Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-23 U 9/09

OLG Düsseldorf (damm, kündigung, vergütung, höhe, vernehmung von zeugen, abrechnung, fälligkeit, vertrag, frist, behinderung)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 9/09
Datum:
24.09.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-23 U 9/09
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 11.12.2008 verkündete Urteil
der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine
Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120
% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht
die Beklagten vor der Vollstreckung Si-cherheit in Höhe von 120 % des
jeweils zu vollstreckenden Be-trages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
1
Die Klägerin macht Vergütungsansprüche für erbrachte Werkleistungen sowie
Ansprüche auf Wertersatz für nach dem Bauvertrag herauszugebende Gerätschaften
und wegen nicht erhaltener Naturalvergütung aus einem vorzeitig beendeten Vertrag
über Abbruch- und Erdarbeiten geltend. Die Beklagte zu 1) verlangt mit der Widerklage
Ausgleich für Mehrkosten nach außerordentlicher Kündigung sowie Ersatz von Kosten
für die Beseitigung von zurückgelassenem Aushubmaterial. Wegen der Einzelheiten
wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des
Landgerichts Bezug genommen.
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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen die
Beklagten als Gesamtschuldner unter Abweisung der weitergehenden Klage zur
Zahlung von 4.352,06 € sowie die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von
27.245,22 € an die Beklagte zu 1) verurteilt und zur Begründung ausgeführt:
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Der restliche Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen betrage 4.325,06 €. Zwar
habe die Klägerin den gekündigten Pauschalvertrag nicht, wie eigentlich erforderlich,
gemäß einer Verhältnismäßigkeitsberechnung unter Abgrenzung der erbachten und der
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nicht erbrachten Leistungen abgerechnet. Die Beklagte habe dies aber vorprozessual
nicht beanstandet und sei daher gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B mit der jetzt im
Prozess erhobenen Rüge ausgeschlossen. Der Umfang der erbrachten Leistungen
stehe aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Daraus errechne sich unter
Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen die zuerkannte Restforderung.
Soweit die Klägerin für nicht überlassene Gerätschaften einen Betrag von 35.000 €
fordere, sei dies unschlüssig. Trotz Hinweises der Kammer auf die vertragliche
Regelung habe die Klägerin diese Forderungen nicht schlüssig darzulegen vermocht.
Es bestehe auch kein Anspruch wegen der Notwendigkeit der Ersatzbeschaffung von
Kiesmaterial. Selbst bei einer freien Kündigung der Beklagten könne die Klägerin nicht
die Kosten der Ersatzbeschaffung ersetzt verlangen. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme habe sich nicht bestätigt, dass die Beklagte als Teil der Vergütung
neben der Geldzahlung die Überlassung des Kiesmaterials geschuldet habe; vereinbart
sei vielmehr lediglich eine Verwertungsgestattung. Aus den geringen Einheitspreisen
des Angebots habe sich für die Beklagte nichts anderes ergeben, da ihr die Kalkulation
der Angebotspreise nicht bekannt gewesen seien. Letztlich spreche auch die
Interessenlage der Vertragspartner gegen die Annahme eines Anspruchs der Klägerin
auf Naturalvergütung in Form der Verwertung von Bodenmaterial. Eine mündliche
Absprache sei nicht bewiesen worden. Die Widerklage sei in voller Höhe gerechtfertigt.
Soweit die Klägerin bei Räumung der Baustelle Material nicht entfernt habe, schulde sie
Ersatz der Beseitigungskosten von 547,55 €. Die Mehrkosten durch die Beauftragung
eines Drittunternehmers mit der Fertigstellung der Arbeiten schulde die Klägerin aus § 8
Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B: Die Klägerin habe sich in Verzug befunden, so dass die
Beklagte habe kündigen dürfen. Die vereinbarten Termine habe die Klägerin nicht
eingehalten. Dass die Beklagte einen vorübergehenden Baustopp angeordnet hat, so
dass die Termine und Fristen hinfällig geworden wären, sei nicht bewiesen. Die
Klägerin habe auch keine Bauzeitenverlängerung beanspruchen können. Die
Dekontaminierungsarbeiten hätten allenfalls einen Teilbereich der auszuführenden
Leistungen behindert, so dass der Verzug mit sämtlichen Leistungen nicht
nachvollziehbar sei. Die zwingend notwendige Behinderungsanzeige habe die Klägerin
unterlassen. Die Nachfristen der Beklagten seien angemessen gewesen, zumal, wie die
Klägerin unstreitig wusste, die Beklagte an zwingende Termine gebunden war, weil
öffentlich-rechtliche Genehmigungen zum 31.12.2006 ausliefen.
