Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.10.2005
OLG Düsseldorf: europäisches gemeinschaftsrecht, öffentliches recht, ex nunc, grundbuch, grundstück, besteller, beurkundung, rückzahlung, anfang, firma
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 16/05
Datum:
24.10.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
9. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-9 U 16/05
Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 05.01.2005 verkündete
Urteil des Landgerichts Mönchengladbach (3 O 179/04) unter Zu-
rückweisung des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert und
insgesamt wie folgt gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.343,50 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
01.08.2003 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 82 % und der
Beklagten zu 18 % auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des je-
weiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der
vollstreckbaren Summe abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Geg-ner
vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
2
Der Kläger begehrt die Rückzahlung sämtlicher von ihm erbrachten Zahlungen wegen
Formnichtigkeit eines Bauträgervertrags, hilfsweise in der Berufungsinstanz die
teilweise Rückzahlung wegen fehlender Fälligkeit der Abschlagszahlungen nach
Nichtigkeit eines Zahlungsplans nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV).
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Die Parteien und die Ehefrau des Klägers, die ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten
hat, ließen am 19.11.2002 einen Notarvertrag über den Erwerb eines Grundstückes in
der K... in B...-D... zum Kaufpreis von 33.748 EUR beurkunden. Die Parteien
verschwiegen dem Notar Dr. H..., dass der Kläger und seine Ehefrau beabsichtigten,
darauf ein Haus durch die Beklagte bauen zu lassen und deshalb vor Unterzeichnung
des Kaufvertrages bereits das auf den 15.11.2002 datierte Schriftstück über die
Bebauung des noch zu übertragenden Grundstückes unterzeichnet worden war. Zu
diesem "Bauleistungsvertrag" gehörte auch ein Zahlungsplan, den der Kläger aber erst
nach der erstinstanzlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 zur Akte
gereicht hat.
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Nach Zahlung des beurkundeten Kaufpreises wurden der Kläger und seine Ehefrau am
28.03.2003 im Grundbuch eingetragen. Danach kam es im Zusammenhang mit der
Errichtung der Bodenplatte zu Streitigkeiten zwischen den Parteien. Zu diesem
Zeitpunkt hatten die Kläger außer dem Kaufpreis gemäß dem Zahlungsplan zwei
"Abschlagszahlungen" in Höhe von 48.061,44 EUR und 32.211,39 EUR gezahlt. Die
Zahlungen erfolgten allerdings an die Firma P..., der mit dem am 08.05.2003
unterzeichneten "erstem Nachtrag zum Vertrag vom 15.11.2002" der Auftrag zur
Erstellung der Garagenunterkellerung erteilt worden war. Diese hatte die Zahlungen am
15. bzw. 16.05. eingefordert.
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Durch Urteil vom 05.01.2005, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der
tatbestandlichen Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Es war der Auffassung, der gesamte Vertrag sei durch die Eintragung des
Klägers und seiner Ehefrau nachträglich geheilt worden. Mit Blick auf den vorgelegten
Zahlungsplan hat es ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob er gegen die Makler- und
Bauträgerverordnung verstoße, denn dies führe nicht zur Nichtigkeit des gesamten
Vertrags; für die Fälligkeit des Werklohns gelte dann § 641 BGB. Soweit aber zur
Erfüllung eines wirksamen Werkvertrages geleistet werde, obwohl die Forderung noch
nicht fällig sei, stehe einer Rückforderung § 813 Abs. 2 BGB entgegen.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er ist der Auffassung, nach
Sinn und Zweck des § 311 b Abs. 1 BGB könne der notarielle Vertrag trotz seiner
Eintragung im Grundbuch als Eigentümer nicht als geheilt angesehen werden. Die
nachträgliche Heilung geböte es, dass der Notar auch bezüglich des Bauträgervertrags
eingeschaltet würde. Darüber hinaus verstoße der Bauleistungsvertrag hinsichtlich
seines Zahlungsplans aber auch gegen die MaBV. Erfolge dennoch eine Zahlung, so
sei § 813 Abs. 2 BGB gerade nicht einschlägig, weil das Gesetz die vorzeitige Annahme
der Leistung verbiete. Zumindest die Abschlagszahlungen könnten deshalb – wie jetzt
mit Hilfsantrag formuliert – zurückgefordert werden. Außerdem sei die Bodenplatte
falsch eingemessen und die Beklagte habe dies zu verantworten. Dies rechtfertige
ebenfalls das hilfsweise Rückforderungsverlangen.
