Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.11.2006

OLG Düsseldorf: einstweilige verfügung, versicherung, verwirkung, vormerkung, erlass, eidesstattliche erklärung, wertsteigerung, verzicht, gebäude, kündigung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 83/06

Datum:

30.11.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

22. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-22 U 83/06

Tenor:

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 22.06.2006

verkündete Urteil des Landgerichts Krefeld – 3 O 111/05 – abgeändert

und wie folgt neu gefasst:Der Widerspruch des Verfügungsbeklagten

gegen den Beschluss des Landgerichts Krefeld vom 15.03.2005 – 3 O

111/05 – wird als unzulässig verworfen.

Der Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider

Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

( G r ü n d e :

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: die Klägerin) begehrt im Wege des vorläufigen

Rechtsschutzes die Sicherung eines Architektenhonoraranspruchs durch eine

Vormerkung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

Der Verfügungsbeklagte (im Folgenden: der Beklagte) ist Eigentümer des im Grundbuch

von K..., Gemarkung U..., eingetragenen Grundstücks Flur 45, Flurstück 233, Gebäude-

und Freifläche N..., groß 6,17 a. Bei diesem handelt es sich um ein ehemaliges

Bankgebäude. Der Beklagte schloss mit der Klägerin, die ein Architekturbüro betreibt,

am 14.06.2004 einen schriftlichen Architektenvertrag bezüglich des auf dem Grundstück

befindlichen Gebäudes zu einem Pauschalhonorar von 50.000,00 € netto. Für eventuell

nachträglich in Auftrag zu gebende Besondere Leistungen vereinbarten die Parteien

Stundensätze von 49,00 € netto für den Architekten und 39,00 € netto für den Mitarbeiter.

In dem Gebäude sollten laut Vertragsurkunde ein Restaurant und Künstlerateliers

eingerichtet werden. Ein von der Klägerin bei dem Bauamt der Stadt K... eingereichter

Bauantrag wurde am 21.06.2004 genehmigt. Das Gebäude wurde zumindest teilweise

entkernt, Innenwände und Inneneinrichtung, Deckenverkleidung und Türen zumindest

teilweise entfernt.

Mit Rechnung vom 19.01.2005 (Bl. 20 GA) berechnete die Klägerin dem Beklagten für

"Besondere Leistungen gem. Zi 3 des Architektenvertrages: Insbesondere Anfertigung

der Abgeschlossenheitserklärungen, Änderungen derselben, Änderungen der

Bauantragsunterlagen, Finanzierungshilfen, Prospektierungsunterlagen/Exposé ..." an

Stundenhonorar insgesamt 48.892,96 € inkl. Umsatzsteuer. Nach dem Ausbleiben von

Zahlungen mahnte sie die Bezahlung der Rechnungen mit Schreiben vom 21.02.2005

(Bl. 21 GA) an. In der Zwischenzeit hatte der Beklagte unter dem Datum des 14.02.2005

eine schriftliche "Bestätigung" (Bl. 96 GA) des Inhalts unterzeichnet, dass er der

Klägerin noch 20.534,00 € aus den Rechnungen vom 01.11.2004 und vom 21.09.2004

schulde und kurzfristig begleichen werde; eine weitere schriftliche "Bestätigung" (Bl. 95

GA) des Inhalts, dass er der Klägerin 29.000,00 € aus den Rechnungen vom

01.11.2004, 21.09.2004 und vom 19.01.2005 schulde und kurzfristig begleichen werde,

unterzeichnete der Beklagte unter dem Datum des 23.09.2005. Auf die Rechnungen der

Klägerin vom 21.09.2004 (Bl. 109 GA), vom 26.09.2004 (Bl. 110 und 111 GA), vom

01.11.2004 (Bl. 112 GA) zahlte der Beklagte fortlaufend kleinere Beträge, über die die

Klägerin ihm auf den Rechnungen (aaO.) und in anderer Form (Bl. 113-115 GA)

Quittungen erteilte.

Mit Schreiben seiner heutigen Prozessbevollmächtigten vom 10.03.2006 (Bl. 45 GA)

ließ der Beklagte den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag kündigen und die

Klägerin auffordern, die Planungs- und Genehmigungsunterlagen an ihn

herauszugeben sowie eine Stundenaufstellung zu der Rechnung vom 19.01.2005

vorzulegen.

Die Klägerin hat behauptet, die Umbauarbeiten seien begonnen worden. Das gesamte

Gebäude sei entkernt und zum sofortigen Ausbau vorbereitet worden, insbesondere

seien die Innenwände und die Inneneinrichtung, die Deckenverkleidungen und die

Elektroleitungen entfernt worden, Türen abgebrochen, Wanddurchbrüche hergestellt

und frühere Sanitärbereiche abgebrochen und entsorgt worden. Zum Beleg dafür, dass

es sich hierbei nicht nur um Vorbereitungsarbeiten handele, hat sie eine

Fotodokumentation vorgelegt (Bl. 127 ff. GA).

