Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.12.2006

OLG Düsseldorf: gegen die guten sitten, corporate governance, anfechtungsklage, anfechtungsfrist, prüfer, befangenheit, geschäftsjahr, anfechtbarkeit, mehrheit, stimmkarte

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 241/05

Datum:

14.12.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-6 U 241/05

Tenor:

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurück-

gewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander

aufgehoben. Die Streithelferinnen tragen ihre außergerichtlichen Kosten

zu jeweils ½, die weiteren Hälften trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleis-tung in

Höhe von 110 % des für die jeweilige Vollstreckungs-gläubigerin

aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Geldbetrages abwenden, wenn

nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Voll-streckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil

Bezug genommen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger macht geltend:

Schon auf der Grundlage der getroffenen Tatsachenfeststellungen sei auch die

Anfechtung des Beschlusses zu TOP 3 nach der von der Rechtsprechung entwickelten,

nunmehr kodifizierten Relevanztheorie begründet. Durch die unterbliebene Auslage der

Beteiligungslisten sei das Informationsrecht der Aktionäre aus §§ 120 Abs. 3, 175 Abs. 2

AktG verletzt worden. Da die Entlastung nach § 120 AktG allein dem Zweck diene, die

Rechenschaftslegung der Verwaltung zu billigen, begründe die Nichtauslegung der

Beteiligungslisten die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses. Dies gelte hier umso

mehr, als die Beklagte ihrer auf denselben Informationsgehalt gerichteten

Informationspflicht nach Ziff. 7.1.4 des Deutschen Corporate Governance Kodex (im

Folgenden: DCGK) in Verbindung mit § 161 AktG bis zur Hauptversammlung nicht

nachgekommen sei.

Auch die eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Aktionäre

begründende Hinauszögerung seines Redebeitrags um vier Stunden bis nach 15.15

Uhr habe entgegen der Auffassung des Landgerichts eine anfechtungsbegründende

Relevanz.

Weiter stehe die Verletzung von Konzernrechnungslegungspflichten einer Entlastung

des Vorstandes entgegen. Die hiermit im Zusammenhang stehenden Fehlleistungen

des Vorstandes bei der Aufstellung des später auch vom Abschlussprüfer fehlerhaft

testierten Jahresabschlusses berechtigten zur Anfechtung des Entlastungsbeschlusses

gerade im Hinblick auf die unterbliebene Konsolidierung der J.-Beteiligung im

Konzernabschluss. Einer Aufklärung über den die Konsolidierungspflicht begründenden

Sachverhalt stehe die abgelehnte Sonderprüfung aufgrund der unterschiedlichen

Schutzzwecke von Anfechtungs- und Sonderprüfungsrecht nicht entgegen.

Durch die unterbliebene Veröffentlichung der Beteiligungslisten im Sinne von Ziff. 7.1.4

DCGK habe die Beklagte nicht nur gegen diese Regelung verstoßen, sondern ihre

Verwaltungsorgane hätten damit auch eine inhaltlich fehlerhafte Entsprechenserklärung

nach § 161 AktG abgegeben. Der in dieser Falschinformation und diesem

Verfahrensverstoß liegende Gesetzesverstoß berechtige ebenfalls zur Anfechtung des

Beschlusses über die Entlastung des Vorstandes.

Weiter habe sich das Landgericht mit der gerügten Fehlerhaftigkeit der notariellen

Niederschrift nicht auseinandergesetzt.

Auch sei das Landgericht seiner, des Klägers, Behauptung, vor der Hauptverhandlung

habe der Einzelabschluss nicht ausgelegen, nicht nachgegangen.

Zu allem komme hinzu, dass die Großaktionäre der Beklagten – wie er, der Kläger,

erstmalig aufgrund der Presseberichterstattung im November 2005 erfahren habe –

gegen ihre Schwellenmitteilungspflichten verstoßen hätten und deshalb auch während

der Beschlussfassung vom 22. Mai 2003 ihre Stimmrechte geruht hätten. In Unkenntnis

dieses Anfechtungssachverhaltes habe er diesen Anfechtungsgrund nicht im Rahmen

der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vortragen können. Aufgrund der Eingliedrigkeit

des Streitgegenstandsbegriffs bei der Anfechtungsklage sei er jedoch berechtigt, diesen

Sachverhalt nachzuschieben. Er begründe darüber hinaus die Nichtigkeit.

