Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-22 U 83/06

OLG Düsseldorf: einstweilige verfügung, versicherung, verwirkung, vormerkung, erlass, eidesstattliche erklärung, wertsteigerung, verzicht, gebäude, kündigung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 83/06
Datum:
30.11.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-22 U 83/06
Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 22.06.2006
verkündete Urteil des Landgerichts Krefeld – 3 O 111/05 – abgeändert
und wie folgt neu gefasst:Der Widerspruch des Verfügungsbeklagten
gegen den Beschluss des Landgerichts Krefeld vom 15.03.2005 – 3 O
111/05 – wird als unzulässig verworfen.
Der Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider
Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
( G r ü n d e :
1
A.
2
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: die Klägerin) begehrt im Wege des vorläufigen
Rechtsschutzes die Sicherung eines Architektenhonoraranspruchs durch eine
Vormerkung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.
3
Der Verfügungsbeklagte (im Folgenden: der Beklagte) ist Eigentümer des im Grundbuch
von K..., Gemarkung U..., eingetragenen Grundstücks Flur 45, Flurstück 233, Gebäude-
und Freifläche N..., groß 6,17 a. Bei diesem handelt es sich um ein ehemaliges
Bankgebäude. Der Beklagte schloss mit der Klägerin, die ein Architekturbüro betreibt,
am 14.06.2004 einen schriftlichen Architektenvertrag bezüglich des auf dem Grundstück
befindlichen Gebäudes zu einem Pauschalhonorar von 50.000,00 € netto. Für eventuell
nachträglich in Auftrag zu gebende Besondere Leistungen vereinbarten die Parteien
Stundensätze von 49,00 € netto für den Architekten und 39,00 € netto für den Mitarbeiter.
In dem Gebäude sollten laut Vertragsurkunde ein Restaurant und Künstlerateliers
eingerichtet werden. Ein von der Klägerin bei dem Bauamt der Stadt K... eingereichter
Bauantrag wurde am 21.06.2004 genehmigt. Das Gebäude wurde zumindest teilweise
entkernt, Innenwände und Inneneinrichtung, Deckenverkleidung und Türen zumindest
teilweise entfernt.
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Mit Rechnung vom 19.01.2005 (Bl. 20 GA) berechnete die Klägerin dem Beklagten für
5
"Besondere Leistungen gem. Zi 3 des Architektenvertrages: Insbesondere Anfertigung
der Abgeschlossenheitserklärungen, Änderungen derselben, Änderungen der
Bauantragsunterlagen, Finanzierungshilfen, Prospektierungsunterlagen/Exposé ..." an
Stundenhonorar insgesamt 48.892,96 € inkl. Umsatzsteuer. Nach dem Ausbleiben von
Zahlungen mahnte sie die Bezahlung der Rechnungen mit Schreiben vom 21.02.2005
(Bl. 21 GA) an. In der Zwischenzeit hatte der Beklagte unter dem Datum des 14.02.2005
eine schriftliche "Bestätigung" (Bl. 96 GA) des Inhalts unterzeichnet, dass er der
Klägerin noch 20.534,00 € aus den Rechnungen vom 01.11.2004 und vom 21.09.2004
schulde und kurzfristig begleichen werde; eine weitere schriftliche "Bestätigung" (Bl. 95
GA) des Inhalts, dass er der Klägerin 29.000,00 € aus den Rechnungen vom
01.11.2004, 21.09.2004 und vom 19.01.2005 schulde und kurzfristig begleichen werde,
unterzeichnete der Beklagte unter dem Datum des 23.09.2005. Auf die Rechnungen der
Klägerin vom 21.09.2004 (Bl. 109 GA), vom 26.09.2004 (Bl. 110 und 111 GA), vom
01.11.2004 (Bl. 112 GA) zahlte der Beklagte fortlaufend kleinere Beträge, über die die
Klägerin ihm auf den Rechnungen (aaO.) und in anderer Form (Bl. 113-115 GA)
Quittungen erteilte.
Mit Schreiben seiner heutigen Prozessbevollmächtigten vom 10.03.2006 (Bl. 45 GA)
ließ der Beklagte den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag kündigen und die
Klägerin auffordern, die Planungs- und Genehmigungsunterlagen an ihn
herauszugeben sowie eine Stundenaufstellung zu der Rechnung vom 19.01.2005
vorzulegen.
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Die Klägerin hat behauptet, die Umbauarbeiten seien begonnen worden. Das gesamte
Gebäude sei entkernt und zum sofortigen Ausbau vorbereitet worden, insbesondere
seien die Innenwände und die Inneneinrichtung, die Deckenverkleidungen und die
Elektroleitungen entfernt worden, Türen abgebrochen, Wanddurchbrüche hergestellt
und frühere Sanitärbereiche abgebrochen und entsorgt worden. Zum Beleg dafür, dass
es sich hierbei nicht nur um Vorbereitungsarbeiten handele, hat sie eine
Fotodokumentation vorgelegt (Bl. 127 ff. GA).
