Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.11.2003

OLG Düsseldorf: fristlose kündigung, aufsichtsrat, ermächtigung, einseitiges rechtsgeschäft, abberufung, zwangsvollstreckung, aktiengesellschaft, widerklage, vergütung, verzug

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 225/02

Datum:

17.11.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-15 U 225/02

Tenor:

Auf die Berufung der Klägers wird das am 25. Oktober 2002 verkündete

Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung

der weitergehenden Rechtsmittel der Parteien teilweise abgeändert und

insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.451,61 EUR brutto nebst 5

% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.224,64 EUR seit

dem 1. März 2002, aus 2.688,73 EUR seit dem 1. April 2002, aus

2688,73 EUR seit dem 1. Mai 2002, aus 3.900,00 EUR seit dem 1. Juni

2002, aus 7.283,02 EUR vom 1. Juli bis 13. November 2002 und aus

4.130,70 EUR seit dem 14. November 2002, aus 7.283,02 EUR vom 1.

August bis 13. November 2002 und aus 4.130,70 EUR seit dem 14.

November 2002 zu zahlen. Im übrigen werden die Klage und die im

Berufungsrechtszug erhobene Widerklage der Beklagten abgewie-sen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 15 % der Kläger und zu 85 % die

Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers

gegen Si-cherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils

beizutreibenden Betrages abzu-wenden, der Kläger darf die

Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten in Höhe von 120

% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor eine der

Parteien vor der Vollstreckung der jeweils anderen Partei Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, die sich mit der Beratung, Schulung,

Herstellung und dem Vertrieb von Kommunikationssystemen befasst. Der Kläger ist auf

der Grundlage eines zwischen den Parteien am 23. Februar 2001 abgeschlossenen

Dienstvertrages seit dem 1. April 2001 als Vorstand der Beklagten zu einem jährlichen

Bruttogehalt von 120.000,00 EUR, zahlbar in 12 gleichen Monatsraten jeweils am Ende

eines Monats, bei dieser angestellt. Ausweislich § 9 des abgeschlossenen

Dienstvertrages endet das Dienstverhältnis fristgemäß am 28. März 2005 (Abs. 1),

wobei das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund durch beide Seiten

unberührt blieb (Abs. 2). Die Beklagte war berechtigt, den Kläger während der Laufzeit

des Dienstvertrages von weiterer Tätigkeit für die Gesellschaft unter Fortzahlung seiner

Bezüge freizustellen, insbesondere im Fall seiner Abberufung als Vorstand (Abs. 3).

Ferner bedurfte jede Kündigung der Schriftform (Abs. 4).

Die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagte für das Rumpfgeschäftsjahr vom 1.

Januar bis zum 30. September 2000 wies per 30. September 2000 einen

Jahresfehlbetrag von 99.337.09 DM aus (Anlage 2 zum Prüfbericht für das

Geschäftsjahr 2000). Die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für die Zeit vom

1. Oktober 2000 bis zum 20. September 2001 schloss mit einem Jahresfehlbetrag von

gerundet 9.387.000,00 DM unter Berücksichtigung des Verlustvortrags aus dem Vorjahr

(Anlage 2 zum Prüfbericht für das Kalenderjahr 2000/2001). Grund für das schlechte

Geschäftsergebnis war ausweislich des Lageberichts des Vorstands der Beklagten,

dass der für 2001 geplante Börsengang nicht realisiert werden konnte, so dass

erforderliche Mittel nicht zur Verfügung standen, insbesondere im Bereich i-integration

keine Umsätze erzielt werden konnten (Bl. 2 des Prüfberichts der mit der

Abschlussprüfung für das Geschäftsjahr 2000/2001 beauftragten K. vom 20. Februar

2002). Zum Bewertungsstichtag 30. September 2001 waren damit unter

Berücksichtigung einer Kapitalrücklage von 162.000,00 DM nur noch rund 25 % des

gezeichneten Kapitals (= 3.145.000,00 DM) vorhanden. Gemäß dem Bericht des

Vorstands der Beklagten an deren Aufsichtsrat für das I. Quartal des Geschäftsjahres

2001/2002 erzielte die Beklagte in den Monaten Oktober bis Dezember 2001 einen

Verlust von 812.000,00 DM. Für die Monate Januar bis Mai 2002 wurden weitere

Verluste von 2.763.000,00 DM erwartet, so dass bei Eintritt der erwarteten Verluste

(3.575.000,00 DM) spätestens im Lauf des April 2002 das gesamte Kapital der

Gesellschaft verbraucht und diese ab diesem Zeitpunkt zumindest bilanziell

überschuldet sein würde (Bl. 7 des Prüfberichts, a.a.O.). Zur Sicherstellung und zur

Vermeidung einer Zahlungsunfähigkeit beabsichtigte die Beklagte die Aufnahme eines

Darlehens über 500.000,00 EUR (Bl. 8 des Lageberichts des Vorstands der Beklagten

vom 19. Februar 2002 = Anlage 4 des Prüfberichts, a.a.O.).

