Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-23 U 40/03

OLG Düsseldorf: treu und glauben, leichte fahrlässigkeit, neues vorbringen, nachbesserung, gebäude, geeignetheit, bauleitung, aufwand, beweisverfahren, hebung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 40/03
Datum:
30.01.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-23 U 40/03
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. März 2003 verkündete
Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und die im Be-
rufungsverfahren entstandenen Kosten der Nebenintervention.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Voll-
streckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leisten.
G r ü n d e
1
A.
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Die Kläger machen Ansprüche auf Vorschuss und Schadensersatz mit der Begründung
geltend, die Beklagte habe die Erd- und Tiefbauarbeiten für ein den Klägern
gehörendes, in ihrem Auftrag von der Streithelferin errichtetes Einkaufszentrum
fehlerhaft durchgeführt. Die Beklagte verwendete als Tragschicht unter der Bodenplatte
des Hallengebäudes Müllverbrennungsasche (MV-Asche), von der die Kläger
behaupten, sie sei als Tragschicht ungeeignet und habe bereits zu Rissen im Gebäude
geführt.
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Die Kläger haben mit dem Klageantrag zu 1. einen Anspruch auf Zahlung eines
Vorschusses auf die Mangelbeseitigungskosten geltend gemacht, die für den Austausch
der MV-Asche entstehen. Darüber hinaus haben die Kläger mit dem Klageantrag zu 1.
Schadensersatz wegen der bereits derzeit durch die MV-Asche an dem aufstehenden
Gebäude entstandenen Schäden (Risse) verlangt. Mit dem Klageantrag zu 2. haben die
Kläger die Feststellung beantragt, dass die Beklagte auch zum Ersatz der
Mangelbeseitigungskosten verpflichtet ist, die den mit dem Antrag zu 1. bezifferten
Vorschuss übersteigen. Mit dem Klageantrag zu 3. schließlich haben die Kläger die
Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch zum Ersatz der Mangelfolgeschäden
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verpflichtet ist, die den mit dem Antrag zu 1. bezifferten Schaden übersteigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 630 ff. GA) Bezug genommen.
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Das Landgericht hat durch Grundurteil den bezifferten Klageantrag zu 1. dem Grunde
nach für gerechtfertigt erklärt und den Feststellungsanträgen zu 2. und 3. durch Teilurteil
stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung
und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
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Zur weiteren Begründung behauptet die Beklagte insbesondere, die von ihr verwendete
MV-Asche sei nicht mangelhaft, weil ungeeignet als Tragschicht unter dem errichteten
Gebäude. Es gebe zum einen noch eine Reihe weiterer möglicher Ursachen für die
entstandenen Risse an dem Gebäude. Zum anderen habe sie - die Beklagte - eine
derartige Asche auch bei anderen Bauvorhaben verwendet, ohne dass Probleme
aufgetreten seien. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen
Prof. Dr. XX sei unzureichend. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, den Austausch der
Asche deshalb nicht zu schulden, weil er einen unverhältnismäßigen Aufwand darstelle.
Das folge daraus, dass der Quellvorgang inzwischen abgeschlossen sei, so dass mit
einem Austausch der Asche ohnehin nichts mehr verbessert werden könnte. Die
Beklagte meint, die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB lägen nicht vor. Im übrigen
meint die Beklagte, ein Anspruch der Kläger sei jedenfalls wegen eines mitwirkenden
Verschuldens zu mindern und behauptet dazu, die Streithelferin habe im Auftrag der
Kläger die Bauleitung für das gesamte Bauvorhaben übernommen. Die Beklagte meint,
die Kläger müssten sich deshalb ein Verschulden der Streithelferin bei der Bauaufsicht
anspruchsmindernd zurechnen lassen. Außerdem liege ein mitwirkendes Verschulden
auch darin, dass die Kläger den Auftrag zur Einbringung von MV-Asche erteilt hätten.
Sie - die Beklagte - habe überhaupt nicht schuldhaft gehandelt, weil die fehlende
Eignung der MV-Asche ihr in den Jahren 1995/96 nicht erkennbar gewesen sei.
Schließlich beruft die Beklagte sich auf Verjährung und vertritt die Ansicht, weder die
Klage noch der Antrag im selbständigen Beweisverfahren hätten die Verjährung
unterbrechen können, weil sie mehrdeutige Beklagtenbezeichnungen enthielten.
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Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
9
Die Kläger beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag.
12
B.