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Die Klägerin hat beantragt,
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im Wege der einstweiligen Verfügung im Grundbuch des Amtsgerichts K...,
U..., Blatt 4944, zu ihren Gunsten die Eintragung einer Vormerkung zur
Sicherung ihres Anspruchs gegen den Verfügungsbeklagten auf Einräumung
einer Sicherungshypothek für eine Werklohnforderung in Höhe von 48.892,96
€ sowie einer Kostenpauschale in Höhe von 1.197,94 € an dem Grundbesitz
Amtsgericht K..., Gemarkung U..., Flur 45, Flurstück 233, Gebäude- und
Freifläche ..., groß 6,17 a, anzuordnen.
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Durch Beschluss vom 15.03.2005 (Bl. 23 ff. GA) hat das Landgericht die beantragte
einstweilige Verfügung erlassen. Zuvor war bereits in dem einstweiligen
Verfügungsverfahren 3 O 472/04 – Landgericht Krefeld am 16.12.2004 eine einstweilige
Verfügung der Klägerin gegen den Beklagten ergangen. Am 25.11.2005 ist in dem
Verfahren 3 O 492/05 – Landgericht Krefeld eine dritte einstweilige Verfügung gegen
den Beklagten ergangen. Diese beiden weiteren Verfügungen haben ebenfalls die
Sicherung von Honoraransprüchen der Klägerin gegen den Beklagten durch
Vormerkungen für Sicherungshypotheken betroffen.
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Der Beklagte hat gegen diese, ihm am 16.03.2005 zugestellte einstweilige Verfügung
11
mit Schriftsatz vom 13.03.2006, eingegangen bei Gericht am 15.03.2006, Widerspruch
eingelegt.
Die Klägerin hat sich gegenüber dem Widerspruch des Beklagten auf die Verwirkung
des Rechtsbehelfs berufen und dazu vorgetragen, der Beklagte habe nach Erlass der
ersten einstweiligen Verfügung erklärt, er werde auf keinen Fall etwas gegen diese
unternehmen. Er bitte um die weitere Erbringung der vereinbarten Leistungen und
darum, keine weiteren kostenträchtigen Maßnahmen zu ergreifen; er werde bezahlen,
und zwar entweder in Raten oder spätestens bei Veräußerung des Grundstücks. Ferner
habe sich die Klägerin mit dem Beklagten darauf geeinigt, weitere Ansprüche auf die
gleiche Weise abzusichern, nämlich durch eine Vormerkung der Eintragung einer
Sicherungshypothek auf Grund einer einstweiligen Verfügung, was zu dem zweiten
Antrag geführt habe. Mit in der mündlichen Verhandlung am 18.05.2006
nachgelassenem Schriftsatz vom 26.05.2006 (Bl. 123 ff. GA) hat die Verfügungsklägerin
vorgetragen, der Beklagte habe in einem am 20.05.2006 geführten Gespräch gegenüber
Herrn F... "eindeutig und komplett" bestätigt, dass er mit den beantragten einstweiligen
Verfügungen zum Zwecke der Absicherung der berechtigten Honoraransprüche der
Klägerin einverstanden gewesen sei.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die einstweilige Verfügung vom 15.03.2005 aufrecht zu erhalten.
14
Der Beklagte hat beantragt,
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die einstweilige Verfügung vom 15.03.2005 aufzuheben und den auf ihren
Erlass gerichteten Antrag zurück zu weisen.
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Ferner hat er den Antrag gestellt, der Klägerin eine Frist zur Erhebung der
Hauptsacheklage zu setzen.
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Der Beklagte hat behauptet, die in dem Gebäude ausgeführten Arbeiten seien sämtlich
bereits vor Zustandekommen des Architektenvertrags vorgenommen worden. Davor sei
ein Architekt namens L... mit der Planung des Objekts betraut gewesen, der diese
Arbeiten in Auftrag gegeben und überwacht habe. Diese seien am 16.04.2004 beendet
gewesen. An diesem Tag sei die von ihm als Anlage AG 3 vorgelegte
Fotodokumentation (Bl. 48 ff. GA) gefertigt worden. Am 08.06.2004 habe der Architekt
L... ihm den Schlüssel zurück gegeben. Nach der Beauftragung der Verfügungsklägerin
seien nur noch je eine Probebohrung in die Wand des ehemaligen Tresorraums und die
Wand des darunter liegenden aufgefüllten Kellerraums vorgenommen worden, um zu
prüfen, ob und wie der Tresor entfernt werden könne.
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Keineswegs habe er sich mit den Anträgen auf Erlass der einstweiligen Verfügungen
einverstanden erklärt. Er habe sich lediglich deswegen nicht gegen die Eintragung der
Vormerkung gewandt, weil er sich wirtschaftlich nicht in der Lage gesehen habe, die
Eintragung abzuwehren und gleichzeitig eine Finanzierung für das Objekt zu
beschaffen, wobei er darauf vertraut habe, dass die Klägerin eine von ihr gegebene
Zusage, ihm einen Kredit zu beschaffen, einlösen werde. Bei Abgabe der
"Bestätigungen" vom 14.02.2005 bzw. 23.09.2005 habe er den Überblick über die von
ihm geleisteten Zahlungen verloren gehabt, so dass er die ihm vorgelegten Erklärungen
nicht habe überprüfen können.
