Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.09.2006
OLG Düsseldorf: ausbildung, zahl, option, auskunft, willenserklärung, zuschlagserteilung, reduktion, ausschluss, meinung, verpflegung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 45/06
Datum:
18.09.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 45/06
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1.
Vergabekammer des Bundes vom 24. August 2006 (VK 1-91/06) wird
abgelehnt.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, dem Beschwerdegericht bis zum 6.
Oktober 2006 mitzuteilen, ob und mit gegebenenfalls welchen Anträgen
das Rechtsmittel aufrechterhalten bleibt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I. Die Antragstellerin bewarb sich für die Lose 31 und 32 der Ausschreibung von
Ausbildungsmaßnahmen für behinderte Menschen mit Förderbedarf nach § 102 Abs. 1
S. 1 Nr. 1 b SGB III (integratives Modell – Vergabenr. 152-06-26893) der B... um den
Zuschlag. Den Zuschlag sollten letztlich die Beigeladene zu 1 zu Los 31 und die
Beigeladene zu 2 zu Los 32 erhalten. Auf erfolglose Rüge stellte die Antragstellerin
dagegen einen Nachprüfungsantrag, der auf folgendem Sachverhalt beruht:
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Die Verdingungsunterlagen gaben hinsichtlich des bei der Ausbildung vorzuhaltenden
Personals vor (unter B.2.4):
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... Zum erforderlichen Personal je Ausbildungsberuf gehören: Ausbilder, Lehrkraft
und Sozialpädagoge. ... Ist aufgrund der Zielgruppe zusätzlich der Einsatz eines
Psychologen erforderlich, ist dies dem Losblatt zu entnehmen.
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Personalschlüssel:
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Lehrkraft 1 : 24
6
Sozialpädagoge 1 : 20
7
Ausbilder je Ausbildungsberuf 1 : 10 ...
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...
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Der Personaleinsatz bemisst sich für die gesamte Ausbildung anhand der im
Losblatt festgelegten Teilnehmerplatzzahl je Ausbildungsberuf. Soweit in den
weiteren Ausbildungsjahren weniger Teilnehmer als ursprünglich im Losblatt
genannt ihre Ausbildung absolvieren, kann das Personal ab dem
2. Ausbildungsjahr reduziert werden.
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Zur Bemessung des Personaleinsatzes sind dann je Ausbildungsberuf im
2. Ausbildungsjahr mindestens 90 % der ursprünglich im Losblatt genannten
Teilnehmerzahl heranzuziehen und im 3. und weiteren Ausbildungsjahren 80 %
(Kursivdruck hinzugefügt).
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...
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Für den Ausbildungsbeginnjahrgang 2007 kann der Auftragnehmer im Fall der
Option (vgl. § 20 Abs. 2 des Vertrages) den Personaleinsatz je Ausbildungsberuf
anhand der Summe der Teilnehmerplatzzahlen der Ausbildungsbeginnjahrgänge
2006 und 2007 bemessen.
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Für den Ausbildungsbeginnjahrgang 2008 kann der Auftragnehmer im Fall der
Option (vgl. § 20 Abs. 3 des Vertrages) den Personaleinsatz je Ausbildungsberuf
anhand der Summe der Teilnehmerplatzzahlen der Ausbildungsbeginnjahrgänge
2006 und 2007 und 2008 bemessen (Kursivdruck jeweils hinzugefügt).
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Weiter war in den Verdingungsunterlagen geregelt (unter B.2.8):
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Abrechnungsgrundlage ist der vereinbarte
Monatspreis je Teilnehmerplatz und
Ausbildungsberuf
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Die Teilnahmekosten umfassen
alle
unmittelbarem Zusammenhang stehenden Kosten.
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Zu den
Teilnahmekosten
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Lehrgangskosten ...
Ggf. Kosten der auswärtigen Unterbringung einschließlich Verpflegung ...
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Die Verdingungsunterlagen sollten gemäß § 2 des Vertragsentwurfs Vertragsbestandteil
werden. Hinsichtlich der unter B.2.4 der Verdingungsunterlagen angesprochenen
Optionen war in § 20 des Vertragsentwurfs vorgesehen:
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2. Der Vertrag verlängert sich für einen neuen Ausbildungsbeginnjahrgang 2007,
wenn der Auftraggeber die Verlängerung bis spätestens zum 1.3.2007 gegenüber
dem Auftragnehmer erklärt. ...
3. Der Vertrag verlängert sich für einen neuen Ausbildungsbeginnjahrgang 2008,
wenn der Auftraggeber die Verlängerung bis spätestens zum 1.3.2008 gegenüber
dem Auftragnehmer erklärt. ...