Die Klägerin greift diese Entscheidung mit der Berufung an, soweit ihre Klage in Höhe
von 49.161,55 abgewiesen und der Widerklage stattgegeben wurde. Zur Begründung
des Rechtsmittels trägt sie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag vor:
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Ihr stehe zusätzlich zu dem zuerkannten Betrag ein Anspruch auf Wertersatz für die
nach dem Vertrag herauszugebenden Gerätschaften in Höhe von 3.000 €, ein restlicher
Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen der Pos. 1.03 und 1.04 in Höhe von
2.800,75 € und ein Anspruch wegen der vereinbarten aber nicht erhaltenen
Naturalvergütung in Höhe von 86.721,60 € zu, wobei sie die zuletzt genannte Forderung
aus Kostengründen nur in Höhe von 50 % geltend mache. Die Widerklage der
Beklagten sei hingegen unbegründet. Bezüglich des Anspruches auf Wertersatz für die
herauszugebenden Gegenstände habe die Beklagte die Vereinbarung nicht
eingehalten. Ihr Anspruch folge aus §§ 280, 283 BGB und betrage auf der Grundlage
der vertraglichen Absprache 3.000 €. In dieser Höhe sei der Wert der Gegenstände im
Vertrag vereinbart worden. Wegen des restlichen Anspruches für die erbrachten
Leistungspositionen 1.03 und 1.04 habe das Landgericht die erforderliche Einholung
eines Sachverständigengutachtens unterlassen. Wegen des infolge der vorzeitigen
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Vertragsbeendigung nicht abgefahrenen Bodensauhubs müssen die Beklagten den
Wert von 86.721,60 € ersetzen. Die Auslegung des schriftlichen Vertrages unter
Berücksichtigung des nur symbolischen Einheitspreises von 0,01 € im
Leistungsverzeichnis verdeutliche, dass die Vertragspartner von der Bezahlung durch
die Verwertungsmöglichkeit ausgegangen seien. Die Umstände seien der Beklagten
bekannt gewesen; jedenfalls hätte das Landgericht hierzu den Geschäftsführer der
Klägerin als Partei vernehmen müssen. Da die Vergütung nicht mehr habe realisiert
werden können, weil die Beklagte den Vertrag kündigte, schulde sie Wertersatz. Dies
könnte sich nur anders darstellen, wenn die Beklagte zu einer außerordentlichen
Kündigung berechtigt gewesen wäre. Das sei aber nicht der Fall gewesen. Die
ursprünglichen Vertragsfristen seien obsolet geworden, da es durch die Anweisung der
Beklagten, die Arbeiten an dem Damm einzustellen, zu einer Behinderung gekommen
sei. Als im Oktober 2006 die Möglichkeit bestand, die Arbeiten wieder aufzunehmen,
seien bereits sämtliche Zwischenfristen und der Fertigstellungstermin abgelaufen
gewesen. Es sei hierbei zu berücksichtigen, dass sie einen Anspruch auf Verlängerung
der Bauzeiten bis in den November 2006 gehabt habe. Die Möglichkeit, andere
Arbeiten, insbesondere am Ostufer vorzuziehen, habe nicht bestanden. Die angelbliche
Zufahrtsmöglichkeit sei ihr unbekannt gewesen. Tatsächlich habe diese auch nicht
existiert. Angesichts dieser zeitlichen Verschiebungen habe die Beklagte nicht nach
Fälligkeit gemahnt und entgegen der Auffassung des Landgerichts treffe sie kein
Verschulden an einem Verzug. Die Beklagte hätte jedenfalls Gespräche anbieten
müssen, bevor sie die Konsequenz einer Vertragsbeendigung zog. Mangels
Berechtigung zur Kündigung sei die Widerklage wegen der geltend gemachten Kosten
des Drittunternehmers unberechtigt.
Die Klägerin beantragt,
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unter Änderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.12.2008 die
Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 49.161,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.6.2007 zu zahlen und die
Widerklage abzuweisen
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Die Beklagten beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagten erwidern auf die Berufung der Klägerin unter Bezugnahme auf ihren
Vortrag aus der ersten Instanz:
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Ein Anspruch wegen Ersatzbeschaffung des Aushubmaterials bestehe schon deshalb
nicht, weil eine Naturalvergütung nicht vereinbart gewesen sei. Gegenstand der
Leistungspflicht der Klägerin sei die Verschiebung des Bodens in den See gewesen. Ihr
sei der Abtransport alternativ gestattet worden, wobei die Klägerin das Risiko der
Verwertung übernommen habe. Als Bestandteil der Vergütung könne die Abrede daher
nicht angesehen werden, zumal ihr weder die Kalkulation der Klägerin noch Menge und
Qualität des Aushubmaterials bekannt gewesen seien. Im Übrigen ergebe sich kein
Anspruch, weil ihre außerordentliche Kündigung berechtigt gewesen sei. Wegen der
von ihr verschrotteten Gegenstände ergebe sich kein Anspruch. Insoweit sei zwar die
Überlassung der Gegenstände vereinbart worden. Die Klägerin habe aber bei
Vertragsbeendigung kein Interesse mehr an den Sachen gehabt und deshalb, wie
unstreitig belegt, in der ersten Schlussrechnung sofort einen Wertersatz von 35.000 €
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gefordert. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch seien nicht erfüllt,
da es an einer Herausgabeforderung und Fristsetzung fehle. Letztlich sei ein Wert von
3.000 € nicht verhandelt, sondern einseitig von der Klägerin eingesetzt worden, um den
Vergütungsnachlass zu begründen und könne daher nicht Maßstab einer Ersatzpflicht
sein. Das Landgericht habe den Anspruch wegen der Forderungen zu den
Leistungspositionen 1.03 und 1.04 umfassend und zutreffend geprüft. Weitere
Beweiserhebungen seien nicht geboten gewesen. Die Widerklageforderung sei
hingegen berechtigt. Sie habe das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt,
weil die Klägerin Vertragsfristen nicht eingehalten habe. Die Klägerin habe nur
vorübergehend die Arbeiten an dem Damm nicht ausführen können. Inwieweit das zu
einer Behinderung der Gesamtleistungen führte, sei aus dem Vortrag der Klägerin nach
wie vor nicht ersichtlich. Tatsächlich habe die Klägerin die anderen Arbeiten ausführen
können und hätte an dem Damm ab dem 26.9.2006 weiterarbeiten können. Die Klägerin
habe die Verzögerungen selbst verursacht und hätte sich zumindest erkundigen können
und müssen, welche Arbeiten sie unabhängig von der Dekontaminierung auf der Insel
fortsetzen konnte. Es ergebe sich kein Anspruch auf eine Bauzeitverlängerung, da
andere Arbeiten möglich waren. Auffällig sei auch, dass der Drittunternehmer sämtliche
Restarbeiten der Klägerin in nur 3 Wochen habe erledigen können. Sie habe
berechtigterweise die Ausführung der Arbeiten angemahnt und dann wegen
Nichteinhaltung der mehrfachen Nachfristen gekündigt. Nicht sie, sondern die Klägerin
habe gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen, was sich ohne weiteres aus den
ablehnenden Schreiben der Klägerin vor dem Ausspruch der Kündigung ergebe.