Per 30. September 2001 beschäftigte die Beklagte insgesamt 61 Mitarbeiter (Bl. 4,

Anlage 6 zum Prüfbericht, a.a.O.). Diese teilten sich wie folgt auf: 4 Vorstände, 10

leitende Angestellte, 38 übrige Angestellte, 6 Aushilfen und 3 Auszubildende. Gemäß

einem Aufhebungsvertrag vom 21. September 2001 schied der Betriebsvorstand

Benreuther mit Wirkung zum 30. September 2001 aus der Beklagten aus. Am 12.

Februar 2002 beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten im Umlaufverfahren, die

Bruttobezüge der Mitglieder des Vorstands gemäß § 87 Abs. 2 AktG mit Wirkung vom

15. Februar 2002 bis zum 30. September 2002 um 50 % herabzusetzen. Ausweislich

des vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichneten Protokolls über

Beschlussfassungen des Aufsichtsrats der Beklagten im Wege des Umlaufsverfahrens

wurde hierbei der Aufsichtsratsvorsitzende ermächtigt, gegenüber den Mitgliedern des

Vorstands der Beklagten die Herabsetzung der Bezüge zu erklären und sie

aufzufordern, bei der nächsten Auszahlung der Bezüge entsprechende Kürzungen

vorzunehmen. Daraufhin wurden dem Kläger (verheiratet, zwei Kinder, 750,00 EUR

Freibetrag) der im Januar bei einem monatlichen Bruttogehalt von 10.000,00 EUR (ohne

Sachbezug PKW) nach Abzug der Steuern noch 7.283,02 EUR ausgezahlt erhalten

hatte, für Februar 2002 nur noch 6.058,38 EUR (brutto 7.500,00 EUR ohne Sachbezug

PKW) und für März und April 2002 jeweils 4.594,29 EUR (brutto 5.000,00 EUR ohne

Sachbezug PKW) ausgezahlt. Von der Herabsetzung seiner Bezüge wurde der Kläger

vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten mit E-Mail vom 14. Februar 2002

unterrichtet. Dem widersprach der Kläger mit E-Mail vom 25. Februar 2002 unter

Hinweis darauf, dass die Herabsetzung der Vorstandsbezüge in Bezug auf seine

Person unangemessen sei, zumal sie dazu führe, dass nunmehr Mitarbeiter unterhalb

der Vorstandsebene teilweise eine höhere Vergütung erzielten als er.

Am 19. Mai 2002 fasste der Aufsichtsrat der Beklagten im Umlaufverfahren einstimmig

den Beschluss, die Bestellung des Klägers als Mitglied des Vorstands mit sofortiger

Wirkung aus wichtigem Grund zu widerrufen und das Dienstverhältnis aus wichtigem

Grund fristlos zu kündigen. Hilfsweise wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung von jeder

etwaigen Dienstverpflichtung gegenüber der Beklagten freigestellt. Der Vorsitzende des

Aufsichtsrats wurde ermächtigt und gebeten, dem Kläger die Beschlüsse betreffend

seiner Abberufung als Vorstand und die Kündigung seines Dienstverhältnisses

schnellst möglich bekannt zu geben und diesen auszufordern, alle Schlüssel zu den

Räumen der Gesellschaft, die ihm überlassenen Mobiltelefone und tragbaren Computer

unverzüglich herauszugeben und die Dienstfahrzeuge samt Papieren und Schlüssel bei

der Gesellschaft abzugeben. Der Vorsitzende des Vorstands und allein verbleibende

Vorstand L. wurde ermächtigt, dem als Vorstand abberufenen Kläger ab sofort den

Zugang zu den Räumen und zu den Unterlagen der Gesellschaft unmöglich zu machen.

Mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 21. Mai 2002, welches dem Kläger am

22. Mai zuging, sprach dieser dem Kläger gegenüber die fristlose Kündigung des

Dienstvertrages aus. In diesem Schreiben teilte der Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger

unter Bezugnahme auf den auszugsweise mitgeteilten Wortlaut des vom Aufsichtsrat im

Umlaufverfahren gefassten Beschlusses mit, dass ihn der Aufsichtsrat durch

einstimmigen Beschluss ermächtigt habe, dem Kläger gegenüber den Widerruf von

seiner Bestellung als Vorstand sowie die Kündigung seines Dienstverhältnis zu

erklären. Dem Kündigungsschreiben war weder eine Kündigungsvollmacht des

Aufsichtsrats, noch eine vollständige Ausfertigung des im Umlaufverfahren am 19. Mai

2002 gefassten Beschlusses noch ein Protokoll über den im Umlaufverfahren gefassten

Aufsichtsratsbeschluss beigefügt. Mit anwaltlichen Schreiben vom 24. Mai 2002 wies

der Kläger die Kündigung u.a. unter Hinweis darauf zurück, dass dem

Kündigungsschreiben keine Vollmacht beigelegen habe.

Der Kläger erhielt sodann von der Beklagten für Mai 2002 ausgehend von einem

Bruttogehalt von 3.548,39 EUR (ohne Sachbezug PKW) noch 3.383,02 EUR

ausgezahlt. Weitere Gehaltszahlungen der Beklagten erfolgten danach nicht mehr.

Der Kläger ist der Rechtsauffassung, dass sowohl die Herabsetzung seiner

Vorstandsbezüge als auch die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung

seines Dienstverhältnisses unbegründet sei. Mit der vorliegenden Klage nimmt der

Kläger die Beklagte für den Zeitraum vom 15. Februar bis zum 31. Juli 2002 auf

Erstattung des Differenzbetrages in Höhe von insgesamt 38.951,61 EUR zwischen der

vertraglich vereinbarten monatlichen Bruttovergütung von 10.000,00 DM und der

tatsächlich geleisteten Bruttovergütung, jeweils unter Außerachtlassung des

Sachbezugs in Anspruch.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Teilbetrages von 11.451,61 EUR nebst 5

% Zinsen über dem jeweiligen Basiszins aus 1.486,28 EUR seit dem 1. Juni 2002, aus

4.869,30 EUR seit dem 1. Juli 2002 und aus 4.869,30 EUR seit dem 1. August 2002

stattgegeben und diese im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht,

auf dessen tatsächlich getroffene Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im

Übrigen Bezug genommen wird, ausgeführt, dass die von dem

Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung schon

aus formellen Gründen unwirksam sei, weil dem Kündigungsschreiben keine auf den

Aufsichtsratsvorsitzenden lautende Kündigungsvollmacht des Aufsichtsrats beigefügt

gewesen sei. Darauf dass der Aufsichtsratsvorsitzende der geborene

Erklärungsvertreter des Aufsichtsrats sei, könne sich die Beklagte nicht berufen, weil der

Kläger aufgrund des Kündigungsschreibens des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht hätte

sicher sein können, dass der behaupteten Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden

zur Abgabe der fristlosen Kündigungserklärung ein wirksamer Aufsichtsratsbeschluss

zugrunde gelegen habe. Demgegenüber sei die Herabsetzung der Bezüge für den hier

streitgegenständlichen Zeitraum vom 15. Februar bis 31. Juli 2002 gerechtfertigt, weil

nach Abschluss des Dienstvertrages mit dem Kläger eine so wesentliche

Verschlechterung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten sei,

dass für die Beklagte die Weitergewährung der Vergütung in der vertraglich

vereinbarten Höhe eine schwere Unbilligkeit bedeuten würde.

Gegen dieses ihnen am 31. Oktober 2002 zugestellte Urteil habe beide Parteien

fristgemäß Berufung eingelegt. Mit ihren Berufungen verfolgen sie ihre erstinstanzlich

zurückgewiesenen Anträge weiter. Zusätzlich begehrt die Beklagte von dem Kläger im

Wege der Widerklage die Rückerstattung der von ihr an den Kläger aufgrund des

erstinstanzlichen Urteils zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung gezahlten 11.719,50

EUR.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 25.

Oktober 2002 zu verurteilen, an ihn insgesamt 38.951,61 EUR brutto zuzüglich 5 %

Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 1.224,64 EUR seit dem 1. März 2002, auf

2.688,73 EUR seit dem 1. April 2002, auf 2.688,73 EUR seit dem 1. Mai 2002, auf

3.900,00 EUR seit dem 1. Juni 2002, auf 7.283,02 EUR seit dem 1. Juli 2002 und auf

7.283,02 EUR seit dem 1. August 2002 zu zahlen und die Berufung der Beklagten

zurückzuweisen

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 25. Oktober 2002

die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte erhebt im Wege der Anschlussberufung zudem Widerklage mit dem

Antrag,

den Kläger zu verurteilen, an sie 11.719,50 EUR zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug

genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst

Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Demgegenüber sind die

zulässige Berufung der Beklagten sowie die von ihr erhobene Widerklage unbegründet.

