Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 45/08

OLG Düsseldorf: vwvg, androhung, aufschiebende wirkung, zwangsmittel, zwangsgeld, behörde, verwaltungsakt, ex nunc, zwangsvollstreckung, nichterfüllung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 45/08 (V)
Datum:
27.05.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 45/08 (V)
Leitsätze:
§§ 94 S.1 EnWG; §§ 6, 9, 13 VwVG; § 40 VwVfG
1.
Die Zwangsmittelandrohung selbst setzt als erste Stufe des
Verwaltungs-zwangs nur voraus, dass der zu vollziehende
Verwaltungsakt vollziehbar ist, er also unanfechtbar, seine sofortige
Vollziehung angeordnet ist oder ein Rechtsbehelf keine aufschiebende
Wirkung hat. Eines konkreten Verstoßes gegen die zu erzwingende
Pflicht bedarf es nicht. Aufgabe der Zwangsvollstreckung ist es nicht,
das Tun oder Unterlassen des Betroffenen zu ahnden, dies hat mit den
Mitteln des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts zu erfolgen.
2.
Auf die Frage, ob den Betroffenen ein Verschulden an der verspäteten
Umsetzung des Grundverwaltungsakts trifft, kommt es nicht an, denn
Zwangsmittel werden unabhängig davon mit dem Ziel eingesetzt, einen
etwa entge-genstehenden Willen des Pflichtigen auszuschalten.
3.
Mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist es, wenn die Androhung klar
erkennen lässt, ob das einheitliche Zwangsgeld bereits dann verhängt
wird, wenn keine der Verpflichtungen erfüllt wird oder schon, wenn der
Betroffene gegen eine einzelne Verpflichtung verstößt.
4.
Für einen Rechtsnachfolger ist nur der dinglich bezogene
Grundverwaltungsakt verbindlich, nicht aber auch die darauf gestützte
Androhung oder ei-ne Festsetzung des Zwangsmittels, da diese - ihrer
Warn- und Beugefunktion entsprechend - höchstpersönlich sind.
Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der
Beschlusskammer 6 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20.
August 2008 – BK 6-08-182 – wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-
schließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen
Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000 €
festge-setzt.
G r ü n d e :
1
A.
2
Mit Festlegung vom 11. Juli 2006 ordnete die gegnerische Bundesnetzagentur an, dass
ab dem 1. August 2007 bei den – näher bezeichneten – Geschäftsprozessen, die zur
Anbahnung und Abwicklung der Netznutzung bei der Belieferung von Netzverbrauchern
mit Elektrizität erforderlich sind, bestimmte Nachrichtentypen des Datenformats
EDIFACT zu verwenden sind. Das hiervon betroffene Stadtwerk, die
Beschwerdeführerin, ist Stromgrundversorger im Netzgebiet der Stadt X mit ca.
Einwohnern.
3
Auf eine Beschwerde des konkurrierenden Stromlieferanten S wandte sich die
Bundesnetzagentur unter dem 22. April 2008 an die Betroffene und forderte sie auf, zu
dem Vorwurf, sie habe noch "keine korrekte Übermittlung von Messwerten im
Datenformat EDIFACT und mittels des Nachrichtentys MSCONS vorgenommen"
Stellung zu nehmen. Hierauf teilte diese unter dem 28. April 2008 mit, dass sie seit dem
4
1. April 2008 in der Lage sei, durch die Systemeinführung zur Automatisierung der
Marktkommunikation Messwerte korrekt im MSCONS-Zuformat zu übermitteln.
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Unter dem 30. Juli 2008 wandte sich die Bundesnetzagentur erneut an sie und teilte ihr
mit, der Lieferant S habe beanstandet, dass im Monat Juli im Zuge der Abwicklung des
Lieferantenwechsels Strom eine frist- bzw. formgerechte Übermittlung der
Zuordnungsliste an ihn nicht erfolgt sei. Hierzu teilte die Betroffene u.a. mit, dass sie seit
April 2008 das von ihrem Softwareanbieter G installierte Modul EDAP verwende. Die
Zuordnungsliste habe sie nicht in der vorgegebenen Frist (16. Werktag), sondern erst
am 28. Juli 2008 übersenden können. Das in ihrem Modul vorhandene Problem habe
sie zwischenzeitlich lokalisiert und sei dabei, fehlende Daten nachzupflegen. Für
August 2008 und die Folgemonate sehe sie daher keine Schwierigkeiten, die
Zuordnungslisten wieder frist- und formgerecht zu versenden.
