Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.03.2002
OLG Düsseldorf: stand der technik, treu und glauben, allgemeine geschäftsbedingungen, einverständnis, werbung, anbieter, beratung, verkehr, privatsphäre, verbraucher
Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 7/02
Datum:
05.03.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
20 U 7/02
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. April 2001 verkündete
Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird
zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen,
die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000 EUR
abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.
T a t b e s t a n d
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Die Beklagte betreibt das Mobilfunknetz D2 und bietet Dienstleistungen auf dem Gebiet
der Festnetztelefone an. In ihrem Tarif "D2-TwinStar" ist eine sogenannte Festnetz-
Preselection vorgesehen. Entscheidet sich der Kunde für diese Option, erfolgt die
Verbindungsleistung immer über die Beklagte, sofern der Kunde im Einzelfall keinen
anderen Anbieter wählt.
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Am 14.6.1999 unterzeichnete der Kunde J. einen an die Beklagte gerichteten "Auftrag"
zum Abschluss eines Mobilfunkdienstvertrages (Anlage K 2), in dem es unter Ziffer 9
heißt:
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"MMO darf meine Verbindungsdaten (vgl. Ziffer 8.1 der AGB) zur bedarfsgerechten
Gestaltung von Telekommunikationsdienstleistungen nutzen. MMO darf außerdem
meine Bestandsdaten (vgl. Ziff. 8.1 der AGB) verarbeiten und nutzen, soweit dies
zu meiner Beratung, zur Marktforschung für MMO-eigene Zwecke und zur
bedarfsgerechten Gestaltung der Telekommunikationsdienstleitungen erforderlich
ist."
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Das dann folgende Feld zu der Angabe "Nein, einer derartigen Nutzung/Verarbeitung
meiner Daten stimme ich nicht zu" kreuzte er nicht an.
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Am 5.7.2000 wurde Herr J. von Mitarbeitern der Beklagten auf seinem Mobilfunktelefon
unaufgefordert angerufen und darauf hingewiesen, welche Vorteile es brächte, wenn der
Festnetzanschluss auf sie, die Beklagte, voreingestellt würde. Desgleichen taten die
Mitarbeiter am 10.9.2000 bzw. 25.10.2000 bei den Mobilfunkkunden S. und Dr. K. -O. D..
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Der klagende Verbraucherschutzverein hat die Werbeanrufe der Beklagten für
wettbewerbswidrig gehalten, weil die Angerufenen in die Ansprache nicht eingewilligt
hätten. Er hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung bestimmter Ordnungsmittel zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
Endverbraucher, die einen Mobilfunkdienstleistungsvertrag mit der Beklagten
geschlossen haben, ohne deren Einverständnis anzurufen bzw. anrufen zu lassen,
um Festnetzdienstleistungen anzubieten.
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Die Beklagte ist dem Vorringen des Klägers entgegengetreten und hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Landgericht hat der Klage entsprochen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der
Berufung und trägt ergänzend und vertiefend vor: Zwar sei nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshof die Telefonwerbung wettbewerbswidrig, sofern
der Angerufene nicht zuvor sein Einverständnis erklärt hat. Die weitere Rechtsprechung,
wonach das in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einverständnis nach § 9
AGBG unwirksam sei (BGH WRP 1999, 847 = GRUR 2000, 818 - Telefonwerbung VI),
beziehe sich jedoch nur auf eine telefonische Werbung, die auf die Begründung neuer
vertraglicher Verpflichtungen ziele. Hier sei zu berücksichtigen, dass der Kunde mit der
Beklagten schon vertraglich verbunden sei und ihm nur ein Angebot zur
Kostenersparnis unterbreitet werde. Die werbliche Beratung beziehe sich nicht auf ein
geschäftliches Gebiet, dass dem angesprochenen Kunden fremd sei; dieser habe mit
hoher Wahrscheinlichkeit schon einen Festnetzanschluss. Der Anruf erfolge auch nicht
zu einem häuslichen Festnetzanschluss, sondern auf das typischerweise außerhalb des
privaten Umfelds benutzte Handy und damit wie eine Ansprache auf öffentlichen
Straßen und Plätzen, die das Oberlandesgericht Frankfurt in einer Entscheidung vom
8.2.2001 (Anlage B 5) gebilligt habe. Ferner sei der Kunde heute an automatisierte
Werbemaßnahmen in Verbindung mit einem Handy gewöhnt (hier: SMS). Über
Mobiltelefone geführte Gespräche fielen zumeist kürzer und geschäftsmäßiger als über
den häuslichen Festnetzanschluss; die Hemmschwelle zu einem Abbruch des
Gespräches sei geringer. Dass der Angerufene sich in der Regel gezwungen fühle, den
Anruf entgegen zu nehmen, da er nicht wisse, wer ihn anrufe, habe bei den Anrufen auf
ein Handy ein weit geringeres Gewicht als bei häuslichen Anrufen, da der Nutzer nach
dem gegenwärtigen Stand der Technik oft erkennen könne, wer der Anrufer der. Die
Kunden hätten ein großes Interesse, über Einsparmöglichkeiten informiert zu werden.