II.
13
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
14
A.
15
Der Klägerin steht ein restlicher Vergütungsanspruch von 2.800,75 € für erbrachte
Leistungen des vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages gegen die Beklagten nicht
zu, § 631 BGB. Ein Anspruch lässt sich auf der Grundlage der Berechnung der Klägerin
nicht feststellen, ihre Klage ist daher als unschlüssig abzuweisen.
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Mit der im Streit befindlichen korrigierten Schlussrechnung aus Februar 2007, die das
Datum der früheren Rechnung vom 6.12.2006 trägt, hat die Klägerin die ausgeführten
Arbeiten nach Einheitspreisen abgerechnet. Auf der Grundlage dieser Abrechnung lässt
sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin nicht feststellen. Die Abrechnung ist wie folgt
aufgebaut, wobei jegliche Detailangaben zu den ausgeführten, durch
Abschlagszahlungen ausgeglichen Leistungen fehlen:
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ausgeführte durch Zahlungen ausgeglichene Leistungen: 30.247,81 €
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ausgeführte, noch nicht bezahlte Erdarbeiten
19
nach Einheitspreisen 28.211,95 €
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ausgeführter, noch nicht bezahlter Durchstich
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nach Einheitspreisen 9.240,00 €
22
1.
23
Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen.
Danach schuldete die Beklagte zu 1) für die Ausführung der in Auftrag gegebenen und
vertraglich im Einzelnen beschriebenen Leistungen die Zahlung von 80.000 €. Es
bedarf hier keiner Erörterung, ob die Beklagte zu 1), wie die Klägerin meint, zusätzlich
Naturalvergütungen schuldete. Denn auch wenn dies der Fall war, kann sich ein
Vergütungsanspruch nur ergeben, wenn der Pauschalvertrag schlüssig abgerechnet ist.
Dies ist nicht der Fall.
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Die Abrechnung des Pauschalpreisvertrages muss auch auf der Grundlage der
vereinbarten Vergütung für die Gesamtleistung erfolgen. Der Besteller schuldet eine
Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung im
Zeitpunkt der Kündigung entspricht (BGH, Urt. v. 29.6.1995, VII ZR 184/94, BauR 1995,
691; Urt. v. 6.3.1997, VII ZR 47/96, BauR 1997, 643). Das bedeutet, dass der
Unternehmer die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen darstellen und
bewerten muss. Es ist erforderlich, dass er die Vergütung für den Teil berechnet, der im
Zeitpunkt der Kündigung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht
ist; denn nur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb
an. Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die
erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen.
Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des
Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag
geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Aus der Aufteilung der Gesamtleistung in
Einzelleistungen muss sich ergeben, welche Einzelleistungen erbracht und welche
Leistungen nicht erbracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der
Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit
der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den
Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die
ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen (BGH, Urt. v.
8.12.2005, VII ZR 50/04 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 14.11.2002, VII ZR
224/01BGH, BGH, Urt. v. 18.4.2002, VII ZR 164/01, BauR 2002, 1403 mit Nachweisen;
BGH, Urt. v. 4.5.2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242 = BauR 2000, 1182).
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Diesen Anforderungen wird die Schlussrechnung der Klägerin in keiner Weise gerecht.
Es ist für eine Abrechnung nicht ausreichend, die erbrachten Leistungen mit
Einheitspreisen zu versehen, da sich daraus kein Bezug zu dem Pauschalpreis ergibt.
Durch die hier vorgenommene Art der Abrechnung kann sich ohne weiteres für
erbrachte und nicht erbrachte Leistungen ein Gesamtvergütungsanspruch ergeben, der
weit über die Pauschale hinausgeht. Die Klägerin rechnet gerade nicht mehr
entsprechend der vertraglichen Vereinbarung ab. Eine "andere" Vergütung als die
vereinbarte steht ihr aber nicht zu. Die Abrechnung führt letztlich zu einer
ungerechtfertigten Besserstellung der Klägerin, weil die Einheitspreisabrechnung den
bei der Pauschalvereinbarung gewährten Nachlass nicht berücksichtigt. Die
vorliegende Abrechnung ermöglicht es auch nicht, einen Mindestanspruch gemäß § 287
ZPO zu schätzen. Denn die Mindestangaben für eine Schätzung fehlen schon deshalb,
weil nur ein Teil der erbrachten Leistungen benannt ist – welche Leistungen schon mit
Abschlägen bezahlt sein sollen, ist völlig offen – und sich deshalb auch die nicht
ausgeführten, aber geschuldeten Werkleistungen nicht feststellen lassen. Die für eine
Vergütungsentscheidung eines vorzeitig beendeten Pauschalvertrages erforderliche
Verhältnismäßigkeitsberechnung lässt sich nicht ansatzweise nachvollziehen.
