Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.12.2009, 91 O 67/06

Entschieden
30.12.2009
Schlagworte
Verkehr, Rücknahme, Bundesrepublik deutschland, Zeichen, Abschluss, Höhe, Entgelt, Inland, Umfang, Verhältnis zu
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 15/09

Datum: 30.12.2009

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 1. Kartellsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: VI-U (Kart) 15/09

Tenor: I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. März 2009 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Die Beschwer der Beklagten und der Streitwert für das Berufungsverfahren werden auf bis 390.000 festgesetzt.

G r ü n d e 1

I. 2

3Die Klägerin unterhält und betreibt ein bundesweites Entsorgungssystem für Verkaufsverpackungen, das nach den Feststellungen der zuständigen Behörden der Länder den Anforderungen der "Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen (VerpackV)" entspricht. Die Beteiligung an dem Entsorgungssystem der Beklagten erfolgt durch den Abschluss eines formularmäßig verwendeten Zeichennutzungsvertrages. Darin räumt die Klägerin ihren Vertragspartnern das Recht ein, näher bezeichnete Verkaufsverpackungen gegen Bezahlung eines Entgelts mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" zu kennzeichnen. Die Klägerin lässt die derart markierten Verkaufsverpackungen durch Entsorgungsunternehmen erfassen, sortieren und verwerten.

Die Beklagte produziert und vertreibt über den Handel Molkereiprodukte in geschlossenen Verpackungen an Endverbraucher. Zu ihrer Produktpalette gehören vor allem Joghurt, Quark, Frischkäse und Joghurtdrinks.

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Mit Zeichennutzungsvertrag vom 16./27. Dezember 1994 (nachfolgend auch: ZV) schloss sich die Beklagte dem Entsorgungssystem der Klägerin an. Das Vertragswerk (Anlage K 1) enthält - soweit vorliegend von Interesse - die folgenden Bestimmungen: 4

§ 4 6

Lizenzentgelt 7

8(1) Die Zeichennehmerin (lies: Beklagte) entrichtet für alle von ihr im Rahmen dieses Vertrages mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Verpackungen an das Duale System ein Lizenzentgelt….

9(2) Die Höhe des Lizenzentgeltes bestimmt sich nach der gültigen Lizenzentgeltliste und den geltenden Bemessungsgrundlagen. …..

10(3) Das Duale System behält sich vor, durch einseitige schriftliche Erklärung gegenüber der Zeichennehmerin die Lizenzentgeltliste und/oder die Bemessungsgrundlagen mit einer Ankündigungsfrist von sechs Monaten anzupassen. Die Erhöhung oder Ermäßigung der Lizenzentgelte sowie eine Änderung der Bemessungsgrundlagen bestimmen sich nach folgenden Grundsätzen:

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Lizenzentgelte werden ohne Gewinnzuschlag kalkuliert; sie dienen ausschließlich der Abdeckung der durch die Sammlung, Sortierung und Verwertung entstehenden Kosten sowie des erforderlichen Verwaltungsaufwandes (Systemkosten.

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Lizenzentgelte sind so zu ermäßigen oder zu erhöhen, dass die Systemkosten möglichst verursachungsgerecht den einzelnen Materialfraktionen zugerechnet werden.

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Lizenzentgelte und Bemessungsgrundlagen sind in angemessenen Zeiträumen (im Regelfall jährlich) durch vom Dualen System beauftragte Wirtschaftsprüfer auf ihre verursachungsgerechte Zuordnung zu überprüfen.

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§ 5 17

Umfang der Zahlungsverpflichtung 18

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1. Berechnet werden alle mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland von der Zeichennehmerin vertriebenen Verpackungen……

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21Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte das vertraglich vorgesehene Entgelt auch für solche Verkaufsverpackungen schuldet, die sie zwar mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" im Inland zum Verkauf an Endverbraucher in Verkehr gebracht hat, die aber

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vom Einzelhandel nach abgelaufenem Mindesthaltbarkeitsdatum, wegen Beschädigung oder aus sonstigen Gründen nicht an den Endverbraucher abgegeben worden sind,

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o d e r 24

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auf der Handelsebene gestohlen oder sonst wie abhanden gekommen sind und deshalb den Endverbraucher nicht willentlich erreicht haben,

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o d e r 27

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vom Endverbraucher nicht restentleert worden sind.

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Die Beklagte hat deswegen die Lizenzzahlungen für die Jahre 2003 bis 2006 teilweise 30

zurückgefordert und ihre Zahlungen im Jahre 2007 um 10,7 % gekürzt. Sie vertritt die Auffassung, derartige Verkaufsverpackungen seien nicht entgeltpflichtig. § 6 Abs. 1 VerpackV habe im streitbefangenen Zeitraum die Rücknahme- und Verwertungspflicht auf beim Endverbraucher anfallende restentleerte Verkaufsverpackungen beschränkt, weshalb die Klägerin auch ihre vertraglich geschuldete Leistung der Freistellung von den gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflichten nur in Bezug auf solche Verpackungen habe erbringen können.

Jedenfalls stelle es aber - so meint die Beklagte - eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin im Sinne von §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB dar, wenn sie sich auch für solche Verkaufsverpackungen, die sie de facto nicht zu entsorgen habe, ein Entgelt versprechen lasse.

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Überdies sei die Klägerin aufgrund des am 16./27. Februar 2007 abgeschlossenen Vergleichs (Anlage K 3) an der Geltendmachung der eingeklagten Vergütungsansprüche für 2007 gehindert. In dem Vergleichstext heißt es auszugsweise: 31

Zur Vermeidung eines Rechtsstreits vereinbaren die Parteien folgendes: 33

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1. Die Parteien erklären hiermit den wechselseitigen Verzicht auf die Geltendmachung streitiger Ansprüche für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005. Für das Geschäftsjahr 2006 zahlt Danone (lies: die Beklagte) nach Vorlage der WP- Bestätigung zur Abgeltung pauschal und endgültig 30 % der sich ergebenden streitigen Ansprüche.