Die gegenüber dem Kläger mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten

vom 21. Mai 2002 ausgesprochene fristlose Kündigung ist unwirksam mit der Folge,

dass trotz erfolgter Abberufung des Klägers als Vorstand der zwischen dem Kläger und

der Beklagten abgeschlossene Dienstvertrag fortbesteht. Mit Recht hat das Landgericht

die vom Aufsichtsratsvorsitzenden ausgesprochene fristlose Kündigung als einseitiges

Rechtsgeschäft qualifiziert, auf das die Vorschrift des § 174 Abs. 1 S. 1 BGB

Anwendung findet. Danach ist ein Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem

anderen gegenüber abgibt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte - wie hier - eine

Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund

unverzüglich zurückweist. Auf die zwischen den Parteien im Übrigen streitige Frage, ob

die ausgesprochene Kündigung materiell gerechtfertigt war, kommt es bei dieser

Sachlage nicht an. Im einzelnen gilt folgendes:

Die Kündigung des Dienstvertrages eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft

kann nach §§ 112, 84 Abs. 3 S. 5 AktG wirksam nur von dem Aufsichtsrat

ausgesprochen werden. Denn für Abschluss, Änderung oder Aufhebung des

Anstellungsvertrags des Vorstands einer Aktiengesellschaft ist regelmäßig der

Aufsichtsrat zuständig. Hierbei wird der Aufsichtsrat nicht schon von Gesetzes wegen

durch den Aufsichtsratsvorsitzenden vertreten. Die einheitliche Vertretung der

Aktiengesellschaft gegenüber ihrem Vorstand durch den Aufsichtsrat beruht auf der

erforderlichen Parallelität von Bestellungs- und Anstellungszuständigkeit (sog.

Annexkompetenz). Das Aktiengesetz trägt diesem Erfordernis dadurch Rechnung, dass

es in § 84 Abs. 1 S. 5 AktG anordnet, dass für den Anstellungsvertrag die Regelungen

über die Bestellung in § 84 Abs. 1 AktG sinngemäß gelten, (Wiesner, in Münchner

Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 4. Aufl. 1999, Rdnr. 15 zu § 21).

Entsprechendes gilt für die Abberufung des Vorstands und die Beendigung seines

Anstellungsverhältnisses sowie für dessen Änderung (Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, Rdnr.

38 zu § 84 AktG, BGH NJW 1984, 733, 734). Diese originär organschaftliche

Vertretungsbefugnis kann der Aufsichtsrat zwar im Rahmen des nach § 107 Abs. 3 AktG

Zulässigen an Ausschüsse delegieren, nicht aber an einzelne Aufsichtsratsmitglieder,

an den Aufsichtsratsvorsitzenden, an Dritte oder an den Vorstand und seine Mitglieder

(BGH WM 1993, 1630; OLG Stuttgart BB 1992, 1669; Stein, "Die Grenzen

vollmachtloser Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und

Geschäftsführern" in AG 1999 28, S 33 f und 39 f).

Von dieser organschaftlichen Vertretungsbefugnis ist die Erklärungsvertretung des

Organs bei der Kundgabe der Aufsichtsrats- oder Ausschussbeschlüsse zu

unterscheiden. Ausgehend davon, dass es sich bei Beschlüssen des Aufsichtsrats über

Abberufung und Kündigung eines Vorstandsmitglieds nicht um bloß interne

Willensäußerungen zwischen verschiedenen Gesellschaftsorganen, sondern um sog.

"Sozialakte" handelt, die der nach außen gerichteten Erklärung im Namen der

Gesellschaft bedürfen, ist zwischen der internen Entscheidungszuständigkeit / Willens-

bildung des Aufsichtsrats und der Kundgabe des erklärten Willens des Aufsichtsrats im

Außenverhältnis zu dem Vorstand zu unterscheiden (Hüffer, "Die gesetzliche Schriftform

bei Berichten des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung", in Festschrift für

Claussen, 1997, S. 171, 183). Während die Beschlussfassung des Aufsichtsrats die

gesellschaftsinterne Willensbildung betrifft, erlangt dieser Wille erst durch Erklärung

gegenüber dem Vorstand, der insofern als außenstehender Dritter anzusehen ist,

rechtliche Wirkung für und gegen die Gesellschaft. Erst mit dem "Vollzug" des

Beschlusses gegenüber dem Vorstand wird die Gesellschaft im nach außen gerichteten

Rechtsverkehr berechtigt und verpflichtet (BGH a.a.O.).

