvollständig vorgetragen. Mit Blick auf die von ihr erzielten Umsätze und die
maßgebende Mitarbeiterzahl sie sei kein "kleines oder mittleres Unternehmen" im Sinne
der Empfehlungen der EU-Kommission vom 6.5.2003 (ABl. L 124/36). Die
Antragstellerin habe zudem kein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag, da sie
keinen Teilnahmeantrag gestellt habe. Jedenfalls sei ihr Nachprüfungsantrag nur bis
zum Ablauf der Bewerbungsfrist zulässig gewesen Der Nachprüfungsantrag sei auch
unbegründet. Es hätten ausreichende Gründe bestanden, die von Los 1 erfassten
Teilleistungen zu einem einzigen Los zu bündeln. Letztendlich seien § 5 Nr. 1 VOL/A
und § 97 Abs. 3 GWB mit dem Europarecht unvereinbar.
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Der Antragsgegner beantragt,
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auf ihre sofortige Beschwerde den Beschluss der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung Köln vom 11.6.2004 (VK VOL 9/2004) aufzuheben und den
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zu verwerfen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie trägt vor: Sie gehöre als ein mittleres Unternehmen im Sinne der
Kommissionsempfehlung vom 6.5.2003 zu den von § 5 Nr. 1 VOL/A geschützten
Unternehmen und zugleich zum Mittelstand im Sinne des § 97 Abs. 3 GWB. Schon der
Loszuschnitt der Reinigungsdienste für eine Gesamtfläche von 515.000 qm habe sie mit
ihrer Unternehmensgröße eindeutig überfordert. Sie habe nach Aufteilung des Loses
auch Interesse an der Erteilung des Auftrags. Sie sei nicht gehalten gewesen, einen
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Teilnahmeantrag betreffend das gesamte Los 1 zu stellen, weil sie einen solchen
Auftrag gar nicht hätte ausführen können. Die von dem Antragsgegner genannten
Gründe reichten zur Rechtfertigung der Gesamtvergabe des Loses 1 nicht aus. Die
Gründe seien auch nicht hinreichend dokumentiert worden.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Z..
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II.
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Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, jedoch unbegründet.
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1. Der Antragsgegner meint zu Unrecht, der Antragstellerin fehle mit Blick auf die von ihr
gerügte Gesamtvergabe des Loses 1 schon die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2
GWB.
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a) Gemäß § 107 Abs. 2 S. 2 GWB ist erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag
auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen dort. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VergabeR 2004, 473, 474/475) ist insoweit
ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet,
dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens
verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf
Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende
Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist.
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Solchen Vortrag hat die Antragstellerin vorgelegt. Sie behauptet die Rechtsverletzung
der Vergabebestimmungen §§ 97 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A dahin, dass die
Leistungen des Loses 1 mit Blick auf die Vielzahl der Objekte und die Größe der Fläche
in Teillosen und/oder Fachlosen hätten vergeben werden müssen und sie, die
Antragstellerin, gerade durch die von dem Antragsgegner gewählte Gesamtvergabe
gehindert gewesen sei, sich an der Ausschreibung zu beteiligen. Auch behauptet sie,
dass sie ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf die Erteilung des Zuschlags hätte.
Ferner behauptet sie, in ihren subjektiven Bieterrechten verletzt zu sein, weil sie ein
Unternehmen sei, das unter den Schutzbereich der §§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 VOL/A
falle. Der Einwand des Antragsgegners, die Antragstellerin habe zu ihrer
Unternehmensgröße widersprüchlich und unvollständig vorgetragen, greift nicht durch.
Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Antragstellerin früher andere
Beschäftigtenzahlen mitgeteilt hat, ist ihr Vorbringen nunmehr eindeutig und
widerspruchsfrei. Auch behauptet die Antragstellerin in diesem Zusammenhang
schlüssig, dass sie kein Partnerunternehmen anderer "....."-Unternehmen oder ein mit
diesen verbundenes Unternehmen im Sinne der Kommissionsempfehlungen sei. Keiner
der in den Empfehlungen genannten Tatbestände über Partner- oder verbundene
Unternehmen sei erfüllt.
