Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-6 U 241/05

OLG Düsseldorf: gegen die guten sitten, corporate governance, anfechtungsklage, anfechtungsfrist, prüfer, befangenheit, geschäftsjahr, anfechtbarkeit, mehrheit, stimmkarte
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 241/05
Datum:
14.12.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-6 U 241/05
Tenor:
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurück-
gewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander
aufgehoben. Die Streithelferinnen tragen ihre außergerichtlichen Kosten
zu jeweils ½, die weiteren Hälften trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleis-tung in
Höhe von 110 % des für die jeweilige Vollstreckungs-gläubigerin
aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Geldbetrages abwenden, wenn
nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Voll-streckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leistet.
G r ü n d e :
1
A.
2
Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil
Bezug genommen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.
3
Der Kläger macht geltend:
4
Schon auf der Grundlage der getroffenen Tatsachenfeststellungen sei auch die
Anfechtung des Beschlusses zu TOP 3 nach der von der Rechtsprechung entwickelten,
nunmehr kodifizierten Relevanztheorie begründet. Durch die unterbliebene Auslage der
Beteiligungslisten sei das Informationsrecht der Aktionäre aus §§ 120 Abs. 3, 175 Abs. 2
AktG verletzt worden. Da die Entlastung nach § 120 AktG allein dem Zweck diene, die
Rechenschaftslegung der Verwaltung zu billigen, begründe die Nichtauslegung der
Beteiligungslisten die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses. Dies gelte hier umso
mehr, als die Beklagte ihrer auf denselben Informationsgehalt gerichteten
Informationspflicht nach Ziff. 7.1.4 des Deutschen Corporate Governance Kodex (im
5
Folgenden: DCGK) in Verbindung mit § 161 AktG bis zur Hauptversammlung nicht
nachgekommen sei.
Auch die eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Aktionäre
begründende Hinauszögerung seines Redebeitrags um vier Stunden bis nach 15.15
Uhr habe entgegen der Auffassung des Landgerichts eine anfechtungsbegründende
Relevanz.
6
Weiter stehe die Verletzung von Konzernrechnungslegungspflichten einer Entlastung
des Vorstandes entgegen. Die hiermit im Zusammenhang stehenden Fehlleistungen
des Vorstandes bei der Aufstellung des später auch vom Abschlussprüfer fehlerhaft
testierten Jahresabschlusses berechtigten zur Anfechtung des Entlastungsbeschlusses
gerade im Hinblick auf die unterbliebene Konsolidierung der J.-Beteiligung im
Konzernabschluss. Einer Aufklärung über den die Konsolidierungspflicht begründenden
Sachverhalt stehe die abgelehnte Sonderprüfung aufgrund der unterschiedlichen
Schutzzwecke von Anfechtungs- und Sonderprüfungsrecht nicht entgegen.
7
Durch die unterbliebene Veröffentlichung der Beteiligungslisten im Sinne von Ziff. 7.1.4
DCGK habe die Beklagte nicht nur gegen diese Regelung verstoßen, sondern ihre
Verwaltungsorgane hätten damit auch eine inhaltlich fehlerhafte Entsprechenserklärung
nach § 161 AktG abgegeben. Der in dieser Falschinformation und diesem
Verfahrensverstoß liegende Gesetzesverstoß berechtige ebenfalls zur Anfechtung des
Beschlusses über die Entlastung des Vorstandes.
8
Weiter habe sich das Landgericht mit der gerügten Fehlerhaftigkeit der notariellen
Niederschrift nicht auseinandergesetzt.
9
Auch sei das Landgericht seiner, des Klägers, Behauptung, vor der Hauptverhandlung
habe der Einzelabschluss nicht ausgelegen, nicht nachgegangen.
10
Zu allem komme hinzu, dass die Großaktionäre der Beklagten – wie er, der Kläger,
erstmalig aufgrund der Presseberichterstattung im November 2005 erfahren habe –
gegen ihre Schwellenmitteilungspflichten verstoßen hätten und deshalb auch während
der Beschlussfassung vom 22. Mai 2003 ihre Stimmrechte geruht hätten. In Unkenntnis
dieses Anfechtungssachverhaltes habe er diesen Anfechtungsgrund nicht im Rahmen
der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vortragen können. Aufgrund der Eingliedrigkeit
des Streitgegenstandsbegriffs bei der Anfechtungsklage sei er jedoch berechtigt, diesen
Sachverhalt nachzuschieben. Er begründe darüber hinaus die Nichtigkeit.