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2. Für den Zeitraum ab 1.1.2007 gilt folgendes:

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a. Danone zahlt vorläufig 30 % der streitigen Ansprüche.

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b. Die Frage, ob DSD (lies: die Klägerin) die streitigen Ansprüche einfordern kann, ist derzeit in einem vom DSD betriebenen Verfahren (LG Köln Az. 91 O 67/06) anhängig. Soweit der dortige Sachverhalt vergleichbar ist, werden die Parteien eine rechtskräftige Entscheidung des OLG Köln oder bei Zulassung der Revision des BGH befolgen, d.h. Danone wird noch 70 % zahlen bzw. DSD wird die gezahlten 30 % zurückzahlen.

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c. DSD wird Danone zeitnah über den Stand des Parallelverfahrens informieren und Kopien der Urteile übermitteln. Bis 6 Monate nach rechtskräftigem Abschluss dieses Verfahrens verzichten die Parteien auf die Einrede der Verjährung.

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44In jenem Verfahren hatte die Klägerin erstinstanzlich obsiegt; das Berufungsverfahren ist vergleichsweise beendet worden.

45Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung restlicher Lizenzgebühren für das Jahr 2007 in Höhe von 603.145,32 begehrt. Nachdem die Beklagte die Aufrechnung mit einer unstreitigen Gegenforderung von 234.324,52 erklärt hatte, hat die Klägerin insoweit die Zahlungsklage für erledigt erklärt.

46Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung der verbliebenen 368.820,80 (603.145,32 abzüglich 234.324,52 €) nebst Zinsen verurteilt und wegen der weitergehenden Klagesumme die Erledigung des Rechtstreits festgestellt.

47Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß, 48

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 49

Die Klägerin beantragt, 50

die Berufung zurückzuweisen. 51

52Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten im Einzelnen entgegen.

53Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II. 54

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. 55

56Das Landgericht hat mit Recht der Zahlungsklage in Höhe von 368.820,80 nebst Zinsen stattgegeben und wegen des durch Aufrechnung erloschen Forderungsbetrages von 234.324,52 die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Die dagegen erhobenen Berufungsangriffe sind unbegründet.

57A. Die Klägerin ist nicht aufgrund des Vergleichs, den sie mit der Beklagten am 16./27. Februar 2007 abgeschlossen hat, an der Geltendmachung ihrer restlichen Lizenzansprüche für das Jahr 2007 gehindert.

581. Entgegen der Auffassung der Berufung muss sich die Klägerin nicht so behandeln lassen, als wäre der im Vergleich erwähnte Parallelprozess rechtskräftig zu ihrem Nachteil entschieden worden. § 162 Abs. 1 BGB, auf den sich die Beklagte in diesem Zusammenhang beruft, ist im Streitfall nicht einschlägig. Nach der genannten Vorschrift gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn ihr Eintritt von derjenigen Partei, zu deren Nachteil sie gereichen würde, treuwidrig verhindert wird.

59a) Die Beklagte meint, die Klägerin habe durch die vergleichsweise Beendigung des Parallelprozesses in der Berufungsinstanz pflichtwidrig verhindert, dass die auch zwischen ihnen streitigen Rechtsfragen rechtskräftig geklärt werden.

60Das trifft nicht zu. Die Klägerin war aufgrund des Vergleichs vom 16./27. Februar 2007 nicht gehindert, den Parallelprozess gütlich beizulegen. Sie hat sich in jenem Vergleich ausschließlich dazu verpflichtet, die im Verhältnis zur Beklagten streitigen Lizenzansprüche des Jahres 2007 nach Maßgabe eines in dem Parallelprozess ergehenden rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Köln oder des Bundesgerichtshofs zu behandeln. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung, alles in ihrer Macht stehende zu unternehmen, damit in dem Parallelprozess ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln oder des Bundesgerichtshofs ergehen kann, hat sie nicht übernommen. Insbesondere ist dem Vergleichstext an keiner Stelle die Pflicht der Klägerin zu entnehmen, jenen Prozess nicht durch den Abschluss eines Vergleichs zu beenden. Eine solche Verpflichtung war auch nicht - wie die Berufung meint - stillschweigend mitvereinbart. Denn die Abrede der Parteien, die Lizenzforderungen für das Jahr 2007 nach den Vorgaben eines im Parallelverfahren ergehenden rechtskräftigen obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Urteils zu behandeln, blieb auch ohne eine solche weitergehende Verpflichtung sinnvoll und bedeutsam, indem sie für den Fall des streitigen Verfahrensabschlusses die Behandlung der Lizenzansprüche der Klägerin regelte.

61Dass die Klägerin aus sonstigen Gründen gehindert gewesen sein könnte, den Parallelprozess gütlich beizulegen, ist nicht zu erkennen. Auch die Berufung trägt Gesichtspunkte, die den Vergleichsabschluss im Parallelverfahren als ein treuwidriges Verhalten der Klägerin erscheinen lassen, nicht vor.

62b) Eine Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB scheidet im Streitfall überdies aus, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Parallelprozess in den streitrelevanten Rechtsfragen zum Nachteil der Klägerin entschieden worden wäre. Nur in diesem Fall wäre anzunehmen, dass der Bedingungseintritt von derjenigen Partei verhindert worden ist, zu deren Nachteil sie gereichen würde. Weder dem Vorbringen der Beklagten noch dem sonstigen Akteninhalt sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sich die Klägerin bei einer streitigen Entscheidung des Parallelprozesses durch das Oberlandesgericht Köln oder den Bundesgerichtshof mit ihrem Rechtsstandpunkt nicht durchgesetzt hätte und im Prozess unterlegen gewesen wäre.