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b) Der Antragsgegner meint, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei mangels
Antragsbefugnis unzulässig, weil die Antragstellerin kein Interesse an dem
ausgeschriebenen Auftrag habe; denn sie habe keinen Teilnahmeantrag gestellt. Die
hierzu von der Rechtsprechung zugelassenen Ausnahmen seien für das Verfahren im
Teilnahmewettbewerb nicht einschlägig. Während die Erstellung eines kompletten
Angebotes für das Unternehmen sehr zeitintensiv sei, müsse das Unternehmen bei
einem Teilnahmeantrag nur grundsätzlich entscheiden, ob es sich um einen Auftrag
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bewerben wolle.
Auch dem ist nicht zu folgen. Dies hat die Vergabekammer mit Recht ausgeführt. Der
Antragsgegner hat nach dem Vorbringen der Antragstellerin diese von der Einreichung
eines Teilnahmeantrages abgehalten, weil der Loszuschnitt sie überforderte. Die
Antragstellerin interessierte sich insbesondere für die Reinigungsdienstleistungen. Sie
war nicht gehalten, einen für sie sinnlosen Teilnahmeantrag zu stellen. Ihr Interesse hat
sie im Übrigen schon durch ihre Rüge dokumentiert, bestätigt durch den
Nachprüfungsantrag selbst. Insoweit kann ihr auch nicht entgegengehalten werden, sie
habe nicht angegeben, welche Losgröße sie bearbeiten könne. Zwischen den Parteien
ist unstreitig, dass die Antragstellerin in der Lage wäre, im Falle eines verkleinerten
mittelstandsgerechten Loszuschnitts mitzubieten; der Antragsgegner behauptet sogar,
die Antragstellerin sei in Wirklichkeit ein Großunternehmen.
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2. Der Antragsgegner meint, jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag nur bis zum Ablauf
der Bewerbungsfrist möglich gewesen. Diesen Zeitpunkt habe die Antragstellerin
jedoch verstreichen lasse, da die Teilnahmeanträge bis zum 1.3.2004 abzugeben waren
und die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag - nach Rüge vom 10.2.2004 - erst unter
dem 15.4.2004 bei der Vergabekammer eingereicht habe. Die Unzulässigkeit des
Nachprüfungsantrags folge aus dem Beschleunigungsgrundsatz nach §§ 107 Abs. 3,
113 Abs. 2 S. 1 GWB, Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG.
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Auch dem ist nicht beizutreten. Das Erfordernis, den Antrag bis zum Ablauf der
Teilnahmefrist stellen zu müssen, ist den o.a. Bestimmungen nicht zu entnehmen. § 107
Abs. 3 GWB betrifft nur die Rügeobliegenheit, § 113 Abs. 2 S. 1 GWB betrifft das
eingeleitete Vergabekammerverfahren. Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG
besagt nur, dass die Mitgliedstaaten die "erforderlichen Maßnahmen" ergreifen sollen,
um sicherzustellen, dass das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge möglichst
rasch auf Vergaberechtsverstöße nachgeprüft werden kann. Letzteres ist im nationalen
Recht in hinreichender Weise u.a. durch die von dem Antragsgegner zitierten §§ 107
Abs. 3 und § 113 Abs. 2 S. 1 GWB geschehen. Die Annahme einer ungeschriebenen
Frist zur Einreichung des Nachprüfungsantrags erscheint zur weiteren Beschleunigung
auch nicht unabweisbar geboten. Bei zögerlicher Einreichung des Nachprüfungsantrags
riskiert der Bieter den zwischenzeitlichen Zuschlag des Auftraggebers und damit den
endgültigen Verlust des Auftrags. Das schon im nationalen Vergaberecht an mehreren
Stellen verankerte Beschleunigungsprinzip muss nicht unbedingt um zusätzliche
Elemente erweitert werden. Eine planwidrige Lücke des GWB, die eine analoge
Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB rechtfertigen könnte, besteht entgegen der Ansicht
des Antragsgegners nicht. Wenn der GWB-Gesetzgeber eine bestimmte Frist für den
Nachprüfungsantrag gewollt hätte, hätte er sie bei den Form- und Verfahrensvorschriften
im 4. Teil des GWB eingefügt.