Zu diesem Zweck kann der Aufsichtsrat einzelne Personen ermächtigen, seinen

Beschluss dem betroffenen Vorstandsmitglied zu übermitteln. Er kann darüber hinaus

den mit der Übermittlung Beauftragten mit weiteren Befugnissen ausstatten, die es

diesem ermöglichen, gegenüber dem Vorstand im Namen der Gesellschaft aufzutreten.

Der Aufsichtsrat überträgt dabei lediglich die Kundgabe seines Willens, den er durch

Beschluss gebildet hat, auf einen "besonderen Vertreter", der dann seinerseits die

erforderlichen Rechtshandlungen gegenüber dem Vorstand im Namen des Aufsichtsrats

vornimmt (BGHZ 41, 282, 285; Hüffer, AktG, a.a.O., Rdnr. 38 zu § 84 AktG und Hüffer, in

Festschrift für Claussen, a.a.O. S. 183; Wiesner, in Münchner Handbuch des

Gesellschaftsrechts a.a.O., Rdnr. 71 zu § 21; Geßler, in Geßler, Hefermehl, Eckard,

Kropff, AktG, Bd. 2, 1973, Rdnr. 14 ff zu § 112 AktG).

Was nun die hier in Rede stehende Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden der

Beklagten zur Übermittlung und rechtsgeschäftlichen Umsetzung des von ihrem

Aufsichtsrat am 19. Mai 2002 gefassten Kündigungsbeschlusses in Bezug auf den

Kläger anbelangt, so reicht für die Annahme einer Ermächtigung die bloße Stellung als

Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten allein noch nicht aus. Der Senat folgt im

Ergebnis der insoweit im Schrifttum überwiegend vertretenen Rechtsauffassung,

wonach auch der Aufsichtsratsvorsitzende einer gesonderten Ermächtigung bedarf, die

ihm zum Beispiel durch die Satzung der Aktiengesellschaft, die - hier fehlende -

Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder im Einzelfall durch den Beschluss des

Aufsichtsrats erteilt werden kann (Hoffmann-Becking, in Münchner Handbuch des

Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 2. Aufl. 1999, Rdnr. 87 zu § 31, Hüffer, AktG, a.a.O. Rdnr. 5 zu

§ 112 AktG; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, a.a.O.; a.A. Mertens in Kölner

Kommentar zum Aktienrecht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 47 zu § 107 AktG und Rdnr. 5 zu § 78

AktG: "Soweit der Beschluss nichts Besonderes bestimmt, gilt konkludent derjenige als

bevollmächtigt, dem die Abwicklung des Beschlusses obliegt" und derselbe , "Sozialakt

und Vertretung" in AG 1981, S. 216, 218, Stein, a.a.O. ). Sinn und Zweck der

gesetzlichen Regelung über die einheitliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats für

Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern ist die Sicherstellung einer

unbefangenen Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Vorstand, die

unbeeinflusst von sachfremden Erwägungen ausschließlich sachdienliche

Gesellschaftsbelange wahrt. Dieser unbefangenen Wahrung der Gesellschaftsbelange

dient gerade bei Sozialakten wie der hier vorliegenden Kündigung die auf Umsetzung

des zugrundeliegenden Aufsichtsratsbeschlusses gerichtete gesonderte Ermächtigung

des Aufsichtsratsvorsitzenden. Nur durch eine solche besondere Ermächtigung wird die

notwendige Rechtsklarheit bei der Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ihrem

Vorstand in Fällen der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern

gewährleistet.

Im vorliegenden Fall hatte zwar der Aufsichtrat der Beklagten ihren Vorsitzenden durch

Beschluss vom 19. Mai 2002 ermächtigt, dem Kläger die Beschlüsse betreffend seine

Abberufung als Vorstand und die Kündigung seines Dienstverhältnis schnellst möglich

bekannt zu geben. Auch wenn hierin gleichzeitig die ausdrückliche Ermächtigung des

Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung der fristlosen Kündigung des

Dienstverhältnisses zu erblicken ist, ist die ausgesprochene Kündigung gleichwohl

unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 21. Mai

2001 kein ausreichender Nachweis eben dieser Bevollmächtigung beigefügt war und

der Kläger diese daher unverzüglich zurückgewiesen hat (§ 174 S. 1 BGB).