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht
hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung hinsichtlich der bezifferten
Zahlungsanträge dem Grunde nach, hinsichtlich der Feststellungsanträge in vollem
Umfang stattgegeben. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer
Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende
Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Zur Vermeidung von
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Wiederholungen nimmt der Senat auf die eingehenden und zutreffenden Ausführungen
in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Lediglich ergänzend ist das Folgende
auszuführen.
Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum
31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
15
I.
16
Die Klage ist nicht deshalb unzulässig, weil der Beklagte nicht bestimmbar wäre. Auch
insoweit können den Ausführungen der Beklagten zu den verschiedenen
Gesellschaften mit der Bezeichnung "XX", die die Beklagte auf die Frage der
Verjährung bezieht, Bedeutung zukommen. Indes bestehen nicht die geringsten Zweifel
daran, dass sich die Klage gegen die im Rubrum genannte "XX Erd- und Tiefbau
GmbH" richten sollte, auch wenn der Zusatz "Erd- und Tiefbau" in der Klageschrift fehlt;
die übrigen Angaben zu Geschäftsführer und Adresse treffen ohnehin zu.
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Nach den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung gibt es eine "XX
GmbH", die in der Klage bezeichnet ist, nicht. Vielmehr befinden sich unter der in der
Klageschrift angegebenen Adresse die Firmensitze mehrerer Gesellschaften mit dem
Zusatz "XX". Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich die Person als
Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll
(BGH NJW 1999, 1871 m. w. Nachw.). Das ist hier der Vertragspartner der Kläger, der
die in Frage stehenden Arbeiten durchgeführt hat, nämlich die "XX Erd- und Tiefbau
GmbH". Diese hat auch selbst die Klage als gegen sich gerichtet verstanden, wie
eingangs der Berufungsbegründung ausgeführt ist (S. 2, Bl. 725 GA). Die Beklagte hat
im übrigen selbst die Verwirrung, die sie jetzt für eigene Zwecke ausnutzen will,
herbeigeführt. Sie selbst war es, die die unzutreffende Firma "XX GmbH" verwendete.
Diese ist aufgedruckt in der Fußzeile jeder Seite des Angebots vom 22.9.1995 (Bl. 57 ff.
GA), das auf der letzten Seite nach der Grußformel mit der Bezeichnung "XX Erd- und
Tiefbau GmbH" abschließt (Bl. 62). Die Beklagte selbst hat mithin beide Bezeichnungen
nebeneinander gebraucht und stets auf sich selbst bezogen.
18
II.
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Die Kläger haben gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung
eines Vorschusses auf die entstehenden Mangelbeseitigungskosten, § 633 Abs. 3 BGB.
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1. Das Werk der Beklagten ist mangelhaft, weil die Beklagte zur Verfüllung des Bodens
ungeeignete MV-Asche verwendete. Insoweit nimmt der Senat auf die völlig
zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug. Dabei kann die Frage offen
bleiben, ob generell jede Art von MV-Asche für jede Art von Hochbau nicht geeignet ist.
Es ist auch unerheblich, ob es - wie von der Beklagten vorgetragen - weitere
Bauvorhaben gibt, bei denen bislang keine Gebäudeschäden als Folge der
Verwendung von MV-Asche aufgetreten sind. Der Sachverständige Prof. Dr. XX hat in
seinem schriftlichen Gutachten vom 9.5.2000 (in dem selbständigen Beweisverfahren 2
OH 42/99, LG Kleve) jedenfalls zweifelsfrei für den vorliegenden Fall die Ungeeignetheit
der Asche festgestellt. Die dort näher beschriebenen, auf den Kontakt der Asche mit
Wasser zurückzuführenden Volumenänderungen hatten eine Hebung der Bodenplatte,
dadurch die Entstehung von Rissen in dem aufstehenden Gebäude zur Folge. Ein
derartiges Füllmaterial ist nicht zur Verfüllung geeignet und mangelhaft. Die Beklagte
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hält es in der Berufungsbegründung selbst ausdrücklich für möglich, dass die
verwendete Asche nach dem Einbau Volumenvergrößerungen erfahren habe (Bl. 729
GA), behauptet aber gleichwohl, nicht die Asche, sondern sonstige, außerhalb ihres
Gewerks liegende Fehler bei der Bauausführung seien ursächlich für die Risse. Das trifft
nicht zu. Der Sachverständige Prof. Dr. XX hat das Gegenteil festgestellt. Er hat aus
Lage und Verlauf der Risse mit eingehender und nachvollziehbarer Begründung
gefolgert, dass Hebungen im Unterbau der Bodenplatte Ursache der Rissbildungen sind
(Gutachten vom 9.5.2000, S. 15 ff. = Bl. 149 ff. der Beiakte). Er hat ausdrücklich
Setzungen der Fundamente als Schadensursache ausgeschlossen. Eine eigene
Untersuchung der Asche selbst ist dazu zwar nicht erfolgt. Das wäre ohne Abriss des
Gebäudes oder zumindest aufwendige Bohrungen auch kaum möglich. Es ist aber ohne
weiteres nachvollziehbar, dies auch aus dem Rissbild selbst zu folgern, wie es der
Sachverständige getan hat.