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3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Zu Recht hat die Vergabekammer die
Ausschreibung zu Los 1 aufgehoben und dem Antragsgegner aufgegeben, bei einer
neuen Ausschreibung das von Los 1 umfasste Tätigkeitsvolumen in Lose zu zerlegen,
die den Anforderungen des § 87 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A genügen, wobei
vorgesehen werden kann, dass die Angebote für ein Los, mehrere Lose oder alle Lose
abgegeben werden können.
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a) Die Ausschreibung verstößt gegen § 97 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A.
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aa) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners liegt in den nationalen Bestimmungen
des § 97 Abs. 3 GWB und § 5 Nr. 1 VOL/A keine Verletzung des Europarechts.
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Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie
92/50/EWG ist nicht ersichtlich. Es ist nicht zu erkennen, weshalb mit der losweisen
Vergabe eine Diskriminierung großer Unternehmen einhergehen soll. Der Wettbewerb
wird hierdurch lediglich erweitert, wobei alle Wettbewerber die gleichen Bedingungen
vorfinden. Den großen Unternehmen bleibt der Vorteil, sich auf mehre Lose bewerben
zu können. Dies gilt auch im Streitfall. Das Argument des Antragsgegners, der
Auftraggeber werde durch § 5 Nr. 1 VOL/A und § 97 Abs. 3 GWB gezwungen,
ausschließlich die Interessen kleinerer und mittlerer Unternehmen zu berücksichtigen,
trifft nicht zu. Der öffentliche Auftraggeber hat im Rahmen der nach § 97 Abs. 3 GWB
gebotenen Abwägung die Interessen aller Bieter zu berücksichtigen. In Rahmen seiner
ihm belassenen Gestaltungsfreiheit verstößt der nationale Gesetzgeber nicht gegen EU-
Vergaberecht, wenn er eine mittelstands- und zugleich wettbewerbsfreundliche
Regelung in Bezug auf die Losaufteilung trifft.
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Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen das Beihilfeverbot nach Art. 87 Abs. 1 EG
gegeben. Nach dieser Bestimmung sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte
Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, wenn sie durch die Begünstigung
bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu
verfälschen drohen. Eine drohende Verfälschung des Wettbewerbs kann hier indes
nicht festgestellt werden. Der Wettbewerb wird durch eine Losaufteilung lediglich
erweitert, wobei alle Teilnehmer die gleichen Verhältnisse vorfinden. Auch hier gilt, dass
den großen Unternehmen kein Auftrag schon deshalb verloren geht, weil sich kleinere
Unternehmen am Wettbewerb beteiligen. Es besteht die Möglichkeit der Bewerbung um
mehrere Lose und die Vergabe im Falle des Obsiegens. Die mittelstandsfördernde
Wirkung ist auch nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu
beeinträchtigen, wie es Art. 87 Abs. 1 EG erfordert. Das Fördern der Gelegenheit für den
Mittelstand, sich ansonsten unter gleichen Bedingungen wie Großunternehmen an
öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, stellt auch keine "Beihilfe" dar.
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bb) Gegen § 97 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A hat der Antragsgegner verstoßen.
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Unstreitig, und auch schon von der Vergabekammer festgestellt, werden mittlere
Unternehmen durch den Zuschnitt des Loses 1 schon deshalb überfordert, weil eine zu
große Gebäudefläche mit zu vielen Objekten gewählt worden ist. Eine Ausschreibung in
Teillose wäre unzweifelhaft möglich gewesen.
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Nach § 97 Abs. 3 GWB sind die mittelständischen Interessen vornehmlich durch Teilung
der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen. Dazu ist eine
Interessenabwägung vorzunehmen, mag bei der Entscheidung über eine Gesamt- oder
Losvergabe dem öffentlichen Auftraggeber dann auch ein Beurteilungsspielraum
zustehen. Der öffentliche Auftraggeber hat dabei die Möglichkeit, von einer
Losaufteilung abzusehen, wenn überwiegende Gründe für eine einheitliche
Auftragsvergabe sprechen. Eine solche Sachlage kann gegeben sein, wenn die
Aufteilung unverhältnismäßige Kostennachteile bringen oder zu einer starken
Verzögerung des Vorhabens führen würde (vgl. Hailbronner in Byok/Jaeger, § 97 Rdn.