Die Streithelferin zu 1) macht geltend:

Die Hauptversammlungsbeschlüsse vom 22. Mai 2003 seien wegen fehlerhafter

Ankündigung der Abstimmungsregeln, wegen rechtswidriger Anwendung der

Abstimmungsregeln sowie wegen betrügerischer Herbeiführung falscher

Abstimmungsergebnisse nichtig. Die Manipulation der Beschlussergebnisse durch die

verbotene Einbeziehung der Stammrechte der früheren und angeblich weiterhin

berechtigten Großaktionäre in die protokollierten Abstimmungsergebnisse führe nach §§

121 Abs. 3 Satz 2, 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit und nicht nur zur Anfechtbarkeit aller

Beschlüsse. Wegen der Missachtung der Stimmrechtslosigkeit der Aktien der neuen

Großaktionärin und der verbotenen Beachtung der fehlenden Inhaberschaft dieser

Aktien der früheren Aktionäre seien die Beschlüsse auch nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig.

Die Beschlüsse seien weiter nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig, weil die verbotene

Stimmrechtswahrnehmung trotz positiver Kenntnis aller das Verbot begründender

Umstände nach §§ 263 StGB, 39 WpHG, 331 HGB strafbar sei.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des am 28. September 2005 verkündeten Urteils den

Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 22. Mai 2003

zum Tagesordnungspunkt 3, mit dem die Hauptversammlung der Beklagten dem

Vorstand Entlastung erteilte, für nichtig zu erklären

sowie

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Für die Streithelferin zu 1) ist im Termin niemand erschienen.

Die Streithelferin zu 2) schließt sich den Anträgen des Klägers an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf – 41 O 122/03 – abzuändern und die Klage

insgesamt abzuweisen

sowie

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie macht geltend:

Das in § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. statuierte Gebot zur internen Rotation der mit der

Abschlussprüfung befassten Personen führe im Fall einer Zuwiderhandlung nicht zur

Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Wahl des Abschlussprüfers. Ob eine von der

Hauptversammlung gewählte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6

HGB a.F. verstoße, stelle sich erst im Verlauf der Durchführung der Prüfung heraus. Im

Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung am 22. Mai 2003 habe deshalb

die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft noch gar nicht gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.

verstoßen haben können. Es bestehe auch kein Grund für die Besorgnis der

Wiederholung eines früheren Verstoßes. K. habe die zutreffende

Unabhängigkeitserklärung als Vertreter der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, und zwar

außerhalb eines Prüfungsmandats, unterzeichnet. Zudem habe ein früherer Verstoß

gegen die Rotationsvorschrift nicht vorgelegen. Die Zeichnungen der

Bestätigungsvermerke für Jahres- und Konzernabschluss seien als Einheit anzusehen.

Im Übrigen habe das Landgericht nicht bedacht, dass der maßgebliche

Zehnjahreszeitraum durch die Jahre 1992 bis 2001 und nicht 1993 bis 2002 gebildet

werde. Die Bestätigungsvermerke zu den Abschlüssen der L. AG seien nicht zu

berücksichtigen.

Auf die Berufung des Klägers erwidert die Beklagte, eine Stimmabgabe trotz Ruhens

des Stimmrechts begründe keine Nichtigkeit. Als Anfechtungsgrund könne das Ruhen

von Stimmrechten nicht mehr geltend gemacht werden. Vom Stimmverbot nach § 22

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG umfasst seien lediglich Anteile in Höhe von 5,39 % des

Grundkapitals. Die diesbezüglichen Stimmen hätten sich auf das Beschlussergebnis

nicht ausgewirkt.

Das Landgericht habe eine unterlassene Auslegung der Beteiligungslisten fehlerhaft

festgestellt. Insbesondere entfalte das notarielle Hauptversammlungsprotokoll keine

negative Beweiswirkung. Im Übrigen begründe die Nichtauslage der Beteiligungs-listen

keine Anfechtbarkeit.

Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes habe das Landgericht

fehlerhaft festgestellt. Es sei nicht zu beanstanden, dass den Herren M. und N. das

Rederecht vor dem Kläger erteilt worden sei, obwohl dieser seinen Redewunsch vor

jenen geäußert habe. Insbesondere sei zu bedenken, dass Herr M. als Vertreter des

Klägers an der Hauptversammlung teilgenommen habe. Darüber hinaus habe das

Landgericht die Relevanz eines etwaigen Verstoßes zu Recht verneint. Die fehlende

Relevanz zeige sich schon darin, dass die 91.572 Stimmrechte, die nach der

Behauptung des Klägers zwischen 12.53 Uhr und 15.15 Uhr die Hauptversammlung

verlassen hätten, nichts am Beschlussergebnis geändert hätten, da 213.421.408

Stimmen bei vorhandenen 213.445.001 Stimmen für die Entlastung gestimmt hätten.

Konzernrechnungslegungspflichten seien nicht verletzt worden und eine etwaige

Verletzung durch den Abschlussprüfer wäre im Übrigen nicht so krass, wie das

vollständige Fehlen eines Konzernabschlusses in der Hauptversammlung. Darüber

hinaus würde eine Aufklärung über die Konsolidierungspflicht auf eine Umgehung der

Vorschriften über die von der Hauptversammlung abgelehnte Sonderprüfung

hinauslaufen.