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Unter dem 31.3.2006 fragte die Antragstellerin bei der Vergabestelle an:
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"Im Losblatt sind in den laufenden Nummern 1 bis 4 für jeweils 3 Teilnehmer 1,00
Ausbilder vorgesehen. Sind die Personalkosten für diese Mitarbeiter zwingend
vollständig für das erste Jahr in die Kalkulation einzubeziehen oder können sie im
ersten Jahr bei Einhaltung des maximalen Personalschlüssels in anderen
Maßnahmen anteilig eingesetzt werden?"
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Die Vergabestelle erteilte der Antragstellerin darauf die Auskunft:
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"Der im Losblatt je Ausbildungsberuf angegebene Personalschlüssel ist zwingend
einzuhalten. Der Einsatz des Personals in anderen Maßnahmen bzw. anderen
Verträgen und umgekehrt ist nicht zulässig. Lediglich für den Fall der Option kann
der Auftragnehmer den Personaleinsatz je Ausbildungsberuf anhand der Summe
der Teilnehmerplatzzahlen aus dem/n vergangenen
Ausbildungsbeginnjahrgang/en und dem aktuellen Ausbildungsbeginnjahrgang
bemessen (vgl. B.2.4. der Verdingungsunterlagen)."
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Die Beigeladenen boten preisgünstiger an als die Antragstellerin. Sie hatten ihrer
Kalkulation nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen bei den Personalkosten
(Lehrgangskosten) und den Unterbringungskosten zugrundegelegt, dass sich die Zahl
der Teilnehmer an den Ausbildungsmaßnahmen im zweiten und dritten Ausbildungsjahr
reduziere. Die Antragstellerin hatte davon keinen Gebrauch gemacht.
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Die Antragstellerin beanstandete die Wertung und begehrte einen Ausschluss der
Angebote der Beigeladenen unter den Gesichtspunkten einer Änderung der
Verdingungsunterlagen sowie ungewöhnlich niedriger Preisangebote.
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Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag ab und begründete dies im
Wesentlichen folgendermaßen: Weder die Verdingungsunterlagen noch die der
Antragstellerin zuteil gewordene Auskunft enthielten verbindliche Kalkulationsvorgaben.
Jedoch hätten die Beigeladenen ihrer Preiskalkulation kraft der in den
Verdingungsunterlagen angegebenen Hilfen in zulässiger Weise zugrundegelegt, dass
sich erfahrungsgemäß die Zahl der Teilnehmer an den Ausbildungslehrgängen im
zweiten und dritten Jahr ermäßige. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen sei damit
nicht verbunden. Abstriche an der den Verdingungsunterlagen zu entnehmenden
Verpflichtung, insbesondere das Personal gemäß vorgegebenem Personalschlüssel
während der gesamten Vertragsdauer vorzuhalten, hätten die Beigeladenen nicht
vorgenommen. Demgegenüber seien sie nicht gehalten gewesen, die dafür anfallenden
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Kosten vollumfänglich zum Gegenstand ihrer Kalkulation werden zu lassen.
Die Angebote der Beigeladenen seien ebensowenig wegen eines offenbaren
Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung vom Zuschlag ausgeschlossen.
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Die Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabekammer sofortige
Beschwerde erhoben, die sie mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung des Rechtsmittels verbunden hat. Im Wesentlichen wiederholt und vertieft sie
die im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Beanstandungen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten einer Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung entgegen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, die
beigezogenen Akten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen.
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II. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde
ist abzulehnen, weil das Rechtsmittel voraussichtlich keinen Erfolg hat (vgl. § 118 Abs. 1
S. 3, Abs. 2 S. 1 GWB). Der Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer nach Lage
der Dinge mit Recht abgelehnt worden.
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Die Angebote der Beigeladenen sind aus keinem von der Antragstellerin
geltendgemachten oder sonst erkennbaren Grund von der Wertung oder von der
Zuschlagserteilung auszunehmen. Insbesondere sind die Verdingungsunterlagen in
den Angeboten der Beigeladenen nicht geändert worden (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d),
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Die Beigeladenen haben bei der Preisbildung vielmehr von
der in den Verdingungsunterlagen (unter B.2.4, s.o.) ausdrücklich eingeräumten
Möglichkeit Gebrauch gemacht, im zweiten und dritten Ausbildungsjahr einen
ermäßigten Personalbedarf zu kalkulieren. Dies beruhte auf der – durch die
Verdingungsunterlagen nahegelegten – Erwartung, dass nach Ablauf des ersten
Ausbildungsjahrs die Zahl der Teilnehmer in den Ausbildungslehrgängen abnimmt.
Denn erfahrungsgemäß werden aus den Lehrgängen heraus nach und nach
Lehrgangsteilnehmer in Ausbildungsverhältnisse vermittelt.