632. Die Klägerin ist auch nicht nach den Rechtsgrundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage 313 BGB) gehindert, ihre Lizenzansprüche für das Jahr 2007 gerichtlich geltend zu machen. Durch die vergleichsweise Beendigung des

Parallelverfahrens ist nicht - wie die Berufung reklamiert - die Geschäftsgrundlage des Vergleichs der Parteien vom 16./27. Februar 2007 entfallen mit der Folge, dass die Klägerin mangels einer nach § 313 Abs. 3 BGB möglichen Kündigung des Vergleichsvertrages weiterhin an die dort getroffenen Absprachen gebunden sei. Schon der Prämisse der Berufung ist nicht zuzustimmen. Der Abschluss des Parallelprozess durch ein obergerichtliches oder höchstrichterliches Urteil ist nicht Geschäftsgrund-lage des Vergleichs vom 16./27. Februar 2007, sondern als (zentraler) Bestandteil der eingegangenen Verpflichtung, die Lizenzansprüche für das Jahr 2007 nach einem im Parallelprozess ergehenden obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Urteil zu behandeln, dessen Vertragsinhalt. Was aber nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein (BGH, ZIP 1991, 1600; Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl., § 313 Rdnr. 10). Durch die gütliche Beendigung des Parallelverfahrens sind deshalb richtigerweise die in Ziffer 2. des Vergleichs vom 16./27. Februar 2007 vereinbarten Pflichten hinfällig und der Vergleich der Parteien ipso iure gegenstandslos geworden.

64B. Die Klägerin kann von der Beklagten für alle von ihr im Inland mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen das vertraglich vereinbarte Lizenzentgelt beanspruchen. Für das Jahr 2007 resultiert daraus ein - rechnerisch unstreitiger - Forderungsbetrag in Höhe von restlichen 603.145,32 €, der unter Berücksichtigung der im landgerichtlichen Verfahren erklärten Aufrechnung noch mit 368.820,80 zur Zahlung offen steht. In Höhe der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung hat sich die Zahlungsklage in der Hauptsache erledigt.

651. Der Zeichennutzungsvertrag der Parteien verpflichtet die Beklagte, das vertraglich vereinbarte Lizenzentgelt für alle diejenigen mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" markierten Verkaufsverpackungen zu zahlen, welche sie im Rahmen ihres gewerblichen Unternehmens im Inland zum Vertrieb an Endverbraucher in Verkehr bringt.

66a) Das ergibt sich unzweideutig aus dem Wortlaut des Vertrages. Sowohl § 4 (1) Satz 1 als auch § 5 (1) Satz 1 ZV stellen klar, dass das Lizenzentgelt für alle mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" im Inland vertriebenen Verkaufsverpackungen berechnet wird. Die Lizenzzahlungspflicht der Beklagten knüpft damit nicht an die tatsächliche Inanspruchnahme der Entsorgungsdienste der Beklagten durch die Klägerin an. Maßgebend für die Pflicht zur Lizenzzahlung ist vielmehr alleine die Anzahl der Verkaufsverpackungen, welche von der Beklagten mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" zum Verkauf an den Letztverbraucher im Inland in den Verkehr gebracht werden. Nach dem Inhalt des Vertragswerks handelt es sich dabei um einen bewußt gewählten Abrechnungsmodus. Obwohl die Leistungspflicht der Beklagten nämlich (primär) in der Bereitstellung eines umfassenden und flächendeckenden Entsorgungssystems besteht, welches die Klägerin gemäß § 6 Abs. 3 VerpackV in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung vom 12.6.1991 (nachfolgend: VerpackV a.F.) von ihren Rücknahme- und Verwertungspflichten aus § 6 Abs. 1 VerpackV a.F. befreit, und sich das Lizenzentgelt gemäß § 4 (3) ZV im Grundsatz nach den durch die Abfallentsorgung entstehenden Kosten der Beklagten bemisst, haben die Parteien als Vergütung der Beklagten nicht ein Entgelt pro Stück entsorgter Verpackung, sondern eine Lizenzgebühr für die Verwendung des Zeichens "Der Grüne Punkt" auf im Inland in Verkehr gebrachte Verkaufsverpackungen vereinbart. Das lässt nur den Schluss zu, dass es nach dem im Vertragstext zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien für den Vergütungsanspruch der Klägerin gerade nicht auf die im Einzelfall festzustellende

Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Entsorgungssystems durch die Endabnehmer der Beklagten ankommt, sondern auf die Anzahl der Verkaufsverpackungen, welche die Beklagte mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" im Inland zum Vertrieb an Endverbraucher in Verkehr gebracht hat. Dementsprechend hat die Klägerin das vereinbarte Lizenzentgelt auch für diejenigen mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" versehenen Verkaufsverpackungen zu zahlen, die sie zum Vertrieb an den Endkunden in Verkehr gebracht hat, die aber aus irgendwelchen Gründen nicht den Letztverbraucher erreicht haben und deshalb aller Voraussicht auch nicht in das Entsorgungssystem der Klägerin gelangt sind.