11
Die Streithelferin zu 1) macht geltend:
12
Die Hauptversammlungsbeschlüsse vom 22. Mai 2003 seien wegen fehlerhafter
Ankündigung der Abstimmungsregeln, wegen rechtswidriger Anwendung der
Abstimmungsregeln sowie wegen betrügerischer Herbeiführung falscher
Abstimmungsergebnisse nichtig. Die Manipulation der Beschlussergebnisse durch die
verbotene Einbeziehung der Stammrechte der früheren und angeblich weiterhin
berechtigten Großaktionäre in die protokollierten Abstimmungsergebnisse führe nach §§
121 Abs. 3 Satz 2, 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit und nicht nur zur Anfechtbarkeit aller
Beschlüsse. Wegen der Missachtung der Stimmrechtslosigkeit der Aktien der neuen
Großaktionärin und der verbotenen Beachtung der fehlenden Inhaberschaft dieser
Aktien der früheren Aktionäre seien die Beschlüsse auch nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig.
13
Die Beschlüsse seien weiter nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig, weil die verbotene
Stimmrechtswahrnehmung trotz positiver Kenntnis aller das Verbot begründender
Umstände nach §§ 263 StGB, 39 WpHG, 331 HGB strafbar sei.
Der Kläger beantragt,
14
unter teilweiser Aufhebung des am 28. September 2005 verkündeten Urteils den
Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 22. Mai 2003
zum Tagesordnungspunkt 3, mit dem die Hauptversammlung der Beklagten dem
Vorstand Entlastung erteilte, für nichtig zu erklären
15
sowie
16
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
17
Für die Streithelferin zu 1) ist im Termin niemand erschienen.
18
Die Streithelferin zu 2) schließt sich den Anträgen des Klägers an.
19
Die Beklagte beantragt,
20
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf – 41 O 122/03 – abzuändern und die Klage
insgesamt abzuweisen
21
sowie
22
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
23
Sie macht geltend:
24
Das in § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. statuierte Gebot zur internen Rotation der mit der
Abschlussprüfung befassten Personen führe im Fall einer Zuwiderhandlung nicht zur
Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Wahl des Abschlussprüfers. Ob eine von der
Hauptversammlung gewählte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6
HGB a.F. verstoße, stelle sich erst im Verlauf der Durchführung der Prüfung heraus. Im
Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung am 22. Mai 2003 habe deshalb
die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft noch gar nicht gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.
verstoßen haben können. Es bestehe auch kein Grund für die Besorgnis der
Wiederholung eines früheren Verstoßes. K. habe die zutreffende
Unabhängigkeitserklärung als Vertreter der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, und zwar
außerhalb eines Prüfungsmandats, unterzeichnet. Zudem habe ein früherer Verstoß
gegen die Rotationsvorschrift nicht vorgelegen. Die Zeichnungen der
Bestätigungsvermerke für Jahres- und Konzernabschluss seien als Einheit anzusehen.
Im Übrigen habe das Landgericht nicht bedacht, dass der maßgebliche
Zehnjahreszeitraum durch die Jahre 1992 bis 2001 und nicht 1993 bis 2002 gebildet
werde. Die Bestätigungsvermerke zu den Abschlüssen der L. AG seien nicht zu
berücksichtigen.
25
Auf die Berufung des Klägers erwidert die Beklagte, eine Stimmabgabe trotz Ruhens
des Stimmrechts begründe keine Nichtigkeit. Als Anfechtungsgrund könne das Ruhen
von Stimmrechten nicht mehr geltend gemacht werden. Vom Stimmverbot nach § 22
26
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG umfasst seien lediglich Anteile in Höhe von 5,39 % des
Grundkapitals. Die diesbezüglichen Stimmen hätten sich auf das Beschlussergebnis
nicht ausgewirkt.
Das Landgericht habe eine unterlassene Auslegung der Beteiligungslisten fehlerhaft
festgestellt. Insbesondere entfalte das notarielle Hauptversammlungsprotokoll keine
negative Beweiswirkung. Im Übrigen begründe die Nichtauslage der Beteiligungs-listen
keine Anfechtbarkeit.
27
Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes habe das Landgericht
fehlerhaft festgestellt. Es sei nicht zu beanstanden, dass den Herren M. und N. das
Rederecht vor dem Kläger erteilt worden sei, obwohl dieser seinen Redewunsch vor
jenen geäußert habe. Insbesondere sei zu bedenken, dass Herr M. als Vertreter des
Klägers an der Hauptversammlung teilgenommen habe. Darüber hinaus habe das
Landgericht die Relevanz eines etwaigen Verstoßes zu Recht verneint. Die fehlende
Relevanz zeige sich schon darin, dass die 91.572 Stimmrechte, die nach der
Behauptung des Klägers zwischen 12.53 Uhr und 15.15 Uhr die Hauptversammlung
verlassen hätten, nichts am Beschlussergebnis geändert hätten, da 213.421.408
Stimmen bei vorhandenen 213.445.001 Stimmen für die Entlastung gestimmt hätten.
28
Konzernrechnungslegungspflichten seien nicht verletzt worden und eine etwaige
Verletzung durch den Abschlussprüfer wäre im Übrigen nicht so krass, wie das
vollständige Fehlen eines Konzernabschlusses in der Hauptversammlung. Darüber
hinaus würde eine Aufklärung über die Konsolidierungspflicht auf eine Umgehung der
Vorschriften über die von der Hauptversammlung abgelehnte Sonderprüfung
hinauslaufen.