6
Durch den angegriffenen Beschluss vom 20. August 2008 drohte die Beschlusskammer
6 der Bundesnetzagentur daraufhin der Betroffenen die Festsetzung eines Zwangsgelds
in Höhe von 20.000 € für den Fall an, dass sie den durch den GPKE-Beschluss
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vorgegebenen Verpflichtungen nicht bis spätestens 26. September 2008 vollumfänglich
nachkomme. Zur Begründung hat die Beschlusskammer angeführt, sie habe zum
wiederholten Mal anlässlich einer Lieferantenbeschwerde feststellen müssen, dass die
Betroffene die durch den GPKE-Beschluss vorgegebene Form der elektronischen
Marktkommunikation nicht einhalte. Sie habe im April 2008 eingeräumt, dass sie bis
Ende März 2008 nicht in der Lage gewesen sei, Zählerstände in dem durch die GPKE-
Festlegung vorgeschriebenen Datenformat EDIFACT/MSCONS am Lieferanten zu
übertragen. Mit weiterem Schreiben vom 4. August 2008 habe sie mitgeteilt, dass sie im
Mai/Juni 2008 die Zuordnungslisten nicht fristgerecht an die Lieferanten übermittelt
habe. Dieser wiederholt festgestellte Verstoß rechtfertige die Annahme, dass die
Umsetzung der Vorgaben noch nicht vollständig, jedenfalls aber nicht mit der
erforderlichen Sorgfältigkeit und Zuverlässigkeit betrieben worden sei. In
überwiegenden Teilen sei dies bereits zum 1. August 2007 verpflichtend gewesen, im
Übrigen jedenfalls bis zum 1. Oktober 2007 (Ziffern 4 a und b des Beschlusstenors). Aus
diesem Grunde erscheine es erforderlich und angemessen, durch Androhung eines
Zwangsgeldes auf die unbedingte Verpflichtung zur Umsetzung hinzuweisen und eine
aufgrund der erheblichen Überschreitung des Umsetzungsdatums nunmehr dringend
gebotene Beschleunigung anzumahnen. Die Höhe des Zwangsgelds sei im Hinblick auf
die Größe des Unternehmens und der auf dieser Basis zu erwartenden
Lieferantenwechselprozesse, die von der verspäteten Umsetzung negativ betroffen sein
könnten, gewählt.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde
der Betroffenen. Sie meint, die Androhung des Zwangsgelds sei rechtswidrig und
verletze sie unmittelbar in ihren subjektiven Rechten. Die Einleitung der
Zwangsvollstreckung durch Androhung eines Zwangsgelds erweise sich schon als
formell fehlerhaft. Eine einheitliche Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung (mehrerer)
Gebote sei dann zu unbestimmt, wenn sie nicht erkennen lasse, ob sie sich auf
Verstöße gegen jedes einzelne Gebot oder nur gegen sämtliche Gebote zugleich
beziehe. Dem genüge der streitgegenständliche Bescheid nicht, da er das Zwangsgeld
für den Fall androhe, dass sie "den durch obigen Beschluss vorgegebenen
Verpflichtungen nicht voll umfänglich nachkomme". Der nur allgemein und lediglich
pauschal in Bezug genommene GPKE-Beschluss vom 11. Juli 2006 enthalte eine völlig
unbestimmte Anzahl inhaltlicher Vorgaben und Gebote. Welche konkrete, hier durch
Beugemittel durchzusetzende und unvertretbare Handlung sie bis zum 26. September
2008 genau zu erfüllen habe, sei nicht weiter bestimmt. Dem angefochtenen Bescheid
sei nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob sich die Androhung z.B. a) nur auf
einen Verstoß gegen die unzureichende Übersendung von Messwerten aus der
"Jahresablesung" der Zählerstände beim Lieferantenwechsel beziehe oder aber b) ggfs.
auf verspätete Übermittlung vom Zuordnungslisten infolge technischer Komplikationen
oder aber c) auf beide gemeinsam, mithin auf die Vorfälle bis April 2008 und im Juli
2008 oder aber d) sonstige – hier nicht näher bezeichnete – Vorgaben des GPKE-
Beschlusses hinsichtlich Datenformaten, Nachrichtentypen oder Stichtagsregelungen
und/oder Zeitvorgaben in Bezug nehme. Die Formulierung "durch obigen Beschluss
vorgegebene Verpflichtungen" erlaube sowohl die Lesart, dass ein Zwangsgeld erst
dann festgesetzt werden solle, wenn die Beschwerdeführerin keiner der Pflichten aus
dem Beschluss nachkomme, also im Fall völliger Nichterfüllung, als auch die
Sichtweise, dass ein Zwangsgeld schon dann verhängt werden könne, wenn sie nur
eine der Pflichten nicht erfülle, mithin auch bei teilweiser Nichterfüllung.