Hierbei verkennt der Senat nicht, dass der Aufsichtsratsvorsitzende, der dem Kläger

lediglich den erklärten Willen des Aufsichtsrats übermittelt hatte, nicht im eigentlichen

Sinne Stellvertreter im Sinne der §§ 164 ff BGB ist, weil dieser im Gegensatz zum

Stellvertreter beim Ausspruch der Kündigung keinen eignen Willen gebildet hatte.

Gleichzeitig ist er aber auch nicht bloßer Bote des Aufsichtsrats, weil die

Geschäftswirkungen nicht infolge beliebiger Kundgabe der Erklärung eintreten, sondern

weil die dafür zuständige Organmitglieder die Beschlusslage willentlich in Geltung

gesetzt haben (Hüffer in Festschrift für Claussen, a.a.O. S. 183). Berücksichtigt man

jedoch weiterhin, dass sich jede Delegation von Aufgaben durch das vertretungsbefugte

Organ an Dritte im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen

an den Vorstand letztlich aus der gesetzlichen Vertretungsmacht des Organs herleitet

(Stein, a.a.O., S. 33), dann handelt auch der durch den Aufsichtsratbeschluss

ermächtigte Aufsichtsratsvorsitzende bei der Kundgabe des Aufsichtsratsbeschlusses in

Ausübung der ihm vom Aufsichtsratsplenum insoweit übertragenen und damit

abgeleiteten Vertretungsmacht, die nach Auffassung des Senats zumindest eine

analoge Anwendung der Vorschrift des § 174 Abs. 1 BGB auf den hier vorliegenden Fall

der Erklärungsvertretung gebietet.

Die Heranziehung von § 174 BGB hat allerdings zur Konsequenz, dass der Kläger als

Erklärungsempfänger berechtigt war, die Kündigungserklärung des

Aufsichtsratsvorsitzenden zurückzuweisen, weil ihm nicht eine Ermächtigungsurkunde

vorgelegt wurde. Sinn der gesetzlichen Regelung des § 174 BGB ist es, dem

Kündigungsempfänger Gewissheit darüber zu verschaffen, ob der Erklärende wirklich

zur Abgabe der Kündigungserklärung bevollmächtigt ist und der Vertretene die

Erklärung gegen sich gelten lassen muss (BAG NJW 1993, 1286 f; ZIP 1998, 748 ff).

Denn wenn jemand ein einseitiges Rechtsgeschäft wie z.B. eine Kündigung gegenüber

einem Beteiligten als Bevollmächtigter im Namen eines anderen vornimmt, ohne sich

über die erteilte Vollmacht auszuweisen, gerät der Beteiligte insofern in eine ungünstige

Lage, als er keine Gewissheit darüber hat, ob das Rechtsgeschäft von einem wirklich

Bevollmächtigten ausgeht und der Vertretene dasselbe gegen bzw. für sich gelten

lassen muss.

Diesem berechtigten Interesse des Klägers als Kündigungsempfänger, Rechtssicherheit

über die wirksame Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung des

Kündigungsbeschlusses des Aufsichtsrates zu erlangen, wird durch die auszugsweise

Mitteilung des Wortlauts des vom Aufsichtsrat im Umlaufverfahren gefassten

Beschlusses betreffend die Ermächtigung ihres Aufsichtsratsvorsitzenden zum

Ausspruch der Kündigung des Dienstverhältnisses nicht Genüge getan. Nach § 107

Abs. 2 AktG analog in Verbindung mit § 15 Abs. 4 der Satzung der Beklagten muss der

Aufsichtsratsvorsitzende über Beschlüsse, die der Aufsichtsrat außerhalb von Sitzungen

im Umlaufverfahren fasst, eine Niederschrift anfertigen, diese unterzeichnen und sie den

Aufsichtsratsmitgliedern durch Übermittlung der Niederschrift bekannt machen

(Hoffmann-Becking, in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, a.a.O., Rdnr. 96 zu

§ 31). Sinn dieser Protokollierung ist es, Sicherheit über die Wirksamkeit eines vom

Aufsichtsrat im Umlaufverfahren gefassten Beschlusses zu schaffen, weil es andernfalls

bei stillschweigender Beschlussfassung unmöglich wäre, die für eine wirksame

Beschlussfassung unerlässlichen Feststellungen darüber zu treffen, inwieweit etwa

Beschlussfähigkeit, Zustimmung und Ablehnung gegeben und Stimmenthaltungen

vorgekommen sind (BGHZ 41, 282, 286). So hätte sich der Kläger etwa anhand einer

ihm übermittelten Protokollabschrift Gewissheit darüber verschaffen können, ob

tatsächlich ein wirksamer Beschluss des Aufsichtsrats über die im

Kündigungsschreiben vom 21. Mai 2002 vorgegebene Ermächtigung des

Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung der Kündigung ihm gegenüber vorlag.