29
Der vom Kläger gerügte Verstoß gegen Ziff. 7.1.4 DCGK wäre, wenn es ihn wirklich
gäbe, so nebensächlich, dass er die Anfechtung der Entlastung unter keinen
Umständen rechtfertigen könnte. Ein solcher Verstoß könne aber auch schon deshalb
nicht vorliegen, weil sich die Entlastung auf das Jahr 2002 bezogen habe und die
fehlende Veröffentlichung der Liste für das Jahr 2003 gerügt werde.
30
Der vom Kläger erhobene Vorwurf einer fehlerhaften Präsenzfeststellung sei falsch und
darüber hinaus von vornherein ungeeignet, eine Nichtigkeit zu begründen. Der Inhalt
der notariellen Niederschrift entspreche zweifellos den Anforderungen des § 130 Abs. 2
AktG. Auch eine Anfechtbarkeit infolge einer angeblich falschen Präsenzfeststellung sei
wegen bei der Beschlussfassungen gegebenen Mehrheiten von jeweils deutlich über 99
% der abgegebenen Stimmen ausgeschlossen.
31
Die Behauptung, der Einzelabschluss sei noch nicht druckfertig gewesen, habe das
Landgericht zutreffend als ins Blaue hinein erhoben bewertet.
32
Auf die Berufung der Beklagten erwidert der Kläger:
33
In der Vergangenheit habe die als Wirtschaftsprüferin gewählte
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wiederholt gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.
verstoßen, was sowohl die Besorgnis der Befangenheit als auch die Besorgnis einer
Wiederholung der Verstöße begründet habe. Darüber hinaus sei die Wahl des
Abschlussprüfers auch anfechtbar wegen einer fehlerhaften Entsprechenserklärung
nach § 161 AktG angesichts einer evident unrichtigen Unabhängigkeitserklärung nach
34
Ziff. 7.2.1 DCGK und wegen der Besorgnis der Befangenheit des Abschlussprüfers
angesichts erheblicher Fehlleistungen in den vorangegangenen Prüfungshandlungen,
insbesondere bei der Konzernrechnungslegung, und angesichts der Nähe zu den
Hauptaktionären.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von allen Beteiligten in
beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die
nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
35
B.
36
Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben keinen Erfolg. Im Ergebnis zutreffend
hat das Landgericht die Klage mit dem Klageantrag zu 1) abgewiesen und auf die
Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 2) den Beschluss vom 22. Mai 2003 zum
Tagesordnungspunkt 5 für nichtig erklärt.
37
I.
38
Die Nichtigkeitsklage ist unbegründet.
39
Die Nichtigkeitsklage kann unabhängig von einer etwa vom Kläger bestimmten
Rangfolge vorrangig geprüft werden (vgl. BGH, NJW 1997, 1510, 1511).
40
1.
41
Die angefochtenen Beschlüsse sind nicht nach § 241 Nr. 1 AktG nichtig. Ein Verstoß
gegen § 121 Abs. 2 und 3 oder 4 AktG wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht
sonstwie ersichtlich.
42
2.
43
Die angefochtenen Beschlüsse sind auch nicht wegen eines Beurkundungsmangels
nach § 241 Nr. 2 AktG i.V.m. § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG nichtig.
44
Dabei kann dahinstehen, ob bei der Abstimmung einem Stimmverbot unterliegende
Stimmen mitgezählt wurden. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, läge
nur ein zur Anfechtbarkeit führender Verfahrensfehler vor. Ein Beschluss, der mit einem
Stimmverbot unterliegenden Stimmen zustande gekommen ist, erlangt Existenz
aufgrund der Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter
und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG, solange
und soweit er nicht wirksam angefochten ist (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. nur
WM 2006, 402, 403 f. m.z.N.).
45
Die Beschlüsse sind auch nicht deswegen nichtig, weil die präsenten Stimmen
fehlerhaft gezählt wurden. Zum einen handelt es sich hier um einen bloßen
Verfahrensfehler ähnlich dem zuvor behandelten Fehler trotz Stimmverbots mitgezählter
Stimmen. Zum anderen hat der Kläger weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis
gestellt, dass gerade zum Zeitpunkt der Abstimmung über die beiden
streitgegenständlichen Beschlüsse die präsenten Stimmen fehlerhaft erfasst wurden.
46
Auch soweit der Kläger moniert hat, trotz Stimmverbot nach § 136 AktG seien die
47
Stimmen der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nicht aus der Präsenz
herausgenommen worden, kann damit die Nichtigkeit der Beschlüsse schon aus den
genannten Gründen nicht begründet werden.
3.
48
Ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 3 AktG liegt ebenfalls nicht vor. Insbesondere
verletzten die Beschlüsse nicht durch ihren Inhalt Vorschriften, die im öffentlichen
Interesse gegeben sind.
