Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.01.2004

OLG Düsseldorf: treu und glauben, leichte fahrlässigkeit, neues vorbringen, nachbesserung, gebäude, geeignetheit, bauleitung, aufwand, beweisverfahren, hebung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 40/03

Datum:

30.01.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

23. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-23 U 40/03

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. März 2003 verkündete

Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und die im Be-

rufungsverfahren entstandenen Kosten der Nebenintervention.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Voll-

streckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leisten.

G r ü n d e

Die Kläger machen Ansprüche auf Vorschuss und Schadensersatz mit der Begründung

geltend, die Beklagte habe die Erd- und Tiefbauarbeiten für ein den Klägern

gehörendes, in ihrem Auftrag von der Streithelferin errichtetes Einkaufszentrum

fehlerhaft durchgeführt. Die Beklagte verwendete als Tragschicht unter der Bodenplatte

des Hallengebäudes Müllverbrennungsasche (MV-Asche), von der die Kläger

behaupten, sie sei als Tragschicht ungeeignet und habe bereits zu Rissen im Gebäude

geführt.

Die Kläger haben mit dem Klageantrag zu 1. einen Anspruch auf Zahlung eines

Vorschusses auf die Mangelbeseitigungskosten geltend gemacht, die für den Austausch

der MV-Asche entstehen. Darüber hinaus haben die Kläger mit dem Klageantrag zu 1.

Schadensersatz wegen der bereits derzeit durch die MV-Asche an dem aufstehenden

Gebäude entstandenen Schäden (Risse) verlangt. Mit dem Klageantrag zu 2. haben die

Kläger die Feststellung beantragt, dass die Beklagte auch zum Ersatz der

Mangelbeseitigungskosten verpflichtet ist, die den mit dem Antrag zu 1. bezifferten

Vorschuss übersteigen. Mit dem Klageantrag zu 3. schließlich haben die Kläger die

Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch zum Ersatz der Mangelfolgeschäden

verpflichtet ist, die den mit dem Antrag zu 1. bezifferten Schaden übersteigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die

tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 630 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Grundurteil den bezifferten Klageantrag zu 1. dem Grunde

nach für gerechtfertigt erklärt und den Feststellungsanträgen zu 2. und 3. durch Teilurteil

stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung

und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Zur weiteren Begründung behauptet die Beklagte insbesondere, die von ihr verwendete

MV-Asche sei nicht mangelhaft, weil ungeeignet als Tragschicht unter dem errichteten

Gebäude. Es gebe zum einen noch eine Reihe weiterer möglicher Ursachen für die

entstandenen Risse an dem Gebäude. Zum anderen habe sie - die Beklagte - eine

derartige Asche auch bei anderen Bauvorhaben verwendet, ohne dass Probleme

aufgetreten seien. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen

Prof. Dr. XX sei unzureichend. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, den Austausch der

Asche deshalb nicht zu schulden, weil er einen unverhältnismäßigen Aufwand darstelle.

Das folge daraus, dass der Quellvorgang inzwischen abgeschlossen sei, so dass mit

einem Austausch der Asche ohnehin nichts mehr verbessert werden könnte. Die

Beklagte meint, die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB lägen nicht vor. Im übrigen

meint die Beklagte, ein Anspruch der Kläger sei jedenfalls wegen eines mitwirkenden

Verschuldens zu mindern und behauptet dazu, die Streithelferin habe im Auftrag der

Kläger die Bauleitung für das gesamte Bauvorhaben übernommen. Die Beklagte meint,

die Kläger müssten sich deshalb ein Verschulden der Streithelferin bei der Bauaufsicht

anspruchsmindernd zurechnen lassen. Außerdem liege ein mitwirkendes Verschulden

auch darin, dass die Kläger den Auftrag zur Einbringung von MV-Asche erteilt hätten.

Sie - die Beklagte - habe überhaupt nicht schuldhaft gehandelt, weil die fehlende

Eignung der MV-Asche ihr in den Jahren 1995/96 nicht erkennbar gewesen sei.

Schließlich beruft die Beklagte sich auf Verjährung und vertritt die Ansicht, weder die

Klage noch der Antrag im selbständigen Beweisverfahren hätten die Verjährung

unterbrechen können, weil sie mehrdeutige Beklagtenbezeichnungen enthielten.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht

hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung hinsichtlich der bezifferten

Zahlungsanträge dem Grunde nach, hinsichtlich der Feststellungsanträge in vollem

Umfang stattgegeben. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer

Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende

Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Zur Vermeidung von

Wiederholungen nimmt der Senat auf die eingehenden und zutreffenden Ausführungen

in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Lediglich ergänzend ist das Folgende

auszuführen.

Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum

31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

Die Klage ist nicht deshalb unzulässig, weil der Beklagte nicht bestimmbar wäre. Auch

insoweit können den Ausführungen der Beklagten zu den verschiedenen

Gesellschaften mit der Bezeichnung "XX", die die Beklagte auf die Frage der

Verjährung bezieht, Bedeutung zukommen. Indes bestehen nicht die geringsten Zweifel

daran, dass sich die Klage gegen die im Rubrum genannte "XX Erd- und Tiefbau

GmbH" richten sollte, auch wenn der Zusatz "Erd- und Tiefbau" in der Klageschrift fehlt;

die übrigen Angaben zu Geschäftsführer und Adresse treffen ohnehin zu.

Nach den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung gibt es eine "XX

GmbH", die in der Klage bezeichnet ist, nicht. Vielmehr befinden sich unter der in der

Klageschrift angegebenen Adresse die Firmensitze mehrerer Gesellschaften mit dem

Zusatz "XX". Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich die Person als

Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll

(BGH NJW 1999, 1871 m. w. Nachw.). Das ist hier der Vertragspartner der Kläger, der

die in Frage stehenden Arbeiten durchgeführt hat, nämlich die "XX Erd- und Tiefbau

GmbH". Diese hat auch selbst die Klage als gegen sich gerichtet verstanden, wie

eingangs der Berufungsbegründung ausgeführt ist (S. 2, Bl. 725 GA). Die Beklagte hat

im übrigen selbst die Verwirrung, die sie jetzt für eigene Zwecke ausnutzen will,

herbeigeführt. Sie selbst war es, die die unzutreffende Firma "XX GmbH" verwendete.

Diese ist aufgedruckt in der Fußzeile jeder Seite des Angebots vom 22.9.1995 (Bl. 57 ff.

GA), das auf der letzten Seite nach der Grußformel mit der Bezeichnung "XX Erd- und

Tiefbau GmbH" abschließt (Bl. 62). Die Beklagte selbst hat mithin beide Bezeichnungen

nebeneinander gebraucht und stets auf sich selbst bezogen.

II.

Die Kläger haben gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung

eines Vorschusses auf die entstehenden Mangelbeseitigungskosten, § 633 Abs. 3 BGB.

1. Das Werk der Beklagten ist mangelhaft, weil die Beklagte zur Verfüllung des Bodens

ungeeignete MV-Asche verwendete. Insoweit nimmt der Senat auf die völlig

zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug. Dabei kann die Frage offen

bleiben, ob generell jede Art von MV-Asche für jede Art von Hochbau nicht geeignet ist.

Es ist auch unerheblich, ob es - wie von der Beklagten vorgetragen - weitere

Bauvorhaben gibt, bei denen bislang keine Gebäudeschäden als Folge der

Verwendung von MV-Asche aufgetreten sind. Der Sachverständige Prof. Dr. XX hat in

seinem schriftlichen Gutachten vom 9.5.2000 (in dem selbständigen Beweisverfahren 2

OH 42/99, LG Kleve) jedenfalls zweifelsfrei für den vorliegenden Fall die Ungeeignetheit

der Asche festgestellt. Die dort näher beschriebenen, auf den Kontakt der Asche mit

Wasser zurückzuführenden Volumenänderungen hatten eine Hebung der Bodenplatte,

dadurch die Entstehung von Rissen in dem aufstehenden Gebäude zur Folge. Ein

derartiges Füllmaterial ist nicht zur Verfüllung geeignet und mangelhaft. Die Beklagte

hält es in der Berufungsbegründung selbst ausdrücklich für möglich, dass die

verwendete Asche nach dem Einbau Volumenvergrößerungen erfahren habe (Bl. 729

GA), behauptet aber gleichwohl, nicht die Asche, sondern sonstige, außerhalb ihres

Gewerks liegende Fehler bei der Bauausführung seien ursächlich für die Risse. Das trifft

nicht zu. Der Sachverständige Prof. Dr. XX hat das Gegenteil festgestellt. Er hat aus

Lage und Verlauf der Risse mit eingehender und nachvollziehbarer Begründung

gefolgert, dass Hebungen im Unterbau der Bodenplatte Ursache der Rissbildungen sind

(Gutachten vom 9.5.2000, S. 15 ff. = Bl. 149 ff. der Beiakte). Er hat ausdrücklich

Setzungen der Fundamente als Schadensursache ausgeschlossen. Eine eigene

Untersuchung der Asche selbst ist dazu zwar nicht erfolgt. Das wäre ohne Abriss des

Gebäudes oder zumindest aufwendige Bohrungen auch kaum möglich. Es ist aber ohne

weiteres nachvollziehbar, dies auch aus dem Rissbild selbst zu folgern, wie es der

Sachverständige getan hat.