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Schließlich behauptet er, die Beklagte habe ihn aus steuerlichen Gründen aufgefordert,
die Abschlagszahlungen an die Firma P... zu erbringen.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des am 05.01.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts
Mönchengladbach – 3 O 179/04 – die Beklagte zu verurteilen, an ihn
114.020 EUR Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des
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Grundstücks, Grundbuch von B...-D..., Blatt ..., Gemarkung B...-D..., Flur ...,
Flurstück ..., K..., zu zahlen,
hilfsweise,
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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 80.272,83 EUR nebst 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz ab dem 23.07.2003 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält die landgerichtliche Entscheidung für zutreffend. Sie habe schon in erster
Instanz unter Beweis gestellt, dass es der Kläger und seine Ehefrau gewesen seien, die
ausdrücklich die Ausführung des Werkvertrags durch die Firma P... und nicht durch sie
Beklagte gewünscht hätten; die Rückzahlung der beiden Abschlagszahlungen könne
von ihr nicht verlangt werden. Der Gesinnungswandel des Klägers und seiner Ehefrau
dürfe daran liegen, dass sie mittlerweile ein anderes Grundstück erworben hätten,
welches ihnen besser gefalle. Deshalb sei die Errichtung der Bodenplatte willkommener
Anlass gewesen, an dem Vertrag nicht mehr festhalten zu wollen. Ein Fehler der
Bodenplatte falle nicht in ihre Risikosphäre.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die zur Akte gereichten
Urkunde Bezug genommen.
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II.
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Die Berufung hat hinsichtlich des in der Berufungsinstanz formulierten Hilfsantrages
teilweise Erfolg.
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Der Kläger kann aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau von der
Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung die Zahlung von 20.343,50 € verlangen.
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1. Die Beklagte schuldet allerdings gemäß § 812 BGB i.V.m. § 125 BGB nicht die
Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 114.020 € Zug um Zug gegen
Rückübertragung des Grundstückes in der K.... Der Vertrag der Parteien ist wirksam.
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Der zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und der Beklagten andererseits
am 19.11.2002 geschlossene "Kaufvertrag" ist allerdings unvollständig beurkundet und
deshalb zunächst gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 1, § 125 BGB nichtig gewesen.
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Die Parteien wollten von Anfang an einen Bauträgervertrag abschließen. Es stand
schon vor der Beurkundung des Grundstückserwerbsvertrages fest, dass das
Grundstück durch die Beklagte bebaut werden sollte. Tatsächlich haben die Parteien
aber bevor sie den Notar aufsuchten, den werkvertraglichen Teil der Vereinbarung mit
dem auf den 15.11.2002 datierten Schriftstück fixiert. Diese Vereinbarungen hätten aber,
da sie nur zusammen gelten sollten und trotz der Abfassung in zwei Urkunden eine
rechtliche Einheit bildeten, insgesamt beurkundet werden müssen (vgl. dazu schon
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BGHZ 78, 346, 348).
Dieser Formmangel wurde jedoch durch die Eintragung der Käufer als Eigentümer im
Grundbuch am 28.03.2003 gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB ex nunc geheilt. Die
Heilung erstreckt sich auf den gesamten Inhalt des Vertrags einschließlich aller
Nebenabreden, soweit die Willensübereinstimmung zur Zeit der Eintragung der
Auflassung noch besteht (vgl. Pal.–Heinrichs § 311 b Rdnrn. 55, 49). Ein abweichender
Wille wurde vorliegend von den Parteien im März 2003 nicht geäußert.
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Diese spätere Heilung des gesamten Vertrages durch Eintragung scheitert entgegen der
Auffassung des Klägers nicht daran, dass der werkvertragliche Teil nicht vor dem Notar
beurkundet wurde und dieser so seinen Aufklärungspflichten bezüglich der
werkvertraglichen Risiken nicht nachkommen konnte. Ohne den beabsichtigten Erwerb
des Grundstücks und dessen Abhängigkeit vom Bauvertrag hätte letzterer gar nicht der
Beurkundung bedurft. Mag der Werkvertrag angesichts des Auftragsvolumens für die
Besteller auch das höhere finanzielle Risiko bergen, läßt sich daraus jedoch keine
Beurkundungspflicht ableiten. Die Beurkundungspflicht ergibt sich allein aus der
Verbindung mit dem Grundstücksgeschäft (vgl. dazu BGH NJW 2002, 2559, 2560; NJW
2000, 951).