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Mit Urteil vom 22.06.2006 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom
15.03.2005 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurück gewiesen
sowie den Streitwert auf 7.694,66 € festgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Der Beklagte habe sein Recht zur Einlegung des Widerspruchs nicht verwirkt, obwohl er
diesen Rechtsbehelf erst knapp ein Jahr nach Erlass der einstweiligen Verfügung
ergriffen habe, weil die Klägerin nach Beantragung der zweiten einstweiligen Verfügung
damit habe rechnen müssen, dass der Beklagte seinen Entschluss, keinen Widerspruch
einzulegen, überdenken werde; Zahlungszusagen nach Einlegung des Widerspruchs
seien insofern ohne Belang. Jedoch bestehe kein Anspruch auf Bestellung einer
Sicherheit aus § 648 Abs. 1 BGB. Die Klägerin habe nicht hinreichend glaubhaft
gemacht, dass ihre Leistungen zu der Errichtung eines Bauwerks beigetragen und sich
darin verkörpert hätten, wie das bei einem Architekten der Fall sein müsse. Sie habe
weder vorgetragen, noch glaubhaft gemacht, dass ihre Arbeitsleistungen, die der
Rechnung vom 19.01.2005 zugrunde lägen und in ihr erwähnt seien, wie es erforderlich
sei, in eine derart enge Beziehung zu dem Grundbesitz des Beklagten getreten sei, dass
sich dessen Wert dadurch vergrößert habe. Arbeiten am Objekt selbst habe die Klägerin
dem Beklagten nicht in Rechnung gestellt. Soweit sie werterhöhende Leistungen
behaupte, sei ihr Vorbringen unsubstantiiert, da es an der konkreten Darlegung der
erbrachten Leistungen und ihrer werterhöhenden Wirkung fehle. Die Klägerin habe
lediglich vorbereitende, insbesondere Abbrucharbeiten genannt und nicht auch
dargetan, dass solche während der Laufzeit des zwischen den Parteien bestanden
habenden Vertrags ausgeführt worden seien. Trotz eines entsprechenden Hinweises
des Beklagten habe die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen. Die Inbezugnahme
einer Fotodokumentation genüge nicht. Schließlich fehle es auch an einem Eingehen
auf den Sachvortrag des Beklagten, der Architekt L... habe bereits vor ihrem
Tätigwerden Leistungen erbracht gehabt. Auch deswegen könne der
Fotodokumentation nichts entnommen werden.
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Gegen dieses der Klägerin am 23.06.2006 und dem Beklagten am 27.06.2006
zugestellte Urteil haben die Klägerin mit einem beim Oberlandesgericht am 21.07.2006
eingegangenen Schriftsatz und der Beklagte mit einem am 26.07.2006 dort
eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt. Während der Beklagte diese mit der
Berufungsschrift begründet hat, hat dies die Klägerin mit einem am 20.09.2006
eingegangenen Schriftsatz getan, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis
zum 25.09.2006 verlängert worden war. Der Beklagte hat seine Berufung im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.
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Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Antrag des ersten Rechtszugs unter
Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter. Ergänzend trägt sie vor:
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Das Landgericht habe bei seiner Beurteilung des Verwirkungseinwands nicht
berücksichtigt, dass sämtliche Verfügungsverfahren im Einverständnis mit dem
Beklagten betrieben worden seien. Nachdem er die Rechnung vom 26.09.2004
teilweise bezahlt gehabt habe, habe er erklärt, er wolle die Folgerechnungen wegen
bestehender Zahlungsschwierigkeiten in Raten oder nach der Veräußerung des Objekts
bezahlen. Zur Absicherung der Honoraransprüche hätte die vereinbarungsgemäß
einzutragenden Vormerkungen gedient. Ferner habe er mit den Erklärungen vom
14.02.2005 bzw. 23.09.2005 Honoraransprüche in Höhe von 20.534,00 € bzw.
29.000,00 € bestätigt. Insofern nimmt die Klägerin ergänzend Bezug auf die
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Ausführungen ihrer Geschäftsführerin in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom
12.05.2006 (Bl. 91 ff. GA). Außerdem, dies werde aber nur vorsorglich gerügt, habe das
Landgericht verkannt, dass auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 648 Abs.
1 BGB vorlägen. Es handele sich nämlich nicht um bloße Vorarbeiten. Die geistigen
Leistungen der Klägerin hätten sich bereits in dem Grundstück verkörpert. Selbst wenn
man die umfangreichen Projektierungs-, Finanzierungs- und Genehmigungsarbeiten
nicht als sicherungsfähige Vorbereitungsmaßnahmen qualifizieren wolle, treffe dies
nicht für die im Einzelnen dargelegten Umbau- und Sanierungsarbeiten zu.