Zweifel an der Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Ausspruch der

Kündigung sind insoweit aus der Sicht des Klägers nicht völlig aus der Luft gegriffen,

weil dem Kläger im Kündigungsschreiben noch nicht einmal mitgeteilt wird, aufgrund

welches, nach Datum bezeichneten Aufsichtsratsbeschlusses ihm der

Aufsichtsratsvorsitzende die Kündigung übermittelt. Diese Ungewissheit über die

wirksame Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung des vom

Aufsichtsrat gefassten Kündigungsbeschlusses konnte nur durch eine dem

Kündigungsschreiben beigefügte Sitzungsniederschrift über den streitgegenständlichen

Aufsichtsratsbeschluss vom 19. Mai 2002, eine Ausfertigung des vollständigen

Beschlusses oder durch eine von allen Aufsichtsratsmitgliedern unterzeichnete

Vollmacht beseitigt werden (Hüffer, AktG. a.a.O. Rdnr. 6 zu § 112 AktG, Geßler, in

Geßler/Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 24 zu § 112 AktG). Hieran muss aus Gründen der

Rechtssicherheit und wegen der Verantwortung des Aufsichtsrates gegenüber dem

Vorstand ohne Einschränkung festgehalten werden (so auch im Ergebnis Leuering,

EwiR, § 174 BGB 2/03, S. 679) . Keine dieser Unterlagen lag im Streitfall vor.

Eine Zurückweisung der Kündigung der Beklagten wegen des fehlenden Nachweises

der Ermächtigung ihres Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung der Kündigung ist

auch nicht etwa nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Zwar kann bei Ausspruch einer

Arbeitgeberkündigung eine Ungewissheit darüber, ob der Erklärende wirklich zum

Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt ist und der Vertretene die Erklärung gegen

sich gelten lassen muss, dann nicht bestehen, wenn der Erklärende in eine Stellung

berufen wurde, mit der das Kündigungsrecht regelmäßig verbunden ist. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedeutet die Berufung eines Mitarbeiters in

die Stellung z.B. als Leiter der Personalabteilung, als Prokurist oder als

Generalbevollmächtigter in der Regel, dass die Arbeitnehmer des Betriebes auch im

Sinne des § 174 Satz 2 BGB davon in Kenntnis gesetzt sind, dass der Betreffende zur

Kündigung von Arbeitsverhältnissen berechtigt ist (BAG NJW 1993, 1286 f; ZIP 1998,

748 ff). Eine diesen Fällen vergleichbare Situation ist aber im vorliegenden Fall bei der

Übermittlung der Kündigung vom 21. Mai 2002 durch den Aufsichtsratsvorsitzenden der

Beklagten nicht gegeben. Obgleich die Beklagte im Einklang mit § 23 Abs. 4 AktG in

ihre Satzung die Regelung hätte aufnehmen können, dass der Aufsichtsratsvorsitzende

ermächtigt ist, Erklärungen des Aufsichtsrats gegenüber den Vorstandmitgliedern

abzugeben, hat sie von dieser Regelungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

Ebenso wenig ist vorgetragen worden, dass sich eine solche generelle Ermächtigung

aus einer - hier fehlenden - Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ergibt. Auch die

Stellung als Aufsichtsratsvorsitzender reicht - wie bereits im Rahmen der Abhandlung

des § 174 S. 1 BGB ausgeführt wurde - jedenfalls bei Sozialakten nicht aus, um von

einer generellen Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden, im Namen des Aufsichtsrats

die zur Durchführung der Aufsichtsratsbeschlüsse gegenüber Vorstandmitgliedern

erforderlichen Erklärungen abzugeben, ausgehen zu können. Soweit in der Literatur

zum Teil die Rechtsauffassung vertreten wird, bei Aufsichtsratsbeschlüssen, die

rechtsgeschäftlich umgesetzt werden müssen, sei "im allgemeinen" bereits dann eine

konkludente Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden anzunehmen, wenn nicht

ausdrücklich ein anderer als dieser bevollmächtigt werde (Mertens in Kölner Kommentar

zum Aktienrecht, a.a.O., Rdnr. 47 zu § 107 AktG), kann dies bei Lichte besehen nicht zu

einer anderen Beurteilung der Rechtslage führen. Da auch nach dieser der

Aufsichtsratsvorsitzende nicht notwendig der ausschließliche "Erklärungsvertreter" des