26
2.
27
Die Ansicht der Klägerin, die Abrechnung nach Einheitspreisen unter Außerachtlassung
der Pauschalpreisabrede könne die Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung bilden,
weil die Beklagte zu 1) nicht innerhalb der Frist von 2 Monaten die fehlende Prüfbarkeit
gerügt habe, trifft nicht zu. Es ist allerdings zutreffend, dass die Beklagten mangels
fristgerechter Rüge die fehlende Prüfbarkeit nicht mehr geltend machen können. Das
schließt aber nicht den Einwand aus, die Abrechnung sei unrichtig. Ist die Einrede der
Prüfbarkeit ausgeschlossen, muss das Gericht entscheiden, ob die Abrechnung
sachlich richtig oder falsch ist (vgl. dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Auflage 2009, 5. Teil, Rn. 149, 150). Bei der Prüfung der sachlichen Berechtigung der
Klageforderung sind auch die von den Beklagten gegen die Prüfbarkeit der
Schlussrechnung vorgebrachten Einwände zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v.
8.12.2005, VII ZR 50/04, BGH-Report 2006, 351; BGH, Urt. v. 27.11.2003, VII ZR
288/02, BauR 2004, 316).). Die fehlende Rüge mangelnder Prüfbarkeit gibt dem
Unternehmer nicht die Berechtigung, abweichend von der vertraglichen Vereinbarung
eine Vergütung zu verlangen.
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Da eine Restforderung für erbrachte Leistungen auf der Grundlage der vorliegenden
Abrechnung sachlich nicht nachvollziehbar ist, hat dies zur Konsequenz, dass die Klage
als unschlüssig abzuweisen ist. Es handelt sich nicht um eine Abweisung als derzeit
unbegründet, weil die Forderung nicht wegen fehlender Fälligkeit abgewiesen wird.
Letzteres ist nur der Fall, wenn die Forderung mangels Prüfbarkeit abgewiesen wird,
hier erfolgt die Klageabweisung aber endgültig als unschlüssig.
29
B.
30
Nicht erbrachte Leistungen rechnet die Klägerin in der Weise ab, dass sie für die
Ersatzbeschaffung zugesicherte Materialien netto 74.760 € in Rechnung stellt. Hiervon
macht sie noch die Hälfte geltend. Ein solcher Anspruch ist nicht begründet.
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Es fehlt schon an einer vertraglichen Abrede, wonach die Beklagte als (zusätzliche)
Vergütung die Überlassung von Kies in unbestimmter Menge schuldete.
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Der Vertrag enthält zu den Leistungspositionen 1.02 und 1.03 folgende Regelung zu
den Leistungspflichten der Klägerin:
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"Rückbau des rolligen Materials des Dammes durch Lösen und seitliches
Verbringen in den See.
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Dem AN ist es alternativ gestattet, das vorhandene rollige Material ganz oder
teilweise auf eigene Kosten und eigene Gefahr auch außerhalb des E K zu
verwerten."
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Eine Gegenleistungspflicht der Beklagten zu 1) zur Bezahlung durch Kiesüberlassung
enthält diese Regelung nicht. Die Auslegung dieser vertraglichen Absprache lässt unter
Berücksichtigung der gesamten Vertragsunterlagen nicht den Schluss zu, die Beklagte
habe die Überlassung von Material geschuldet, §§ 133, 157 BGB. Es kann unterstellt
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werden, dass die Klägerin aufgrund der Möglichkeit, das Kiesmaterial zu verwerten,
veranlasst worden ist, einen geringen Einheitspreis für den Rückbau anzugeben.
Hieraus kann die Klägerin keine Verpflichtung der Beklagten zu 1) herleiten, ihr Kies zu
überlassen. Vielmehr bestand die Verpflichtung der Klägerin in erster Linie darin, das
rollige Material seitlich in den See zu verbringen. Die Einräumung einer alternativen
Verwertung des Materials als Option begründet keine schuldrechtliche
Überlassungspflicht der Beklagten zu 1) im Sinne einer Hauptleistungspflicht
"Bezahlung durch Naturalvergütung". Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem
Verhandlungsprotokoll. Danach bestand die Gegenleistung der Beklagten zu 1) für die
Durchführung der Arbeiten in der Zahlung von pauschal 80.000 €. Eine andere
Leistungspflicht nennen weder das Verhandlungsprotokoll noch der gemäß dem
Protokoll geschlossene Vertrag. Dass die Verwertung des Kiesmaterials keine
Gegenleistung der Beklagten zu 1) sein sollte, wird zudem noch dadurch verdeutlicht,
dass es in 1.1.4 des Verhandlungsprotokolls heißt:
"Pos. 1.01, 1.02, 1.03: Die Sieblinie des Dammmaterials ist dem AG nicht bekannt,
der AN führt insofern eine mögliche Verwertung auf eigenes Risiko aus. Ein
Anspruch auf Mehrvergütung besteht für den AN nicht."