Daran sei der Verkehr auch in bezug auf die hier in Rede stehende Telefonwerbung
gewöhnt; bei dem Mitbewerber E-Plus gebe es hierfür den sogenannten "Tarifcheck".
Ein nationales Verbot der Telefonwerbung stelle eine unverhältnismäßige
Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG dar. Im Übrigen nehme sie,
die Beklagte, für sich nicht in Anspruch, ihre Mobilfunkkunden mehr als zweimal im Jahr
auf telefonische Weise anzusprechen.
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Die Beklagte beantragt,
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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie tritt dem Vorbringen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und macht ergänzend geltend, dass es auch
nicht hingenommen werden könne, wenn die Beklagte ihre Kunden höchstens zweimal
im Jahr zu Werbezwecken anrufe.
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Wegen aller Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der
eingereichten Schriftsätze verwiesen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
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Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 UWG der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2000, 818 f m.w.N.
- Telefonwerbung VI) ist eine Telefonwerbung wettbewerbswidrig, sofern der
Angerufene nicht zuvor sein Einverständnis erklärt hat. Auf die Ausführungen des
Landgerichts zu dieser Rechsprechung (Seiten 6/7 des angefochtenen Urteils) wird zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit die Beklagte meint, dass
den Kunden vorliegend nur günstige Angebote gemacht würden, hat der
Bundesgerichtshof ein so begründetes mutmaßliches Einverständnis für den privaten
Bereich als Rechtfertigung ausdrücklich abgelehnt. Das Argument der Beklagten, der
private Bereich werde weniger berührt, weil die Anrufe nur auf Handys erfolgten,
überzeugt schon im Ausgangspunkt nicht. Dass ein Handy eher im Geschäftsbereich
eingesetzt werde, widerspricht zunehmend der Erfahrung. Vor allem
Mehrpersonenhaushalte sind mit Festnetzanschluss und teilweise mehreren Handys
ausgestattet. Und der Geschäftsmann bringt sein Handy oftmals nach Hause mit und
lässt es eingeschaltet, um wichtige Anrufe nicht zu verpassen.
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Die Beklagte will ein wirksames Einverständnis in der Klausel 9 ihres Auftragsformulars
sehen, bei der es sich (unstreitig) um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §
1 Abs. 1 AGBG handelt, wie der Bundesgerichtshof a.a.O. auch für Antragsformulare
bestätigt hat. Darin kann der Beklagten nicht gefolgt werden.
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Es ist schon sehr fraglich, ob die Klausel überhaupt inhaltlich eine werbliche Ansprache
der vorliegenden Art deckt. Während es tatsächlich darum geht, dem Kunden eine
Festnetzvoreinstellung und damit ein bestimmtes Produkt anzubieten, ist in der Klausel
von der Befugnis, "meine Bestandsdaten zu meiner Beratung zu nutzen" die Rede. Von
einer unaufgeforderten telefonischen Ansprache wird nichts gesagt, auch nicht davon,
dass mit der "Beratung" in Wirklichkeit eine Werbung gemeint ist. Im Ergebnis kann die
Reichweite der Einverständniserklärung jedoch offen bleiben, weil sich die
Unbeachtlichkeit der Klausel 9 auch aus anderen Erwägungen, nämlich einem Verstoß
gegen die gesetzlichen Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
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ergibt.