b) Für dieses Verständnis sprechen auch der bei Vertragsabschluss verfolgte Sinn und Zweck des Zeichennutzungsvertrages. Sein Ziel war es, die Beklagte gemäß § 6 Abs. 3 VerpackV a.F. von ihren gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflichten zu befreien, indem ihr das von der Klägerin bereitgestellte Entsorgungssystem zur Verfügung gestellt wird. Aus dieser Zielsetzung des Zeichennutzungsvertrages ergeben sich der Umfang der Leistungspflicht der Beklagten (BGH, GRUR 2001, 1156, 1158 Der Grüne Punkt) und - spiegelbildlich - auch die Reichweite der Vergütungspflicht der Klägerin. Da der Zeichennutzungsvertrag keine abweichenden Regelungen enthält, hatte die Klägerin ihr Entsorgungssystem für alle mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" markierten Verkaufsverpackungen der Beklagten bereitzustellen. Denn § 6 Abs. 3 VerpackV a.F. knüpfte die Befreiung der Beklagten von ihrer gesetzlichen Rücknahmeund Verwertungspflicht an die Teilnahme an einem System, das flächendeckend in ihrem Einzugsgebiet eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher gewährleistete. Einzugsgebiet war dabei gemäß § 3 Abs. 4 VerpackV a.F. das gesamte Gebiet, in dem die Beklagte ihre Waren in den inländischen Verkehr brachte. Dementsprechend ist auch das Inverkehrbringen sämtlicher Verkaufsverpackungen, die von der Beklagten zum Weiterverkauf an den inländischen Endverbraucher in den Handel gebracht und mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" versehen worden sind, entgeltpflichtig. In welchem Umfang für diese Verkaufsverpackungen die Entsorgungsdienste der Klägerin tatsächlich in Anspruch genommen worden sind, ist unerheblich. Denn die vertragsgemäße Leistung der Klägerin bestand nicht nur in der tatsächlichen Entsorgung der Verkaufsverpackungen der Beklagten, sondern in der Bereitstellung und Aufrechterhaltung eines Entsorgungssystems nach § 6 Abs. 3 VerpackV a.F. für die von der Beklagten zum Weiterverkauf an Endverbraucher in den Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen. Dass gleichwohl irgendein prozentualer Anteil dieser Verkaufsverpackungen von der vereinbarten Entgeltpflicht freigestellt sein soll, weil die Verpackungen in einem bestimmten Umfang aller Voraussicht nach den Endverbraucher nicht erreichen und deshalb auch nicht der gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflicht des Vertreibers aus § 6 Abs. 1 VerpackV a.F. unterfallen werden, ist dem Zeichennutzungsvertrag der Parteien an keiner Stelle zu entnehmen. Für einen dahingehenden Vertragswillen fehlt auch sonst jedweder Anhaltspunkt.

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c) Ohne Erfolg hält die Berufung dem entgegen, dass nach § 4 (1) ZV das Entgelt nur für alle "im Rahmen dieses Vertrages" mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" vertriebene Produkte geschuldet werde. Die Textpassage "im Rahmen dieses Vertrages" bedeutet nicht, dass eine Entgeltverpflichtung der Beklagten nur für diejenigen gekennzeichneten Verkaufsverpackungen besteht, für die am Ende auch tatsächlich die gesetzliche Rücknahmepflicht entsteht, weil sie an den Endverbraucher gelangen und von ihm restentleert werden. Sie besagt bei verständiger Auslegung lediglich, dass die Beklagte ein Lizenzentgelt nur für die vom Zeichennutzungsvertrag umfassten - d.h. der Klägerin 67

gemäß § 1 (1) ZV gesondert angemeldeten - Verkaufsverpackungen schuldet.

d) Nicht stichhaltig ist ebenso der Hinweis der Beklagten, dass die Verpackungsverordnung nicht restentleerte Verkaufsverpackungen von der gesetzlichen Rücknahmepflicht des Vertreibers ausnimmt und dementsprechend auch die Klägerin diese Verpackungen aus ihrem Rückholsystem ausschließt. Diese Rechtslage besteht nämlich erst aufgrund der Verpackungsverordnung in ihrer Fassung vom 21.8.1998. Die bei Abschluss des Zeichennutzungsvertrages geltende Verordnungsfassung beschränkte in § 2 Abs. 3 den Ausschlusstatbestand demgegenüber auf Verpackungen mit gesundheits- oder umweltgefährdenden Anhaftungen. Vor diesem Hintergrund ist die von der Beklagten geforderte einschränkende Vertragsauslegung, dass die vom Endverbraucher nicht restentleerten Verpackungen von der Lizenzzahlungspflicht aus dem Zeichennutzungsvertrag der Parteien ausgenommen sind, weil sie mittlerweile nicht mehr der gesetzlichen Rücknahmepflicht unterfallen, nicht berechtigt.

70e) Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs "Der Grüne Punkt" (BGH, a.a.O.) ist - entgegen der Ansicht der Berufung - Gegenteiliges nicht herzuleiten. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass jenem Streitfall eine andere Fallkonstellation zugrunde liegt.

71aa) Das gilt schon deshalb, weil Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht die Lizenzzahlungspflicht aus dem Zeichennutzungsvertrag der Klägerin ist. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr über Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche der Klägerin für den Fall entschieden, dass ein Unternehmen ohne den vorherigen Abschluss eines Zeichennutzungsvertrages Verkaufsverpackungen mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" im Inland in den Verkehr bringt.

72bb) Der Bundesgerichtshof hat überdies einen Anspruch auf Wertersatz für die rechtsgrundlose Inanspruchnahme des Entsorgungssystems der Klägerin lediglich für den Fall verneint, dass die Verkaufsverpackungen derart in den Verkehr gebracht worden sind, dass das Entsorgungssystem der Klägerin nicht zur Verfügung steht. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: Durch die Verwendung des Zeichens "Der Grüne Punkt" auf den Verkaufsverpackungen werde nicht nur die bloße Markenbenutzung als solche erlangt, sondern auch (und vor allem) die Teilnahme an dem Entsorgungssystem der Klägerin mit der Folge, dass die Vertreiber der Verkaufsverpackungen gemäß § 6 Abs. 3 VerpackV a.F. von ihrer Rücknahme- und Verwertungspflicht aus § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV a.F. befreit werden. Jene - in der Aufrechterhaltung ihres Entsorgungssystems und der daraus resultierenden Entlastung von den gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflichten - liegende Leistung werde indes dann nicht erlangt, wenn solche Verkaufsverpackungen mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" gekennzeichnet werden, welche die Klägerin bewusst aus ihrem Erfassungs- und Entsorgungssystem ausgeschlossen habe. Im Entscheidungsfall standen dabei konkret Verkaufsverpackungen zur Beurteilung, die an Handwerksbetriebe mit mehr als zehn Vollzeitbeschäftigten geliefert worden sind; solche Verkaufsverpackungen hatte die Beklagte aus ihrem Entsorgungssystem ausgenommen.