49
a)
50
Selbst die Beschlussfassung unter Berücksichtigung etwaiger einem Stimmverbot
unterliegender Stimmen begründet keinen Inhaltsmangel im Sinne von § 241 Nr. 3 AktG
(vgl. Assmann/Schneider, WpHG; 2. Aufl., § 28 Rdnr. 28; zu § 20 AktG: Bayer in
MünchKomm, AktG, 2. Aufl., Rdnr. 55; Koppensteiner in KK zum AktG, 3. Aufl., Rdnr.
81).
51
b)
52
Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. zum Zeitpunkt
der Wahl des Abschlussprüfers die Nichtigkeit des Beschlusses nach sich ziehen würde
(so Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 31. Aufl., § 319 Rdnr. 16, zum neuen Recht jetzt aber
32. Aufl., § 319 Rdnr. 26; Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 319 Rdnr. 76, § 318 Rdnr. 52;
Hense/Veltins in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 5. Aufl., § 319 Rdnr. 61; unklar
Heymann/Herrmann, HGB, 2. Aufl., § 316 Rdnr. 2; s. a.
Ebenroth/Boujong/Joost/Wiedmann, HGB (2001), § 318 Rdnr. 16). Denn mit der
Beschlussfassung am 22. Mai 2003 war ein Verstoß gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.
nicht zwangsläufig verbunden. Dies gilt schon deshalb, weil allein mit der Wahl der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft noch nicht der maßgebliche Prüfer bestimmt wurde.
Vielmehr stand es der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft frei, welchen Prüfer sie einsetzte.
Selbst wenn man hier einmal unterstellt, dass zwei Prüfer der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht mehr eingesetzt werden durften, ist nicht
ersichtlich, dass der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft keine "unverbrauchten" Prüfer zur
Verfügung standen. § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. verordnete nur einen Zwang zum
Prüferwechsel, nicht aber zum Wechsel der den Auftrag ausführenden
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Einen zwangsweisen externen Prüferwechsel, wie er
noch im Referentenentwurf des Bundesjustizministers vom 22. November 1996
vorgesehen war (BT-Drs 13/367 S. 3, 17), hat § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. nicht
vorgeschrieben (allgemeine Meinung, siehe nur Ebke in MünchKomm, HGB, 2001, §
319 Rdnr. 51; Heymann/Herrmann a.a.O. § 319 Rdnr. 6; Staub/Zimmer, a.a.O. § 319
Rdnr. 55, 66).
53
c)
54
Allein eine Besorgnis, die gewählte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft könnte einen Prüfer
unter Verstoß gegen das Rotationsprinzip einsetzen, begründet die Nichtigkeit ebenso
wenig wie die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BGH, NJW 2003, 970, 972 f.).
55
d)
56
Auch ein etwaiger Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, der hier nur in
verfahrensrechtlicher Hinsicht in Betracht zu ziehen ist, kann die Nichtigkeit der
angefochtenen Beschlüsse nicht begründen (vgl. K. Schmidt in KK zum AktG, 3. Aufl.,
§ 243 Rdnr. 44).
57
4.
58
Schließlich verstoßen die angefochtenen Beschlüsse auch nicht gegen die guten Sitten
im Sinne von § 241 Nr. 4 AktG. Denn auch insoweit kommt es entscheidend auf den
Beschlussinhalt, nicht aber das zu dem Beschluss führende Verfahren an. Der
Beschlussinhalt ist für sich gesehen nicht sittlich anstößig.
59
II. zur Anfechtungsklage
60
1.
61
Beschlussübergreifend sind Fragen zur Anfechtungsbefugnis, zur Anfechtungsfrist und
zum Gleichbehandlungsgrundsatz. Diese Fragen werden nachstehend losgelöst von
den Beschlüssen und Rechtsmitteln vorab behandelt.
62
a)
63
Der Kläger ist anfechtungsbefugt (§ 245 Nr. 1 AktG)
64
aa)
65
Der Kläger, obwohl selbst anwesend, war in der Hauptverwaltung (nur) durch Herrn M.
vertreten. Dieser hat für den Kläger und mit dessen Vollmacht an der Hauptverhandlung
teilgenommen, wie der dem Kläger erteilten Eintrittskarte Nr.....(Anlage B 8) zu
entnehmen ist, mit der M. als Bevollmächtigter des Klägers Eintritt für dessen 100
Stammaktien zur Hauptverhandlung erhielt.
66
Der Kläger selbst war nicht mit eigenen Aktien in der Hauptversammlung anwesend,
sondern mit der dem Aktionär Dr. O. erteilten Eintrittskarte Nr. .......(Anlage B 11) und
damit den Stimmen des Dr. O.. Der Kläger ist hier als Legitimationsaktionär aufgetreten.