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Träfe die Argumentation des Klägers im übrigen zu, wäre die Heilung eines
formnichtigen Vertrages wegen nur teilweiser Beurkundung nicht möglich, ohne dass
der gesamte Vertrag noch einmal beurkundet würde. Dann liefe § 311 b Abs. 1 Satz 2
BGB praktisch leer. Die Norm knüpft die Heilung gerade an die Eintragung im
Grundbuch und nicht an die Nachholung des bisher nicht beurkundeten Teils des
Vertrages.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Kläger noch zitierten
Entscheidung BGH NJW 2004, 3626. Dort wurde die analoge Anwendung des § 311 b
Abs. 1 Satz 2 BGB (bzw. des damals noch gültigen § 313 BGB) erwogen, wobei der
tatsächlich geschlossene Vertrag (zwischen Beklagtem und einem Dritten) von Anfang
an wirksam war. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits gab es hingegen nur zwei
notarielle Kaufangebote des Klägers sowie zwei privatschriftliche – nichtige –
Vereinbarungen mit Zahlungsverpflichtungen. Der Bundesgerichtshof hat hier eine
Analogie mit dem Ziel der Heilung der privatschriftlichen Vereinbarungen durch
Eintragung des Dritten als Eigentümer abgelehnt und dabei klargestellt, dass es bei
dem Heilungsgedanken darum gehe, dass der formunwirksame Vertrag durch die
Eintragung im Grundbuch erfüllt würde (aaO, S. 3627), was dort tatsächlich nicht der Fall
war, denn der erfüllte Vertrag mit dem Dritten war von Anfang an wirksam. Aus der
zitierten Entscheidung läßt sich daher für den vorliegenden Fall nichts ableiten.
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2. Dem Kläger steht allerdings nach dem Berufungsvorbringen ein
bereicherungsrechtlicher Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB in Höhe von
20.343,50 € zu, da die erbrachten Zahlungen in dieser Höhe nicht fällig sind und § 813
Abs. 2 BGB der Rückforderung nicht entgegensteht.
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a) Grundsätzlich wäre der Vortrag des Klägers zum Verstoß des der Vereinbarung vom
15.11.2002 beigefügten Zahlungsplans gegen § 3 MaBV gemäß § 531 Abs. 2 ZPO
allerdings in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Der Kläger hat erstmals mit einem
nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegangenen Schriftsatz
den Zahlungsplan vorgelegt und darin die Auffassung vertreten, dieser verstoße gegen
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die MaBV, wobei dieser Gesichtspunkt ihm dazu diente, die Notwendigkeit der
Beurkundung des bauvertraglichen Teils der Vereinbarung zu begründen.
Weshalb der Vortrag zum Verstoß gegen die MaBV nicht bereits vor Schluss der
mündlichen Verhandlung erfolgte, hat der Kläger nicht ansatzweise dargelegt. Ein
Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweispflicht läßt sich nicht feststellen. Vor
Schluss der mündlichen Verhandlung war mangels Vorlage des Zahlungsplans
überhaupt nicht erkennbar, dass der Zahlungsplan möglicherweise nicht mit der MaBV
in Einklang stünde. Der Zahlungsplan wurde zuvor auch an keiner Stelle der
Schriftsätze thematisiert. Das Gericht musste entgegen der im Senatstermin klägerseits
geäußerten Auffassung auch weder eigene Nachforschungen anstellen noch
vorsorglich dazu auffordern, zur Vereinbarkeit des Zahlungsplans mit der MaBV
vorzutragen, weil sich daraus vielleicht Ansprüche ableiten lassen könnten. Auch gebot
der Schriftsatz nicht zwingend die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß
§ 156 ZPO. Zwar war dem Kläger in der vorausgegangenen mündlichen Verhandlung
am 02.12.2004 eine Schriftsatzfrist gewährt worden. Dies geschah jedoch nur, um dem
Klägervertreter noch Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem unmittelbar vor der Sitzung
eingegangenen Schriftsatz der Beklagtenseite vom 30.11.2004 zu gewähren.
Gegenstand des Schriftsatzes vom 30.11.2004 war der Zahlungsplan nicht.