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Unabhängig davon sei sie zwischenzeitlich auch nicht mehr Adressat der
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Zwangsgeldandrohung, weil die Stadtwerke X als sog. übertragender Rechtsträger auf
der Grundlage des Ausgliederungs- und Übernahmevertrags vom 10. Juli 2008 den
Teilbetrieb "Netz" mit den Sparten des Strom- und Gasverteilnetzes als Gesamtheit im
Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die Stadtwerke X als übernehmenden
Rechtsträger übertragen habe. Dadurch liege ein Vollstreckungshindernis vor, denn die
Beschwerdeführerin sei mit Blick auf die eingetretene Rechtsnachfolge der neuen
Netzgesellschaft aus Rechtsgründen an der Beachtung der durch den
Grundverwaltungsakt begründeten Pflichten gehindert. Dieser Wechsel in der
Rechtsnachfolge lasse das Rechtsschutzinteresse am hiesigen Beschwerdeverfahren
nicht entfallen, die hier streitgegenständliche Androhung sei – bis zu ihrer Rücknahme
oder Aufhebung – rechtliche Voraussetzung für die (nachfolgende) Festsetzung eines –
weiterhin drohenden – Zwangsgelds gegenüber der Beschwerdeführerin.
Des Weiteren erweise sich die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch Androhung
eines Zwangsgelds als materiell-rechtlich unverhältnismäßig. Die Bundesnetzagentur
habe ihr Entschließungsermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt. Eine für die Einleitung
der Zwangsvollstreckung nach Schwere und Inhalt ausreichende "Nichterfüllung von
Pflichten" habe nicht vorgelegen. Sie habe seinerzeit erklärt, dass die Vorgaben der
Bundesnetzagentur seit dem 1. August 2007 umgesetzt würden und den im
maßgeblichen Netzgebiet versorgenden Lieferanten "monatliche Daten" im MSCONS-
Format auch zur Verfügung gestellt worden seien. Darüber hinaus habe sie lediglich
ausgeführt, dass es bis Ende März 2008 – allein aus technischen Gründen – teilweise
nicht möglich gewesen sei, Messwerte aus der "Jahresablesung" der Zählerstände zum
Lieferantenwechsel im Format MSCONS bereitzustellen. Auch wenn ein Verschulden
des Adressaten im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung nicht maßgeblich sei, müsse
es doch Beachtung im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung durch die Behörde
finden. Hier habe die Ursache der ggfs. noch unvollständigen Umsetzung in der
Verzögerung durch den Softwarelieferanten – dem Hersteller G – gelegen. Aufgrund der
hohen Auftragslage und begrenzten Ressourcen habe dieser eine vollständige
Umstellung der Installationen nicht kurzfristig realisieren können. Sie – die
Beschwerdeführerin – habe sich um die rechtzeitige Umsetzung aller technischen
Vorgaben des GPKE-Beschlusses bemüht. Die Firma Y habe auf entsprechende
Vorgespräche unter dem 2. Oktober 2006 ein Angebot zur technischen Umrüstung
unterbreitet, woraufhin sie im Juli 2007 den Auftrag mit einem Projektstart per 27. Juli
2007 erteilt habe. Im übrigen habe sie seinerzeit ausdrücklich erklärt, seit dem 1. April
2008 technisch auch in der Lage zu sein, sämtliche Messwerte korrekt im MSCONS-
Format zu übermitteln, so dass für die Bundesnetzagentur unmissverständlich
festgestanden habe, dass die Unternehmung die Vorgaben des GPKE-Beschlusses
inhaltlich und vollständig umsetze. Unabhängig davon sei es – mangels konkretem
Anlass für eine Zuwiderhandlung – nachfolgend auch zu keiner weiteren Beanstandung
durch die Bundesnetzagentur oder Dritte gekommen. Soweit sich die
Bundesnetzagentur auf vermeintliche Zuwiderhandlungen im Monat Juli 2008 beziehe,
könne dies nicht zur Aufrechterhaltung der Androhung führen. Sie habe seinerzeit
ausgeführt, allein infolge technischer Schwierigkeiten objektiv außerstande gewesen zu
sein, die Zuordnungslisten für den Lieferanten S im Monat Juli 2008 fristgerecht zu
übermitteln, so dass es zu einer Verzögerung von 12 Tagen gekommen sei. Sie habe
darüber hinaus erklärt, dass diese technischen Schwierigkeiten überwunden wurden
und für die Monate 2008 und die Folgemonate keinerlei Schwierigkeiten zu erwarten
seien. Da die Ermächtigung zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen durch
Zwangsgeld im Verwaltungsvollstreckungsrecht generell als striktes Beugemittel ohne
strafähnlichen Ahndungscharakter ausgestaltet und zulässig sei, habe die
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Beschlusskammer von ihrem Ermessen keinen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht. In
ihrer Ankündigung, dass ab August 2008 und in der weiteren Zukunft Schwierigkeiten
bei der frist- und formgerechten Übermittlung von Zuordnungslisten nicht mehr zu
erwarten seien, komme eindeutig zum Ausdruck, dass sie den Vorgaben des
Grundverwaltungsakts ausreichend Rechnung trage, diesen beachte und – im Rahmen
technischer Möglichkeiten – auch jederzeit umsetze.
Schließlich sei auch die Höhe des angedrohten Zwangsgelds unverhältnismäßig.