Die Klägerin hat beantragt,

im Wege der einstweiligen Verfügung im Grundbuch des Amtsgerichts K...,

U..., Blatt 4944, zu ihren Gunsten die Eintragung einer Vormerkung zur

Sicherung ihres Anspruchs gegen den Verfügungsbeklagten auf Einräumung

einer Sicherungshypothek für eine Werklohnforderung in Höhe von 48.892,96

€ sowie einer Kostenpauschale in Höhe von 1.197,94 € an dem Grundbesitz

Amtsgericht K..., Gemarkung U..., Flur 45, Flurstück 233, Gebäude- und

Freifläche ..., groß 6,17 a, anzuordnen.

Durch Beschluss vom 15.03.2005 (Bl. 23 ff. GA) hat das Landgericht die beantragte

einstweilige Verfügung erlassen. Zuvor war bereits in dem einstweiligen

Verfügungsverfahren 3 O 472/04 – Landgericht Krefeld am 16.12.2004 eine einstweilige

Verfügung der Klägerin gegen den Beklagten ergangen. Am 25.11.2005 ist in dem

Verfahren 3 O 492/05 – Landgericht Krefeld eine dritte einstweilige Verfügung gegen

den Beklagten ergangen. Diese beiden weiteren Verfügungen haben ebenfalls die

Sicherung von Honoraransprüchen der Klägerin gegen den Beklagten durch

Vormerkungen für Sicherungshypotheken betroffen.

Der Beklagte hat gegen diese, ihm am 16.03.2005 zugestellte einstweilige Verfügung

mit Schriftsatz vom 13.03.2006, eingegangen bei Gericht am 15.03.2006, Widerspruch

eingelegt.

Die Klägerin hat sich gegenüber dem Widerspruch des Beklagten auf die Verwirkung

des Rechtsbehelfs berufen und dazu vorgetragen, der Beklagte habe nach Erlass der

ersten einstweiligen Verfügung erklärt, er werde auf keinen Fall etwas gegen diese

unternehmen. Er bitte um die weitere Erbringung der vereinbarten Leistungen und

darum, keine weiteren kostenträchtigen Maßnahmen zu ergreifen; er werde bezahlen,

und zwar entweder in Raten oder spätestens bei Veräußerung des Grundstücks. Ferner

habe sich die Klägerin mit dem Beklagten darauf geeinigt, weitere Ansprüche auf die

gleiche Weise abzusichern, nämlich durch eine Vormerkung der Eintragung einer

Sicherungshypothek auf Grund einer einstweiligen Verfügung, was zu dem zweiten

Antrag geführt habe. Mit in der mündlichen Verhandlung am 18.05.2006

nachgelassenem Schriftsatz vom 26.05.2006 (Bl. 123 ff. GA) hat die Verfügungsklägerin

vorgetragen, der Beklagte habe in einem am 20.05.2006 geführten Gespräch gegenüber

Herrn F... "eindeutig und komplett" bestätigt, dass er mit den beantragten einstweiligen

Verfügungen zum Zwecke der Absicherung der berechtigten Honoraransprüche der

Klägerin einverstanden gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 15.03.2005 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 15.03.2005 aufzuheben und den auf ihren

Erlass gerichteten Antrag zurück zu weisen.

Ferner hat er den Antrag gestellt, der Klägerin eine Frist zur Erhebung der

Hauptsacheklage zu setzen.

Der Beklagte hat behauptet, die in dem Gebäude ausgeführten Arbeiten seien sämtlich

bereits vor Zustandekommen des Architektenvertrags vorgenommen worden. Davor sei

ein Architekt namens L... mit der Planung des Objekts betraut gewesen, der diese

Arbeiten in Auftrag gegeben und überwacht habe. Diese seien am 16.04.2004 beendet

gewesen. An diesem Tag sei die von ihm als Anlage AG 3 vorgelegte

Fotodokumentation (Bl. 48 ff. GA) gefertigt worden. Am 08.06.2004 habe der Architekt

L... ihm den Schlüssel zurück gegeben. Nach der Beauftragung der Verfügungsklägerin

seien nur noch je eine Probebohrung in die Wand des ehemaligen Tresorraums und die

Wand des darunter liegenden aufgefüllten Kellerraums vorgenommen worden, um zu

prüfen, ob und wie der Tresor entfernt werden könne.

Keineswegs habe er sich mit den Anträgen auf Erlass der einstweiligen Verfügungen

einverstanden erklärt. Er habe sich lediglich deswegen nicht gegen die Eintragung der

Vormerkung gewandt, weil er sich wirtschaftlich nicht in der Lage gesehen habe, die

Eintragung abzuwehren und gleichzeitig eine Finanzierung für das Objekt zu

beschaffen, wobei er darauf vertraut habe, dass die Klägerin eine von ihr gegebene

Zusage, ihm einen Kredit zu beschaffen, einlösen werde. Bei Abgabe der

"Bestätigungen" vom 14.02.2005 bzw. 23.09.2005 habe er den Überblick über die von

ihm geleisteten Zahlungen verloren gehabt, so dass er die ihm vorgelegten Erklärungen

nicht habe überprüfen können.