158). Der Antragsgegner hat nicht plausibel dargelegt, dass ihm überhaupt
irgendwelche Preisnachteile entstehen; denn den großen Unternehmen bleibt die
Bewerbung auf mehrere Lose unbenommen mit der Möglichkeit des Zuschlags auf ihr
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dann kostengünstigstes Angebot. Dessen ungeachtet sind Kostennachteile hier nicht
konkret geprüft und durchgerechnet worden, erst recht nicht zum entscheidenden
Zeitpunkt bei der Entscheidung über die Aufteilung in Lose; eine Nachholung könnte
insoweit nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich aus Gründen der
Transparenz auch nicht erfolgen (vgl. Senat VergabeR 2004, 511 f und VergabeR 2004,
513 f). Ebensowenig ist insoweit dargetan, dass eine Aufteilung in Lose im Sinne des §
5 Nr. 1 VOL/A eine unwirtschaftliche Zersplitterung zur Folge haben würde. Das
Vorliegen einer "unwirtschaftliche Zersplitterung" bedarf mehr als nur gewisse, nach der
Erfahrung zu erwartende Kostennachteile. Auch ist nicht geprüft oder gar festgestellt
worden, dass eine Aufteilung in Teillose Abwicklungsprobleme zeitigen würde. Dass
eine Mehrzahl von Auftraggebern auch eine Mehrzahl von Gewährleistungsgegnern
bedeutet, entspricht dem Wesen einer losweisen Vergabe und wird vom Gesetz
hingenommen. Gleiches gilt für den Umstand, dass eine losweise Vergabe ein
kostenaufwändigeres Vergabeverfahren verursachen würde. Überdies hat der
Antragsgegner nicht dargetan, dass der Kostenmehraufwand völlig aus dem Rahmen
fallen würde. Dasjenige, was der Antragsgegner an Beschlüssen der Landesregierung
und Gutachten zur Rechtfertigung der Gesamtlosvergabe anführt, sind im Kern abstrakte
Zielvorgaben und Erfahrungssätze, die zwar oftmals zutreffen werden, die sich jedoch in
ihrem Ausmaß je nach Objekt unterschiedlich auswirken und hier nicht die konkrete
Kalkulation und Prüfung ersetzen können. Dies gilt etwa für die Behauptung, schon in
einem Gutachten aus dem Jahre 1998 sei zu Überlegungen über die Gründung des
Antragsgegners darauf hingewiesen worden, dass bei der Beauftragung externer
Reinigungsfirmen durch große Auftragsvolumen innerhalb einer Region in jedem Fall
bessere Preise zu erzielen seien. Gleiches gilt für den Hinweis des Antragsgegners auf
die Erkenntnisse einer Machbarkeitsstudie aus dem Jahre 2002 betreffend die
Neuordnung des Beschaffungswesens des Landes Nordrhein-Westfalen. Auch insoweit
fehlt eine konkret auf die vorliegende Beschaffung bezogene Prüfung. Entsprechend
wird im Vergabevermerk des Antragsgegners vom 12.12.2003 nur allgemein
hervorgehoben, dass man mit der Gesamtvergabe Einsparpotentiale im Vergleich zu
getrennten Einzelvergaben erreichen wolle.
Demgegenüber hat der Antragsgegner dem Aspekt der Mittelstandsförderung
ausweislich des Vergabevermerkes vom 12.12.2003 nur insoweit Rechnung getragen,
als er die Bildung von Bietergemeinschaften zugelassen hat, was indes nach der
Rechtsprechung des Senats nicht ausreicht (vgl. Senat VergabeR 2004 a.a.O.). Mittlere
Unternehmen müssen nach dem Normzweck der hier verletzten Vergabevorschriften in
geeigneten Fällen in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben. Der
Senat sieht mit Blick auf seine Rechtsprechung keine Veranlassung, die Sache dem
Bundesgerichtshof vorzulegen. Die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht gemäß § 124
Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Die vom Antragsgegner angeführte Entscheidung des OLG
Schleswig vom 14.8.2000 hatte als tragend für das Fehlen eines Verstoßes gegen § 97
Abs. 3 GWB angenommen, dass auch bei der vom öffentlichen Auftraggeber gewählten
zusammenfassenden Vergabe der "Rohbauarbeiten" (ohne Unterteilung in weitere
Fachlose) eine Vergabe an mittelständische Unternehmen möglich bleibe. Nur
ergänzend, und damit nicht tragend, hat das OLG Schleswig ausgeführt, es stehe
einzelnen Unternehmen, die nicht den gesamten Bereich der Rohbauarbeiten
abzudecken vermögen, "i.Ü." grundsätzlich frei, mit anderen Unternehmen eine
Bietergemeinschaft zu bilden.