Ermessenserwägungen hinsichtlich der fehlerfreien Auswahl eines zulässigen
Zwangsmittels seien nicht zu erkennen. Die pauschalen Ausführungen genügten aber
auch im Übrigen der Angemessenheitsprüfung nicht. Die Darlegung lasse weder
Gewicht und/oder Dringlichkeit des von der Regulierungsbehörde im konkreten
Einzelfall verfolgten Regelungszwecks erkennen, noch lägen der Beurteilung
Anhaltspunkte für die Intensität, Dauer oder wirtschaftliche Bedeutung der
Angelegenheit für den Netzbetreiber sowie ggfs. betroffener Dritter zugrunde. Es liege
allenfalls eine verspätete Übersendung von Zuordnungslisten im Juli 2008 im Umfang
von 12 Arbeitstagen vor und dies auch nur bei einem Lieferanten, der im maßgeblichen
Netzgebiet nur über Kunden (ca. 1 % der Kunden) verfüge. Nicht erkennbar und auch
nicht nachvollziehbar sei die Ermittlung der "Basis zu erwartender
Lieferantenwechselprozesse, die von der verspäteten Umsetzung negativ betroffen sein
könnten". Unklar sei schon, wie der Zeitraum der verspäteten Umsetzung bestimmt
werde, d. h. ob damit nur die 12 Tage der verspäteten Übermittlung der
Zuordnungslisten gemeint sei oder der Zeitraum der Fristsetzung in der
Zwangsgeldandrohung von ca. gut einem Monat.
11
Sie hat beantragt,
12
den Beschluss der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom 20. August
2008 – BK 6- 08-182 – aufzuheben.
13
Die gegnerische Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie
verteidigt den angefochtenen Beschluss als rechtmäßig. Die Androhung eines
Zwangsgeldes stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, so dass sie gerichtlich
nur daraufhin zu überprüfen sei, ob mit der Androhung die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden sei. Dabei habe
das Gericht auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung abzustellen. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze
sei die Androhung nicht ermessensfehlerhaft. Der unbestritten wiederholt festgestellte
Verstoß der Betroffenen gegen die Vorgaben zu Geschäftsprozessen und
Datenformaten sei hinreichend konkreter Anlass und damit Anknüpfungspunkt für die
Androhung des Zwangsgelds gewesen. Nicht zu beanstanden sei, dass die
Beschlusskammer hieraus den Schluss gezogen habe, dass die Umsetzung der
Vorgaben noch nicht vollständig oder jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sorgfalt
betrieben worden sei. Aus diesem Grunde sei es unter präventiven Aspekten
erforderlich und angemessen gewesen, der Betroffenen ihre Verpflichtung durch die
Androhung eines Zwangsgelds als in die Zukunft wirkendes Beugemittel vor Augen zu
führen und sie hierdurch zur schleunigen Umsetzung der betreffenden Vorgaben zu
bewegen. Die Anordnung sei auch inhaltlich hinreichend bestimmt. Dabei schade es
nicht, dass die Betroffene den Umfang ihrer Verpflichtung nicht alleine aus dem
angefochtenen Bescheid, sondern nur durch einen (erneuten) Blick in den GPKE-
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Beschluss entnehmen könne. Dieser sei in seinen Vorgaben hinreichend bestimmt.
Zur Frage der Rechtsnachfolge und Ausgliederung des Netzbetriebs habe sie bereits
unter dem 14. Januar 2009 anlässlich des Aussetzungsantrages der Betroffenen
ausgeführt, dass hieraus keine rechtliche Unmöglichkeit in Bezug auf die begründeten
Netzbetreiberpflichten resultiere. Grundverfügung wie auch Zwangsgeldandrohung
seien vor Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister erlassen worden, so
dass die Rechtsnachfolgerin mit Übernahme aller Netzbetreibertätigkeiten auch in die
Verpflichtungen aus diesen Verfügungen eingetreten sei.
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Auch der Höhe nach sei die Androhung des Zwangsgeldes nicht ermessensfehlerhaft.
Die Höhe sei so zu bemessen, dass es geeignet sei, den mit dem Zwangsgeld
verfolgten Zweck zu erreichen, also bei welcher Höhe mit einem Nachgeben gerechnet
werden könne. Das ihr dabei zustehende Ermessen habe sie nicht ermessensfehlerhaft
ausgeübt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen
den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen
Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Beschluss vom 24. April 2009
erteilten Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung mit den den Beteiligten weiter
erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.
17
B.
18
Die zulässige Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung
erörterten Gründen keinen Erfolg.