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Vorliegend geht es um eine andere Fallgestaltung. Im Streit ist die Lizenzzahlungsverpflichtung für solche mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" markierten Verkaufsverpackungen, welche die Beklagte zum Weiterverkauf an inländische Endverbraucher in Verkehr gebracht hat und für die demzufolge auch das Erfassungs- 69

und Entsorgungssystem der Klägerin zur Verfügung steht. Damit unterscheidet sich der zur Entscheidung stehende Sachverhalt grundlegend von dem höchstrichterlich entschiedenen Streitfall.

742. Für die im Jahre 2007 zum Verkauf an den Endverbraucher in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen schuldet die Beklagte der Klägerin nach den Bestimmungen des Zeichennutzungsvertrages restliche 603.145,32 €. Der Betrag steht rechnerisch außer Streit. Nach Abzug der zur Aufrechnung gestellten - unstreitigen - Gegenforderung der Beklagten verbleibt der vom Landgericht zuerkannte Zahlungsbetrag von 368.820,80 €. In Höhe der zur aufgerechneten Gegenforderung hat sich die Zahlungsklage in der Hauptsache erledigt.

75B. Die Beklagte kann ihrer vertraglichen Zahlungspflicht keine kartellrechtlichen Gegenansprüche entgegen halten. Die Klägerin hat weder durch die Vergütungsregelung in § 4 (1) ZV noch durch ihre Forderung, das vereinbarte Lizenzentgelt auch für solche Produkte zu erhalten, die nach dem Vorbringen der Beklagten wegen Ablaufs des Mindesthaltbarkeitsdatums, wegen Beschädigung oder aus sonstigen Gründen vom Einzelhandel einbehalten worden, die auf der Handelsstufe gestohlen oder sonstwie abhanden gekommen oder die vom Letztverbraucher nicht restentleert worden sind, gegen Kartellrecht verstoßen.

761. Die Lizenzentgeltvereinbarung in § 4 (1) Satz 1 ZV ist kartellrechtlich unbedenklich. Die Klägerin hat durch die formularmäßig verwendete Vergütungsabrede ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB).

77a) Ein Preismissbrauch liegt vor, wenn der Marktbeherrscher Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb gebildet hätten 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB), und diese Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises nicht ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt ist (BGH, WuW/E BGH 1965 ff. Gemeinsamer Anzeigenteil; Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 19 Rdnr. 78). Die Frage der sachlichen Rechtfertigung ist dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung zu beantworten ist (Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 91 Rdnr. 106).

78b) Es kann auf sich beruhen, ob die Klägerin auf dem Angebotsmarkt für Entsorgungssystems, die den Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen gemäß § 6 Abs. 3 VerpackV von seiner gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungsverpflichtung befreien, über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, liegen die Voraussetzungen eines Preismissbrauchs nicht vor.

79aa) Es ist schon nicht festzustellen, dass sich bei wirksamem Wettbewerb in dem Zeichennutzungsvertrag eine Vergütungsregelung gebildet hätte, nach der der Systemnutzer nur für diejenigen von ihm in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen ein Entgelt schuldet, die auch tatsächlich an den Letztverbraucher gelangt und von diesem auch restentleert worden sind. Diesbezügliche Zweifel drängen sich auf, weil eine solche Entgeltabrede für den Entsorgungssystembetreiber mit einem vernünftigen Aufwand weder durchführbar noch kontrollierbar wäre. Denn sie setzt voraus, dass der Systembetreiber für jeden einzelnen Systemnutzer hinreichend verlässlich ermittelt, in welchem Umfang die zum Vertrieb an den Endverbraucher in Verkehr gebrachten

Verkaufsverpackungen den Letztverbraucher tatsächlich nicht erreicht haben oder vom Endverbraucher nicht restentleert worden sind. Dass gleichwohl im Wettbewerb eine derartige Vergütungsabrede entstanden wäre, wird von der Beklagten weder nachvollziehbar geltend gemacht noch plausibel dargelegt. Für eine dahingehende Annahme bestehen auch ansonsten keine Anhaltspunkte.

80bb) Auch die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin verwendete Vergütungsabrede kartellrechtlich nicht zu beanstanden ist.

81Die Klägerin besitzt ein berechtigtes Interesse, eine Vergütung für jede Verkaufsverpackung vorzusehen, die die Beklagte als Systemnutzer zum Zwecke des Weiterverkaufs an den Endverbraucher in Verkehr bringt. Sämtliche dieser Verkaufsverpackungen können nämlich der gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflicht unterfallen, und das Duale System muss deshalb auch für alle diese Verpackungen vorgehalten werden. Dass - wie die Beklagte behauptet - ein geringer Teil der Verkaufsverpackungen am Ende doch nicht der gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflicht unterfällt und mit hoher Wahrscheinlichkeit auch nicht in das Entsorgungssystem der Klägerin gelangt, weil Verkaufsverpackungen bereits auf der Handelsebene aus dem Verkehr genommen oder vom Endverbraucher nicht restentleert werden, zwingt nicht zu einer darauf abgestellten Abrechnungspraxis. Denn der Klägerin sind Feststellungen, in welchem Umfang die Verkaufsverpackungen der einzelnen Systemnutzer als vom Letztverbraucher restentleerte Verpackung tatsächlich der Rücknahme- und Verwertungspflicht aus § 6 Abs. 1 und 3 VerpackV unterliegen, mit einem zumutbaren Aufwand schlechterdings nicht möglich.

82Dem Interesse der Beklagten, ein möglichst leistungsbezogenes Entgelt zu zahlen und die lizenzpflichtig in den Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen in demjenigen Umfang von der Vergütungspflicht auszunehmen, wie sie nachweislich der gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflicht nicht unterliegen, wird unter diesen Umständen hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Zeichennutzungsvertrag der Parteien in § 4 (1) Satz 2 Ausnahmeregelungen vom vereinbarten Entgeltgrundsatz zulässt. Solche Zusatzvereinbarungen hat die Klägerin in der Vergangenheit zum Beispiel für Verkaufsverpackungen von Produkten abgeschlossen, die dem Arzneimittelgesetz oder dem Medizinproduktegesetz unterfallen und von denen angenommen wird, dass sie zu einem Teil nicht in den Entsorgungsbereich der Klägerin gelangen, sondern über Apotheken oder den Hausmüll entsorgt werden (vgl. Anlage B 7, GA 86 ff.).