30
b) Im Senatstermin vom 19.09.2005 ist aber der klägerische Vortrag über den Inhalt des
Zahlungsplans unstreitig geblieben und ist die Beklagte dem Vortrag zur MaBV nicht
entgegengetreten. Der Senat hat in solchen Fällen bisher die Auffassung vertreten, dass
unbestrittener neuer Sachvortrag, der weitere Ermittlungen nicht erforderlich macht, im
Interesse der materiellen Gerechtigkeit in der Berufungsinstanz zuzulassen ist. Das
wurde den Parteien durch Verfügung vom 19.09.2005 auch mitgeteilt. Der Vortrag ist
daher bei der Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag, den
der Senat in soweit als sachdienlich ansieht (§ 533 ZPO), zu berücksichtigen.
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c) Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan ist gemäß §§ 3 Abs. 2, 12
MaBV, § 134 BGB nichtig (vgl. BGHZ 139, 387, 391). Die Bestimmungen sollen
sicherstellen, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert am
Bauvorhaben gegenübersteht. § 3 Abs. 2 MaBV sieht daher eine in bis zu sieben
Teilbeträgen zu staffelnde Aufteilung des Vertragsentgeltes vor. Die Teilbeträge können
sich dabei je nach Baufortschritt aus bestimmten vom Hundertsätzen zusammen setzen
(vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2). 30 vom Hundert der Vertragssumme kann der Bauunternehmer
jedenfalls nach Beginn der Erdarbeiten entgegen nehmen.
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Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan sah hingegen unabhängig von
der Zahlung, die wegen des Grundstückes in Höhe von 33.748 € zu erbringen war,
weitere 9 Teilbeträge vor, wobei die erste Zahlung bereits 14 Tage nach
Vertragsabschluss vorgesehen war, wenn auch bis dahin das Gelände frei zu machen,
die Ausführungsplanung vorzulegen und die Baustelle einzurichten war. Die erste
Abschlagszahlung war damit schon vor Beginn der Erdarbeiten und unabhängig von der
Eintragung einer Vormerkung zugunsten der Erwerber vorgesehen. Die
Abschlagszahlungen 2 bis 5 des Zahlungsplans bedeuteten für den Besteller weitere
Zahlungen in Höhe von insgesamt 171.739 €. Demnach wären bei Rohbaufertigstellung
ohne Dacharbeiten vom Klägern bereits 81,2 % des Gesamtvolumens von 312.255 € an
die Beklagte zu erbringen gewesen. Tatsächlich erlaubt die MaBV dem
Gewerbetreibenden bis zur Rohbaufertigstellung einschließlich der Zimmerarbeiten
aber nur die Entgegennahme von insgesamt 58 % der Auftragssumme. Es kann daher
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keinen Zweifeln unterliegen, dass der Zahlungsplan, auch wenn der Kläger und seine
Ehefrau das Eigentum am Grundstück erlangten und nicht nur eine Vormerkung im
Grundbuch zu ihren Gunsten eingetragen werden sollte, gravierend von den
Bestimmungen der MaBV abweicht und er deshalb gemäß § 12 MaBV, § 134 BGB
nichtig ist.
d) Infolge der Nichtigkeit des vereinbarten Zahlungsplans kann der Kläger einen
Teilbetrag der von der Beklagten vereinnahmten Geldbeträge zurückfordern, soweit
nämlich der Betrag 30 % der Gesamtforderung von 312.255 € (= 93.676,50 €) übersteigt.
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In seiner Entscheidung BGHZ 146, 250 f. hat der Bundesgerichtshof zwar festgestellt,
dass an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung das Werkvertragsrecht
des bürgerlichen Gesetzbuches und damit § 641 BGB mit der Folge tritt, dass bis zur
Abnahme des Gesamtwerks der Werklohn nicht fällig wird. Eine Substituierung durch
die Teilbetragsregelungen des § 3 Abs. 2 MaBV hielt der BGH für ausgeschlossen, weil
die MaBV sich allein mit den Befugnissen der gewerbetreibenden Bauträger zur
Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers
befasse und öffentliches Recht enthalte, was keine Aussage zu den wesentlichen
Grundgedanken des materiellen Vertragsrechts erlaube.
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Allerdings ist nach Erlass dieser Entscheidung die Verordnung über die
Abschlagszahlung bei Bauträgern vom 23.05.2001 (HausbauVO) in Kraft getreten. In
deren § 1 Satz 1 ist bestimmt:
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"In Werkverträgen, die die Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren
Bauwerks auf einem Grundstück zum Gegenstand haben oder zugleich die
Verpflichtung des Unternehmers enthalten, dem Besteller das Eigentum an
dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu
übertragen, kann der Besteller zur Leistung von Abschlagszahlungen
entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV unter den Voraussetzungen ihres § 3 Abs. 1
verpflichtet werden."