Damit sind sämtliche Spekulationen der Beklagten, die sie weitgehend ohne konkrete

Anhaltspunkte "ins Blaue hinein" aufstellt, zu den sonstigen Ursachen wie insbesondere

der nicht fachgerechten Durchführung von Erdarbeiten, der unzureichenden

Untersuchung des Baugrundes oder der fehlerhaften Bewehrung der Fundamente

wiederlegt. Diese müssten nämlich zu Setzungsschäden führen, die nach den

Ausführungen des Sachverständigen als Ursache der Risse gerade auszuschließen

sind. Andere, außerhalb der Volumenänderung der Asche liegende Ursachen für eine

Hebung der Bodenplatte sind dagegen nicht erkennbar. Dass dagegen MV-Asche

generell zu den hier gegebene Schäden führen kann und als Verfüllmaterial zumindest

sehr problematisch ist, ist inzwischen allgemein bekannt, wie sich aus zahlreichen

gerichtlichen Entscheidungen ergibt (vgl. nur aus der neueren Rechtsprechung Urteil

des Senats vom 25.11.2003 - 23 U 217/02; OLG Hamm, BauR 2003, 101; OLG Köln,

Urteil vom 22.1.2002 - 22 U 201/01; OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, NZBau 2000, 431,

mit Besprechung von Koch, NZBau 2001, 649; LG Köln, Urteil vom 28.11.2002 - 7 O

144/01). Es besteht nach den Ausführungen des Sachverständigen kein Zweifel, dass

sich auch im vorliegenden Fall dieses Risiko aus der Verwendung von MV-Asche

verwirklicht hat.

Ein Mangelbeseitigungsanspruch der Kläger als Voraussetzung des

Vorschussanspruchs ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Quellvorgang

inzwischen abgeschlossen wäre und deshalb zur Vermeidung weiterer

Beschädigungen des Gebäudes hinsichtlich der vorhandenen Asche nichts weiter

unternommen werden müsste, die Ascheschicht insbesondere auch nicht mehr gegen

ein anderes Material ausgetauscht werden müsste. Eine weitere, noch nicht

abgeschlossene Entwicklung des Schadensbildes hält der Senat für hinreichend

wahrscheinlich, was für den Erlass eines Grundurteils ausreicht. Der Sachverständige

musste in seinem ergänzenden Gutachten vom 14.2.2001 (Bl. 320 ff. der Beiakte)

nämlich einräumen, dass sich das Schadensbild gegenüber der ersten Begutachtung

noch verstärkt hatte, die Bewegungen des Verfüllmaterials also offensichtlich entgegen

seinen vorherigen Vermutungen noch nicht abgeschlossen waren. Das lässt es

hinreichend wahrscheinlich erscheinen, dass auch jetzt noch mit weiteren Schäden zu

rechnen ist, was eine Nachbesserung erforderlich macht. In welchem Umfang diese zu

erfolgen hat, ob insbesondere in vollem Umfang die Asche durch ein anderes Material

ersetzt werden muss oder ob dies nur mehr für Teilbereiche erforderlich ist oder ob -

stattdessen - sonstige Maßnahmen zur Stützung des Gebäudes in Betracht kommen, ist

eine noch offene Frage, deren Beantwortung das Landgericht aber zu Recht dem

Betragsverfahren überlassen hat.

Die von der Beklagten mit Schriftstück vom 28.01.2004 überreichte Entscheidung des

Oberlandesgerichts Nürnberg ist ohne erkennbaren Bezug zum vorliegenden Fall.

2. Die ihre Verantwortlichkeit nachdrücklich leugnende Beklagte befindet sich mit der

Beseitigung des Mangels in Verzug, ohne dass es auf eine weitere Mahnung ankäme.