Die Klägerin beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des
Landgerichts Krefeld vom 15.03.2005 aufrecht zu erhalten.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Der Beklagte tritt der Berufung entgegen, wiederholt und vertieft sein Vorbringen des
ersten Rechtszuges und verteidigt die angefochtene Entscheidung.
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Er meint, die Voraussetzungen einer Verwirkung des Rechts zur Einlegung des
Widerspruchs seien nicht gegeben. Zu dem sog. Umstandsmoment trage die Kläger
wahrheitswidrig vor, er sei mit dem Ergehen der einstweiligen Verfügungen
einverstanden gewesen. Das sog. Zeitmoment sei nicht gegeben, weil zwischen dem
Erlass der einstweiligen Verfügung am 15.03.2005 und der Einlegung des
Widerspruchs, die am 13.03.2006 erfolgt sei, kaum ein Jahr liege, was zu wenig sei. So
lange der Hauptprozess laufe, könne ohnehin eine Verwirkung des Rechts zur
Einlegung des Widerspruchs nicht in Betracht kommen. In Bezug auf die Frage, ob ein
sicherungsfähiger Anspruch der Klägerin vorliege, sei dem Landgericht zu folgen.
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Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die Berufungsbegründungen
der Parteien vom 26.07.2006 (Bl. 175 ff. GA) bzw. vom 18.09.2006 (Bl. 210 ff. GA) sowie
auf die Berufungserwiderung des Beklagten vom 24.10.2006 (Bl. 239 ff. GA) und die
Replik der Klägerin vom 22.11.2005 (Bl. 248 f. GA) Bezug genommen.
31
B.
32
Die Berufung der Klägerin ist begründet, weil der Beklagte durch Verzicht auf den
Rechtsbehelf an einem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung gehindert und
dieser daher unzulässig war. Abgesehen davon steht der Klägerin aber auch aus § 648
Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf Einräumung der begehrten Vormerkung zu.
33
I.
34
Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das BGB in der
seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, da die Parteien den das
Schuldverhältnis begründenden Architektenvertrag am 14.06.2004 geschlossen haben.
35
II.
36
Der Widerspruch des Beklagten war unzulässig, die ergangene einstweilige Verfügung
daher einer Überprüfung entzogen.
37
1.
38
Die Klägerin hat eine Unzulässigkeit des Widerspruchs des Beklagten schlüssig
vorgetragen, die jedoch nicht aus dem Einwand der Verwirkung, sondern aus dem des
Verzichts folgt.
39
Die Verwirkung des Widerspruchs nach § 924 ZPO ist grundsätzlich möglich (OLG
Saarbrücken, NJW-RR 1989, 1512, 1513 m. w. N.; OLG Frankfurt, OLGR 1995, 106;
Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 924 Rdnr. 10 m. w. N.). Folge der Verwirkung ist,
dass eine Überprüfung der einstweiligen Verfügung nicht mehr stattfinden darf (OLG
Saarbrücken, aaO., m. w. N.). Voraussetzung für die Verwirkung des Rechts,
Widerspruch einzulegen, ist, dass der Gläubiger sich auf sein Ausbleiben einstellen
durfte und sein Vertrauen darauf schutzwürdig ist, weil er im Hinblick auf das
Ausbleiben Dispositionen getroffen hat (OLG Saarbrücken, aaO.).
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Die Klägerin hat sich im Streitfall zwar auf den Einwand der Verwirkung berufen; geltend
gemacht hat sie aber, die Parteien hätten nach dem Ergehen der ersten Verfügung am
16.12.2004 in dem Verfahren 3 O 472/04 – LG Krefeld verabredet, dass von dem
Beklagten dringend verlangte weitere zu erbringende Tätigkeiten und bereits geleistete
"auf dieselbe Weise abgesichert" hätten werden sollen, was zu dem erneuten Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem vorliegenden Verfahren geführt habe.
Damit hat sie eine Vereinbarung des Inhalts vorgetragen, dass eine Sicherung von
Ansprüchen durch eine Vormerkung auf Eintragung einer
Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB habe erfolgen sollen, wobei die
Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung erlangt und auf Grund dieser habe
eingetragen werden sollen. Eine derartige Vereinbarung beinhaltet aber notwendiger
Weise einen Verzicht auf die Einlegung eines Widerspruchs gegen die
vereinbarungsgemäß erwirkte einstweilige Verfügung und eine Abbedingung der
gesetzlichen Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs. Ein derartiger Verzicht auf
die Einlegung des Widerspruchs ist möglich (Zöller-Vollkommer, aaO., Rdnr. 9;
Musielak-Huber, ZPO, 4. Aufl., Rdnr. 4); insofern gelten die §§ 515, 565 ZPO analog
(Musielak-Huber, aaO.). Zu § 515 ZPO gilt, dass ein Verzicht auf die Berufung auch
schon vor Urteilserlass möglich ist (BGH, NJW 1986, 198; Zöller-Gummer/Heßler, aaO.,
§ 515 Rdnr. 1) und durch eine formfreie, insbesondere nicht dem Anwaltszwang
unterliegende (BGH, aaO.) Vereinbarung der Parteien erfolgen kann, kein Rechtsmittel
einzulegen (BGH, aaO.; Zöller-Gummer/Heßler, aaO., Rdnr. 14). Hierdurch entsteht eine
prozessuale Einrede, die vom Gegner geltend zu machen ist und zur Verwerfung der
Berufung führt (dies., aaO., Rdnr. 14; BGH NJW-RR 1987, 307 für die Vereinbarung
einer Rechtsmittelrücknahme). Dabei braucht die Vereinbarung nicht als Verzicht
bezeichnet zu werden; sie muss nur den eindeutigen Willen ausdrücken, es bei dem
Urteil belassen zu wollen (dies., aaO., Rdnr. 15; BGH, NJW 1985, 2335).