Mit Urteil vom 22.06.2006 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom

15.03.2005 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurück gewiesen

sowie den Streitwert auf 7.694,66 € festgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Beklagte habe sein Recht zur Einlegung des Widerspruchs nicht verwirkt, obwohl er

diesen Rechtsbehelf erst knapp ein Jahr nach Erlass der einstweiligen Verfügung

ergriffen habe, weil die Klägerin nach Beantragung der zweiten einstweiligen Verfügung

damit habe rechnen müssen, dass der Beklagte seinen Entschluss, keinen Widerspruch

einzulegen, überdenken werde; Zahlungszusagen nach Einlegung des Widerspruchs

seien insofern ohne Belang. Jedoch bestehe kein Anspruch auf Bestellung einer

Sicherheit aus § 648 Abs. 1 BGB. Die Klägerin habe nicht hinreichend glaubhaft

gemacht, dass ihre Leistungen zu der Errichtung eines Bauwerks beigetragen und sich

darin verkörpert hätten, wie das bei einem Architekten der Fall sein müsse. Sie habe

weder vorgetragen, noch glaubhaft gemacht, dass ihre Arbeitsleistungen, die der

Rechnung vom 19.01.2005 zugrunde lägen und in ihr erwähnt seien, wie es erforderlich

sei, in eine derart enge Beziehung zu dem Grundbesitz des Beklagten getreten sei, dass

sich dessen Wert dadurch vergrößert habe. Arbeiten am Objekt selbst habe die Klägerin

dem Beklagten nicht in Rechnung gestellt. Soweit sie werterhöhende Leistungen

behaupte, sei ihr Vorbringen unsubstantiiert, da es an der konkreten Darlegung der

erbrachten Leistungen und ihrer werterhöhenden Wirkung fehle. Die Klägerin habe

lediglich vorbereitende, insbesondere Abbrucharbeiten genannt und nicht auch

dargetan, dass solche während der Laufzeit des zwischen den Parteien bestanden

habenden Vertrags ausgeführt worden seien. Trotz eines entsprechenden Hinweises

des Beklagten habe die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen. Die Inbezugnahme

einer Fotodokumentation genüge nicht. Schließlich fehle es auch an einem Eingehen

auf den Sachvortrag des Beklagten, der Architekt L... habe bereits vor ihrem

Tätigwerden Leistungen erbracht gehabt. Auch deswegen könne der

Fotodokumentation nichts entnommen werden.

Gegen dieses der Klägerin am 23.06.2006 und dem Beklagten am 27.06.2006

zugestellte Urteil haben die Klägerin mit einem beim Oberlandesgericht am 21.07.2006

eingegangenen Schriftsatz und der Beklagte mit einem am 26.07.2006 dort

eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt. Während der Beklagte diese mit der

Berufungsschrift begründet hat, hat dies die Klägerin mit einem am 20.09.2006

eingegangenen Schriftsatz getan, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis

zum 25.09.2006 verlängert worden war. Der Beklagte hat seine Berufung im Termin zur

mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Antrag des ersten Rechtszugs unter

Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter. Ergänzend trägt sie vor:

Das Landgericht habe bei seiner Beurteilung des Verwirkungseinwands nicht

berücksichtigt, dass sämtliche Verfügungsverfahren im Einverständnis mit dem

Beklagten betrieben worden seien. Nachdem er die Rechnung vom 26.09.2004

teilweise bezahlt gehabt habe, habe er erklärt, er wolle die Folgerechnungen wegen

bestehender Zahlungsschwierigkeiten in Raten oder nach der Veräußerung des Objekts

bezahlen. Zur Absicherung der Honoraransprüche hätte die vereinbarungsgemäß

einzutragenden Vormerkungen gedient. Ferner habe er mit den Erklärungen vom

14.02.2005 bzw. 23.09.2005 Honoraransprüche in Höhe von 20.534,00 € bzw.

29.000,00 € bestätigt. Insofern nimmt die Klägerin ergänzend Bezug auf die

Ausführungen ihrer Geschäftsführerin in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom

12.05.2006 (Bl. 91 ff. GA). Außerdem, dies werde aber nur vorsorglich gerügt, habe das

Landgericht verkannt, dass auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 648 Abs.