3. In dem im Betragsverfahren im einzelnen zu bestimmenden Umfang, in dem trotz

fortgeschrittenen Quellvorgangs noch Nachbesserungsarbeiten erforderlich sind, kann

die Beklagte diese nicht gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB wegen eines

unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern.

Eine Nachbesserung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH,

BauR 2002, 613, 616 m. w. Nachw.) nur dann unverhältnismäßig, wenn der mit der

Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem

vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht. Der

Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf

ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des

Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen

Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist.

Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv

geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz

erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht.

Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer

ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die

Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. Ohne

Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind insbesondere das Preis-

/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den

zugehörigen Vertragspreisen.

Im vorliegenden Fall geht es um die Geeignetheit der Tragschicht unter der Bodenplatte

eines Gebäudes. Daran, dass diese Schicht hinsichtlich ihrer Tragfähigkeit ihre

Funktion erfüllt, haben die Kläger als Besteller selbstverständlich ein erhebliches

Interesse. Ein vom Bundesgerichtshof zur Bejahung der Unverhältnismäßigkeit

vorausgesetztes objektiv geringes Interesse des Bestellers an der mangelfreien

Vertragsleistung scheidet in derartigen Fällen aus.

4. Der Kostenvorschussanspruch ist nicht in entsprechender Anwendung des § 254

BGB wegen einer Mitverantwortlichkeit der Kläger, auch nicht in Verbindung mit § 278

BGB, zu kürzen.

a) Eventl. Versäumnisse der Streithelferin bei der Bauleitung sind den Klägern nicht

gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die

Streithelferin kann schon deshalb nicht im Pflichtenkreis der Kläger gegenüber der

Beklagten als Erfüllungsgehilfe der Kläger tätig geworden sein, weil letztere der

Beklagten gegenüber nicht zur bauleitenden Überwachung verpflichtet sind (vgl. BGH

NJW-RR 2002, 1175 zu einem die Bauleitung übernehmenden Architekten).

b) Ein Mitverschulden der Kläger liegt auch nicht darin, dass sie sich mit der

Verwendung von MV-Asche ausdrücklich nach Gesprächen mit der Beklagten

einverstanden erklärt haben. Die Beklagte als Fachfirma hätte auf Bedenken gegen die

Geeignetheit hinweisen müssen; die Kläger als Laien mussten derartige Bedenken nicht

von sich aus haben. Diesen Hinweis hat die Beklagte nicht erteilt. Sie hat lediglich auf

wasserrechtliche Probleme wegen möglicher, mit Verbrennungsasche

zusammenhängender Umweltgefahren hingewiesen. Allein dieses Risiko ist zwischen

den Parteien zur Sprache gekommen. Hierauf bezieht sich auch die Genehmigung der

Verwendung der Asche durch die Gemeindeverwaltung. Das hat mit der Eignung der

Asche als Tragschicht nichts zu tun.

III.

Die Kläger haben dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, gerichtet auf

Beseitigung der bisher entstandenen mangelbedingten Risse als enge

Mangelfolgeschäden aus § 635 BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des

Landgerichts kann auch insoweit Bezug genommen werden.

1. Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung ergibt sich aus den vorstehenden

Ausführungen.

2. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist bereits deshalb entbehrlich, weil die

Schäden als Mangelfolgeschäden der Nachbesserung nicht zugänglich sind.

3. Die Mangelhaftigkeit des Verfüllmaterials ist ursächlich für die Risse, wie bereits

anhand der Feststellungen des Sachverständigen ausgeführt. Die Kausalität wird nicht

dadurch beseitigt, dass - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - auch ein Verhalten

der Streithelferin mit ursächlich geworden sein könnte, beispielsweise dadurch, dass die

Streithelferin die fehlende Eignung der Asche als Verfüllmaterial erkannt und gleichwohl

den gebotenen Hinweis gegenüber den Klägern unterlassen hätte. Wie das Landgericht

völlig zu Recht ausgeführt hat, beseitigt eine zusätzliche Pflichtverletzung eines

weiteren Unternehmers die Ursächlichkeit des ursprünglichen Fehlverhaltens des

Erstunternehmers keineswegs. Ob beide Unternehmer als Gesamtschuldner haften (vgl.

dazu BGH, Urteil vom 26.6.2003 - VII ZR 126/02), kann im vorliegenden

Zusammenhang offen bleiben.