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b) Die Antragstellerin wird durch die genannten Vergaberechtsverstöße in ihren
Bieterrechten verletzt, § 114 Abs. 1 S. 1 GWB. Die vor dem Senat durchgeführte
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Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin Z. hat ergeben, dass die
Antragstellerin seit geraumer Zeit ein mittelständisches bzw. mittleres Unternehmen ist.
Eine rechtliche Definition des Mittelstandsbegriffs und/oder der kleinen und mittleren
Unternehmen fehlt bisher (vgl. Dreher in I/M, GWB, 3. Aufl., § 97 Rdn. 78). Die hierzu
von den Parteien erörterten Empfehlungen der Kommission haben insoweit keine
Rechtssatzqualität, sondern sind im Wortsinne nur "Empfehlungen" an die
Mitgliedsstaaten, die Europäische Investitionsbank und den Europäischen
Investitionsfonds, mit dem Ziel, die Bewilligungskriterien in europäischen
Förderprogrammen zu vereinheitlichen. Allerdings geben sie erste Anhaltspunkte für die
Einordnung als kleines oder mittleres Unternehmen. Im Streitfall ist die Antragstellerin
als mittleres Unternehmen einzuordnen.
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Die Zeugin Z., Prokuristin der Antragstellerin, hat glaubhaft bekundet, dass der
Jahresumsatz der Antragstellerin von ca. 3,6 Mio. EUR im Jahre 2002 auf rund 2,3 Mio.
EUR in den Jahren 2003 und 2004 herabgesunken sei. In der Verwaltung des
Unternehmens gebe es 10 Volltagskräfte, im Reinigungsdienst 55 - 65 Volltagskräfte
sowie 300 Kräfte, die 7 - 8 Stunden pro Woche arbeiteten. Dieser Zustand herrsche mit
den üblichen Schwankungen schon seit mindestens 2002. Ferner hat die Zeugin
bestätigt, dass, seit sie im Jahre 2000 in das Untenehmen eingetreten sei, keine
irgendwie gearteten rechtlichen oder sonstigen Verbindungen zwischen der
Antragstellerin und anderen "....."- Unternehmen bestehen würden. Die Firmengleichheit
mit anderen Unternehmen erkläre sich daher, dass früher ein "....."-Franchisesystem
bestanden habe. Eine Verflechtung bestehe nur mit der an gleicher Adresse wie die
Antragstellerin geschäftsansässige N
...
jedoch nur fünf Mitarbeiter beschäftige.
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Der Senat hat auch unter Berücksichtigung der Widersprüche zu den Internetseiten der
Antragstellerin keinen Anlass, an der Richtigkeit der Zeugenaussage zu zweifeln.
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Der sonach festgestellte Vergabemangel rechtfertigt die von der Vergabekammer
ausgesprochene vollständige Aufhebung der angegriffenen Ausschreibung in dem
tenorierten Umfang. Denn das Vergabeverfahren ist durch den Vergaberechtsverstoß
von Anfang an fehlbehaftet gewesen.
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III.
38
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (analog).
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IV.
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Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Maßgebend für
die Berechnung des Beschwerdewertes ist das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte
wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, eine auf ihre eigene Leistungsfähigkeit
zugeschnitten (kleinere) Losaufteilung des ausgeschriebenen Auftrags zu erreichen.
Jenes wirtschaftliche Interesse lässt sich mit der geschätzten voraussichtlichen
Angebotssumme beziffern. Der Wert wird festgesetzt werden, sobald die Antragstellerin
hierzu Angaben gemacht hat.
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