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Gegen Kalkulationsvorgaben der vorliegenden Art ist vergaberechtlich nichts
einzuwenden. Sie beschränkten im Streitfall nicht den Preiswettbewerb, sondern
eröffneten den Bietern weitere Handlungsspielräume bei der Preisgestaltung – womit im
Übrigen nicht ausgesagt sein soll, Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers, welche die
Kalkulationsmöglichkeiten der Bieter einschränken, seien unter dem Gesichtspunkt des
Wettbewerbsprinzips stets zu beanstanden. Nach den im tatbestandlichen Teil dieses
Beschlusses wiedergegebenen Vorgaben in den Verdingungsunterlagen durften Bieter
ihrer Preiskalkulation im zweiten und dritten Ausbildungsjahr demnach abnehmende
Teilnehmerzahlen zugrundelegen ("kann"). Dies betraf das Ausbildungspersonal und
die für die Teilnehmer vorzusehenden Unterbringungsmöglichkeiten. Dass die
Beigeladenen dabei über die Vorgaben der Vergabestelle hinausgegangen seien,
behauptet die Antragstellerin nicht.
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Da die Beigeladenen mithin zutreffend von einer den Bietern zugestandenen
Kalkulationsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben, kann ihnen ebensowenig
entgegengehalten werden, ihre Angebote widersprächen der Maßgabe in den
Verdingungsunterlagen, wonach der Personaleinsatz sich "für die gesamte Ausbildung
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anhand der im Losblatt festgelegten Teilnehmerplatzzahl je Ausbildungsberuf"
bemesse. Soweit dieser Angabe zu entnehmen ist, dass Teilnehmerplätze,
Unterbringungsmöglichkeiten und Ausbildungspersonal entsprechend der im Losblatt
genannten Teilnehmerzahl für die gesamte Dauer der Verträge – also ohne die
Möglichkeit einer Reduktion – vom Auftragnehmer zu gewährleisten sind, treten die
Angebote der Beigeladenen dazu in keinen Widerspruch. Denn nach dem Inhalt ihrer
Angebote in Verbindung mit den Verdingungsunterlagen, welche Gegenstand des
Vertrages werden, stehen die Beigeladenen verbindlich dafür ein, dass die tatsächlich
gebrauchten Unterbringungsplätze und das nach Maßgabe des Personalschlüssels
tatsächlich gebrauchte Ausbildungspersonal während der gesamten Dauer der Verträge
verfügbar sind.
Die Antragstellerin überzieht demgegenüber die Bedeutung des Vortrags der
Beigeladenen in den Schriftsätzen vom 15. und 16.8.2006 an die Vergabekammer,
wonach Ausbildungspersonal und Unterbringungsmöglichkeiten gemäß den Angaben
im Losblatt nicht für die gesamte Vertragsdauer vorzuhalten seien. Diese im
Nachprüfungsverfahren angebrachte Äußerung der Beigeladenen war rechtlich schon
ungeeignet, den verbindlichen Inhalt der Angebote einzuschränken. Sie ist aus dem
Zusammenhang, in dem sie stand, von der Antragstellerin außerdem herausgelöst
worden, denn in der Sache kann nicht davon gesprochen werden, die Beigeladenen
gewährleisteten nicht das erforderliche Personal und die Unterbringungsplätze, wenn
sich die Zahl der Teilnehmer entgegen einer der Preiskalkulation zugrundeliegenden
Prognose nicht reduziere. Dieser – willkürlichen – Deutung ihrer Angebote sind die
Beigeladenen nicht nur im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren, sondern auch in
einem Aufklärungsgespräch mit der Vergabestelle ausdrücklich entgegengetreten. Ihr
widerspricht auch der objektive Erklärungsgehalt der Angebote. Entgegen der Meinung
der Antragstellerin sind die Angebote der Beigeladenen ebensowenig gemäß § 116 S. 2
BGB nichtig. Danach ist eine Willenserklärung, bei der der Erklärende sich vorbehält,
das Erklärte nicht zu wollen, nichtig, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber
abzugeben ist, und jener den Vorbehalt kennt. Dieser Fall liegt hier jedoch nicht vor, da
die Angebote der Beigeladenen keine Vorbehalte aufweisen.
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Bei dieser Sachlage – die Beigeladenen haben bei ihren Preisangaben von einer durch
die Verdingungsunterlagen zugelassenen Kalkulationsmöglichkeit Gebrauch gemacht –
sind ihre Angebote auch nicht wegen unvollständiger Preisangaben von der Wertung
auszuschließen (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a), § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A). Dies
bedarf keiner weiteren Begründung.
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Ein Zuschlagsverbot wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und
Leistung scheidet aus (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 VOL/A). Die
Beigeladenen haben keine sog. Unterkostenangebote abgegeben, wie aus der
diesbezüglichen Prüfung der Vergabestelle hervorgegangen ist. Die Vergabestelle hat
das Ergebnis dieser Prüfung – fehlerhaft – lediglich zum Anlass genommen, die
Angebote der Beigeladenen aus einem anderen Grund (wegen einer Änderung der
Verdingungsunterlagen) von der Wertung auszuschließen.
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Eine Kostenentscheidung ist erst im Zusammenhang mit der Hauptsacheentscheidung
zu treffen.
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D. D.-B. F.
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