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Diese Grundsätze auf den Rechtsbehelf des Widerspruchs übertragen führen zu dem
Ergebnis, dass ein vorheriger Verzicht auf seine Einlegung möglich ist und auf einer
Vereinbarung der Parteien beruhen kann. Diese begründet die Einrede der
Unzulässigkeit des Widerspruchs mit der Folge, dass eine Überprüfung der
einstweiligen Verfügung nicht stattfinden darf.
42
2.
43
Die von der Klägerin vorgetragene Verzichtsvereinbarung ist von ihr glaubhaft gemacht
worden.
44
a.
45
Zur Glaubhaftmachung ihres Sachvortrags hat sich die Klägerin auf die eidesstattliche
Versicherung ihrer Geschäftsführerin vom 12.05.2006 (Bl. 91 ff. GA) berufen. In dieser ist
ausgeführt worden, der Beklagte habe es abgelehnt, "gegen sich selbst" eine
"Zahlungsurkunde" zu unterschreiben, er habe aber Verständnis dafür geäußert, dass
"die Architektenleistung abgesichert" werde. Er habe erklärt, er werde Ratenzahlungen
leisten, so gut er könne, in jedem Fall aber die Klägerin aus – noch zu beschaffenden –
Kreditmitteln oder im Falle eines Verkaufs bezahlen. Wenn die Klägerin sich so
absichere, müsse sie aber für ihn weiter arbeiten. Vor diesem Hintergrund sei die erste
einstweilige Verfügung beantragt worden. Auch gegen die zweite, durch die –
zusammen mit der ersten – eine Gesamtforderung der Klägerin von ca. 49.000,00 €
abgesichert gewesen sei, habe er keine Einwendungen gehabt. Im Gegenteil, er sei mit
dieser Verfahrensweise einverstanden gewesen, weil nach seinen Angaben sein
früherer Architekt aus einer zu seinen Gunsten errichteten notariellen Urkunde
vollstreckt habe und der Beklagte sich hierdurch außerordentlich bedrängt gefühlt habe.
Nachdem die Klägerin weitere Leistungen zu einem Honorarwert von ca. 61.500,00 €
erbracht gehabt habe und zugesagte Teilzahlungen des Beklagten ausgeblieben seien,
habe die Klägerin eine dritte einstweilige Verfügung beantragt. Auf die Androhung einer
Zahlungsklage habe der Beklagte eindringlich gebeten, nichts weiter zu unternehmen,
habe auf die akzeptierten einstweiligen Verfügungen verwiesen und gemeint, hierbei
handele es sich um eine hinreichende Absicherung.
46
Eine weitere eidesstattliche Versicherung des Architekten P... F... vom 13.05.2006 (Bl.
97 GA) bestätigt die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung der Geschäftsführerin
der Klägerin. Darüber hinaus hat die Klägerin eine weitere eidesstattliche Versicherung
des Architekten P... F... des Inhalts vorgelegt, die tatsächlichen Angaben in dem
Schriftsatz der Klägerin vom 26.05.2006 (Bl. 123 ff. GA) seien richtig. Darin hatte sie
vorgetragen (S. 2, Bl. 124 GA), der Beklagte habe in einem am 20.05.2006, nach dem
zweiten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, gegenüber Herrn F...
"eindeutig und komplett" bestätigt, dass er mit den beantragten einstweiligen
Verfügungen zum Zwecke der Absicherung der berechtigten Honoraransprüche der
Klägerin einverstanden gewesen sei.
47
Der Beklagte hat zur Glaubhaftmachung seines Sachvortrags, insbesondere seines
Bestreitens eines Einverständnisses mit einer Absicherung der Klägerin durch die von
ihr auf Grund der einstweiligen Verfügungen erwirkten Vormerkungen, eine eigene
eidesstattliche Versicherung vom 16.05.2006 (Bl. 116 GA) vorgelegt.
48
b.
49
Die Würdigung der wechselseitigen eidesstattlichen Versicherungen ergibt, dass der
Sachvortrag der Klägerin glaubhaft gemacht ist.