1 BGB vorlägen. Es handele sich nämlich nicht um bloße Vorarbeiten. Die geistigen

Leistungen der Klägerin hätten sich bereits in dem Grundstück verkörpert. Selbst wenn

man die umfangreichen Projektierungs-, Finanzierungs- und Genehmigungsarbeiten

nicht als sicherungsfähige Vorbereitungsmaßnahmen qualifizieren wolle, treffe dies

nicht für die im Einzelnen dargelegten Umbau- und Sanierungsarbeiten zu.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des

Landgerichts Krefeld vom 15.03.2005 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte tritt der Berufung entgegen, wiederholt und vertieft sein Vorbringen des

ersten Rechtszuges und verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Er meint, die Voraussetzungen einer Verwirkung des Rechts zur Einlegung des

Widerspruchs seien nicht gegeben. Zu dem sog. Umstandsmoment trage die Kläger

wahrheitswidrig vor, er sei mit dem Ergehen der einstweiligen Verfügungen

einverstanden gewesen. Das sog. Zeitmoment sei nicht gegeben, weil zwischen dem

Erlass der einstweiligen Verfügung am 15.03.2005 und der Einlegung des

Widerspruchs, die am 13.03.2006 erfolgt sei, kaum ein Jahr liege, was zu wenig sei. So

lange der Hauptprozess laufe, könne ohnehin eine Verwirkung des Rechts zur

Einlegung des Widerspruchs nicht in Betracht kommen. In Bezug auf die Frage, ob ein

sicherungsfähiger Anspruch der Klägerin vorliege, sei dem Landgericht zu folgen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die Berufungsbegründungen

der Parteien vom 26.07.2006 (Bl. 175 ff. GA) bzw. vom 18.09.2006 (Bl. 210 ff. GA) sowie

auf die Berufungserwiderung des Beklagten vom 24.10.2006 (Bl. 239 ff. GA) und die

Replik der Klägerin vom 22.11.2005 (Bl. 248 f. GA) Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin ist begründet, weil der Beklagte durch Verzicht auf den

Rechtsbehelf an einem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung gehindert und

dieser daher unzulässig war. Abgesehen davon steht der Klägerin aber auch aus § 648

Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf Einräumung der begehrten Vormerkung zu.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das BGB in der

seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, da die Parteien den das

Schuldverhältnis begründenden Architektenvertrag am 14.06.2004 geschlossen haben.

II.

Der Widerspruch des Beklagten war unzulässig, die ergangene einstweilige Verfügung

daher einer Überprüfung entzogen.

Die Klägerin hat eine Unzulässigkeit des Widerspruchs des Beklagten schlüssig

vorgetragen, die jedoch nicht aus dem Einwand der Verwirkung, sondern aus dem des

Verzichts folgt.

Die Verwirkung des Widerspruchs nach § 924 ZPO ist grundsätzlich möglich (OLG

Saarbrücken, NJW-RR 1989, 1512, 1513 m. w. N.; OLG Frankfurt, OLGR 1995, 106;

Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 924 Rdnr. 10 m. w. N.). Folge der Verwirkung ist,

dass eine Überprüfung der einstweiligen Verfügung nicht mehr stattfinden darf (OLG

Saarbrücken, aaO., m. w. N.). Voraussetzung für die Verwirkung des Rechts,

Widerspruch einzulegen, ist, dass der Gläubiger sich auf sein Ausbleiben einstellen

durfte und sein Vertrauen darauf schutzwürdig ist, weil er im Hinblick auf das

Ausbleiben Dispositionen getroffen hat (OLG Saarbrücken, aaO.).

Die Klägerin hat sich im Streitfall zwar auf den Einwand der Verwirkung berufen; geltend

gemacht hat sie aber, die Parteien hätten nach dem Ergehen der ersten Verfügung am

16.12.2004 in dem Verfahren 3 O 472/04 – LG Krefeld verabredet, dass von dem

Beklagten dringend verlangte weitere zu erbringende Tätigkeiten und bereits geleistete

"auf dieselbe Weise abgesichert" hätten werden sollen, was zu dem erneuten Antrag auf

Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem vorliegenden Verfahren geführt habe.

Damit hat sie eine Vereinbarung des Inhalts vorgetragen, dass eine Sicherung von

Ansprüchen durch eine Vormerkung auf Eintragung einer

Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB habe erfolgen sollen, wobei die

Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung erlangt und auf Grund dieser habe

eingetragen werden sollen. Eine derartige Vereinbarung beinhaltet aber notwendiger

Weise einen Verzicht auf die Einlegung eines Widerspruchs gegen die

vereinbarungsgemäß erwirkte einstweilige Verfügung und eine Abbedingung der

gesetzlichen Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs. Ein derartiger Verzicht auf

die Einlegung des Widerspruchs ist möglich (Zöller-Vollkommer, aaO., Rdnr. 9;

Musielak-Huber, ZPO, 4. Aufl., Rdnr. 4); insofern gelten die §§ 515, 565 ZPO analog

(Musielak-Huber, aaO.). Zu § 515 ZPO gilt, dass ein Verzicht auf die Berufung auch

schon vor Urteilserlass möglich ist (BGH, NJW 1986, 198; Zöller-Gummer/Heßler, aaO.,

§ 515 Rdnr. 1) und durch eine formfreie, insbesondere nicht dem Anwaltszwang

unterliegende (BGH, aaO.) Vereinbarung der Parteien erfolgen kann, kein Rechtsmittel

einzulegen (BGH, aaO.; Zöller-Gummer/Heßler, aaO., Rdnr. 14). Hierdurch entsteht eine

prozessuale Einrede, die vom Gegner geltend zu machen ist und zur Verwerfung der

Berufung führt (dies., aaO., Rdnr. 14; BGH NJW-RR 1987, 307 für die Vereinbarung

einer Rechtsmittelrücknahme). Dabei braucht die Vereinbarung nicht als Verzicht

bezeichnet zu werden; sie muss nur den eindeutigen Willen ausdrücken, es bei dem

Urteil belassen zu wollen (dies., aaO., Rdnr. 15; BGH, NJW 1985, 2335).