Ob der Legitimationsaktionär ohne weiteres oder nur unter bestimmten
Voraussetzungen anfechtungsbefugt ist, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat die
Anfechtungsklage nicht als Legitimationsaktionär (Prozessstandschafter für Dr. O.)
erhoben, sondern unter Berufung auf seinen eigenen Aktienbesitz, wie sich bereits aus
dem ersten Satz der Sachverhaltsschilderung in der Klageschrift ergibt: "Der Kläger hält
seit langer Zeit vor der diesjährigen Hauptversammlung der Beklagten 100 auf den
Inhaber lautende Stammaktien der Beklagten." Soweit der Kläger mit seiner Replik vom
31. Oktober 2003 (dort Seite 7 = Bl. 168 GA) unter Vorlage der Anlage K 13 zum
Ausdruck gebracht hat, auch als Legitimationsaktionär zu klagen, ist dies unbeachtlich.
Denn diese Erklärung erfolgte außerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG,
hätte aber innerhalb dieser Monatsfrist abgegeben werden müssen (vgl. OLG Stuttgart,
AG 2002, 353, 355; Hüffer a.a.O. § 245 Rdnr. 11; zur Wahrung der Anfechtungsfrist
siehe auch nachfolgend zu II. 1 b).
67
bb)
68
Der Kläger hat, weiterhin vertreten durch Herrn M., Widerspruch zu den zu TOP 3 und 5
gefassten Beschlüssen erhoben. M. legte bei Erhebung des Widerspruchs die
vorbereitete Erklärung vom 21. Mai 2003 (Anlage B 12) vor, die durch handschriftliche
Ergänzungen einerseits auf die dem Kläger erteilte Eintritts-/ Stimmkarte Nr. ........,
andererseits auf die Streithelferin zu 1 hinweist. Durch den Bezug auf die Eintrittskarte
Nr. ....... (diese Bezugnahme wird noch einmal unterstrichen durch den handschriftlichen
Vermerk "Stimmkarte ...." neben der Unterschrift) war aus der maßgeblichen Sicht des
Urkundsnotars deutlich, dass M. zumindest auch für den Inhaber dieser Stimmkarte, also
den Kläger, Widerspruch erheben wollte. Die von der Beklagten in diesem
Zusammenhang angeführte Entscheidung des OLG München vom 31. Mai 2000 (AG
2001, 482) steht diesem Verständnis nicht entgegen. Denn das OLG München hat
ebenfalls entscheidend auf die bei der dortigen Erhebung des Widerspruchs vorgelegte
Stimmkarte abgestellt. Ob die Stimmkarte vorgelegt oder auf sie Bezug genommen wird,
ist für die Frage, in wessen Namen Widerspruch erhoben wird, gleichgültig.
69
cc)
70
Der Widerspruch ist – obwohl unstreitig bereits vor der Beschlussfassung – wirksam
erhoben worden. Nach ganz herrschender Meinung (LG Ingolstadt, WM 1991, 685, 689;
Hüffer a.a.O. § 245 Rdnr. 14; Hüffer in MünchKomm, AktG, 2. Aufl., § 245 Rdnr. 36; K.
Schmidt in Großkommentar, 4. Aufl., § 245 Rdnr. 20; Zöllner in KK zum AktG, 3. Aufl., §
245 Rdnr. 12; Priester, EWiR 2005, 329 f.; a.A. LG Frankfurt; NZG 2005, 721 f.) kann
wirksam bereits vor der Beschlussfassung Widerspruch erhoben werden. Dieser
Auffassung ist zu folgen. Für den Aktionär ist aufgrund der Tagesordnung die
voraussichtliche Beschlussfassung bereits absehbar. Der vom Landgericht Frankfurt
herangezogene Vergleich mit der Einlegung von Rechtsmitteln gegen eine gerichtliche
Entscheidung passt nicht. Denn der Widerspruch dient lediglich dazu, die
Anfechtungsmöglichkeit zu wahren. Bekämpft wird der Beschluss erst mit der
Anfechtungsklage selbst. Auch das OLG München (WM 1991, 1843) als
Berufungsinstanz und der Bundesgerichtshof (NJW 1993, 1976) als Revisionsinstanz
haben den vom LG Ingolstadt erstinstanzlich entschiedenen Rechtsstreit nicht zum
Anlass genommen, eine von der herrschenden Meinung abweichende Auffassung zu
vertreten.
71
b)
72
Die Anfechtungsfrist ist nur teilweise gewahrt.
73
aa)
74
Die Anfechtungsfrist ist nur gewahrt, soweit die Anfechtungsgründe in ihrem
wesentlichen Kern bereits in der Klageschrift aufgeführt sind.
75
Der Kläger hat sich in der Annahme, Anfechtungsgründe jederzeit nachschieben zu
können, von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152,
1, 6) irritieren lassen. Zwischenzeitlich hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass nach
§ 246 Abs. 1 AktG nicht nur die nachträgliche Erhebung der Anfechtungsklage, sondern
auch das Nachschieben von neuen Anfechtungsgründen ausgeschlossen ist (WM 2005,
802, 804; 2006, 402, 404). Auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme des
Anfechtungsgrundes kommt es nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht an.