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Zwar liegen zu der Tatsache des Einverständnisses des Beklagten mit den jeweiligen
Anträgen der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einander
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widersprechende eidesstattlich versicherte Erklärungen der Parteien vor. Dabei
entsprechen auch die eidesstattliche Erklärung der Geschäftsführerin der Klägerin vom
12.05.2006 (Bl. 91 ff. GA) und diejenige des Beklagten vom 16.05.2006 (Bl. 116 GA)
den Anforderungen, die an eine solche nach § 294 ZPO zu stellen sind, da sie jeweils
eigene Erklärungen der Parteien enthalten (vgl. BGH, NJW 1988, 2045/2046; BGH,
NJW 1996, 1682; BGH, Beschl. V. 06.06.2000, X ZB 9/00, zit. n. BeckRS 2000, Nr.
30116064), wohingegen den Erklärungen des Architekten F... kein "Beweiswert" im
Sinne der Glaubhaftmachung zukommt, weil sie nur ganz allgemein auf die Angaben
Dritter Bezug nehmen.
Jedoch begründen tatsächliche Anhaltspunkte die Überzeugung des Senats davon,
dass die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin überwiegend wahrscheinlich ist. Das
reicht für die gem. §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO notwendige Glaubhaftmachung aus
(vgl. BGH NJW 1996, 1682). Die von der Klägerin vorgetragene Sachdarstellung
erscheint dem Senat vor dem Hintergrund des unstreitigen Sachverhalts und der
Prozessgeschichte als die wahrscheinlichere. Im Einzelnen gilt dazu das Folgende:
52
Unstreitig ist, dass die Klägerin über die gem. dem Architektenvertrag durch das
vereinbarte Pauschalhonorar abzugeltenden Leistungen weitere erbracht hat, wie sie in
dem Betreff der Rechnung vom 19.01.2005 aufgeführt sind, so dass von einem
Bestehen der gesicherten Forderung, in welcher Höhe auch immer, auszugehen ist.
Dem entsprechend hat der Beklagte mit seinen schriftlichen Erklärungen vom
14.02.2005 und vom 23.09.2005 das Bestehen erheblicher Forderungen bestätigt und
deren "kurzfristige" Begleichung versprochen. Dabei kann er nicht mit seiner, im
Übrigen erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellten,
Erklärung gehört werden, er habe nur Forderungen der Klägerin bis zur Höhe des
Pauschalhonorars bestätigen wollen, denn die "Bestätigung" vom 23.09.2005 nimmt
ausdrücklich die Rechnung vom 19.01.2005 in Bezug, die ausweislich ihres Betreffs
keine dem Pauschalhonorar unterfallenden, sondern "Besondere Leistungen gem. Zi 3
des Architektenvertrags" betrifft. Die Abgabe derartiger Erklärungen wie der
"Bestätigungen" vom 14.02. und 23.09.2005 dient in aller Regel dazu, einen Gläubiger
davon abzuhalten, Maßnahmen zur Durchsetzung von Forderungen zu ergreifen. Dazu
aber passt ein Dulden von Sicherungsmaßnahmen wie der Eintragung einer
Vormerkung auf der Grundlage von § 648 Abs. 1 BGB. Ferner hat der Beklagte selbst in
seiner Anhörung durch den Senat erklärt, er habe trotz seiner sehr angespannten
finanziellen Lage, über die die Klägerin voll informiert gewesen sei, immer
"weitergemacht", weil er die Hoffnung gehabt habe, wieder "hochzukommen". Wenn er
sich gegen die einstweiligen Verfügungen der Klägerin gewehrt hätte, "wäre es vorbei
gewesen". Diese von ihm selbst geschilderte Motivation, nichts gegen die von der
Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügungen zu unternehmen, ist ein starkes Indiz
dafür, dass er ihr auch mitgeteilt hat, keinen Rechtsbehelf ergreifen zu wollen, und sie
dadurch veranlasst hat, trotz großer Rückstände des Beklagten bei der Begleichung
ihrer Rechnungen weitere honorarpflichtige Leistungen zu erbringen. Der Sachvortrag
der Klägerin, er habe gebeten, in Anbetracht der bereits erlangten Sicherung keine
weiteren kostenträchtigen Maßnahmen zur Forderungsdurchsetzung zu ergreifen, ist
plausibel. Daher erscheint es dem Senat als überwiegend wahrscheinlich und damit
glaubhaft gemacht, dass die Darstellung der Klägerin richtig ist und das lange Zuwarten
des Beklagten mit dem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung, welches bereits
für sich gesehen indiziell stark für diese Darstellung der Klägerin spricht, mit seinem
Einverständnis mit dem Vorgehen der Klägerin zu erklären ist.