832. Die Beklagte hat ihre - unterstellt: vorhandene - marktbeherrschende Stellung ebenso wenig dadurch missbraucht, dass sie für das Jahr 2007 die in § 4 (1) Satz 1 ZV vereinbarte Vergütung beansprucht und die von der Beklagten geforderte Nachlassregelung für Verkaufsverpackungen, die tatsächlich nicht an den Endverbraucher gelangt oder nicht restentleert worden sind, ablehnt.

84a) Ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin läge nur dann vor, wenn sie ein berechtigtes Verlangen der Beklagten auf Abschluss einer Ausnahmevereinbarung nach § 4 (1) Satz 2 ZV verweigert hätte. Das wiederum würde voraussetzen, dass die Beklagte der Klägerin für das Jahr 2007 in hinreichend verlässlicher Form dargelegt und nachgewiesen hat, dass ein bestimmter prozentualer Anteil der von ihr in Verkehr gebrachten entgeltpflichtigen Verkaufsverpackungen deshalb nicht der gesetzlichen

Rücknahme- und Verwertungspflicht aus § 6 Abs. 1 und 3 VerpackV unterfällt, weil er überhaupt nicht an den Endverbraucher gelangt oder von diesem nicht restentleert wird, und die Klägerin gleichwohl den Abschluss einer entsprechenden Zusatzvereinbarung abgelehnt hat. Die Darlegungs- und Nachweislast der Beklagten folgt bereits aus dem Umstand, dass sie eine Ausnahme von der Entgeltregel des § 4 (1) Satz 1 ZV begehrt, und resultiert überdies aus der Tatsache, dass nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der sich auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung beruft, auch die den Missbrauchsvorwurf rechtfertigenden Tatsachen vorzutragen und nachzuweisen hat.

85b) Im Streitfall hat sich die Klägerin für das Jahr 2007 nicht einem - im vorstehenden Sinne berechtigten - Verlangen der Beklagten auf Abschluss einer Entgeltzusatzvereinbarung verweigert. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte der Klägerin nämlich mit der erforderlichen Verlässlichkeit die reklamierten Befreiungstatbestände nachgewiesen. Erstmals in zweiter Instanz behauptet die Beklagte überhaupt konkrete Prozentanteile, indem sie vorträgt, dass 1,03 % der von ihr vertriebenen Verkaufsverpackungen wegen Ablaufs des Haltbarkeitsdatums oder einer Beschädigung vom Handel aus dem Verkehr genommen werden, ferner 8,19 % ihrer Verkaufsverpackungen von Endverbraucher nicht restentleert werden und schließlich 0,85 % der Verpackungen auf der Handelsstufe gestohlen werden. Die dazu vorgelegte Studie der "OFW Student Consulting and Research GmbH (OSCAR) " vom 10. Juli 2003 (Anlage BB 3, GA 276 279) ist indes ohne einen hinreichenden Beweiswert und muss der Klägerin deshalb keine Veranlassung zum Abschluss der nachgesuchten Zusatzvereinbarung geben.

86aa) Die reklamierte Diebstahlsquote findet in dem genannten Papier keinerlei Grundlage. Schon aus diesem Grund kann die Beklagte von der Klägerin eine Freistellung von ihrer vertraglichen Vergütungspflicht nicht beanspruchen. Es kommt hinzu, dass die Klägerin auch aus Rechtsgründen nicht gehalten ist, die auf der Handelsstufe entwendeten Verkaufsverpackungen von der Entgeltpflicht auszunehmen. Die Klägerin missbraucht ihre Marktmacht nicht, wenn sie für diese Verkaufsverpackungen von der Beklagten das vertraglich vereinbarte Entgelt beansprucht. Denn auch die von der Beklagten in Verkehr gebrachten, aber im Handel gestohlenen Verpackungen gelangen im Allgemeinen an den Endverbraucher und somit auch in den Entsorgungsbereich der Klägerin. Diese hat deshalb ein berechtigtes Interesse, für diese Verpackungen, die sie entsorgt, von der Beklagten das vertragliche Entgelt zu erhalten.

87bb) Die behauptete Quote von 8,19 % für vom Endverbraucher nicht restentleerte Verkaufsverpackungen wird in der Studie der OSCAR zwar ausgewiesen (dort Seite 3, GA 278), aber nicht belastbar begründet. Dabei kann dahin stehen, ob die im Jahr 2003 durchgeführte Untersuchung für das Streitjahr 2007 nicht schon veraltet ist. Jedenfalls in sachlicher Hinsicht genügt die Unterlage nicht den zu stellenden Anforderungen. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass eine Befragung von lediglich 1.503 Haushalten genügt, um verallgemeinerungsfähige Befragungsergebnisse für das gesamte Bundesgebiet zu erhalten, bleibt die Aussagekraft und Zuverlässigkeit der Befragungsresultate im Dunkeln.

88(1) Der Studie ist schon nicht zu entnehmen, nach welchen Kriterien die befragten Haushalte ausgewählt worden sind. Es bleibt deshalb unklar, ob es sich überhaupt um eine repräsentative Befragung gehandelt hat, deren Ergebnisse auf die gesamte

Bevölkerung hochgerechnet werden dürfen.

89(2) Fraglich ist zudem die Verlässlichkeit des Befragungsergebnisses. Den befragten Haushalten ist die Frage vorgelegt worden:

90"Wie viel Prozent der folgenden Produkte werden in Ihrem Haushalt nicht entleert entsorgt?"

91Für die Produktgruppe "Molkereiprodukte und andere Frischwaren" weist die Studie als Befragungsergebnis folgende prozentuale Anteile nicht entleerter Molkereiprodukte in deutschen Haushalten aus:

Alleinlebende: 9,6 % 92

Paar ohne Kind 7,09 % 93

Paar mit 1 Kind 7,7 % 94

Paar mit 2 oder mehr Kindern 6,74 % 95

Alleinerziehende 8,84 %. 96

Daraus ist - ohne dies allerdings näher auszuführen - sodann ein gewichteter Mittelwert von 8,19 % gebildet worden.