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Danach sollte die Möglichkeit der Kiesverwertung kein Bestandteil der Vergütung sein,
nicht einmal Einfluss auf die Vergütung selbst haben. Selbst wenn die Beklagte erkannt
hätte, dass die Möglichkeit der Kiesverwertung Bestandteil der Kalkulation der Klägerin
gemäß ihrem Angebot war (was bei den im Leistungsverzeichnis der Beklagten zu 1)
von der Klägerin eingetragenen Einheitspreis naheliegt), hat sie nicht die Überlassung
von Kies als Naturalvergütung im Sinne einer Gegenleistung zugesagt, sondern der
Klägerin nur die Möglichkeit weiterer Gewinnerzielung eingeräumt.
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C.
40
Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Schadensersatzanspruch unter dem
Gesichtspunkt zu, dass ihr durch die Kündigung des Vertrages die Möglichkeit
genommen wurde, das Kiesmaterial entsprechend ihrer Kalkulation zu verwerten.
41
1.
42
Ein Anspruch lässt sich nicht aus den Grundsätzen über den Wegfall der
Geschäftsgrundlage herleiten, § 313 BGB. Die Regelung des § 313 BGB ist auf eine
Vertragsanpassung gerichtet, nicht auf Schadensersatz. Eine Anpassung des
beendeten Vertrages ist nicht Rechtsfolge der gesetzlichen Regelung. Die Verwertung
des Materials ist zudem nicht Geschäftsgrundlage, sondern gehört zu dem Risiko der
Klägerin. Es handelt sich hier um den typischen Fall einer Spekulation: die Klägerin
hoffte, durch die Ausführung der Leistungen mehr an geldwerten Vorteilen zu
erwirtschaften, als nur die Gegenleistung der Beklagten von 80.000 € netto. Auf
derartige Spekulationsgeschäfte finden die Regeln über die Änderung oder den Wegfall
der Geschäftsgrundlage keine Anwendung (BAG, Urt. v. 28.9.2006, 8 AZR 568/05, NJW
2007, 2348; BGH, Urt. v. 21.9.2005, XII ZR 66/03, NJW 2006, 899, 901).
43
2.
44
Ein Anspruch aus einer vorvertraglichen Vertragsverletzung, §§ 241, 311 BGB scheidet
ebenfalls aus. Die Beklagte zu 1) musste nicht die Kalkulation der Klägerin prüfen.
45
Zudem hat sie die Klägerin auf die Ungewissheiten wegen der Verwertung des
Kiesmaterials ausdrücklich hingewiesen. Das Spekulationsrisiko muss die Klägerin
selbst tragen.
3.
46
Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer –
nach Ansicht der Klägerin - unberechtigten Kündigung herleiten. Das folgt aus den
besonderen Kündigungsregelungen des Werkvertragsrechts.
47
Im Werksvertragsrecht gilt der der Grundsatz, dass der Auftraggeber den Vertrag
jederzeit ohne Grund kündigen kann, § 649 BGB, § 8 Nr. 1 VOB/B. Als Rechtsfolge des
durch Kündigung beendeten Vertrages verbleibt zu Gunsten des Unternehmers sein
Vergütungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen, wobei er sich auf die
Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ersparte Aufwendungen oder anderweitig
erworbene Gewinne anrechnen lassen muss, § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2
VOB/B. Mit dieser Regelung ist es nicht zu vereinbaren, wenn man dem Unternehmer im
Falle der unberechtigt erklärten außerordentlichen Kündigung einen
Schadensersatzanspruch statt des Vergütungsanspruch zubilligen würde. Die nicht
gerechtfertigte außerordentliche Kündigung löst vielmehr die Konsequenzen der freien
Kündigung aus. Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden,
dass eine Abrechnung der Bauleistungen nach § 649 S. 2 BGB erfolgt, wenn sich
herausstellt, dass der geltend gemachte Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht
besteht (BGH, Urt. v. 24.7.2003, VII ZR 218/02, NJW 2003, 3474 mit zahlreichen
Nachweisen).
48
Im Übrigen war die Beklagte zu 1) zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (dazu
unter E.1.)
49
D.
50
Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.000 € wegen der nicht
herausgegebenen Gegenstände zu.
51
1.
52
Die von der Klägerin als Anspruchsgrundlage herangezogene Regelung des § 346
BGB ist auf die Kündigung des Werkvertrages nicht anwendbar, sondern eine
besondere Rücktrittsregelung (vgl. eingehend Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage
2009, Einf. § 346 BGB Rn. 5; MünchnerKommentar/Gaier, 5. Auflage 2007, Vor. § 346
Rn. 16). Selbst wenn man die Anwendbarkeit der Vorschrift bejahen wollte, liegen die
Voraussetzungen nicht vor. Die Klägerin will nicht Ersatz für Gegenstände, die sie der
Beklagten überlassen hat, sondern Schadensersatz, weil nach ihrer Behauptung die
Beklagte zu 1) ihrer Leistungsverpflichtung nicht nachgekommen ist.
53
2.