Der vom Kläger gerügte Verstoß gegen Ziff. 7.1.4 DCGK wäre, wenn es ihn wirklich

gäbe, so nebensächlich, dass er die Anfechtung der Entlastung unter keinen

Umständen rechtfertigen könnte. Ein solcher Verstoß könne aber auch schon deshalb

nicht vorliegen, weil sich die Entlastung auf das Jahr 2002 bezogen habe und die

fehlende Veröffentlichung der Liste für das Jahr 2003 gerügt werde.

Der vom Kläger erhobene Vorwurf einer fehlerhaften Präsenzfeststellung sei falsch und

darüber hinaus von vornherein ungeeignet, eine Nichtigkeit zu begründen. Der Inhalt

der notariellen Niederschrift entspreche zweifellos den Anforderungen des § 130 Abs. 2

AktG. Auch eine Anfechtbarkeit infolge einer angeblich falschen Präsenzfeststellung sei

wegen bei der Beschlussfassungen gegebenen Mehrheiten von jeweils deutlich über 99

% der abgegebenen Stimmen ausgeschlossen.

Die Behauptung, der Einzelabschluss sei noch nicht druckfertig gewesen, habe das

Landgericht zutreffend als ins Blaue hinein erhoben bewertet.

Auf die Berufung der Beklagten erwidert der Kläger:

In der Vergangenheit habe die als Wirtschaftsprüferin gewählte

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wiederholt gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.

verstoßen, was sowohl die Besorgnis der Befangenheit als auch die Besorgnis einer

Wiederholung der Verstöße begründet habe. Darüber hinaus sei die Wahl des

Abschlussprüfers auch anfechtbar wegen einer fehlerhaften Entsprechenserklärung

nach § 161 AktG angesichts einer evident unrichtigen Unabhängigkeitserklärung nach

Ziff. 7.2.1 DCGK und wegen der Besorgnis der Befangenheit des Abschlussprüfers

angesichts erheblicher Fehlleistungen in den vorangegangenen Prüfungshandlungen,

insbesondere bei der Konzernrechnungslegung, und angesichts der Nähe zu den

Hauptaktionären.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von allen Beteiligten in

beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die

nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben keinen Erfolg. Im Ergebnis zutreffend

hat das Landgericht die Klage mit dem Klageantrag zu 1) abgewiesen und auf die

Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 2) den Beschluss vom 22. Mai 2003 zum

Tagesordnungspunkt 5 für nichtig erklärt.

Die Nichtigkeitsklage ist unbegründet.

Die Nichtigkeitsklage kann unabhängig von einer etwa vom Kläger bestimmten

Rangfolge vorrangig geprüft werden (vgl. BGH, NJW 1997, 1510, 1511).

Die angefochtenen Beschlüsse sind nicht nach § 241 Nr. 1 AktG nichtig. Ein Verstoß

gegen § 121 Abs. 2 und 3 oder 4 AktG wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht

sonstwie ersichtlich.

Die angefochtenen Beschlüsse sind auch nicht wegen eines Beurkundungsmangels

nach § 241 Nr. 2 AktG i.V.m. § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG nichtig.

Dabei kann dahinstehen, ob bei der Abstimmung einem Stimmverbot unterliegende

Stimmen mitgezählt wurden. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, läge

nur ein zur Anfechtbarkeit führender Verfahrensfehler vor. Ein Beschluss, der mit einem

Stimmverbot unterliegenden Stimmen zustande gekommen ist, erlangt Existenz

aufgrund der Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter

und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG, solange

und soweit er nicht wirksam angefochten ist (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. nur

WM 2006, 402, 403 f. m.z.N.).

Die Beschlüsse sind auch nicht deswegen nichtig, weil die präsenten Stimmen

fehlerhaft gezählt wurden. Zum einen handelt es sich hier um einen bloßen

Verfahrensfehler ähnlich dem zuvor behandelten Fehler trotz Stimmverbots mitgezählter

Stimmen. Zum anderen hat der Kläger weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis

gestellt, dass gerade zum Zeitpunkt der Abstimmung über die beiden

streitgegenständlichen Beschlüsse die präsenten Stimmen fehlerhaft erfasst wurden.

Auch soweit der Kläger moniert hat, trotz Stimmverbot nach § 136 AktG seien die

Stimmen der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nicht aus der Präsenz

herausgenommen worden, kann damit die Nichtigkeit der Beschlüsse schon aus den

genannten Gründen nicht begründet werden.

Ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 3 AktG liegt ebenfalls nicht vor. Insbesondere

verletzten die Beschlüsse nicht durch ihren Inhalt Vorschriften, die im öffentlichen

Interesse gegeben sind.