76
bb)
77
Außerhalb der Anfechtungsfrist geltend gemacht und deswegen schon aus diesem
Grunde unbegründet ist die Anfechtungsklage damit, soweit der Kläger Protokollfehler
und einen Verstoß gegen ein Stimmverbot rügt.
78
cc)
79
Hinsichtlich der mit der Klageschrift geltend gemachten Anfechtungsgründe ist die
Anfechtungsfrist gewahrt. Die Anfechtungsfrist lief mit dem 23. Juni 2003, einem Montag,
ab (§§ 246 Abs. 1 AktG, 193 BGB; vgl. auch Hüffer a.a.O. § 246 Rdnr. 22). Die Klage ist
am 20. Juni 2003 per Fax und am folgenden Montag im Original beim Landgericht
eingegangen und der Beklagten demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden.
80
c)
81
Die Beschlüsse sind nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§
53 a AktG), der auch eine verfahrensrechtliche Gleichbehandlung erfordert, anfechtbar.
82
Dem Kläger ist rechtzeitig das Wort erteilt worden. Er hat, vertreten durch Herrn M.,
bereits an vierter Stelle geredet. Die Erteilung des Wortes an die drei ersten Redner
beanstandet der Kläger nicht und ist auch nicht zu beanstanden. Der Kläger
beanstandet nur, dass er persönlich erst an siebter Stelle um 15.15 Uhr zu Wort kam. Er
nahm an der Hauptverhandlung – wie oben dargelegt – jedoch nicht für sich selbst,
sondern als Legitimationsaktionär teil, so dass hier allenfalls Rechte des Dr. O. verletzt
worden sein können. Dessen etwaige rein subjektive Rechtsverletzung könnte aber nur
in einer von oder für Dr. O. erhobenen Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Eine
solche ist – wie oben ebenfalls ausgeführt – jedoch bereits verfristet. Im Übrigen fehlt es
an der zur Anfechtung notwendigen Relevanz.
83
2.
84
Zu den weiteren, nicht beschlussübergreifenden, sondern entweder nur den
Tagesordnungspunkt 3, also die Berufung des Klägers, oder den Tagesordnungspunkt
5, also die Berufung der Beklagten, betreffenden Gesichtspunkte gilt das Folgende:
85
a) TOP 3)/Berufung des Klägers
86
Der Kläger beschränkt sich im Berufungsverfahren auf folgende Rügen:
87
aa) unterlassene Vorlage der Beteiligungslisten,
88
bb) unterlassene Auslage des Einzelabschlusses,
89
cc) Verletzung von Konzernrechnungslegungspflichten,
90
dd) fehlerhafte Entsprechenserklärung.
91
aa) Unterlassene Vorlage der Beteiligungslisten (§§ 120 Abs. 3, 175 Abs. 2 AktG,
92
264 Abs. 1, 285 Nr. 11, 287 HGB)
93
Der gerügte Verstoß kann – entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts – nicht
festgestellt werden. Auffallend ist zwar, dass gerade die als Anlage IV zum Protokoll
genommenen Geschäftsberichte (Jahresabschlüsse) die Beteiligungslisten nicht
enthalten, obgleich nach § 287 Satz 2 HGB die Beteiligungslisten Bestandteil des
Anhangs der jeweiligen Jahresabschlüsse hätten sein müssen. Andererseits hat der
Urkundsnotar aber ausgesagt (schriftliche Zeugenaussage vom 13. Juni 2005, Bl. 643 f.;
in der Sitzung vom 30. Juni 2005 im Einvernehmen der Parteien und der Streithelferin
zu 2) verlesen, Bl. 675 GA), dass er bei der Protokollierung von Hauptversammlungen
vor Versammlungsbeginn die am Wortmeldetisch ausgelegten Unterlagen regelmäßig
auf ihre Vollständigkeit überprüfe und er sich sicher sei, die Prüfung der Vollständigkeit
auch vor Beginn der Hauptversammlung 2003 der Beklagten vorgenommen zu haben.
Hinweise auf die Unvollständigkeit der ausgelegten Unterlagen enthalte seine
Handakte nicht. Daher gehe er davon aus, dass die fraglichen Beteiligungslisten am
Wortmeldetisch ausgelegen hätten. Unter Würdigung des Protokollinhalts einschließlich
der Anlage IV einerseits und der Aussage des Urkundsnotars andererseits ist offen, ob
die Beteiligungslisten tatsächlich auslagen. Weiteren Beweis hat der Kläger nicht
angetreten. Er trägt die Beweislast.