Damit sind sämtliche Spekulationen der Beklagten, die sie weitgehend ohne konkrete
Anhaltspunkte "ins Blaue hinein" aufstellt, zu den sonstigen Ursachen wie insbesondere
der nicht fachgerechten Durchführung von Erdarbeiten, der unzureichenden
Untersuchung des Baugrundes oder der fehlerhaften Bewehrung der Fundamente
wiederlegt. Diese müssten nämlich zu Setzungsschäden führen, die nach den
Ausführungen des Sachverständigen als Ursache der Risse gerade auszuschließen
sind. Andere, außerhalb der Volumenänderung der Asche liegende Ursachen für eine
Hebung der Bodenplatte sind dagegen nicht erkennbar. Dass dagegen MV-Asche
generell zu den hier gegebene Schäden führen kann und als Verfüllmaterial zumindest
sehr problematisch ist, ist inzwischen allgemein bekannt, wie sich aus zahlreichen
gerichtlichen Entscheidungen ergibt (vgl. nur aus der neueren Rechtsprechung Urteil
des Senats vom 25.11.2003 - 23 U 217/02; OLG Hamm, BauR 2003, 101; OLG Köln,
Urteil vom 22.1.2002 - 22 U 201/01; OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, NZBau 2000, 431,
mit Besprechung von Koch, NZBau 2001, 649; LG Köln, Urteil vom 28.11.2002 - 7 O
144/01). Es besteht nach den Ausführungen des Sachverständigen kein Zweifel, dass
sich auch im vorliegenden Fall dieses Risiko aus der Verwendung von MV-Asche
verwirklicht hat.
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Ein Mangelbeseitigungsanspruch der Kläger als Voraussetzung des
Vorschussanspruchs ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Quellvorgang
inzwischen abgeschlossen wäre und deshalb zur Vermeidung weiterer
Beschädigungen des Gebäudes hinsichtlich der vorhandenen Asche nichts weiter
unternommen werden müsste, die Ascheschicht insbesondere auch nicht mehr gegen
ein anderes Material ausgetauscht werden müsste. Eine weitere, noch nicht
abgeschlossene Entwicklung des Schadensbildes hält der Senat für hinreichend
wahrscheinlich, was für den Erlass eines Grundurteils ausreicht. Der Sachverständige
musste in seinem ergänzenden Gutachten vom 14.2.2001 (Bl. 320 ff. der Beiakte)
nämlich einräumen, dass sich das Schadensbild gegenüber der ersten Begutachtung
noch verstärkt hatte, die Bewegungen des Verfüllmaterials also offensichtlich entgegen
seinen vorherigen Vermutungen noch nicht abgeschlossen waren. Das lässt es
hinreichend wahrscheinlich erscheinen, dass auch jetzt noch mit weiteren Schäden zu
rechnen ist, was eine Nachbesserung erforderlich macht. In welchem Umfang diese zu
erfolgen hat, ob insbesondere in vollem Umfang die Asche durch ein anderes Material
ersetzt werden muss oder ob dies nur mehr für Teilbereiche erforderlich ist oder ob -
stattdessen - sonstige Maßnahmen zur Stützung des Gebäudes in Betracht kommen, ist
eine noch offene Frage, deren Beantwortung das Landgericht aber zu Recht dem
Betragsverfahren überlassen hat.
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Die von der Beklagten mit Schriftstück vom 28.01.2004 überreichte Entscheidung des
Oberlandesgerichts Nürnberg ist ohne erkennbaren Bezug zum vorliegenden Fall.
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2. Die ihre Verantwortlichkeit nachdrücklich leugnende Beklagte befindet sich mit der
Beseitigung des Mangels in Verzug, ohne dass es auf eine weitere Mahnung ankäme.