Selbst die Beschlussfassung unter Berücksichtigung etwaiger einem Stimmverbot

unterliegender Stimmen begründet keinen Inhaltsmangel im Sinne von § 241 Nr. 3 AktG

(vgl. Assmann/Schneider, WpHG; 2. Aufl., § 28 Rdnr. 28; zu § 20 AktG: Bayer in

MünchKomm, AktG, 2. Aufl., Rdnr. 55; Koppensteiner in KK zum AktG, 3. Aufl., Rdnr.

81).

Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. zum Zeitpunkt

der Wahl des Abschlussprüfers die Nichtigkeit des Beschlusses nach sich ziehen würde

(so Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 31. Aufl., § 319 Rdnr. 16, zum neuen Recht jetzt aber

32. Aufl., § 319 Rdnr. 26; Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 319 Rdnr. 76, § 318 Rdnr. 52;

Hense/Veltins in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 5. Aufl., § 319 Rdnr. 61; unklar

Heymann/Herrmann, HGB, 2. Aufl., § 316 Rdnr. 2; s. a.

Ebenroth/Boujong/Joost/Wiedmann, HGB (2001), § 318 Rdnr. 16). Denn mit der

Beschlussfassung am 22. Mai 2003 war ein Verstoß gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.

nicht zwangsläufig verbunden. Dies gilt schon deshalb, weil allein mit der Wahl der

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft noch nicht der maßgebliche Prüfer bestimmt wurde.

Vielmehr stand es der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft frei, welchen Prüfer sie einsetzte.

Selbst wenn man hier einmal unterstellt, dass zwei Prüfer der

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht mehr eingesetzt werden durften, ist nicht

ersichtlich, dass der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft keine "unverbrauchten" Prüfer zur

Verfügung standen. § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. verordnete nur einen Zwang zum

Prüferwechsel, nicht aber zum Wechsel der den Auftrag ausführenden

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Einen zwangsweisen externen Prüferwechsel, wie er

noch im Referentenentwurf des Bundesjustizministers vom 22. November 1996

vorgesehen war (BT-Drs 13/367 S. 3, 17), hat § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. nicht

vorgeschrieben (allgemeine Meinung, siehe nur Ebke in MünchKomm, HGB, 2001, §

319 Rdnr. 51; Heymann/Herrmann a.a.O. § 319 Rdnr. 6; Staub/Zimmer, a.a.O. § 319

Rdnr. 55, 66).

Allein eine Besorgnis, die gewählte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft könnte einen Prüfer

unter Verstoß gegen das Rotationsprinzip einsetzen, begründet die Nichtigkeit ebenso

wenig wie die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BGH, NJW 2003, 970, 972 f.).

Auch ein etwaiger Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, der hier nur in

verfahrensrechtlicher Hinsicht in Betracht zu ziehen ist, kann die Nichtigkeit der

angefochtenen Beschlüsse nicht begründen (vgl. K. Schmidt in KK zum AktG, 3. Aufl.,

§ 243 Rdnr. 44).

Schließlich verstoßen die angefochtenen Beschlüsse auch nicht gegen die guten Sitten

im Sinne von § 241 Nr. 4 AktG. Denn auch insoweit kommt es entscheidend auf den

Beschlussinhalt, nicht aber das zu dem Beschluss führende Verfahren an. Der

Beschlussinhalt ist für sich gesehen nicht sittlich anstößig.

II. zur Anfechtungsklage

Beschlussübergreifend sind Fragen zur Anfechtungsbefugnis, zur Anfechtungsfrist und

zum Gleichbehandlungsgrundsatz. Diese Fragen werden nachstehend losgelöst von

den Beschlüssen und Rechtsmitteln vorab behandelt.

Der Kläger ist anfechtungsbefugt (§ 245 Nr. 1 AktG)

aa)

Der Kläger, obwohl selbst anwesend, war in der Hauptverwaltung (nur) durch Herrn M.

vertreten. Dieser hat für den Kläger und mit dessen Vollmacht an der Hauptverhandlung

teilgenommen, wie der dem Kläger erteilten Eintrittskarte Nr.....(Anlage B 8) zu

entnehmen ist, mit der M. als Bevollmächtigter des Klägers Eintritt für dessen 100

Stammaktien zur Hauptverhandlung erhielt.

Der Kläger selbst war nicht mit eigenen Aktien in der Hauptversammlung anwesend,

sondern mit der dem Aktionär Dr. O. erteilten Eintrittskarte Nr. .......(Anlage B 11) und

damit den Stimmen des Dr. O.. Der Kläger ist hier als Legitimationsaktionär aufgetreten.