Diese Grundsätze auf den Rechtsbehelf des Widerspruchs übertragen führen zu dem

Ergebnis, dass ein vorheriger Verzicht auf seine Einlegung möglich ist und auf einer

Vereinbarung der Parteien beruhen kann. Diese begründet die Einrede der

Unzulässigkeit des Widerspruchs mit der Folge, dass eine Überprüfung der

einstweiligen Verfügung nicht stattfinden darf.

Die von der Klägerin vorgetragene Verzichtsvereinbarung ist von ihr glaubhaft gemacht

worden.

Zur Glaubhaftmachung ihres Sachvortrags hat sich die Klägerin auf die eidesstattliche

Versicherung ihrer Geschäftsführerin vom 12.05.2006 (Bl. 91 ff. GA) berufen. In dieser ist

ausgeführt worden, der Beklagte habe es abgelehnt, "gegen sich selbst" eine

"Zahlungsurkunde" zu unterschreiben, er habe aber Verständnis dafür geäußert, dass

"die Architektenleistung abgesichert" werde. Er habe erklärt, er werde Ratenzahlungen

leisten, so gut er könne, in jedem Fall aber die Klägerin aus – noch zu beschaffenden –

Kreditmitteln oder im Falle eines Verkaufs bezahlen. Wenn die Klägerin sich so

absichere, müsse sie aber für ihn weiter arbeiten. Vor diesem Hintergrund sei die erste

einstweilige Verfügung beantragt worden. Auch gegen die zweite, durch die –

zusammen mit der ersten – eine Gesamtforderung der Klägerin von ca. 49.000,00 €

abgesichert gewesen sei, habe er keine Einwendungen gehabt. Im Gegenteil, er sei mit

dieser Verfahrensweise einverstanden gewesen, weil nach seinen Angaben sein

früherer Architekt aus einer zu seinen Gunsten errichteten notariellen Urkunde

vollstreckt habe und der Beklagte sich hierdurch außerordentlich bedrängt gefühlt habe.

Nachdem die Klägerin weitere Leistungen zu einem Honorarwert von ca. 61.500,00 €

erbracht gehabt habe und zugesagte Teilzahlungen des Beklagten ausgeblieben seien,

habe die Klägerin eine dritte einstweilige Verfügung beantragt. Auf die Androhung einer

Zahlungsklage habe der Beklagte eindringlich gebeten, nichts weiter zu unternehmen,

habe auf die akzeptierten einstweiligen Verfügungen verwiesen und gemeint, hierbei

handele es sich um eine hinreichende Absicherung.

Eine weitere eidesstattliche Versicherung des Architekten P... F... vom 13.05.2006 (Bl.

97 GA) bestätigt die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung der Geschäftsführerin

der Klägerin. Darüber hinaus hat die Klägerin eine weitere eidesstattliche Versicherung

des Architekten P... F... des Inhalts vorgelegt, die tatsächlichen Angaben in dem

Schriftsatz der Klägerin vom 26.05.2006 (Bl. 123 ff. GA) seien richtig. Darin hatte sie

vorgetragen (S. 2, Bl. 124 GA), der Beklagte habe in einem am 20.05.2006, nach dem

zweiten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, gegenüber Herrn F...

"eindeutig und komplett" bestätigt, dass er mit den beantragten einstweiligen

Verfügungen zum Zwecke der Absicherung der berechtigten Honoraransprüche der

Klägerin einverstanden gewesen sei.

Der Beklagte hat zur Glaubhaftmachung seines Sachvortrags, insbesondere seines

Bestreitens eines Einverständnisses mit einer Absicherung der Klägerin durch die von

ihr auf Grund der einstweiligen Verfügungen erwirkten Vormerkungen, eine eigene

eidesstattliche Versicherung vom 16.05.2006 (Bl. 116 GA) vorgelegt.

Die Würdigung der wechselseitigen eidesstattlichen Versicherungen ergibt, dass der

Sachvortrag der Klägerin glaubhaft gemacht ist.