94
Auf die Frage, ob ein Unterlassen der Vorlage der Beteiligungslisten Relevanz entfalten
würde (vgl. hierzu Hüffer a.a.O. § 175 a.E.; Kropff in MünchKomm, 2. Aufl., § 176 Rdnr.
9, 19 und § 175 Rdnr. 38; auch BGH, NJW 2003, 1032; WM 2002, 696; KG, AG 2001,
186), kommt es nach alledem nicht mehr an.
95
bb) Unterlassene Auslage des Einzelabschlusses (§ 175 Abs. 2 AktG)
96
In diesem Punkt schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an. Die
Beklagte hat im Detail dargelegt, § 175 Abs. 2 AktG erfüllt zu haben (Klageerwiderung
vom 15. August 2003, Seite 10 = Bl. 48 GA; Schriftsatz vom 18. Februar 2004, S. 4 f. =
Bl. 343 f. GA). Dem ist der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten.
97
cc) Verletzung von Konsolidierungspflichten
98
Ob Konsolidierungspflichten nach §§ 300 ff. HGB in den Jahresabschlüssen für 2002
verletzt wurden, kann letztlich dahinstehen. Denn nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist ein Entlastungsbeschluss nur anfechtbar, wenn Gegenstand der
Entlastung ein Verhalten ist, dass eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder
Satzungsverstoß darstellt (BGH, NJW 2003, 1032, 1033). Jedenfalls an dieser
Eindeutigkeit fehlt es hier. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass damit eine
zur Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossene Mehrheit gegen den
Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit eine Entlastung der
Verwaltung jederzeit durchsetzen könne, was nicht nur der Regelung des § 243 Abs. 1
AktG widerspräche, sondern auch mit dem Gesichtspunkt der Treuepflicht der Mehrheit
gegenüber der Minderheit nicht vereinbar wäre (vgl. BGH a.a.O.). Denn mangels
Kenntnis rechtsbrechenden Verhaltens ist die Mehrheit bei einem Sachverhalt wie dem
vorliegenden auch nicht zu einer Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossen.
Der vom Gesetz vorgesehene Weg, die Verletzung von Konsolidierungspflichten erst
einmal festzustellen, wäre über eine Sonderprüfung einzuschlagen gewesen. Diese hat
aber die Hauptversammlung abgelehnt. Ob dieses Abstimmungsverhalten der Mehrheit
mit dem Gesichtspunkt der Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit
vereinbar war, kann dahinstehen. Denn dieser Beschluss ist unangefochten geblieben.
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Das Interesse der Minderheitsaktionäre ist im Übrigen durch § 142 Abs. 2 AktG gewahrt.
dd) Nichteinhaltung der Entsprechenserklärung
100
Es kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob der Vorstand der Beklagten die im
Dezember 2002 abgegebene Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nicht
eingehalten hat. Nach § 15 EGAktG war die Entsprechenserklärung erstmals im Jahr
2002 abzugeben. Sie konnte in diesem Jahr darauf beschränkt werden, dass dem
DCGK "entsprochen wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet werden". Hier
konnte die Entsprechenserklärung nur als zukunftsbezogene Erklärung verstanden
werden. Bei dieser Erklärung handelte es sich daher um eine bloße Absichtserklärung
(vgl. Hüffer a.a.O. § 161 Rdnr. 20). Dass diese Absicht nicht bestanden hat, behauptet
der Kläger nicht. Wurde diese Absichtserklärung im Jahr 2003 nicht in die Tat
umgesetzt, berührt dies jedenfalls die Entlastung für das Jahr 2002 nicht.
101
b) TOP 5/Berufung der Beklagten
102
aa)
103
Bereits oben zur Frage der Nichtigkeit ist ausgeführt worden, dass allein mit der Wahl
der Wirtschaftsprüfergesellschaft noch nicht gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.
verstoßen wurde, weil zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht feststand, welcher Prüfer der
Wirtschaftsprüfergesellschaft sich mit dem Jahres- und Konzernabschluss 2003
beschäftigen wird.
104
bb)
105
Die Parteien streiten darum, ob die Besorgnis begründet war, dass die
Wirtschaftsprüfergesellschaft bezüglich des zu prüfenden Geschäftsjahres 2003 gegen
das von § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. geforderte Rotationsprinzip verstoßen werde.
Diese Besorgnis war begründet, weil die gewählte Wirtschaftsprüfergesellschaft bereits
im Vorjahr, dem Geschäftsjahr 2002, gegen das Rotationsprinzip verstoßen hatte und
damit eine Wiederholungsgefahr und zugleich die Besorgnis eines erneuten Verstoßes
gegeben war.
106
(1) Das durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom
27. April 1998 normierte Rotationsprinzip des § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB war nach Art. 46
Abs. 2 EGHGB erstmals auf das Geschäftsjahr 2002 anzuwenden. Danach durfte mit
der Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses 2002 kein Prüfer beschäftigt werden,
der "in den dem zu prüfenden Geschäftsjahr vorhergehenden zehn Jahren den
Bestätigungsvermerk nach § 322 über die Prüfung der Jahres- oder Konzernabschlüsse
der Kapitalgesellschaft in mehr als sechs Fällen gezeichnet" hatte.