Ob der Legitimationsaktionär ohne weiteres oder nur unter bestimmten

Voraussetzungen anfechtungsbefugt ist, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat die

Anfechtungsklage nicht als Legitimationsaktionär (Prozessstandschafter für Dr. O.)

erhoben, sondern unter Berufung auf seinen eigenen Aktienbesitz, wie sich bereits aus

dem ersten Satz der Sachverhaltsschilderung in der Klageschrift ergibt: "Der Kläger hält

seit langer Zeit vor der diesjährigen Hauptversammlung der Beklagten 100 auf den

Inhaber lautende Stammaktien der Beklagten." Soweit der Kläger mit seiner Replik vom

31. Oktober 2003 (dort Seite 7 = Bl. 168 GA) unter Vorlage der Anlage K 13 zum

Ausdruck gebracht hat, auch als Legitimationsaktionär zu klagen, ist dies unbeachtlich.

Denn diese Erklärung erfolgte außerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG,

hätte aber innerhalb dieser Monatsfrist abgegeben werden müssen (vgl. OLG Stuttgart,

AG 2002, 353, 355; Hüffer a.a.O. § 245 Rdnr. 11; zur Wahrung der Anfechtungsfrist

siehe auch nachfolgend zu II. 1 b).

bb)

Der Kläger hat, weiterhin vertreten durch Herrn M., Widerspruch zu den zu TOP 3 und 5

gefassten Beschlüssen erhoben. M. legte bei Erhebung des Widerspruchs die

vorbereitete Erklärung vom 21. Mai 2003 (Anlage B 12) vor, die durch handschriftliche

Ergänzungen einerseits auf die dem Kläger erteilte Eintritts-/ Stimmkarte Nr. ........,

andererseits auf die Streithelferin zu 1 hinweist. Durch den Bezug auf die Eintrittskarte

Nr. ....... (diese Bezugnahme wird noch einmal unterstrichen durch den handschriftlichen

Vermerk "Stimmkarte ...." neben der Unterschrift) war aus der maßgeblichen Sicht des

Urkundsnotars deutlich, dass M. zumindest auch für den Inhaber dieser Stimmkarte, also

den Kläger, Widerspruch erheben wollte. Die von der Beklagten in diesem

Zusammenhang angeführte Entscheidung des OLG München vom 31. Mai 2000 (AG

2001, 482) steht diesem Verständnis nicht entgegen. Denn das OLG München hat

ebenfalls entscheidend auf die bei der dortigen Erhebung des Widerspruchs vorgelegte

Stimmkarte abgestellt. Ob die Stimmkarte vorgelegt oder auf sie Bezug genommen wird,

ist für die Frage, in wessen Namen Widerspruch erhoben wird, gleichgültig.

cc)

Der Widerspruch ist – obwohl unstreitig bereits vor der Beschlussfassung – wirksam

erhoben worden. Nach ganz herrschender Meinung (LG Ingolstadt, WM 1991, 685, 689;

Hüffer a.a.O. § 245 Rdnr. 14; Hüffer in MünchKomm, AktG, 2. Aufl., § 245 Rdnr. 36; K.

Schmidt in Großkommentar, 4. Aufl., § 245 Rdnr. 20; Zöllner in KK zum AktG, 3. Aufl., §

245 Rdnr. 12; Priester, EWiR 2005, 329 f.; a.A. LG Frankfurt; NZG 2005, 721 f.) kann

wirksam bereits vor der Beschlussfassung Widerspruch erhoben werden. Dieser

Auffassung ist zu folgen. Für den Aktionär ist aufgrund der Tagesordnung die

voraussichtliche Beschlussfassung bereits absehbar. Der vom Landgericht Frankfurt

herangezogene Vergleich mit der Einlegung von Rechtsmitteln gegen eine gerichtliche

Entscheidung passt nicht. Denn der Widerspruch dient lediglich dazu, die

Anfechtungsmöglichkeit zu wahren. Bekämpft wird der Beschluss erst mit der

Anfechtungsklage selbst. Auch das OLG München (WM 1991, 1843) als

Berufungsinstanz und der Bundesgerichtshof (NJW 1993, 1976) als Revisionsinstanz

haben den vom LG Ingolstadt erstinstanzlich entschiedenen Rechtsstreit nicht zum

Anlass genommen, eine von der herrschenden Meinung abweichende Auffassung zu

vertreten.

Die Anfechtungsfrist ist nur teilweise gewahrt.

aa)

Die Anfechtungsfrist ist nur gewahrt, soweit die Anfechtungsgründe in ihrem

wesentlichen Kern bereits in der Klageschrift aufgeführt sind.