Zwar liegen zu der Tatsache des Einverständnisses des Beklagten mit den jeweiligen

Anträgen der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einander

widersprechende eidesstattlich versicherte Erklärungen der Parteien vor. Dabei

entsprechen auch die eidesstattliche Erklärung der Geschäftsführerin der Klägerin vom

12.05.2006 (Bl. 91 ff. GA) und diejenige des Beklagten vom 16.05.2006 (Bl. 116 GA)

den Anforderungen, die an eine solche nach § 294 ZPO zu stellen sind, da sie jeweils

eigene Erklärungen der Parteien enthalten (vgl. BGH, NJW 1988, 2045/2046; BGH,

NJW 1996, 1682; BGH, Beschl. V. 06.06.2000, X ZB 9/00, zit. n. BeckRS 2000, Nr.

30116064), wohingegen den Erklärungen des Architekten F... kein "Beweiswert" im

Sinne der Glaubhaftmachung zukommt, weil sie nur ganz allgemein auf die Angaben

Dritter Bezug nehmen.

Jedoch begründen tatsächliche Anhaltspunkte die Überzeugung des Senats davon,

dass die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin überwiegend wahrscheinlich ist. Das

reicht für die gem. §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO notwendige Glaubhaftmachung aus

(vgl. BGH NJW 1996, 1682). Die von der Klägerin vorgetragene Sachdarstellung

erscheint dem Senat vor dem Hintergrund des unstreitigen Sachverhalts und der

Prozessgeschichte als die wahrscheinlichere. Im Einzelnen gilt dazu das Folgende:

Unstreitig ist, dass die Klägerin über die gem. dem Architektenvertrag durch das

vereinbarte Pauschalhonorar abzugeltenden Leistungen weitere erbracht hat, wie sie in

dem Betreff der Rechnung vom 19.01.2005 aufgeführt sind, so dass von einem

Bestehen der gesicherten Forderung, in welcher Höhe auch immer, auszugehen ist.

Dem entsprechend hat der Beklagte mit seinen schriftlichen Erklärungen vom

14.02.2005 und vom 23.09.2005 das Bestehen erheblicher Forderungen bestätigt und

deren "kurzfristige" Begleichung versprochen. Dabei kann er nicht mit seiner, im

Übrigen erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellten,

Erklärung gehört werden, er habe nur Forderungen der Klägerin bis zur Höhe des

Pauschalhonorars bestätigen wollen, denn die "Bestätigung" vom 23.09.2005 nimmt

ausdrücklich die Rechnung vom 19.01.2005 in Bezug, die ausweislich ihres Betreffs

keine dem Pauschalhonorar unterfallenden, sondern "Besondere Leistungen gem. Zi 3

des Architektenvertrags" betrifft. Die Abgabe derartiger Erklärungen wie der

"Bestätigungen" vom 14.02. und 23.09.2005 dient in aller Regel dazu, einen Gläubiger

davon abzuhalten, Maßnahmen zur Durchsetzung von Forderungen zu ergreifen. Dazu

aber passt ein Dulden von Sicherungsmaßnahmen wie der Eintragung einer

Vormerkung auf der Grundlage von § 648 Abs. 1 BGB. Ferner hat der Beklagte selbst in

seiner Anhörung durch den Senat erklärt, er habe trotz seiner sehr angespannten

finanziellen Lage, über die die Klägerin voll informiert gewesen sei, immer

"weitergemacht", weil er die Hoffnung gehabt habe, wieder "hochzukommen". Wenn er

sich gegen die einstweiligen Verfügungen der Klägerin gewehrt hätte, "wäre es vorbei

gewesen". Diese von ihm selbst geschilderte Motivation, nichts gegen die von der

Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügungen zu unternehmen, ist ein starkes Indiz

dafür, dass er ihr auch mitgeteilt hat, keinen Rechtsbehelf ergreifen zu wollen, und sie

dadurch veranlasst hat, trotz großer Rückstände des Beklagten bei der Begleichung

ihrer Rechnungen weitere honorarpflichtige Leistungen zu erbringen. Der Sachvortrag

der Klägerin, er habe gebeten, in Anbetracht der bereits erlangten Sicherung keine

weiteren kostenträchtigen Maßnahmen zur Forderungsdurchsetzung zu ergreifen, ist

plausibel. Daher erscheint es dem Senat als überwiegend wahrscheinlich und damit

glaubhaft gemacht, dass die Darstellung der Klägerin richtig ist und das lange Zuwarten

des Beklagten mit dem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung, welches bereits

für sich gesehen indiziell stark für diese Darstellung der Klägerin spricht, mit seinem

Einverständnis mit dem Vorgehen der Klägerin zu erklären ist.