54
Ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht zur Herausgabe der
Gegenstände aus §§ 280, 281 BGB besteht nicht. Da die Klägerin die Nichtleistung trotz
Fälligkeit geltend macht, setzt der Anspruch voraus, dass die Klägerin nach Eintritt der
Fälligkeit eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 281 BGB gesetzt hat. Eine solche Frist
55
hat sie nicht gesetzt. Sie hat von vorneherein bereits in der ersten Rechnung Geld
(35.000 €!) gefordert. Die Beklagte hat ihrerseits die Herausgabe der Gegenstände
sogar angeboten. Hierauf hat die Klägerin nicht reagiert. Im Übrigen weisen die
Beklagten zu Recht darauf hin, dass die Klägerin kein Interesse an den Gegenständen
hatte. Auf die weiteren Streitfragen zur Höhe des geltend gemachten
Schadensersatzanspruches kommt es daher nicht an.
E.
56
Das Landgericht hat die Klägerin rechtsfehlerfrei zum Ersatz der von der Beklagten zu 1)
geltend gemachten Aufwendungen gemäß § 8 Nr.3 Abs. 2 VOB/B verurteilt. Die
Beklagte zu 1) war berechtigt, der Klägerin den Auftrag wegen der Restarbeiten an dem
Damm AE und später wegen sämtlicher weiterer Restarbeiten (Ostufer) zu entziehen.
57
1.
58
Die Beklagte zu 1) war zur außerordentlichen Kündigung der Teilleistungen "Arbeiten
an dem Dammstück AE" gemäß Schreiben vom 10.11.2006 berechtigt, §§ 5 Nr. 4, 8 Nr.
3 VOB/B.
59
a)
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Die Beklagte zu 1) kann sich allerdings nicht darauf berufen, dass die Klägerin die
ursprünglich im Bauvertrag vereinbarten Termine nicht eingehalten hat. Die
vorgesehenen Termine - Fertigstellung Durchstich: 17.05.2006; Fertigstellung Damm
AB: 30.06.2006; Fertigstellung Damm AE: 31.08.2006; Fertigstellung Ostufer 30.09.2006
- waren als verbindliche Fertigstellungstermine für die jeweiligen Teilleistungen
vereinbart. In dem zum Vertragsinhalt gewordenen Verhandlungsprotokoll zur
Vereinbarung von Zwischenterminen in Ziffer 2.4. ist ausdrücklich festgehalten:
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"Soweit Zwischentermine nachstehend oder während der Bauausführung
gemeinsam festgelegt werden, gelten diese als Vertragstermine."
62
Die Einzelfrist für die Fertigstellung der Arbeiten an dem Damm AE ist jedoch wegen
einer Behinderung der Klägerin hinfällig geworden. Ausführungsfristen verlängern sich
gemäß § 6 Nr. 2 VOB/B, wenn eine Behinderung des Unternehmers durch einen
Umstand aus der Sphäre des Auftraggebers eintritt. Dies ist hier unstreitig der Fall, ohne
dass es auf die von den Prozessparteien erörterten Streitfragen ankommt. Es kann
dahin stehen, in welchem Umfang die Klägerin während der durch einen anderen
Unternehmer ausgeführten Dekontaminierungsarbeiten den Damm bereits zurückbauen
konnte. Fertigstellen konnte sie diese Arbeiten jedenfalls nicht innerhalb der
Vertragsfrist, denn auch nach dem Vortrag der Beklagten wurden die
Dekontaminierungsarbeiten, die das Bestehen eines Teils des Damms voraussetzten,
erst am 25.9.2006 abgeschlossen. Die Vernehmung der Zeugen in erster Instanz hat
ergeben, dass die Klägerin seitens der Beklagten zu 1) aufgefordert wurde, die
Zufahrtsmöglichkeit über den Damm AE bis zum Ende der Dekontaminierungsarbeiten
zu erhalten. Das haben sowohl die bei der Klägerin beschäftigten Zeugen S, als auch
der Projektleiter der Beklagten W bestätigt. Da es für die Beklagte danach offenkundig
war, dass die Klägerin diese Teilarbeiten nicht vollständig abschließen konnte, bedurfte
es einer Behinderungsanzeige seitens der Klägerin nicht. Es kommt hier nicht darauf an,
ob die Klägerin an anderer Stelle schon Arbeiten hätte ausführen oder ob sie den Damm
63
AE teilweise hätte zurückbauen können. Jedenfalls die geschuldete Fertigstellung zu
dem vereinbarten Datum war ihr wegen der Anordnung der Beklagten zu 1) nicht
möglich und schließt einen Verzug wegen Überschreitung des Termin vom 31.8.2006
aus.
b)
64
Die Klägerin geriet jedoch in Verzug, weil sie die Arbeiten trotz Mahnung der Beklagten
zu 1) nicht innerhalb der Nachfrist fertigstellte.
65
aa) Die Fertigstellung der Arbeiten an dem Damm AE war nach Wegfall der
Behinderung zum 12.10.2009 fällig.