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3. In dem im Betragsverfahren im einzelnen zu bestimmenden Umfang, in dem trotz
fortgeschrittenen Quellvorgangs noch Nachbesserungsarbeiten erforderlich sind, kann
die Beklagte diese nicht gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB wegen eines
unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern.
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Eine Nachbesserung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH,
BauR 2002, 613, 616 m. w. Nachw.) nur dann unverhältnismäßig, wenn der mit der
Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem
vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht. Der
Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf
ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des
Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen
Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist.
Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv
geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz
erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht.
Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer
ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die
Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. Ohne
Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind insbesondere das Preis-
/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den
zugehörigen Vertragspreisen.
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Im vorliegenden Fall geht es um die Geeignetheit der Tragschicht unter der Bodenplatte
eines Gebäudes. Daran, dass diese Schicht hinsichtlich ihrer Tragfähigkeit ihre
Funktion erfüllt, haben die Kläger als Besteller selbstverständlich ein erhebliches
Interesse. Ein vom Bundesgerichtshof zur Bejahung der Unverhältnismäßigkeit
vorausgesetztes objektiv geringes Interesse des Bestellers an der mangelfreien
Vertragsleistung scheidet in derartigen Fällen aus.
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4. Der Kostenvorschussanspruch ist nicht in entsprechender Anwendung des § 254
BGB wegen einer Mitverantwortlichkeit der Kläger, auch nicht in Verbindung mit § 278
BGB, zu kürzen.
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a) Eventl. Versäumnisse der Streithelferin bei der Bauleitung sind den Klägern nicht
gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die
Streithelferin kann schon deshalb nicht im Pflichtenkreis der Kläger gegenüber der
Beklagten als Erfüllungsgehilfe der Kläger tätig geworden sein, weil letztere der
Beklagten gegenüber nicht zur bauleitenden Überwachung verpflichtet sind (vgl. BGH
NJW-RR 2002, 1175 zu einem die Bauleitung übernehmenden Architekten).
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b) Ein Mitverschulden der Kläger liegt auch nicht darin, dass sie sich mit der
Verwendung von MV-Asche ausdrücklich nach Gesprächen mit der Beklagten
einverstanden erklärt haben. Die Beklagte als Fachfirma hätte auf Bedenken gegen die
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Geeignetheit hinweisen müssen; die Kläger als Laien mussten derartige Bedenken nicht
von sich aus haben. Diesen Hinweis hat die Beklagte nicht erteilt. Sie hat lediglich auf
wasserrechtliche Probleme wegen möglicher, mit Verbrennungsasche
zusammenhängender Umweltgefahren hingewiesen. Allein dieses Risiko ist zwischen
den Parteien zur Sprache gekommen. Hierauf bezieht sich auch die Genehmigung der
Verwendung der Asche durch die Gemeindeverwaltung. Das hat mit der Eignung der
Asche als Tragschicht nichts zu tun.
III.
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Die Kläger haben dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, gerichtet auf
Beseitigung der bisher entstandenen mangelbedingten Risse als enge
Mangelfolgeschäden aus § 635 BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts kann auch insoweit Bezug genommen werden.
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1. Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung ergibt sich aus den vorstehenden
Ausführungen.
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2. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist bereits deshalb entbehrlich, weil die
Schäden als Mangelfolgeschäden der Nachbesserung nicht zugänglich sind.
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3. Die Mangelhaftigkeit des Verfüllmaterials ist ursächlich für die Risse, wie bereits
anhand der Feststellungen des Sachverständigen ausgeführt. Die Kausalität wird nicht
dadurch beseitigt, dass - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - auch ein Verhalten
der Streithelferin mit ursächlich geworden sein könnte, beispielsweise dadurch, dass die
Streithelferin die fehlende Eignung der Asche als Verfüllmaterial erkannt und gleichwohl
den gebotenen Hinweis gegenüber den Klägern unterlassen hätte. Wie das Landgericht
völlig zu Recht ausgeführt hat, beseitigt eine zusätzliche Pflichtverletzung eines
weiteren Unternehmers die Ursächlichkeit des ursprünglichen Fehlverhaltens des
Erstunternehmers keineswegs. Ob beide Unternehmer als Gesamtschuldner haften (vgl.
dazu BGH, Urteil vom 26.6.2003 - VII ZR 126/02), kann im vorliegenden
Zusammenhang offen bleiben.