Dem gegenüber ist die von dem Beklagten für das lange Zuwarten mit dem Widerspruch

gegebene Begründung weniger plausibel. Das von ihm vorgetragene Inaussichtstellen

einer Finanzierung durch die Klägerin steht der Annahme nicht entgegen, dass er mit

der Sicherung der Klägerin durch die Vormerkungen einverstanden war. Es kann als

wahr unterstellt werden, dass der Beklagte lange Zeit gehofft hat, für das von ihm

begonnene Projekt die notwendigen Kredite zu erhalten, und er von der Klägerin in

dieser Hoffung dadurch bestärkt wurde, dass diese ihm in Aussicht stellte, ihre

Bemühungen um eine Finanzierung würden schließlich erfolgreich sein. Wie der

Beklagte erklärt hat, haben die Architekten D... und F... ihm gesagt, sie hätten "eigentlich

immer" eine Finanzierung erreicht. Bereits die von dem Beklagten wiedergegebene

Formulierung zeigt, dass er sich darauf nicht verlassen durfte, zumal er selbst, wie er

angegeben hat, auf dem Gebiet der Verwertung und Verwaltung von Immobilien

erfahren war. Jedenfalls aber steht der Umstand, dass er hoffte, die Klägerin zu einem

späteren Zeitpunkt einmal aus einem Kredit bezahlen zu können, nicht der Tatsache

entgegen, dass er mit einer Sicherung ihrer Ansprüche durch die Vormerkung der

Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek einverstanden war.

Dass die Klägerin diejenigen Tatsachen, aus denen ihrer Auffassung nach eine

Verwirkung des Rechts zur Einlegung des Widerspruchs durch den Beklagten

hervorgeht, nicht sogleich mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung

vorgetragen hat, vermag nicht den von dem Beklagten erhobenen Vorwurf zu

rechtfertigen, die Klägerin habe diese nur erfunden, um ihrem Antrag doch noch zum

Erfolg zu verhelfen, nachdem sich herausgestellt gehabt habe, ihr stehe aus

Rechtsgründen kein Anspruch aus § 648 Abs. 1 BGB zu. Zu dem Zeitpunkt der

Antragstellung bestand für die Klägerin noch kein Anlass, zur Zulässigkeit eines

Rechtsbehelfs des Beklagten vorzutragen, was insbesondere dann gilt, wenn

berücksichtigt wird, dass die Klägerin gar nicht mit einem Widerspruch zu rechnen

brauchte, nachdem der Beklagte auch gegen die erste einstweilige Verfügung in dem

Verfahren 3 O 472/04 – Landgericht Krefeld keinen Widerspruch eingelegt hatte.

Außerdem kann das Unterbleiben von Sachvortrag zur "Verwirkung" mit dem

Gesichtspunkt der Prozesstaktik zu erklären sein.

Schließlich kann der Senat auch nicht feststellen, dass die eidesstattliche Versicherung

der Geschäftsführerin der Klägerin vom 14.03.2005 falsch sei, soweit es darin heißt, mit

den Bauarbeiten sei begonnen worden und sie schritten fort. Zwar steht dem die

eidesstattliche Versicherung des Architekten L... vom 23.02.2006 entgegen, in der

dieser erklärt hat, nach seinem Ausscheiden aus der Bearbeitung des Projekts seien

keine weiteren Arbeiten erfolgt. Damit liegen aber nur einander widersprechende

eidesstattliche Versicherung vor; keineswegs steht dagegen fest, dass das Vorbringen

des Beklagten zutreffend und die eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der

Klägerin falsch ist. Die vorgelegten Lichtbilder lassen keine Beantwortung dieser Frage

durch den Senat zu.

III.

Die Berufung der Klägerin wäre aber auch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit

des Widerspruchs des Beklagten begründet, denn sie hat nach § 935 ZPO und §§ 648

Abs. 1, 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung

zur Sicherung des Anspruches auf Eintragung einer

Bauhandwerkersicherungshypothek für ihren Honoraranspruch.

Für einen derartigen Anspruch eines Architekten gelten nach der ständigen bisherigen

ober- und höchstgerichtlichen Rechtsprechung folgende Grundsätze (BGHZ 51, 190;

OLG Düsseldorf, 20. Zivilsenat, BauR 1972, 254 f; OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, OLGR

1993, 288; OLG Celle, NJW-RR 1996, 854, 855; OLG Dresden, NJW-RR 1996, 920;

OLG Düsseldorf, 12. Zivilsenat, NJW-RR 2000, 166; OLG Hamm, NJW-RR 2000, 971;

OLG Koblenz, NZBau 2006, 188; ebenso Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl.,

Rdnr. 239; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Einl. Rdnr. 17; Palandt-Sprau, BGB, 65.

Aufl., § 648 Rdnr. 2):

Grundsätzlich ist der planende und bauleitende Architekt Unternehmer eines Bauwerks

i.S. des § 648 BGB. Er wirkt in der Regel aufgrund eines Werkvertrages (§ 631 BGB) an

der Errichtung des Bauwerkes mit. Da auch die Planung und Bauleitung des Architekten

der Herstellung des Bauwerks dienen, kommt es nicht entscheidend darauf an, dass er

keine materiellen Bestandteile des Bauwerkes liefert. Nach § 648 BGB kann eine

Bauhandwerker-Sicherungshypothek jedoch grundsätzlich nur verlangt werden, wenn

der Architekt durch seine sich im Bauwerk verkörpernde Leistung eine Wertsteigerung

des Grundstückes herbeigeführt hat. Eine solche liegt in all den Fällen nicht vor, in

denen es zu einer Bauausführung nicht gekommen ist. Die Werkleistung muss nämlich

in eine so enge Beziehung zum Grundstück getreten sein, dass sich hierdurch dessen

Wert vergrößert hat. Solange mit der Errichtung des Bauwerkes noch nicht begonnen ist,

fehlt es an einer von dem Architekten mitveranlassten Wertsteigerung des Grundstücks;

deswegen muss – bei einer Neuerrichtung – zumindest mit den

Ausschachtungsarbeiten begonnen worden sein.