107
(2) Der Meinungsstreit, ob bei der Zeichnung des Jahres- und des Konzernabschlusses
für ein und dasselbe Geschäftsjahr jede Zeichnung als eigenständiger Fall oder beide
Zeichnungen als ein Fall zu zählen sind (vgl. einerseits Zimmer in GK-HGB, 4. Aufl., §
318 Rdnr. 57, § 319 Rdnr. 66; andererseits Jakob, BB 2005, 2455, 2457; Strieder,
BB 2003, 2227, 2229), bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung. Denn
selbst wenn man hier keine Doppelzählung vornimmt, hatte die
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das Rotationsprinzip bereits bis zur Hauptversammlung
am 22. Mai 2003 verletzt. Insoweit teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts und
108
des Klägers, dass die Bestätigungsvermerke für die L. AG für die Konzern- und
Jahresabschlüsse 1992, 1993, 1994 und 1995 zumindest jeweils einfach mitzuzählen
sind. Es liegt bereits im Wesen der Rechtsnachfolge, dass der Rechtsnachfolger nicht
nur die Vorteile beanspruchen kann, sondern auch die Nachteile zu tragen hat, die die
Rechtsnachfolge mit sich bringt. Hier kommt noch hinzu, dass die Beklagte bis zur
Verschmelzung als bloße Vorratsgesellschaft fungierte. Es ist kein Sinn darin zu sehen,
dass in einem Fall, in dem die wirtschaftlich maßgeblich an der Verschmelzung
beteiligten Rechtsträger nicht auf die Beklagte verschmolzen worden wären, sondern
eine Verschmelzung auf die L. AG vorgenommen worden wäre, die vor der
Verschmelzung liegenden Bestätigungsvermerke – wie unzweifelhaft ist – mitzählen,
diese Bestätigungsvermerke aber nicht mitzählen sollen, wenn das wirtschaftliche
Ergebnis dieses Verschmelzungsvorganges durch Verschmelzung auf eine
Vorratsgesellschaft erreicht wird.
Zählt man die für die Jahre 1992 bis 1995 durch K. gezeichneten Bestätigungsvermerke
und dessen für die Jahre 1996, 1997 und 2001 gezeichneten Bestätigungsvermerke,
lagen bis zur Prüfung des Geschäftsjahres 2002 bereits mindestens sieben
Bestätigungsvermerke vor. Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass die gezählten
Unterschriften in den zehn vorhergehenden Jahren geleistet worden sein müssten, und
nicht maßgeblich sei, ob sie für bestimmte Geschäftsjahre geleistet wurden, kann dem
nicht gefolgt werden. Nach Sinn und Zweck ist § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. dahin
auszulegen, dass auch das dem zu prüfenden Geschäftsjahr vorangehende
Geschäftsjahr jedenfalls dann mitzuzählen ist, wenn der Bestätigungsvermerk bereits
– wie hier – gezeichnet ist. Denn eine durch die Zahl der Vorbefassungen begründete
Besorgnis der Befangenheit macht nur dann Sinn, wenn sämtliche Vorbefassungen
gezählt werden. Dem entspricht die Zählweise von Prof. Dr. P. auf Seite 24 der von der
Beklagten vorgelegten gutachtlichen Stellungnahme vom 28. Juni 2006 (Bl. 1085, 1108
GA).
109
(3) Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F., nämlich
die Prüfung einer Aktiengesellschaft, deren Aktien zum amtlichen Markt zugelassen
sind, sind sowohl für die Beklagte als auch die L. AG unstreitig erfüllt.
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(4) War wegen des Verstoßes gegen das Rotationsprinzip bereits bei der Prüfung des
Geschäftsjahres 2002 die Besorgnis der Befangenheit begründet, bestand zum
Zeitpunkt der Hauptversammlung vom 22. Mai 2003 diese Besorgnis jedenfalls
deswegen fort, weil keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass die gewählte
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von ihrer rechtswidrigen Praxis abweichen würde. Dass
bei einem Verstoß gegen das Rotationsprinzip die Besorgnis der Befangenheit
begründet ist, wird schon durch den Wortlaut des § 318 Abs. 3 Satz 1 und 3 HGB n.F.
bestätigt.
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cc)
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War die Besorgnis der Befangenheit begründet, ist der Beschluss über die Wahl der
befangenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für nichtig zu erklären (vgl. in diesem
Zusammenhang auch BGH, NJW 2003, 970, 973).
113
C.
114
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 101 Abs. 2 ZPO (es handelt sich um
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streitgenössische Nebeninterventionen).
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708
Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 400.000,00 € festgesetzt. Hiervon
entfallen auf die Berufungen der Parteien jeweils 200.000,00 €.
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