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Dem gegenüber ist die von dem Beklagten für das lange Zuwarten mit dem Widerspruch
gegebene Begründung weniger plausibel. Das von ihm vorgetragene Inaussichtstellen
einer Finanzierung durch die Klägerin steht der Annahme nicht entgegen, dass er mit
der Sicherung der Klägerin durch die Vormerkungen einverstanden war. Es kann als
wahr unterstellt werden, dass der Beklagte lange Zeit gehofft hat, für das von ihm
begonnene Projekt die notwendigen Kredite zu erhalten, und er von der Klägerin in
dieser Hoffung dadurch bestärkt wurde, dass diese ihm in Aussicht stellte, ihre
Bemühungen um eine Finanzierung würden schließlich erfolgreich sein. Wie der
Beklagte erklärt hat, haben die Architekten D... und F... ihm gesagt, sie hätten "eigentlich
immer" eine Finanzierung erreicht. Bereits die von dem Beklagten wiedergegebene
Formulierung zeigt, dass er sich darauf nicht verlassen durfte, zumal er selbst, wie er
angegeben hat, auf dem Gebiet der Verwertung und Verwaltung von Immobilien
erfahren war. Jedenfalls aber steht der Umstand, dass er hoffte, die Klägerin zu einem
späteren Zeitpunkt einmal aus einem Kredit bezahlen zu können, nicht der Tatsache
entgegen, dass er mit einer Sicherung ihrer Ansprüche durch die Vormerkung der
Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek einverstanden war.
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Dass die Klägerin diejenigen Tatsachen, aus denen ihrer Auffassung nach eine
Verwirkung des Rechts zur Einlegung des Widerspruchs durch den Beklagten
hervorgeht, nicht sogleich mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung
vorgetragen hat, vermag nicht den von dem Beklagten erhobenen Vorwurf zu
rechtfertigen, die Klägerin habe diese nur erfunden, um ihrem Antrag doch noch zum
Erfolg zu verhelfen, nachdem sich herausgestellt gehabt habe, ihr stehe aus
Rechtsgründen kein Anspruch aus § 648 Abs. 1 BGB zu. Zu dem Zeitpunkt der
Antragstellung bestand für die Klägerin noch kein Anlass, zur Zulässigkeit eines
Rechtsbehelfs des Beklagten vorzutragen, was insbesondere dann gilt, wenn
berücksichtigt wird, dass die Klägerin gar nicht mit einem Widerspruch zu rechnen
brauchte, nachdem der Beklagte auch gegen die erste einstweilige Verfügung in dem
Verfahren 3 O 472/04 – Landgericht Krefeld keinen Widerspruch eingelegt hatte.
Außerdem kann das Unterbleiben von Sachvortrag zur "Verwirkung" mit dem
Gesichtspunkt der Prozesstaktik zu erklären sein.
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Schließlich kann der Senat auch nicht feststellen, dass die eidesstattliche Versicherung
der Geschäftsführerin der Klägerin vom 14.03.2005 falsch sei, soweit es darin heißt, mit
den Bauarbeiten sei begonnen worden und sie schritten fort. Zwar steht dem die
eidesstattliche Versicherung des Architekten L... vom 23.02.2006 entgegen, in der
dieser erklärt hat, nach seinem Ausscheiden aus der Bearbeitung des Projekts seien
keine weiteren Arbeiten erfolgt. Damit liegen aber nur einander widersprechende
eidesstattliche Versicherung vor; keineswegs steht dagegen fest, dass das Vorbringen
des Beklagten zutreffend und die eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der
Klägerin falsch ist. Die vorgelegten Lichtbilder lassen keine Beantwortung dieser Frage
durch den Senat zu.
56
III.
57
Die Berufung der Klägerin wäre aber auch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit
des Widerspruchs des Beklagten begründet, denn sie hat nach § 935 ZPO und §§ 648
Abs. 1, 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung
zur Sicherung des Anspruches auf Eintragung einer
Bauhandwerkersicherungshypothek für ihren Honoraranspruch.
58
1.
59
Für einen derartigen Anspruch eines Architekten gelten nach der ständigen bisherigen
ober- und höchstgerichtlichen Rechtsprechung folgende Grundsätze (BGHZ 51, 190;
OLG Düsseldorf, 20. Zivilsenat, BauR 1972, 254 f; OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, OLGR
1993, 288; OLG Celle, NJW-RR 1996, 854, 855; OLG Dresden, NJW-RR 1996, 920;
OLG Düsseldorf, 12. Zivilsenat, NJW-RR 2000, 166; OLG Hamm, NJW-RR 2000, 971;
OLG Koblenz, NZBau 2006, 188; ebenso Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl.,
Rdnr. 239; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Einl. Rdnr. 17; Palandt-Sprau, BGB, 65.
Aufl., § 648 Rdnr. 2):
60
Grundsätzlich ist der planende und bauleitende Architekt Unternehmer eines Bauwerks
i.S. des § 648 BGB. Er wirkt in der Regel aufgrund eines Werkvertrages (§ 631 BGB) an
der Errichtung des Bauwerkes mit. Da auch die Planung und Bauleitung des Architekten
der Herstellung des Bauwerks dienen, kommt es nicht entscheidend darauf an, dass er
keine materiellen Bestandteile des Bauwerkes liefert. Nach § 648 BGB kann eine
Bauhandwerker-Sicherungshypothek jedoch grundsätzlich nur verlangt werden, wenn
der Architekt durch seine sich im Bauwerk verkörpernde Leistung eine Wertsteigerung
des Grundstückes herbeigeführt hat. Eine solche liegt in all den Fällen nicht vor, in
denen es zu einer Bauausführung nicht gekommen ist. Die Werkleistung muss nämlich
in eine so enge Beziehung zum Grundstück getreten sein, dass sich hierdurch dessen
Wert vergrößert hat. Solange mit der Errichtung des Bauwerkes noch nicht begonnen ist,
fehlt es an einer von dem Architekten mitveranlassten Wertsteigerung des Grundstücks;
deswegen muss – bei einer Neuerrichtung – zumindest mit den
Ausschachtungsarbeiten begonnen worden sein.