19
Die gegen die Androhung des Zwangsgelds erhobene Anfechtungsbeschwerde ist
statthaft. Bei der Androhung handelt es sich um einen eigenständigen Verwaltungsakt
(vgl. nur: Salje, EnWG, § 94 Rn 9; Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 94
Rn 7; BVerwG DÖV 1996, 1046; NVwZ 1998, 393). Die Zulässigkeit eines hiergegen
gerichteten Rechtsmittels bestimmt sich gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 VwVG nach dem
Verwaltungsakt, der durchgesetzt werden soll, so dass gem. § 74 EnWG die
Beschwerde statthaft ist. Diese ist auch im Übrigen zulässig, hat jedoch in der Sache
keinen Erfolg.
20
1. Gemäß § 94 Satz 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde ihre Anordnungen nach
den für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften, hier
nach denen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes (VwVG) durchsetzen.
Da die Anordnungen der Regulierungsbehörde regelmäßig auf unvertretbare
Handlungen der Netzbetreiber gerichtet sind, kommt von den in § 9 Abs. 1 VwVG
aufgeführten Zwangsmitteln – Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang -
allein das des Zwangsgelds gem. § 11 VwVG in Betracht. Dessen Höhe kann gem. § 94
Satz 2 EnWG mindestens 1.000 € und höchstens zehn Mio. € betragen. Insoweit weicht
der Gesetzgeber angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der durchzusetzenden
Sachverhalte von dem Zwangsgeldrahmen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (3
DM – 2.000 DM, noch nicht auf € umgestellt) deutlich ab.
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Verwaltungszwang wird regelmäßig im gestreckten Verfahren angewandt, indem die so
genannte Grundverfügung in drei Verfahrensstufen – Androhung, Festsetzung und
Anwendung des Zwangsmittels – durchgesetzt wird. Von daher hat die
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Regulierungsbehörde gem. § 13 Abs. 1 VwVG das von ihr zur Durchsetzung einer i.S.d.
§ 6 Abs. 1 VwVG vollziehbaren Anordnung ins Auge gefasste Zwangsmittel in einer
ersten Stufe schriftlich anzudrohen und dabei dem Pflichtigen eine Frist zur Erfüllung
der Verpflichtung zu setzen, innerhalb derer ihm dies billigerweise zugemutet werden
kann. Danach folgen ggfs. Festsetzung und Vollstreckung des Zwangsgelds. Die
Androhung besteht daher in der Mitteilung, dass die Anordnung im Falle nicht
fristgemäßer Erfüllung der auferlegten Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht
mit dem bestimmten Zwangsmittel durchgesetzt wird. Sie soll den Pflichtigen auf die
Folgen eventueller Nichterfüllung hinweisen und ihm Gelegenheit geben, der Verfügung
von sich aus nachzukommen (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 4. A., §
37 Rn 2). Das in Aussicht genommene Zwangsmittel muss nicht nur konkret bezeichnet,
sondern auch bestimmt und unzweideutig angedroht werden (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VwVG,
vgl. nur: Engelhardt/App, VwVG, 8. A., § 13 Rn 4). Gem. § 13 Abs. 5 VwVG muss ein
bestimmter Betrag angegeben werden, die Angabe eines Höchstbetrags genügt nicht.
Die Höhe richtet sich nach den erkennbaren Umständen des Einzelfalls, etwa der
Dringlichkeit und Bedeutung der Angelegenheit und des bisherigen Verhaltens des
Pflichtigen (Sadler, VwVG, 6. A., § 11 Rn 21).
Über die Anwendung des Verwaltungszwangs, d.h. das "ob", aber auch über die Höhe
des Zwangsgelds entscheidet die Regulierungsbehörde nach pflichtgemäßem freien
Ermessen; sie muss ihr Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der
Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Die
Ausübung des Ermessens ist gerichtlich nur eingeschränkt, nämlich auf
Ermessensfehler überprüfbar (§ 114 VwGO). Das Gericht prüft nur, ob die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem
Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist
(Sadler, VwVG, § 11 Rn. 23a). In diesen Grenzen kann es Bestimmtheit und
Angemessenheit eines angedrohten Zwangsgelds überprüfen (Engelhardt/App, VwVG,
§ 11 Rn 9).
23
2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Androhung des Zwangsgelds nicht zu
beanstanden.
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2.1. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Beschlusskammer habe ihr
Entschließungsermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt, da eine für die Einleitung der
Zwangsvollstreckung nach Schwere und Inhalt zureichende "Nichterfüllung von
Pflichten" nicht gegeben sei.
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Insoweit überspannt sie die an die Anwendung des Verwaltungszwangs zu stellenden
Anforderungen.