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach dem neuen § 307
BGB (früher § 9 AGBG) unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was
nach Absatz 2 Nr. 1 der Vorschrift der Fall ist, wenn sie mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu
vereinbaren sind. Insoweit hat der Bundesgerichtshof a.a.O. ausgeführt, dass der
wettbewerblichen Missbilligung unerbetener Telefonwerbung im privaten Bereich der
Gedanke zugrunde liege, dass der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber
dem wirtschaftlichen Gewinnstreben der Wettbewerber sei, und dass die berechtigten
Interessen der gewerblichen Wirtschaft in Anbetracht anderer Werbemethoden nicht
darauf angewiesen seien, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des
Verbrauchers vorzudringen. Soweit die Beklagte meint, die Entscheidung des
Bundesgerichtshof sei hier nicht einschlägig, weil sie sich auf eine telefonische
Werbung zur Begründung neuer vertraglicher Verpflichtungen beschränke, wohingegen
es hier um die Erweiterung eines bereits bestehenden Vertragverhältnisses gehe, kann
dem nicht gefolgt werden. Es ist nicht zu erkennen, dass der Bundesgerichtshof seine
Wertungen nicht grundsätzlich und damit auch für Fälle der vorliegenden Art verstanden
wissen wollte. Eine Einschränkung wäre im konkreten Fall auch nicht gerechtfertigt. Die
Beziehung zwischen einem Privatkunden und seinem Mobilfunkanbieter sind
keineswegs so eng, dass dies weitergehende Eingriffe in den Privatbereich des Kunden
rechtfertigen könnte. Der Mobilfunkanbieter kann seine Kunden auf andere Weise über
Produkte informieren. Auch hier ist der Anbieter daher auf andere Werbemethoden zu
verweisen und gebietet die Abwägung, dem Interesse des Verbraucher an seiner
Privatsphäre den Vorrang zu geben.
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Unbehelflich ist der Vortrag der Beklagten, der Verkehr sei jedenfalls daran gewöhnt,
dass Anrufe werbender Art im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung zwischen
Anbieter und Nutzer von Telefondienstleitungen erfolgten, wie die Einführung des "Tarif-
Checks" beim Mitbewerber E-Plus zeige. Aus dem Vorgehen einzelner Anbieter kann
nicht sicher geschlossen werden, der Verkehr habe sich ganz allgemein daran gewöhnt
und nehme es jetzt hin, auch im Privatbereich ungefragt mit Werbung behelligt zu
werden. Der Senat kann dies selbst beurteilen, weil seine Mitglieder den
angesprochenen Verkehrskreisen angehören. Für eine sich abzeichnende veränderte
Haltung in der Bevölkerung hat die Klägerin auch nichts dargetan. Nichts anderes gilt für
das Argument, der Kunde sei heute an automatisierte SMS-Werbemaßnahmen in
Verbindung mit einem Handy gewöhnt, außerdem würden über Mobiltelefone geführte
Gespräche knapper und geschäftsmäßiger als über den häuslichen Festnetzanschluss
geführt, so dass die Hemmschwelle zur Gesprächsbeendigung geringer sei. Selbst
wenn dies zuträfe, würde dies noch nicht bedeuten, dass Eingriffe in die Privatsphäre
deswegen eher hingenommen werden könnten oder sollten. Im Gegenteil lässt sich ein
wachsendes Bedürfnis feststellen, den Privatbereich vor bedrängender Werbung zu
schützen. Ohnehin werden dem Anbieter durch die neuen Techniken der
Telekommunikation zusätzliche Werbefelder eröffnet. Soweit die Beklagte meint, die
werbliche Beratung sei hier nur darauf gerichtet, den schon bestehenden geschäftlichen
Kontakt zu erweitern, ändert dies an der Eingriffsstärke des unerbetenen Werbeanrufs
nichts. Schließlich ist nicht gesagt, dass der angerufene Kunde in der Regel schon über
einen Festnetzanschluss verfügt, wie die Beklagte geltend macht; erneut ist an die
Konstellation mehrer Geräte und Kunden/Nutzer in einem Haushalt zu denken.
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Der Verweis der Beklagten auf die Fälle, in denen Verbraucher auf öffentlichen Plätzen
und Straßen zu Wettbewerbszwecken angesprochen werden, was das
Oberlandesgericht Frankfurt in einer Entscheidung zugelassen habe, führt nicht weiter.