61
Anders muss der Fall jedoch nach einer Kündigung des Architektenvertrags liegen. In
einem solchen Fall greift § 648 Abs. 1 S. 2 BGB nicht mehr ein; vielmehr liegt ein Fall
des § 648 Abs. 1 BGB vor, weil sich nach einer Kündigung die Leistungspflicht des
Unternehmers sich in dem bis zur Kündigung Hergestellten erschöpft (OLG Düsseldorf,
5. Zivilsenat, NZBau 2003, 615, 616 für den Bauvertrag). Die Beschränkung des
Anspruchs aus § 648 Abs. 1 BGB auf eine Wertsteigerung des Grundstücks wird aber
mittelbar aus § 648 Abs. 1 S. 2 BGB abgeleitet und gilt daher allenfalls für den während
des Bauvorhabens geltend gemachten Werklohn (Kniffka, IBR-Kommentar, Das
gesetzliche Bauvertragsrecht, § 648 Rdnr. 35). Deswegen beschränkt sich der Anspruch
des Bauunternehmers aus § 648 Abs. 1 BGB nach der Kündigung nicht auf den der
geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung, sondern erfasst die gesamte
vereinbarte Vergütung im Sinne des § 649 S. 2 BGB (OLG Düsseldorf, aaO.; Kniffka,
aaO., Rdnr. 34; a. A. – unter Berufung auf § 648 Abs. 1 S. 2 – OLG Jena, BauR 1999,
179, 181), dies unabhängig von einer Wertsteigerung des Grundstücks (dies., aaO.). Ist
dem aber so, besteht auch nach einer Kündigung eines Architektenvertrags kein Grund
mehr, dem Architekten eine Sicherung seiner Ansprüche insoweit zu versagen, als sie
nicht zu einer Wertsteigerung des Grundstücks geführt haben. Vielmehr muss auch in
diesem Fall § 648 Abs. 1 S. 1 BGB eingreifen, nach dem der Unternehmer eines
Bauwerks einschränkungslos für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung
einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück verlangen kann. Dies steht im
Übrigen im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des BGH zu § 648 Abs. 1 BGB
(Urteil vom 16.12.1999 – VII ZR 299/96, veröffentlicht z. B. in NZBau 2000, 286), der
entschieden hat, der Anspruch aus § 648 Abs. 1 BGB sei nicht streng an dem vom
Unternehmer geschaffenen Mehrwert des jeweiligen Baugrundstücks orientiert und
hierauf beschränkt; aus dem Wortlaut der Gesetzes ergebe sich eine Beschränkung des
62
Zugriffs des Unternehmers auf das "Baugrundstück" und nicht auf den von ihm daran
geschaffenen Mehrwert (aaO., S. 287).
2.
63
Folglich kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob der – nach dem übereinstimmenden
Vorbringen beider Parteien – erfolgte Beginn der Umbauarbeiten durch Vorbereitung
des Gebäudes für den Ausbau bereits eine Wertsteigerung ausgelöst hat. Offen bleiben
kann auch, ob die Klägerin die Vorbereitungsarbeiten geplant und überwacht hat oder
ob dies durch den davor tätigen Architekten erfolgt ist. Jedenfalls ist durch die
eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der Klägerin vom 14.03.2005
glaubhaft gemacht, dass die mit der Rechnung vom 19.01.2005 abgerechneten
Leistungen erbracht worden sind; dafür spricht im Übrigen auch die schriftliche
"Bestätigung" des Beklagten vom 23.09.2005 (Bl. 95 GA), die auf die Rechnung Bezug
nimmt. Ein substantiiertes Bestreiten der Erbringung der abgerechneten Leistungen
durch den Beklagten fehlt. Soweit er eine ordnungsgemäße Abrechnung vermisst, ist
das unerheblich, weil der Anspruch aus § 648 Abs. 1 BGB keine Fälligkeit des zu
sichernden Werklohnanspruchs voraussetzt (OLG Brandenburg, BauR 2003, 578, 579;
Kniffka, aaO., Rdnr. 30).
64
C.
65
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 1 S. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V.
m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
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Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da keine gesetzlichen Gründe im Sinne
des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen.
67
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.297,65 € festgesetzt (1/3 des
Werts der zu sichernden Forderung; Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl., § 3 Rdnr. 16 -
Bauhandwerkersicherungshypothek), der Streitwert für den ersten Rechtszug unter
Abän
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derung der erstinstanzlichen Steitwertfestsetzung gem. § 63 Abs. 3 GKG ebenfalls auf
16.297,65 €.
69
R...
F...
Sch...
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