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4. Die Beklagte hat auch schuldhaft, nämlich fahrlässig gehandelt. Im Jahre 1995 waren
die statischen Folgeprobleme einer Verwendung von MV-Asche bereits hinlänglich
bekannt. Das hat schon der Sachverständige anhand des Merkblatts der
Forschungsgemeinschaft für Straßen- und Verkehrswesen aus dem Jahr 1986
ausgeführt, das auch in den bisherigen Entscheidungen zur Verwendung von MV-Asche
regelmäßig zitiert wird, insbesondere auch in dem Urteil des Senats vom 25.11.2003 (23
U 217/02). Soweit die Probleme der im Tiefbau tätigen Beklagten im Bauzeitraum
1995/96 nicht bekannt gewesen sein sollten, beruhte dies auf zumindest leichter
Fahrlässigkeit.
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Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem mit Urteil des Senats vom 25.11.2003
(23 U 217/02) entschiedenen. Dort ging es um die Frage, ob der Bauunternehmer
positive Kenntnis von der Ungeeignetheit der MV-Asche als Verfüllmaterial im Hochbau
hatte. Das hat der Senat unter den Umständen des damaligen Falles für das Jahr 1994
verneint. Im vorliegenden Zusammenhang des Vertretenmüssens nach §§ 635, 276
BGB genügt aber (auch leichte) Fahrlässigkeit. Diese ist jedenfalls angesichts des
Erkenntnisstandes des Jahres 1995 zu bejahen. Die Beklagte hatte als Fachfirma
nämlich die Pflicht, das von ihr verwendete Material auf die Geeignetheit für den
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vorgesehenen Verwendungszweck zu prüfen (vgl. auch BGH BauR 2000, 262; OLG
Hamm, BauR 2003, 101). Wäre sie dieser Verpflichtung nachgekommen, so hätte sie
die auch schon zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Zweifel an der Geeignetheit
erkannt (vgl. auch die entsprechenden, unter Hinweis auf das Merkblatt des Jahres 1986
erfolgten Feststellungen des OLG Hamm, BauR 2003, 101, 102: "Dass der Einbau von
Hausmüllverbrennungsasche mit Risiken, insbesondere dem Risiko der mangelnden
Raumbeständigkeit, verbunden war, war den im Straßen- und Tiefbau fachkundige
Unternehmen im Jahre 1996 bereits seit längerem bekannt ..."). Auch wenn man - wie
vom Senat (a.a.O.) entschieden - aus der allgemeinen Situation der Jahre 1994/95 nicht
ohne weitere Umstände des konkreten Falls auf einen Vorsatz rückschließen mag, so ist
aber doch ein zumindest leicht fahrlässiges Verhalten des Fachunternehmers im Jahre
1995 selbstverständlich.
Ein Mitverschulden der Kläger scheidet aus, wie bereits oben näher ausgeführt wurde.
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IV.
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Die Feststellungsanträge zu 2 und 3. sind zulässig und - wie aus den vorstehenden und
den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts folgt - begründet. Zulässig ist
insbesondere auch der Feststellungsantrag zu 2., obwohl im Rahmen des beziffert
geltend gemachten Vorschussanspruchs auch eine Nachforderung möglich ist (BGH
BauR 1986, 345; BauR 1989, 81). Offen bleiben kann, inwieweit die Kläger einzelne
Schäden als enge Mangelfolgeschäden aus § 635 BGB oder - wie vom Landgericht
angenommen - als entfernte Mangelfolgeschäden aus p.V.V. ersetzt verlangen kann.
Die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen sind nach den vorstehenden
Ausführungen gegeben.
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V.
42
Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Die kürzeste denkbare Verjährungsfrist, nämlich
die fünfjährige Frist des § 638 BGB für Arbeiten an Bauwerken, war bei Einleitung des
selbständigen Beweisverfahrens Ende 1999 noch nicht abgelaufen. Das sieht auch die
Beklagte nicht anders. Das selbständige Beweisverfahren hat die Verjährung
unterbrochen, weil die Parteien identisch mit dem vorliegenden Verfahren sind. Hierzu
nimmt der Senat auf die eingangs erfolgten Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage
Bezug.
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VI.
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Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfordern nicht die Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung. Dabei kann unterstellt werden, dass der Schriftsatz der Kläger
vom 16.01.2004 die Beklagte erst am 21.01.2004 erreicht hat, denn der Senat hat kein
neues Vorbringen aus diesem Schriftsatz berücksichtigt.
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VII.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
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Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird - dem Beschluss des Landgerichts vom
24.7.2002 (Bl. 423 GA) folgend - auf 422.816,82 EUR festgesetzt.
49
a. XX XX
50
51