Anders muss der Fall jedoch nach einer Kündigung des Architektenvertrags liegen. In

einem solchen Fall greift § 648 Abs. 1 S. 2 BGB nicht mehr ein; vielmehr liegt ein Fall

des § 648 Abs. 1 BGB vor, weil sich nach einer Kündigung die Leistungspflicht des

Unternehmers sich in dem bis zur Kündigung Hergestellten erschöpft (OLG Düsseldorf,

5. Zivilsenat, NZBau 2003, 615, 616 für den Bauvertrag). Die Beschränkung des

Anspruchs aus § 648 Abs. 1 BGB auf eine Wertsteigerung des Grundstücks wird aber

mittelbar aus § 648 Abs. 1 S. 2 BGB abgeleitet und gilt daher allenfalls für den während

des Bauvorhabens geltend gemachten Werklohn (Kniffka, IBR-Kommentar, Das

gesetzliche Bauvertragsrecht, § 648 Rdnr. 35). Deswegen beschränkt sich der Anspruch

des Bauunternehmers aus § 648 Abs. 1 BGB nach der Kündigung nicht auf den der

geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung, sondern erfasst die gesamte

vereinbarte Vergütung im Sinne des § 649 S. 2 BGB (OLG Düsseldorf, aaO.; Kniffka,

aaO., Rdnr. 34; a. A. – unter Berufung auf § 648 Abs. 1 S. 2 – OLG Jena, BauR 1999,

179, 181), dies unabhängig von einer Wertsteigerung des Grundstücks (dies., aaO.). Ist

dem aber so, besteht auch nach einer Kündigung eines Architektenvertrags kein Grund

mehr, dem Architekten eine Sicherung seiner Ansprüche insoweit zu versagen, als sie

nicht zu einer Wertsteigerung des Grundstücks geführt haben. Vielmehr muss auch in

diesem Fall § 648 Abs. 1 S. 1 BGB eingreifen, nach dem der Unternehmer eines

Bauwerks einschränkungslos für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung

einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück verlangen kann. Dies steht im

Übrigen im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des BGH zu § 648 Abs. 1 BGB

(Urteil vom 16.12.1999 – VII ZR 299/96, veröffentlicht z. B. in NZBau 2000, 286), der

entschieden hat, der Anspruch aus § 648 Abs. 1 BGB sei nicht streng an dem vom

Unternehmer geschaffenen Mehrwert des jeweiligen Baugrundstücks orientiert und

hierauf beschränkt; aus dem Wortlaut der Gesetzes ergebe sich eine Beschränkung des

Zugriffs des Unternehmers auf das "Baugrundstück" und nicht auf den von ihm daran

geschaffenen Mehrwert (aaO., S. 287).

Folglich kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob der – nach dem übereinstimmenden

Vorbringen beider Parteien – erfolgte Beginn der Umbauarbeiten durch Vorbereitung

des Gebäudes für den Ausbau bereits eine Wertsteigerung ausgelöst hat. Offen bleiben

kann auch, ob die Klägerin die Vorbereitungsarbeiten geplant und überwacht hat oder

ob dies durch den davor tätigen Architekten erfolgt ist. Jedenfalls ist durch die

eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der Klägerin vom 14.03.2005

glaubhaft gemacht, dass die mit der Rechnung vom 19.01.2005 abgerechneten

Leistungen erbracht worden sind; dafür spricht im Übrigen auch die schriftliche

"Bestätigung" des Beklagten vom 23.09.2005 (Bl. 95 GA), die auf die Rechnung Bezug

nimmt. Ein substantiiertes Bestreiten der Erbringung der abgerechneten Leistungen

durch den Beklagten fehlt. Soweit er eine ordnungsgemäße Abrechnung vermisst, ist

das unerheblich, weil der Anspruch aus § 648 Abs. 1 BGB keine Fälligkeit des zu

sichernden Werklohnanspruchs voraussetzt (OLG Brandenburg, BauR 2003, 578, 579;

Kniffka, aaO., Rdnr. 30).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 1 S. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V.

m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da keine gesetzlichen Gründe im Sinne

des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.297,65 € festgesetzt (1/3 des

Werts der zu sichernden Forderung; Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl., § 3 Rdnr. 16 -

Bauhandwerkersicherungshypothek), der Streitwert für den ersten Rechtszug unter

Abän

derung der erstinstanzlichen Steitwertfestsetzung gem. § 63 Abs. 3 GKG ebenfalls auf

16.297,65 €.

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