26
Im Rahmen des Entschließungsermessens hat die Behörde zwar grundsätzlich zu
prüfen, ob überhaupt Zwang angewandt werden soll. Insoweit gilt allerdings der
Grundsatz, dass es sachgerecht ist, eine erlassene Grundverfügung auch zwangsweise
durchzusetzen. Bereits durch die vollziehbare Anordnung, die dem Betroffenen eine
Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht auferlegt, will die Behörde nur einen
rechtmäßigen Zustand herstellen. Da sie sich schon zum Einschreiten veranlasst sah,
kann sie regelmäßig auch Zwangsmittel einsetzen, um zu verhindern, dass ihre
Anordnung leerläuft. Die Zwangsvollstreckung ist also lediglich Mittel, um den schon mit
der Anordnung erstrebten Erfolg zu verwirklichen. Es ist nicht ihre Aufgabe, das Tun
oder Unterlassen des Betroffenen zu ahnden, dies hat mit den Mitteln des Straf- oder
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Ordnungswidrigkeitenrechts zu erfolgen (Engelhardt/App, VwVG, § 6 Rn 17). Die
Zwangsmittelandrohung selbst setzt als erste Stufe des Verwaltungszwangs daher nur
voraus, dass der zu vollziehende Verwaltungsakt vollziehbar ist, er also unanfechtbar,
seine sofortige Vollziehung angeordnet ist oder – wie hier – ein Rechtsbehelf keine
aufschiebende Wirkung hat. Eines konkreten Verstoßes gegen die zu erzwingende
Pflicht bedarf es nicht. Nur bei Duldungs- und Unterlassungspflichten müssen der
Behörde konkrete Anhaltspunkte für einen gegenwärtigen oder zukünftigen Verstoß
gegen die zu erzwingende Pflicht vorliegen, um die Vollstreckung einleiten zu können
(App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, § 30 Rn 13; Engelhardt/App, VwVG,
Rn 12 vor §§ 6-18). Abzusehen ist von der Anwendung des Verwaltungszwangs
regelmäßig dann, wenn nach dem Erlass der Grundverfügung Umstände eingetreten
sind, die einen Verzicht auf ihre Durchsetzung rechtfertigen.
Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht erkennen, dass die Beschlusskammer bei ihrer
Entschließung, der Betroffenen ein Zwangsmittel anzudrohen, ein Ermessensfehler
unterlaufen ist. Unstreitig lagen gegen die Betroffene vielmehr zwei Beschwerden vor,
nach denen sie den zwingenden Vorgaben aus dem GPKE-Beschluss vom 11. Juli
2006 noch im Jahre 2008 nicht nachgekommen war, obwohl diese in überwiegenden
Teilen bereits zum 1. August 2007, im übrigen jedenfalls bis zum 1. Oktober 2007
(Ziffern 4 a und b des Beschlusstenors) verpflichtend waren.
28
Auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin ein Verschulden an der verspäteten
Umsetzung trifft, kommt es – wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt (Bl. 47 GA)
nicht an, denn Zwangsmittel werden unabhängig davon mit dem Ziel eingesetzt, einen
etwa entgegenstehenden Willen des Pflichtigen auszuschalten (Sadler, VwVG, § 9 Rn 5
ff.). Unerheblich ist daher auch hier, aus welchen Gründen der Verwaltungszwang
notwendig geworden ist, entscheidend ist allein, dass die Beschwerdeführerin als
pflichtige Netzbetreiberin ihn verursacht hat. Im Übrigen hat sie aber ihrem eigenen
Vorbringen zufolge auch erst im Juli 2007 den Auftrag zur technischen Umsetzung der
Vorgaben gem. dem schon unter dem 2. Oktober 2006 unterbreiteten Angebot erteilt.
Dass sie den Verpflichtungen vor dem Erlass der Zwangsgeldandrohung
nachgewiesenermaßen vollumfänglich nachgekommen war, kann die
Beschwerdeführerin nicht aufzeigen, entsprechendes lässt sich auch ihren Schreiben
vom 28. April 2008 (K1) und 4. August 2008 (K2) nicht entnehmen. In ersterem ist
lediglich ausgeführt, dass sie seit dem 1. April 2008 in der Lage sei, sämtliche
Messwerte korrekt im MSCONS-Format zu übermitteln; in letzterem, dass sie nunmehr
für die Zukunft keine Schwierigkeiten mehr sehe, die Zuordnungslisten wieder frist- und
formgerecht zu übersenden.
29
2.2. Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist die Zwangsgeldandrohung auch
inhaltlich ausreichend bestimmt.
30
Die Androhung eines Zwangsgelds muss sich auf eine bestimmte Grundverfügung
beziehen, die in der Regel nur eine Regelung enthält. Umfasst sie – wie hier - mehrere
selbständige Regelungen, so kann eine einheitliche Zwangsgeldandrohung allerdings
zu unbestimmt und damit rechtswidrig sein, wenn der Pflichtige nicht erkennen kann,
welcher Verstoß die Vollstreckung auslöst, insbesondere ob das Zwangsmittel erst dann
eingreift, wenn er gegen sämtliche einheitlich erlassenen selbständigen Regelungen
verstößt. Mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist es hingegen, wenn die Androhung
klar erkennen lässt, ob das einheitliche Zwangsgeld bereits dann verhängt wird, wenn
keine der Verpflichtungen erfüllt wird oder schon, wenn der Betroffene gegen eine
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einzelne Verpflichtung verstößt (so auch Hess. VGH, Urteil vom 21.10.1993, zitiert nach
juris; OVG Greifswald, NVwZ 1997, 1027; OVG Münster NVwZ-RR 2004, 246; Sadler,
VwVG, § 11 Rn 26 f.). Letzteres ist hier der Fall. Der Zwangsgeldandrohung ist klar zu
entnehmen, dass seine Höhe bis zur Erfüllung aller Anordnungen gilt. Es ist angedroht
für den Fall, dass die pflichtige Netzbetreiberin "den durch den obigen Beschluss
vorgegebenen Verpflichtungen nicht vollumfänglich nachkommt".