Zum Einen teilt der Senat die Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt im Grundsatz
nicht. Zum anderen sieht dieses Gericht die Telefonwerbung als weit belästigender an
als die von ihm beurteilte Ansprache auf öffentlichen Plätzen. Mit Letzterer ist die
unaufgeforderte Telefonwerbung auch tatsächlich nicht vergleichbar. Das beginnt damit,
dass die Beklagte nicht steuern kann, wo sich das Handy zum Zeitpunkt des Anrufs
befindet. Entgegen der Ansicht der Beklagten widerspricht es der Lebenserfahrung,
dass das Handy typischerweise außerhalb des privaten Umfelds benutzt werde; hier
genügt nur ein Blick auf die vielfache und ausschließlich private Benutzung durch
Jugendliche sowie überhaupt der Gebrauch des Handys in der Freizeit. Die Eingriffe in
die Privatsphäre lassen sich auch nicht mit einer geringeren Anzahl von Anrufen - die
Beklagte will höchstens zwei für sich in Anspruch nehmen - rechtfertigen. Zu Recht
weist der Kläger darauf hin, dass es Nachahmereffekte seitens anderer Anbieter von
Leistungen jedweder Art geben könnte, so dass es bei den einzelnen Anrufen der
Beklagten nicht bleiben würde. Die von der Beklagten angeführten geänderten
Anschauungen des Verkehrs in bezug auf die telekommunikativen Medien ändern
nichts an der störenden Wirkung. Der Anruf wird nach wie vor als nicht übliche, zudem
bedrängende Werbeform empfunden. Es trifft insoweit auch nicht zu, dass der
Angerufene sich hier in der Regel weniger gezwungen fühle, den Anruf
entgegenzunehmen, da bei einem Handyanruf der Nutzer nach dem gegenwärtigen
Stand der Technik oft erkennen könne, wer ihn anrufe. Zum Einen behauptet auch die
Beklagte nicht, dass der Nutzer diese Kenntnis bei allen Geräten und unter allen
Umständen habe. Zum Anderen kann der Nutzer jedenfalls nicht erkennen, ob es sich
im Einzelfall um eine Werbebotschaft handelt. Er kann z. B. irrig annehmen, es solle ihm
ein technischer Sachverhalt erläutert werden.
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Ungeeignet ist der Hinweis der Beklagten, es gehe doch hier um deutlich verbesserte
Angebote zu Gunsten des Kunden. Die Entscheidung, ob es dem Kunden wert ist,
ungefragt trotz anderer Erkenntnismöglichkeiten teilweise auf den Schutz seiner
Privatsphäre zu verzichten, kann die Beklagte nicht durch ihre eigene Wertung ersetzen.
Die erforderliche Information kann der Kunde sich anderweitig beschaffen. Insoweit ist
auch nicht feststellbar, dass der nach dem europäischen Maßstab aufgeklärte
Verbraucher das Angerufenwerden als geldwerte Information besonderes schätzt. Nicht
zu teilen ist auch die Ansicht der Beklagten, dem Einverständnis der Klausel 9 sei eine
"affirmative Tendenz" zu entnehmen und bei der Abwägung zu berücksichtigen. Wie
schon ausgeführt, ist das Einverständnis in der Klausel unwirksam, und zwar deshalb,
weil sie den Kunden unangemessen benachteiligt. Dann kann dieselbe Klausel nicht
mehr als der Beklagten günstiger Faktor Eingang in die Abwägung finden.
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Ein Verstoß gegen Art. 49 EWG-Vertrag als unverhältnismäßig schwere Einschränkung
der Dienstleistungsfreiheit scheidet danach ebenfalls aus. Eine Beschränkung der
Dienste der Beklagten kann schon im Ansatz nicht festgestellt werden. Für
Werbezwecke stehen genügend andere Mittel zur Verfügung. Zudem geht es um einen
reinen Inlandssachverhalt.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, §
711 Satz 1 ZPO.
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Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass. Die
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Rechtssache hat namentlich keine grundsätzliche Bedeutung, weil die aufgeworfenen
Fragen und rechtlichen Anforderungen durch die besonderen Umstände des Falls
geprägt sind
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 30.678,02 EUR (= 60.001 DM).
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B. Dr. S. W.
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