Der Kläger hat sich in der Annahme, Anfechtungsgründe jederzeit nachschieben zu

können, von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152,

1, 6) irritieren lassen. Zwischenzeitlich hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass nach

§ 246 Abs. 1 AktG nicht nur die nachträgliche Erhebung der Anfechtungsklage, sondern

auch das Nachschieben von neuen Anfechtungsgründen ausgeschlossen ist (WM 2005,

802, 804; 2006, 402, 404). Auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme des

Anfechtungsgrundes kommt es nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht an.

bb)

Außerhalb der Anfechtungsfrist geltend gemacht und deswegen schon aus diesem

Grunde unbegründet ist die Anfechtungsklage damit, soweit der Kläger Protokollfehler

und einen Verstoß gegen ein Stimmverbot rügt.

cc)

Hinsichtlich der mit der Klageschrift geltend gemachten Anfechtungsgründe ist die

Anfechtungsfrist gewahrt. Die Anfechtungsfrist lief mit dem 23. Juni 2003, einem Montag,

ab (§§ 246 Abs. 1 AktG, 193 BGB; vgl. auch Hüffer a.a.O. § 246 Rdnr. 22). Die Klage ist

am 20. Juni 2003 per Fax und am folgenden Montag im Original beim Landgericht

eingegangen und der Beklagten demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden.

Die Beschlüsse sind nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§

53 a AktG), der auch eine verfahrensrechtliche Gleichbehandlung erfordert, anfechtbar.

Dem Kläger ist rechtzeitig das Wort erteilt worden. Er hat, vertreten durch Herrn M.,

bereits an vierter Stelle geredet. Die Erteilung des Wortes an die drei ersten Redner

beanstandet der Kläger nicht und ist auch nicht zu beanstanden. Der Kläger

beanstandet nur, dass er persönlich erst an siebter Stelle um 15.15 Uhr zu Wort kam. Er

nahm an der Hauptverhandlung – wie oben dargelegt – jedoch nicht für sich selbst,

sondern als Legitimationsaktionär teil, so dass hier allenfalls Rechte des Dr. O. verletzt

worden sein können. Dessen etwaige rein subjektive Rechtsverletzung könnte aber nur

in einer von oder für Dr. O. erhobenen Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Eine

solche ist – wie oben ebenfalls ausgeführt – jedoch bereits verfristet. Im Übrigen fehlt es

an der zur Anfechtung notwendigen Relevanz.

Zu den weiteren, nicht beschlussübergreifenden, sondern entweder nur den

Tagesordnungspunkt 3, also die Berufung des Klägers, oder den Tagesordnungspunkt

5, also die Berufung der Beklagten, betreffenden Gesichtspunkte gilt das Folgende:

a) TOP 3)/Berufung des Klägers

Der Kläger beschränkt sich im Berufungsverfahren auf folgende Rügen:

aa) unterlassene Vorlage der Beteiligungslisten,

bb) unterlassene Auslage des Einzelabschlusses,

cc) Verletzung von Konzernrechnungslegungspflichten,

dd) fehlerhafte Entsprechenserklärung.

aa) Unterlassene Vorlage der Beteiligungslisten (§§ 120 Abs. 3, 175 Abs. 2 AktG,

264 Abs. 1, 285 Nr. 11, 287 HGB)

Der gerügte Verstoß kann – entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts – nicht

festgestellt werden. Auffallend ist zwar, dass gerade die als Anlage IV zum Protokoll

genommenen Geschäftsberichte (Jahresabschlüsse) die Beteiligungslisten nicht

enthalten, obgleich nach § 287 Satz 2 HGB die Beteiligungslisten Bestandteil des

Anhangs der jeweiligen Jahresabschlüsse hätten sein müssen. Andererseits hat der

Urkundsnotar aber ausgesagt (schriftliche Zeugenaussage vom 13. Juni 2005, Bl. 643 f.;

in der Sitzung vom 30. Juni 2005 im Einvernehmen der Parteien und der Streithelferin

zu 2) verlesen, Bl. 675 GA), dass er bei der Protokollierung von Hauptversammlungen

vor Versammlungsbeginn die am Wortmeldetisch ausgelegten Unterlagen regelmäßig

auf ihre Vollständigkeit überprüfe und er sich sicher sei, die Prüfung der Vollständigkeit

auch vor Beginn der Hauptversammlung 2003 der Beklagten vorgenommen zu haben.

Hinweise auf die Unvollständigkeit der ausgelegten Unterlagen enthalte seine

Handakte nicht. Daher gehe er davon aus, dass die fraglichen Beteiligungslisten am

Wortmeldetisch ausgelegen hätten. Unter Würdigung des Protokollinhalts einschließlich

der Anlage IV einerseits und der Aussage des Urkundsnotars andererseits ist offen, ob

die Beteiligungslisten tatsächlich auslagen. Weiteren Beweis hat der Kläger nicht

angetreten. Er trägt die Beweislast.

Auf die Frage, ob ein Unterlassen der Vorlage der Beteiligungslisten Relevanz entfalten

würde (vgl. hierzu Hüffer a.a.O. § 175 a.E.; Kropff in MünchKomm, 2. Aufl., § 176 Rdnr.