Auch die Bezugnahme auf die zugrunde liegende Festlegung selbst ist nicht zu
beanstanden, da sie der Betroffenen unstreitig bekannt war und ist.
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2.3. Unbeachtlich ist auch der Einwand, sie sei zwischenzeitlich nicht mehr zutreffender
Adressat der Zwangsgeldandrohung, weil sie den Teilbetrieb "Netz" mit den Sparten
des Strom- und Gasverteilnetzes auf die Stadtwerke X als übernehmenden Rechtsträger
übertragen habe, was am 25. September 2008 in das Handelsregister eingetragen
worden sei.
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2.3.1. Aus der Rechtsnachfolge kann die Betroffene nur zu ihren Gunsten herleiten, dass
das gegen sie gerichtete Vollstreckungsverfahren nunmehr einzustellen ist. Sie führt
indessen nicht zur Rechtswidrigkeit der Androhung. Die Beschwerdeführerin war zum
Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung und der Zwangsgeldandrohung die pflichtige
Netzbetreiberin. Die Zwangsgeldandrohung vom 20. August 2008 ist auch nicht ins
Leere gegangen, da sie durch diese gezwungen werden sollte, bis zum 26. September
2008 den Verpflichtungen aus dem GPKE-Beschluss nachzukommen. Die erst mit
Eintragung in das Handelsregister vom 25. September 2008 wirksam gewordene
Rechtsnachfolge hat allerdings Folgen für eine etwaige Vollstreckung gegenüber der
Rechtsnachfolgerin. Der Verwaltungsakt selbst kann wegen der Sachbezogenheit zwar
auch ihr gegenüber als Rechtsnachfolgerin durchgesetzt werden (BVerwG NJW 1971,
1621; Sadler, VwVG, § 13 Rn 3). Jedoch ist für den Rechtsnachfolger nur dieser dinglich
bezogene Grundverwaltungsakt verbindlich, nicht aber auch die darauf gestützte
Androhung oder eine Festsetzung des Zwangsmittels. Ihrer Warn- und Beugefunktion
entspricht es, dass sie höchstpersönlich sind, denn sie knüpfen allein an das Verhalten
des jeweils Pflichtigen an. Da die Anwendung des Zwangsmittels voraussetzt, dass es
diesem zuvor angedroht wurde, muss ggfs. gegen den Rechtsnachfolger ein
Zwangsverfahren eingeleitet und im Rahmen dessen die Androhung wiederholt werden
(OVG Münster DÖV 1979, 834, 835; Sadler, VwVG, § 13 Rn 3; Engelhardt/App, VwVG,
§ 13 Rn 1). Dem – ursprünglich - Pflichtigen ist die Erfüllung der Pflicht nur ex nunc
unmöglich geworden, wenn er das Eigentum an der Sache, auf die er einwirken sollte,
an einen Dritten überträgt. Von daher muss die Behörde das – weitere -
Vollstreckungsverfahren gegen ihn entsprechend § 15 Abs. 3 VwVG einstellen, da der
Rechtswechsel den weiteren Stufen – Festsetzung und Beitreibung des angedrohten
Zwangsgelds - entgegensteht (Engelhardt/App, VwVG, § 15 Rn 7). Der Vollzug einer
Verpflichtung ist nicht nur dann einzustellen, wenn sie selbst – und damit auch der
Zweck des Vollzugs – erfüllt ist (§ 15 Abs. 3 VwVG), sondern auch, wenn der Zweck von
dem im Vollstreckungsverfahren als verpflichtet angesehenen nicht mehr erfüllt werden
kann.
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2.3.2. Ohne Erfolg wendet die Betroffene in diesem Zusammenhang ein, für die
gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit und damit der Sach- und Rechtslage
müsse hier der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend sein.
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Zur Frage des richtigen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ergibt
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sich aus dem Prozessrecht nur, dass das Anfechtungsbegehren nur dann Erfolg haben
kann, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen
Anspruch auf die Aufhebung des Verwaltungsakts hat. Davon zu trennen ist die Frage,
ob eine solcher Anspruch besteht, d.h. ein belastender Verwaltungsakt ihn rechtswidrig
in seinen Rechten verletzt. Letzteres beurteilt sich nach dem materiellen Fachrecht, dem
zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen
(BVerwGE 84, 157, 160; 120, 246).