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Mit dieser Bestimmung ist die MaBV nunmehr auch im Zivilrecht verankert. Ob diese
Norm aber § 641 BGB vollständig verdrängt und dem Bauträger einen unmittelbaren
Anspruch auf Zahlung des Werklohnes nach den Teilbetragsbestimmungen der MaBV
gewährt (vgl. dazu Marks, MaBV, § 12 Rdnr. 11 ff.; Basty, DNotZ 2001, 421; Ullmann,
NJW 2002, 1073, 1077; Wagner, BauR 2004, 569 ff,; Brambring ZfIR 2001, 257;
Palandt-Sprau, § 632 a BGB Rdnr. 3; Müko-Busche, § 632 a BGB Rdnr. 16; Siegburg,
HB der Gewährleistung, Rdnr. 484; a.A. wohl OLG Celle, NJW 2004, 592, 593) erscheint
dem Senat fraglich. Die oben genannte Verordnung sieht nämlich nicht vor, dass ohne
sonstige Vereinbarung der Besteller der Bauträgerleistung entsprechend dem
Zahlungsplan der MaBV verpflichtet ist. Die Vorschrift eröffnet den Parteien lediglich die
Möglichkeit, Abschlagszahlungen zu vereinbaren, die den Vorgaben der MaBV
entsprechen. Dementsprechend kann nicht automatisch an die Stelle eines nichtigen
Zahlungsplans ein verbindlicher Zahlungsplan entsprechend der MaBV treten, zumal
die MaBV nur einen Rahmenplan vorsieht, und es den Parteien überlassen bleibt, in
welche 7 Teilabschnitte sie die Zahlungsabschnitte nach § 3 Abs.2 Satz 2 Ziff. 2
zusammenfassen.
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Ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Werkunternehmers kann daher auch nach
Erlass der HausbauVO nicht ohne weiteres festgestellt werden.
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Letztendlich kann die Tragweite der HausbauVO in dieser Richtung aber dahinstehen,
weil nicht die Beklagte auf Zahlung weiterer Raten klagt (sieh dazu OLG Celle NJW
2004, 592), sondern lediglich die Frage zu beantworten ist, ob die Beklagte die bereits
empfangenen Gelder wieder auskehren muss. Diese Frage ist dahingehend zu
beantworten, dass im vorliegenden Fall die Beklagte denjenigen Geldbetrag
zurückzuzahlen hat, der nicht im Einklang mit § 3 Abs. 2 MaBV steht. Denn durch die
HausbauVO wird dem Werkunternehmer nunmehr zivilrechtlich wirksam die Möglichkeit
eröffnet, mit der Makler- und Bauträgerverordnung konforme Abschlagszahlungen des
Bestellers entgegen zu nehmen. § 3 Abs. 2 MaBV stellt dann im Sinne von § 812 BGB
einen Rechtsgrund dar, der das Behaltendürfen rechtfertigt (vgl. auch noch Basty, IBR
2005, 329).
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Der Senat sieht keinen Anlass, die vor über vier Jahren erlassene HausbauVO als
wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht als nichtig zu behandeln.
Gewichtigen Stimmen, die dies in der Literatur bejahen (vgl. Thode, ZNotP 2004, 210,
214), stehen ebenso gewichtige Stimmen entgegen, die die Richtlinienkonformität
bejahen (vgl. Ullmann, NJW 2002, 1073, 1077).Der Senat schließt sich der
letztgenannten Auffassung an.
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Da dem Kläger und seiner Ehefrau das Eigentum an dem Grundstück übertragen ist,
durfte die Beklagte nach Beginn der Erdarbeiten – die Bodenplatte ist gegossen –einen
Anteil von 30 % des Gesamtentgeltes entgegennehmen und behalten. Dies sind
insgesamt 93.676,50 €. Tatsächlich sind aber 114.020 € an die Beklagte geflossen. Die
überschießende Summe ist von ihr zurückzuerstatten. § 813 Abs. 2 BGB steht in soweit
nicht entgegen, da ansonsten das Verbotsgesetz ausgeschaltet würde (vgl. dazu
Kniffka, NZBau 2000, 552, 553).