9, 19 und § 175 Rdnr. 38; auch BGH, NJW 2003, 1032; WM 2002, 696; KG, AG 2001,

186), kommt es nach alledem nicht mehr an.

bb) Unterlassene Auslage des Einzelabschlusses (§ 175 Abs. 2 AktG)

In diesem Punkt schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an. Die

Beklagte hat im Detail dargelegt, § 175 Abs. 2 AktG erfüllt zu haben (Klageerwiderung

vom 15. August 2003, Seite 10 = Bl. 48 GA; Schriftsatz vom 18. Februar 2004, S. 4 f. =

Bl. 343 f. GA). Dem ist der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten.

cc) Verletzung von Konsolidierungspflichten

Ob Konsolidierungspflichten nach §§ 300 ff. HGB in den Jahresabschlüssen für 2002

verletzt wurden, kann letztlich dahinstehen. Denn nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs ist ein Entlastungsbeschluss nur anfechtbar, wenn Gegenstand der

Entlastung ein Verhalten ist, dass eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder

Satzungsverstoß darstellt (BGH, NJW 2003, 1032, 1033). Jedenfalls an dieser

Eindeutigkeit fehlt es hier. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass damit eine

zur Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossene Mehrheit gegen den

Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit eine Entlastung der

Verwaltung jederzeit durchsetzen könne, was nicht nur der Regelung des § 243 Abs. 1

AktG widerspräche, sondern auch mit dem Gesichtspunkt der Treuepflicht der Mehrheit

gegenüber der Minderheit nicht vereinbar wäre (vgl. BGH a.a.O.). Denn mangels

Kenntnis rechtsbrechenden Verhaltens ist die Mehrheit bei einem Sachverhalt wie dem

vorliegenden auch nicht zu einer Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossen.

Der vom Gesetz vorgesehene Weg, die Verletzung von Konsolidierungspflichten erst

einmal festzustellen, wäre über eine Sonderprüfung einzuschlagen gewesen. Diese hat

aber die Hauptversammlung abgelehnt. Ob dieses Abstimmungsverhalten der Mehrheit

mit dem Gesichtspunkt der Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit

vereinbar war, kann dahinstehen. Denn dieser Beschluss ist unangefochten geblieben.

Das Interesse der Minderheitsaktionäre ist im Übrigen durch § 142 Abs. 2 AktG gewahrt.

dd) Nichteinhaltung der Entsprechenserklärung

100

Es kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob der Vorstand der Beklagten die im

Dezember 2002 abgegebene Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nicht

eingehalten hat. Nach § 15 EGAktG war die Entsprechenserklärung erstmals im Jahr

2002 abzugeben. Sie konnte in diesem Jahr darauf beschränkt werden, dass dem

DCGK "entsprochen wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet werden". Hier

konnte die Entsprechenserklärung nur als zukunftsbezogene Erklärung verstanden

werden. Bei dieser Erklärung handelte es sich daher um eine bloße Absichtserklärung

(vgl. Hüffer a.a.O. § 161 Rdnr. 20). Dass diese Absicht nicht bestanden hat, behauptet

der Kläger nicht. Wurde diese Absichtserklärung im Jahr 2003 nicht in die Tat

umgesetzt, berührt dies jedenfalls die Entlastung für das Jahr 2002 nicht.

101

b) TOP 5/Berufung der Beklagten

102

aa)

103

Bereits oben zur Frage der Nichtigkeit ist ausgeführt worden, dass allein mit der Wahl

der Wirtschaftsprüfergesellschaft noch nicht gegen § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F.

verstoßen wurde, weil zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht feststand, welcher Prüfer der

Wirtschaftsprüfergesellschaft sich mit dem Jahres- und Konzernabschluss 2003

beschäftigen wird.

104

bb)

105

Die Parteien streiten darum, ob die Besorgnis begründet war, dass die

Wirtschaftsprüfergesellschaft bezüglich des zu prüfenden Geschäftsjahres 2003 gegen

das von § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. geforderte Rotationsprinzip verstoßen werde.

Diese Besorgnis war begründet, weil die gewählte Wirtschaftsprüfergesellschaft bereits

im Vorjahr, dem Geschäftsjahr 2002, gegen das Rotationsprinzip verstoßen hatte und

damit eine Wiederholungsgefahr und zugleich die Besorgnis eines erneuten Verstoßes

gegeben war.

106

(1) Das durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom

27. April 1998 normierte Rotationsprinzip des § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB war nach Art. 46

Abs. 2 EGHGB erstmals auf das Geschäftsjahr 2002 anzuwenden. Danach durfte mit

der Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses 2002 kein Prüfer beschäftigt werden,

der "in den dem zu prüfenden Geschäftsjahr vorhergehenden zehn Jahren den

Bestätigungsvermerk nach § 322 über die Prüfung der Jahres- oder Konzernabschlüsse

der Kapitalgesellschaft in mehr als sechs Fällen gezeichnet" hatte.