4. Die Beklagte hat auch schuldhaft, nämlich fahrlässig gehandelt. Im Jahre 1995 waren

die statischen Folgeprobleme einer Verwendung von MV-Asche bereits hinlänglich

bekannt. Das hat schon der Sachverständige anhand des Merkblatts der

Forschungsgemeinschaft für Straßen- und Verkehrswesen aus dem Jahr 1986

ausgeführt, das auch in den bisherigen Entscheidungen zur Verwendung von MV-Asche

regelmäßig zitiert wird, insbesondere auch in dem Urteil des Senats vom 25.11.2003 (23

U 217/02). Soweit die Probleme der im Tiefbau tätigen Beklagten im Bauzeitraum

1995/96 nicht bekannt gewesen sein sollten, beruhte dies auf zumindest leichter

Fahrlässigkeit.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem mit Urteil des Senats vom 25.11.2003

(23 U 217/02) entschiedenen. Dort ging es um die Frage, ob der Bauunternehmer

positive Kenntnis von der Ungeeignetheit der MV-Asche als Verfüllmaterial im Hochbau

hatte. Das hat der Senat unter den Umständen des damaligen Falles für das Jahr 1994

verneint. Im vorliegenden Zusammenhang des Vertretenmüssens nach §§ 635, 276

BGB genügt aber (auch leichte) Fahrlässigkeit. Diese ist jedenfalls angesichts des

Erkenntnisstandes des Jahres 1995 zu bejahen. Die Beklagte hatte als Fachfirma

nämlich die Pflicht, das von ihr verwendete Material auf die Geeignetheit für den

vorgesehenen Verwendungszweck zu prüfen (vgl. auch BGH BauR 2000, 262; OLG

Hamm, BauR 2003, 101). Wäre sie dieser Verpflichtung nachgekommen, so hätte sie

die auch schon zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Zweifel an der Geeignetheit

erkannt (vgl. auch die entsprechenden, unter Hinweis auf das Merkblatt des Jahres 1986

erfolgten Feststellungen des OLG Hamm, BauR 2003, 101, 102: "Dass der Einbau von

Hausmüllverbrennungsasche mit Risiken, insbesondere dem Risiko der mangelnden

Raumbeständigkeit, verbunden war, war den im Straßen- und Tiefbau fachkundige

Unternehmen im Jahre 1996 bereits seit längerem bekannt ..."). Auch wenn man - wie

vom Senat (a.a.O.) entschieden - aus der allgemeinen Situation der Jahre 1994/95 nicht

ohne weitere Umstände des konkreten Falls auf einen Vorsatz rückschließen mag, so ist

aber doch ein zumindest leicht fahrlässiges Verhalten des Fachunternehmers im Jahre

1995 selbstverständlich.

Ein Mitverschulden der Kläger scheidet aus, wie bereits oben näher ausgeführt wurde.

IV.

Die Feststellungsanträge zu 2 und 3. sind zulässig und - wie aus den vorstehenden und

den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts folgt - begründet. Zulässig ist

insbesondere auch der Feststellungsantrag zu 2., obwohl im Rahmen des beziffert

geltend gemachten Vorschussanspruchs auch eine Nachforderung möglich ist (BGH

BauR 1986, 345; BauR 1989, 81). Offen bleiben kann, inwieweit die Kläger einzelne

Schäden als enge Mangelfolgeschäden aus § 635 BGB oder - wie vom Landgericht

angenommen - als entfernte Mangelfolgeschäden aus p.V.V. ersetzt verlangen kann.

Die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen sind nach den vorstehenden

Ausführungen gegeben.

Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Die kürzeste denkbare Verjährungsfrist, nämlich

die fünfjährige Frist des § 638 BGB für Arbeiten an Bauwerken, war bei Einleitung des

selbständigen Beweisverfahrens Ende 1999 noch nicht abgelaufen. Das sieht auch die

Beklagte nicht anders. Das selbständige Beweisverfahren hat die Verjährung

unterbrochen, weil die Parteien identisch mit dem vorliegenden Verfahren sind. Hierzu

nimmt der Senat auf die eingangs erfolgten Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage

Bezug.

VI.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfordern nicht die Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung. Dabei kann unterstellt werden, dass der Schriftsatz der Kläger

vom 16.01.2004 die Beklagte erst am 21.01.2004 erreicht hat, denn der Senat hat kein

neues Vorbringen aus diesem Schriftsatz berücksichtigt.

VII.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird - dem Beschluss des Landgerichts vom

24.7.2002 (Bl. 423 GA) folgend - auf 422.816,82 EUR festgesetzt.

a. XX XX