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e) Einer Rückzahlungsverpflichtung des Betrags in Höhe 20.343,50 € kann die Beklagte
nicht entgegen halten, die Abschlagszahlungen seien im Juni 2003 an die P... erfolgt.
Diese Zahlungen muss sich die Beklagte zurechnen lassen. Etwas anderes ergibt sich
nicht aus dem ersten Nachtrag zum Vertrag vom 15.11.2002, der am 08.05.2003
unterzeichnet wurde. Damit wurden nur die Garagenunterkellerung an die P...
übertragen. Eine Übertragung des Vertragsverhältnisses auf die P... war damit nicht
verbunden. Die Beklagte ist daher Vertragspartnerin des Klägers und seiner Ehefrau
geblieben. Die Zahlungen an die P... erfolgten demgegenüber in Übereinstimmung mit
der Beklagten zur Erfüllung der mit ihr geschlossenen Verträge. Die unmittelbare
Zahlung an die P... ändert also nichts daran, dass dies eine Leistung gegenüber der
eigentlichen Vertragspartnerin, nämlich der Beklagten sein sollte.
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f) Der rückzahlbare Betrag ist seit dem 01.08.2003, dem Zugang des Schreibens vom
20.07.2003, gemäß den §§ 288, 286 BGB zu verzinsen. Für einen Verzugseintritt zu
einem früheren Zeitpunkt ist nichts vorgetragen.
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3. Dem Kläger stehen keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus
gewährleistungsrechtlichen Gründen zu.
45
Der diesbezügliche Vortrag zur falschen Höhe der Bodenplatte wird gemäß § 531 Abs.
2 ZPO nicht zugelassen. Der Vortrag zur Errichtung der Bodenplatte und zur
Verantwortlichkeit der Beklagten für die Höheneinmessung ist zwischen den Parteien
streitig. Der Kläger hat nicht vorgetragen, weshalb der diesbezügliche Vortrag erst in der
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Berufungsinstanz erfolgt ist. Ihm war in erster Instanz sogar eine Schriftsatzfrist gewährt
worden, um auf den Vortrag der Beklagtenseite zur Errichtung der Bodenplatte erwidern
zu können. Davon wurde im nachgelassenen Schriftsatz kein Gebrauch gemacht. Das
Landgericht war nicht verpflichtet, in erster Instanz den Kläger darauf hinzuweisen, der
Vortrag sei bisher nicht geeignet, werkvertragliche Gewährleistungsansprüche zu
stützen, die im übrigen bis dahin nicht geltend gemacht waren. Der Kläger hatte mit
Schriftsatz vom 10.09.2004 nur vortragen lassen, dass die falsche Höhe der Bodenplatte
auf falsche Maßangaben des Zeugen S... zurückgehen würde. Er hat nicht dargelegt,
welche Rechte er daraus herleiten wollte. Die bloße Mangelhaftigkeit eines Teiles der
Werkleistung rechtfertigte jedenfalls nicht die vom Kläger in erster Instanz gewünschte
Vertragsrückabwicklung.
Abgesehen davon wäre bei Zulassung über den Anspruch in zweiter Instanz nicht
positiv zu entscheiden, der Vortrag ist nach wie vor unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht
ansatzweise dargelegt, weshalb die von der Beklagten vorgelegten Pläne als
Grundlage der Einmessung unzutreffend sein sollten bzw. welche davon abweichenden
Anweisungen der Bauleiter S... der Beklagten gegeben haben soll, die dann zur
falschen Einmessung geführt hätten. Der Kläger gibt dazu nur unklar an, dass einerseits
der Bodenaushub entsprechend den Absprachen mit dem Bauleiter und den
Planungsunterlagen erfolgt sein soll, aber andererseits eine Differenz zu der in der
Planung vorgesehenen Aushubtiefe vorliege. Der Kläger hätte schon angesichts des
Beklagtenvortrags angeben müssen, welche genauen Anweisungen durch den
Bauleiter erteilt wurden, die in Abweichung zu den Planunterlagen stehen sollen. Dies
kann auch ein Laie durch Nachfrage beim Subunternehmer ermitteln.
47
III.
48
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.
49
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den
50
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
51
Die Revision wird zugelassen, da zu der Bedeutung des § 3 Abs. 2 MaBV nach Erlass
der Hausbauverordnung höchstrichterlich bisher keine Entscheidung ergangen ist,
diese Frage aber auch grundsätzliche Bedeutung hat.
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Streitwert: 114.020 €.
53
P... S... S...
54