98Durchgreifende Bedenken an der Aussagekraft dieses Zahlenwerks für die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen resultieren bereits aus der Tatsache, dass die Beklagte vor allem Joghurt, Quark, Frischkäse und Joghurtdrinks vertreibt, während sich das dargestellte Befragungsergebnis auf den gesamten Bereich der Molkereiprodukte (also einschließlich Frischmilch, Kakaogetränke, Käse, Margarine, Butter etc.) bezieht. Vorbehalte bestehen zudem an der Zuverlässigkeit der gegebenen Antworten. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass sich der prozentuale Anteil der Molkereiprodukte, die üblicherweise im Haushalt nicht restentleert entsorgt wird, aus der bloßen Erinnerung nur sehr schwer angeben lässt und die betreffenden Antworten deshalb naturgemäß mit erheblichen Ungenauigkeiten behaftet sind. Das stellt besondere Anforderungen an die Durchführung einer Verbraucherbefragung, beispielsweise dahin, dass durch die Vorgabe eng begrenzter Befragungszeiträume oder eingrenzender Nachfragen die Verlässlichkeit der gegebenen Antworten beurteilt werden kann. Aus demselben Grund ist bei Mehrpersonenhaushalten überdies klarzustellen, ob alle zum Haushalt gehörenden Personen befragt worden sind oder eine Auskunftsperson Angaben zum Gesamthaushalt gemacht hat. Zu alledem gibt die vorgelegte Studie keinen Aufschluss. Schließlich sind dort auch der ausgewiesene gewichtete Mittelwert und seine Berechnung in keiner Weise nachvollziehbar erläutert.

99

cc) Der prozentuale Anteil der vom Einzelhandel aussortierten Verkaufsverpackungen (abgelaufenes Haltbarkeitsdatum, Beschädigung) in Höhe von 1,03 % begegnet den gleichen Bedenken. Die Quote basiert auf den Durchschnittsdaten von 1.159 Einzelhandelsfilialen, ohne dass angegeben wird, welche Unternehmen einbezogen worden sind, wie groß die betreffenden Filialen waren und in welchen Regionen der Bundesrepublik sie lagen. Damit bleibt unklar, ob es sich bei den erhobenen Daten um ein hinreichend repräsentatives Material handelt. Zugrunde gelegt wurde auch hier die 97

Aussonderungsquote für die gesamte Palette der Molkereiprodukte, während die Beklagte nur ein Teilsortiment bedient. Nicht erläutert wird schließlich, wie der gewichtete Mittelwert gebildet worden ist. Die pauschale Angabe, die Prozentangaben seien nach den Umsätzen der verschiedenen Lebensmitteleinzelhandelsketten gewichtet worden, gibt keinen Aufschluss über die konkrete Vorgehensweise und lässt deshalb auch nicht die Beurteilung zu, inwieweit die angegebene Quote von 1,03 % verlässlich ist.

100c) Dem Beweisangebot der Beklagten, über die Richtigkeit der vorstehend wiedergegebenen Prozentsätze ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen, ist nicht nachzugehen. Der kartellrechtliche Missbrauchsvorwurf, den die Berufung gegen die Klägerin erhebt, hängt nicht von der Klärung der Frage ab, ob die in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen der Beklagten in dem behaupteten Umfang nicht der Rücknahme- und Verwertungspflicht aus § 6 Abs. 1 und 3 VerpackV unterliegen. Erforderlich für ein missbräuchliches Verhalten im Sinne des Kartellrechts ist vielmehr, dass die Beklagte der Klägerin die behaupteten Quoten hinreichend zuverlässig nachweist und die Klägerin daraufhin den Abschluss einer Entgeltzusatzvereinbarung nach § 4 (1) Satz 2 ZV ablehnt. Das ist bislang nicht geschehen.

1013. Der Klägerin fällt auch keine kartellrechtswidrige Diskriminierung der Beklagten 20 Abs. 1 GWB) zur Last.

102a) Voraussetzung für eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung - die von vornherein nur im Verhältnis zu den Herstellern und Vertreibern von Produkten nach dem Arzneimittel- oder Medizinproduktegesetz in Betracht kommen kann - wäre, dass die Klägerin mit jenen Unternehmen die Entgeltzusatzvereinbarung nach § 4 (1) Satz 2 ZV abgeschlossen hat, ohne die vertraglich zugestandene Kürzungsquote von 25 % hinreichend sicher nachvollziehen zu können, während sie der Beklagten Gleiches verwehrt. In diesem Fall würde die Beklagte gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandelt, und es wäre Sache der Klägerin, die sachliche Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung darzulegen und zu beweisen.

103b) Die Beklagte, die für die anspruchsbegründende Ungleichbehandlung die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnr. 236 m.w.N.), behauptet einen solchen Sachverhalt selbst nicht.

104c) Er ist auch sonst nicht ersichtlich. Zwar legt die Vorbemerkung der im medizinischen Bereich geschlossenen Entgeltzusatzvereinbarung (Anlage B 7, GA 86, 87) die Annahme nahe, dass die Klägerin die 25 %ige Entgeltkürzung aufgrund eigener Sachkenntnis zugestanden hat, ohne von dem betreffenden Systemnutzer zusätzlich einen entsprechenden Nachweis gefordert zu haben. In der Vorbemerkung heißt es auszugsweise:

105Bei Produkten, die dem jeweils geltenden Arzneimittelgesetz unterliegen, kommt es aufgrund des vorhandenen Problembewusstseins des Verbrauchers dazu, dass die Verpackungen nicht oder nicht vollständig aufgebrauchter Arzneimittel nicht in das Duale System gelangen.