Bei Anfechtungsbeschwerden kommt es daher in der Regel entscheidend auf den
Zeitpunkt an, in dem die angegriffene Entscheidung erlassen wurde, so dass der Kläger,
der eine zwischenzeitlich eingetretene Änderung der Sach- oder Rechtslage geltend
machen will, auf einen Antrag bei der Behörde verwiesen ist (vgl. nur: Pietzcker, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferung 2008, § 42 Rn. 149; Preedy
in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 83 Rn 10; K. Schmidt in Immenga/ Mestmäcker,
GWB 4. A., § 71 Rn 8; Klose in: Wiedemann, Kartellrecht, 2. A., § 54 Rn 101; Decker in:
BeckOK VwGO § 113 Rn 21). Anders kann dies bei Entscheidungen mit Dauerwirkung
sein, bei denen eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage beachtlich sein
kann, so dass es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommen
kann.
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Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Abzustellen ist – wie getan - darauf, dass die
Betroffene im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung – wie auch im Zeitraum danach,
in dem sie dem Gebot nachkommen sollte, - pflichtige Netzbetreiberin war. Mit der
Zwangsgeldandrohung vom 20. August 2008 sollte sie gezwungen werden, bis zum 26.
September 2008 den Verpflichtungen aus dem GPKE-Beschluss nachzukommen.
Insoweit liegt kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung vor, denn ihr ist durch die
angefochtene Zwangsgeldandrohung nur eine Nachfrist zur Erfüllung der
Verpflichtungen aus der Festlegung gesetzt worden. Es handelt sich insoweit um einen
einmaligen Verwaltungsakt, dessen Rechtswirkung sich durch Befolgung erschöpft und
nicht um einen Dauerverwaltungsakt. Die von der Betroffenen hierzu zitierte
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist daher auf den vorliegenden Fall nicht zu
übertragen. Dort handelte es sich sowohl bei dem Grundverwaltungsakt als auch bei der
Zwangsgeldandrohung um klassische Dauerverwaltungsakte (Verkehrszeichen; Verbot
Fluggäste ohne Pass und Visum nach Deutschland zu befördern).
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2.4. Schließlich ist das angedrohte Zwangsgeld entgegen der Auffassung der
Betroffenen auch weder der Art noch der Höhe nach zu beanstanden.
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Ermessensfehler bei der Auswahl des Zwangsmittels lassen sich nicht feststellen.
Grundsätzlich steht es zwar im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, welches der drei
gesetzlich vorgesehenen Zwangsmittel sie wählt. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit
erfordert insoweit, dass es nach Art und Ausmaß nicht nur geeignet, sondern auch
erforderlich sein muss, den Pflichtigen zu dem zu erzwingenden Verhalten zu bewegen.
Daran scheitert es, wenn derselbe Erfolg – wie die Beschwerdeführerin geltend macht -
durch ein milderes Mittel herbeigeführt werden könnte (Engelhardt/App, VwVG, § 9 Rn
3). Geht es indessen – wie hier - um die Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung,
steht ein milderes Mittel als die Verhängung eines Zwangsgelds nicht zur Verfügung, so
dass die Vollstreckungsbehörde kein Auswahlermessen hat (Sadler, VwVG, § 11 Rn 1).
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Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat auch innerhalb des Anwendungsbereichs der
einzelnen Zwangsmittel Bedeutung. Verletzt ist er regelmäßig, wenn die Behörde gleich
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beim ersten Mal den Höchstbetrag androht. Die Behörde hat daher zunächst den Erfolg
eines im unteren Bereich des gesetzlichen Zwangsgeldrahmens liegenden
Zwangsgelds abzuwarten und kann diesen im Wiederholungsfall entsprechend
steigern. Bei der Höhe sind die Hartnäckigkeit des pflichtwidrigen Verhaltens (erster
Verstoß oder Wiederholungsfall), die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Bedeutung
der Angelegenheit zu berücksichtigen (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht,
§ 32 Rn. 19).
Hier liegt das mit 20.000 € angedrohte Zwangsgeld am unteren Rand des Rahmens, der
bei 1.000 € beginnt und mit 10 Mio. € endet. Die von der Beschlusskammer angeführten
Erwägungen – Größe des Unternehmens und auf dessen Basis zu erwartende
Lieferantenwechselprozesse, die von einer verspäteten Umsetzung betroffen sein
könnten – lassen Ermessensfehler nicht erkennen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat
als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der
gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu
erstatten.
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4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Zwangsgeldandrohung verbundene Interesse
schätzt der Senat auf 20.000 €.
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C.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2
EnWG liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das
Beschwerdeverfahren nicht auf; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:
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Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde
gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim
Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist
beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die
Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder
beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu
begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und
kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts
(Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten,
inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder
Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung
müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein.
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