66
Da die Vertragsparteien wegen der Behinderung der Arbeiten an dem Damm AE keine
neuen Vertragsfristen vereinbart haben, bestimmt sich die Fälligkeit dieser
Teilleistungen der Klägerin nach § 271 BGB. Diese Frist ergibt sich aus den
Umständen, wenn, wie hier, eine Parteivereinbarung nicht mehr maßgebend ist (BGH,
Urt. v. 22.5.2003,VII ZR 469/01, BauR 2003, 1215; BGH, Urt. v. 8.3.2001, VII ZR 470/99,
BauR 2001, 946). Bei Anwendung der unmittelbar aus § 271 Abs. 1 BGB folgenden
Grundsätze ist zu berücksichtigen, dass der Unternehmer im Zweifel nach
Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit
zügig zu Ende zu führen hat, wobei die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung
zu stellen ist. Dies gilt für die Wiederaufnahme der Arbeiten an dem Damm nach
Beendigung der Behinderung entsprechend. Die Klägerin konnte ihre Arbeiten an dem
Damm ab Dienstag den 26.9.2006 wieder aufnehmen, da das mit der Dekontaminierung
beauftragte Unternehmen die Arbeiten am 25.9.2006 abgeschlossen hatte. Der Vortrag
der Klägerin, sie habe die Arbeiten erst ab dem 12.10.2006 wieder aufnehmen können,
weil erst am 11.10.2006 die Arbeiten des Dekontaminierungsunternehmens
abgenommen worden seien, trifft nach den von ihr selbst vorgelegten Unterlagen nicht
zu. Die Abnahme betrifft Restarbeiten der Klägerin auf der Halbinsel (K6). Wie der
Zeuge W weiter berichtete, konnte die Abnahme erst zu diesem Zeitpunkt erfolgen, weil
die Klägerin bis dahin ihre Arbeiten nicht fertiggestellt hatte, was in keinen
Zusammenhang zu den Sanierungsarbeiten stand. Selbst wenn das Umweltamt die
Arbeiten auf der Insel erst am 11.10.2006 abgenommen hat, konnte die Klägerin
uneingeschränkt und ungestört ihre Arbeiten ab dem 26.9.2006 fortsetzen.
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Die Klägerin war auch nicht deshalb gehindert, die Arbeiten an dem Damm AE am
26.9.2006 aufzunehmen, weil sie zuvor andere Arbeiten auf der Halbinsel und am
Ostufer hat fertig stellen müssen. Auf der Halbinsel konnte die Klägerin während der
Durchführung der Sanierung arbeiten. Die Sanierung betraf eine Fläche von ca. 700 m²,
was auch der Zeuge S als Oberbauleiter der Klägerin bestätigt hat. Innerhalb der
Sanierungsfläche musste die Klägerin keine Rekultivierungs- oder sonstige Arbeiten
vornehmen. Dies hat der Zeuge W bestätigt und die Klägerin hat keine konkreten
Arbeiten vorgetragen, die sie wegen des Baustopps am Damm die Arbeiten auf der Insel
nicht hätte ausführen können. Es war danach nicht erforderlich, mit Arbeiten auf der
Insel erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten zu beginnen. Die Klägerin musste
auch nicht erst die Arbeiten am Ostufer fertigstellen. Zum einen hatte sie die Möglichkeit,
die Arbeiten an dem Ostufer vorzuziehen, als sie die Dammarbeiten im August 2006
einstellen musste. Angesichts des Umstandes, dass ihr die Notwendigkeit der
Einhaltung der Termine wegen des Ablaufs der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen
bekannt war, war diese Art des Vorziehens ausstehender Arbeiten zu erwarten. Im
68
Übrigen hinderte die Arbeit am Ostufer den Rückbau des Damms AE nicht, weil der
Damm nicht die einzig brauchbare Zufahrt zum Ostufer war. Dies haben die Zeugen S
und W bestätigt. Der Zeuge S vermutete zwar, dass dieser Weg für die schweren
Transportfahrzeuge nicht geeignet war. Geprüft hat er dies nicht. Ausgehend von dem
ursprünglichen Terminvereinbarungen war es ohne weiteres möglich, das Ostufer nach
Rückbau des Damms AE zu bearbeiten, denn zeitlich sollte zunächst der Damm entfernt
werden (Termin 31.8.2006) und dann das Ostufer bearbeitet werden (Termin 30.9.2006).
Der Zugang zum Ostufer ergab sich auch aus den der Klägerin bekannten Plänen.
Die Firma A GmbH & Co. KG, die die Beklagte zu 1 nach der Vertragsbeendigung mit
sämtlichen Restarbeiten beauftragte, hat für den Rückbau des Damms und die Arbeiten
am Ostufer insgesamt 3 Wochen benötigt. Ausweislich der Rechnung des
Unternehmens fanden die Arbeiten vom 14.11.2006 bis zum 6.12.2006 statt
(Anlagenordner Beklagte 79). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die
Klägerin die Arbeiten an dem Damm innerhalb von 2 Wochen hätte fertig stellen
können, zumal sie unstreitig den Damm bereits zuvor an den Randbereichen
zurückgebaut hatte.
69
Die Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie längere
Ausführungszeiten benötigte, um den Kies abzufahren. Nach dem Vertrag war die
Beklagte zu 1) verpflichtet, den Aushub in den See zu verschieben. Unterstellt, dass die
Abfuhr des Kieses erheblich länger gedauert hätte, wie sie behauptet, so konnte sie
angesichts des Zeitablaufs von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch mehr machen.
Insoweit ist von Bedeutung, dass die Klägerin nicht schuldrechtlich nicht verpflichtet
war, der Beklagten zu 1) Kies zu überlassen, vielmehr auf eine zügige Fortführung und
Beendigung der Arbeiten bestehen konnte. Danach war die Fertigstellung dieser
Teilleistung spätestens zum 12.10.2006 fällig.