Verpackungen von Produkten, die dem jeweils gültigen Medizinproduktegesetz 106

unterliegen, gelangen aufgrund von Hygienevorschriften und anderen im Gesundheitswesen geltenden Bestimmungen ebenfalls zu einem Teil nicht in den Entsorgungsbereich des Dualen Systems.

Hiervon ausgehend erklärt sich das Duale System bereit, auf Lizenzentgelt zu verzichten.

108Daraus lässt sich aber nur dann der Vorwurf einer Ungleichbehandlung zum Nachteil der Beklagten herleiten, wenn die Klägerin in gleicher Weise auch darüber informiert ist, dass rund 10 % der Verkaufsverpackungen von Molkereiprodukten deshalb nicht rücknahme- und verwertungspflichtig sind, weil sie entweder den Endverbraucher nicht erreichen oder von diesem nicht restentleert werden. Dafür ist Nichts ersichtlich und hierzu trägt auch die Berufung keine aussagekräftigen Anhaltspunkte vor. Im Gegenteil entspricht es der Beobachtung der Senatsmitglieder, die zum angesprochenen Verkehr der Letztverbraucher gehören, dass zwar Arzneimittelverpackungen oftmals nicht vollständig aufgebraucht und nach Ablauf der Haltbarkeit über Apotheken oder den Hausmüll - und gerade nicht über die Klägerin - entsorgt werden, wobei der von der Klägerin zugestandene 25%-Anteil an der unteren Grenze liegen dürfte, während sich Gleiches für Verkaufsverpackungen von Molkereiprodukten nicht sagen lässt. Gerade bei den von der Beklagten vertriebenen Produkten Joghurt, Quark, Frischkäse und Joghurtdrinks führt der Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums keineswegs dazu, dass der Verbraucher die Ware ungeprüft und nicht restentleert entsorgt. Da - wie allgemein bekannt ist - der Ablauf der Mindesthaltbarkeit bei Joghurt, Quark, Frischkäse und Joghurtdrinks im Allgemeinen weder die Qualität noch den Geschmack des Produkts in irgendeiner Weise beeinträchtigen, sondern das Produkte auch noch viele Tage nach Datumsablauf uneingeschränkt genießbar ist, wird der durchschnittliche Letztverbraucher erst nach einem Öffnen der Verpackung entscheiden, ob die Ware noch verzehrt werden kann oder entsorgt werden muss. Entscheidet er sich für eine Entsorgung, wird er in aller Regel die Verkaufsverpackung ausspülen und sie anschließend dem Entsorgungsbereich der Klägerin zuführen. Diese Verkaufsverpackungen unterfallen ohne weiteres der gesetzlichen Rücknahme- und Verwertungspflicht der Beklagten aus § 6 Abs. 1 und 3 VerpackV und sind deshalb auch entgeltpflichtig. Schon aus Gründen der Sauberkeit wird der Verbraucher demgegenüber nicht die geöffnete volle Packung in den Hausmüll werfen.

109Die Klägerin war bei dieser Sachlage berechtigt, den Abschluss einer Entgeltzusatzvereinbarung mit der Beklagten von dem vorherigen Nachweis der reklamierten Entsorgungsausfälle abhängig zu machen. Da die Beklagte diesen Nachweis der Klägerin gegenüber bis heute nicht geführt hat, darf diese ohne Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot das in § 4 (1) Satz 1 ZV vereinbarte Entgelt fordern.

1104. Schließlich hat die Klägerin nicht deshalb gegen §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB verstoßen, weil sie eine Vergütung für die in Rede stehenden Verpackungsmengen verlangt, obschon die Beklagte ihr diese Mengen überhaupt nicht gemeldet hatte. Zu Unrecht leitet die Berufung aus der unterbliebenen Meldung den Schluss her, dass die Klägerin für jene Verkaufsverpackungen nicht beauftragt worden sei und ihr auch keine Kosten entstanden seien.

111

Durch den Abschluss des Zeichennutzungsvertrages hat sich die Beklagte dem klägerischen Entsorgungssystem mit allen angemeldeten Verkaufsverpackungen 107

angeschlossen, die sie unter Verwendung des Zeichens "Der Grüne Punkt" zum Weitervertrieb an den Endverbraucher in Verkehr bringt. Zu diesen vertragsgegenständlichen - und nach § 4 (1) Satz 1 ZV mithin auch entgeltpflichtigen - Verkaufsverpackungen gehören sowohl die angemeldeten als auch die unter Verstoß gegen §§ 4 (1) Satz 1, 5 (1) Satz 1, (3) Satz 1 und 2 ZV nicht angemeldeten Verpackungen. Es versteht sich von selbst, dass die insoweit unvollständige Meldung der in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen (vgl. § 5 (3) Satz 2 ZV) die Beklagte nicht von ihrer vertraglichen Entgeltpflicht befreien kann.

112Nicht stichhaltig ist ebenso die weitere Folgerung der Beklagten, der Klägerin seien hinsichtlich der nicht gemeldeten Verpackungsmengen keine Kosten entstanden. Denn die (pflichtwidrig) unterbliebene Meldung ändert nichts an der Tatsache, dass die betreffenden Verkaufsverpackungen von der Beklagten in Verkehr gebracht worden sind und die Klägerin dementsprechend auch für diese Mengen ihr Entsorgungssystem bereithalten musste.

III. 113

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 114

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 115

IV. 116

Für die Zulassung der Revision 543 Abs. 2 ZPO) besteht kein Anlass. Der Senat ist bei seiner Entscheidung weder von der Judikatur eines anderen Oberlandesgerichts noch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen. Die Streitsache hat auch keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung (vgl. auch BGH, Nichtannahmebeschluss vom 24.9.2002 KZR 22/98). Es ist nicht zu erkennen, inwieweit dem Klageverfahren eine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommen und sich die zu erörternden Rechtsfragen künftig in anderen Prozessen gleichermaßen stellen werden. 117

Dr. J. Kühnen Breiler Dicks 118

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Anmerkungen zum Urteil