107

(2) Der Meinungsstreit, ob bei der Zeichnung des Jahres- und des Konzernabschlusses

für ein und dasselbe Geschäftsjahr jede Zeichnung als eigenständiger Fall oder beide

Zeichnungen als ein Fall zu zählen sind (vgl. einerseits Zimmer in GK-HGB, 4. Aufl., §

318 Rdnr. 57, § 319 Rdnr. 66; andererseits Jakob, BB 2005, 2455, 2457; Strieder,

BB 2003, 2227, 2229), bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung. Denn

selbst wenn man hier keine Doppelzählung vornimmt, hatte die

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das Rotationsprinzip bereits bis zur Hauptversammlung

am 22. Mai 2003 verletzt. Insoweit teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts und

108

des Klägers, dass die Bestätigungsvermerke für die L. AG für die Konzern- und

Jahresabschlüsse 1992, 1993, 1994 und 1995 zumindest jeweils einfach mitzuzählen

sind. Es liegt bereits im Wesen der Rechtsnachfolge, dass der Rechtsnachfolger nicht

nur die Vorteile beanspruchen kann, sondern auch die Nachteile zu tragen hat, die die

Rechtsnachfolge mit sich bringt. Hier kommt noch hinzu, dass die Beklagte bis zur

Verschmelzung als bloße Vorratsgesellschaft fungierte. Es ist kein Sinn darin zu sehen,

dass in einem Fall, in dem die wirtschaftlich maßgeblich an der Verschmelzung

beteiligten Rechtsträger nicht auf die Beklagte verschmolzen worden wären, sondern

eine Verschmelzung auf die L. AG vorgenommen worden wäre, die vor der

Verschmelzung liegenden Bestätigungsvermerke – wie unzweifelhaft ist – mitzählen,

diese Bestätigungsvermerke aber nicht mitzählen sollen, wenn das wirtschaftliche

Ergebnis dieses Verschmelzungsvorganges durch Verschmelzung auf eine

Vorratsgesellschaft erreicht wird.

Zählt man die für die Jahre 1992 bis 1995 durch K. gezeichneten Bestätigungsvermerke

und dessen für die Jahre 1996, 1997 und 2001 gezeichneten Bestätigungsvermerke,

lagen bis zur Prüfung des Geschäftsjahres 2002 bereits mindestens sieben

Bestätigungsvermerke vor. Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass die gezählten

Unterschriften in den zehn vorhergehenden Jahren geleistet worden sein müssten, und

nicht maßgeblich sei, ob sie für bestimmte Geschäftsjahre geleistet wurden, kann dem

nicht gefolgt werden. Nach Sinn und Zweck ist § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F. dahin

auszulegen, dass auch das dem zu prüfenden Geschäftsjahr vorangehende

Geschäftsjahr jedenfalls dann mitzuzählen ist, wenn der Bestätigungsvermerk bereits

– wie hier – gezeichnet ist. Denn eine durch die Zahl der Vorbefassungen begründete

Besorgnis der Befangenheit macht nur dann Sinn, wenn sämtliche Vorbefassungen

gezählt werden. Dem entspricht die Zählweise von Prof. Dr. P. auf Seite 24 der von der

Beklagten vorgelegten gutachtlichen Stellungnahme vom 28. Juni 2006 (Bl. 1085, 1108

GA).

109

(3) Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 319 Abs. 3 Nr. 6 HGB a.F., nämlich

die Prüfung einer Aktiengesellschaft, deren Aktien zum amtlichen Markt zugelassen

sind, sind sowohl für die Beklagte als auch die L. AG unstreitig erfüllt.

110

(4) War wegen des Verstoßes gegen das Rotationsprinzip bereits bei der Prüfung des

Geschäftsjahres 2002 die Besorgnis der Befangenheit begründet, bestand zum

Zeitpunkt der Hauptversammlung vom 22. Mai 2003 diese Besorgnis jedenfalls

deswegen fort, weil keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass die gewählte

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von ihrer rechtswidrigen Praxis abweichen würde. Dass

bei einem Verstoß gegen das Rotationsprinzip die Besorgnis der Befangenheit

begründet ist, wird schon durch den Wortlaut des § 318 Abs. 3 Satz 1 und 3 HGB n.F.

bestätigt.

111

cc)

112

War die Besorgnis der Befangenheit begründet, ist der Beschluss über die Wahl der

befangenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für nichtig zu erklären (vgl. in diesem

Zusammenhang auch BGH, NJW 2003, 970, 973).

113

114

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 101 Abs. 2 ZPO (es handelt sich um

115

streitgenössische Nebeninterventionen).

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708

Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

116

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

117

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 400.000,00 € festgesetzt. Hiervon

entfallen auf die Berufungen der Parteien jeweils 200.000,00 €.

118