70
Soweit die Klägerin die Fälligkeit der Fertigstellung in Abrede stellt, ist sie nach den
vorstehenden Ausführungen beweisfällig geblieben. Die Beweislast für die fehlende
Fälligkeit der jeweiligen Leistung obliegt dem Auftragnehmer. Es ist Sache des
Schuldners darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen, dass aufgrund einer
rechtsgeschäftlichen Festlegung oder der Umstände des Falls erst zu einem bestimmten
späteren Zeitpunkt zu leisten ist, als von dem Gläubiger behauptet. Dies trifft auch bei
einem Streit darüber zu, wann im konkreten Fall die angemessene Fertigstellungsfrist
tatsächlich abgelaufen und deshalb Fälligkeit eingetreten ist (BGH, Urt. v. 21.10.2003, X
ZR 218/01, BauR 2004, 331; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, a.a.O. § 5 VOB/B Rn.
38, 101)
71
bb) Nach Fälligkeit der Teilleistung "Damm AE" hat die Beklagte zu 1) die Klägerin mit
Schreiben vom 18.10.2006 gemahnt und eine Nacherfüllungsfrist bis zum 25.10.2006
gesetzt. Diese Frist hat sie dann mit Schreiben vom 27.10.2006 bis zum 3.11.2006
verlängert. Diese Fristen waren ausreichend und angemessen. Die Klägerin hat
unstreitig innerhalb dieser Fristen keine Arbeiten an dem Damm mehr ausgeführt.
72
cc) Das Fehlen des zu vermutenden Verschuldens an dem Verzug hat die Klägerin
weder dargelegt noch bewiesen.
73
dd) Die Beklagten war wegen des Verzuges der Klägerin berechtigt, der Klägerin die
Teilleistungen mit Schreiben vom 10.11.2006 zu entziehen. Die Klägerin beruft sich
demgegenüber zu Unrecht auf einen Verstoß gegen die Pflicht zur Kooperation. Die
74
wechselseitigen Argumente haben die Klägerin und die Beklagte schriftlich
ausgetauscht. Die Klägerin hat zu Unrecht darauf bestanden, für die Dammarbeiten eine
Frist von 2 Monaten zu haben. Auf das Angebot eines persönlichen Gesprächs am
2.11.2006 brauchte die Beklagte zu 1) angesichts des Fristablaufs am 3.11.2006 nicht
mehr einzugehen.
2.
75
Die Beklagte zu 1) war auch berechtigt, der Klägerin wegen der weiteren Restarbeiten
mit Schreiben vom 20.11.2006 den Auftrag zu entziehen.
76
a)
77
Vertraglich war die Fertigstellung der Arbeiten zum 30.9.2006 vereinbart. Dieser Termin
wurde hinfällig, da wegen der Behinderung der Arbeiten an dem Damm AE eine
Fertigstellung erst im Oktober 2006 erfolgen konnte.
78
b)
79
Ausgehend davon, dass die Arbeiten am Damm AE am 26.9.2006 wieder aufgenommen
werden konnten, war die Gesamtfertigstellung spätestens nach drei Wochen zum
17.10.2006 fällig. Wie bereits ausgeführt, konnte die Klägerin an dem Ostufer auch
während der Sanierungsarbeiten auf der Halbinsel arbeiten. Sie musste diese Arbeiten
auch ausführen, da ihr der enge zeitliche Rahmen für die Fertigstellung wegen des
Wegfalls der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen bekannt war. Zudem war die
Klägerin nicht auf den Damm AE angewiesen, um die Arbeiten am Ostufer auszuführen.
Es kann dahin stehen, ob die Klägerin danach die Arbeiten an dem Ostufer nicht auf
jeden Fall innerhalb der Vertragsfrist hätte ausführen können. Jedenfalls war ihr eine
Frist von allenfalls 3 Wochen ab dem 26.9.2006 zuzubilligen. Diese Einschätzung der
Frist nach § 271 BGB beruht darauf, dass der Nachunternehmer sämtliche Restarbeiten
am Damm und am Ostufer innerhalb dieses Zeitrahmens fertigstellen konnte. Es gibt
keinen Anlass, der Klägerin eine längere Fertigstellungszeit einzuräumen. Wegen der
weiteren Einzelheiten zu § 271 BGB wird auf die obigen Ausführungen Bezug
genommen.
80
c)
81
Die Beklagte zu 1) hat nach Eintritt der Fälligkeit mit Schreiben vom 18.10.2006 unter
Fristsetzung auf den 6.11.2006 gemahnt und die Frist mit Mahnschreiben vom
10.11.2006 auf den 17.11.2006 verlängert. Diese Fristen hat die Klägerin nicht
eingehalten. Sie hat vielmehr jegliche Arbeiten an dem Ostufer eingestellt.
82
3.
83
Nach Beendigung des Vertrages hat die Beklagte zu 1) einen Drittunternehmer mit
Fertigstellung der Arbeiten beauftragt. Die dadurch entstanden Kosten muss die
Klägerin ersetzen. Die Höhe der Ersatzleistung wurde vom Landgericht zutreffend
ermittelt. Die Klägerin hat gegen diese Berechnung mit der Berufung keine Einwände
erhoben.
84
III.
85
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs., 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
86
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2
ZPO.
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Streitwert des Berufungsverfahrens: 76.406,77 €
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