Aufsichtsrats ist (Mertens, a.a.O., Rdnr. 46 zu § 107 AktG) und die konkludente

Bevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden auch nach dieser Auffassung nur

insoweit gilt, als der Beschluss keine anderweitige Regelung über die Ermächtigung

enthält (Mertens, a.a.O.Rdnr. 5 zu § 78 AktG), hängt es doch wieder ganz vom

jeweiligen Einzelfall ab, ob zur rechtsgeschäftlichen Umsetzung des Beschlusses

gerade der Aufsichtsratsvorsitzende oder ein Dritter ausgewählt wurde. Die Auffassung

von Mertens bliebe also bei ihrer Umsetzung in die Rechtspraxis immer mit der

Schwäche behaftet, dass der Erklärungsempfänger, um dessen Sicherheit es aber

gerade geht, ohne eine entsprechende Negativbescheinigung des Aufsichtsrats eben

nicht in einer über jeden Zweifel erhabenen Art und Weise von der ausschließlichen

Befugnis des ihm gegenüber als Erklärungsvertreter auftretenden

Aufsichtsratsvorsitzenden ausgehen könnte. Es mag für den Aufsichtsrat gute Gründe

geben, im Einzelfall gerade nicht seinen Vorsitzenden mit der Umsetzung seiner

Beschlüsse zu betrauen. Solche Gründe mögen sachlicher Natur sein oder im

Verhältnis des Aufsichtsratsvorsitzenden zum jeweiligen Erklärungsempfänger liegen.

Um die Formstrenge, die § 174 S. 1 BGB verlangt, nicht aufzuweichen, darf die

Ausnahmeregelung des § 174 S. 2 BGB nicht etwa großzügig betrachtet werden

sondern verlangt ihrerseits eine enge Auslegung. Solange also nicht etwa das

Satzungsrecht der Gesellschaft, die - dem Vorstand bekannte - Geschäftsordnung des

Aufsichtsrats oder eine allgemeingültige Verlautbarung des Aufsichtsrats nach außen

hin und damit auch gegenüber dem Vorsand deutlich macht, dass stets allein der

Aufsichtsratsvorsitzende zur Verlautbarung von Aufsichtsratsbeschlüssen befugt sein

soll, solange darf jedenfalls der Vorstand als Erklärungsempfänger den Nachweis einer

Einzelbevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Erklärungen ihm gegenüber

erwarten.

Etwas anderes folgt im vorliegenden Fall auch nicht etwa daraus, dass der

Aufsichtsratsvorsitzende die ihm erteilte Erklärungsermächtigung in den Inhalt seiner

Erklärung gegenüber dem Kläger aufgenommen hat. Wollte man dies genügen lassen,

würde § 174 S. 1 BGB seines Inhalts entleert. Denn mit dem Zwang zur Vorlage der

darin angesprochenen Vollmachtsurkunde verlangt die Bestimmung eine originäre

Verlautbarung des Vollmachtgebers und lässt die bloße Erklärung des Bevollmächtigten

über die Existenz einer solchen gerade nicht genügen. Auf den Grad der Seriosität oder

Glaubhaftigkeit einer solchen Erklärung stellt das Gesetz im Interesse einer

umfassenden Rechtssicherheit für den Erklärungsempfänger nicht ab.

Die Berufung des Klägers auf § 174 BGB ist schließlich auch nicht

rechtsmissbräuchlich. Dass der Kläger - nachdem der Aufsichtsrat seine Bestellung zum

Vorstand beschlossen und den vom Vorstandvorsitzenden und dem

Aufsichtsratsvorsitzenden mit ihm ausgehandelten Vertrag ausdrücklich genehmigt hatte

- die dem Aufsichtsratsvorsitzenden vom Aufsichtsrat tatsächlich erteilte Ermächtigung

zur Unterzeichnung des Dienstvertrages nicht hinterfragt hatte, kann wegen der völlig

anderen Interessenlage bei der Kündigung des Dienstverhältnisses nicht dazu führen,

dass der Kläger nunmehr keinen Nachweis über die Ermächtigung des

Aufsichtsratsvorsitzenden zur Kündigung seines Dienstverhältnisses verlangen durfte.

Die Zurückweisung der Kündigung des Klägers erfolgte auch unverzüglich im Sinne des

§ 174 BGB. Die Zurückweisung des am 22. Mai 2002 zugegangenen

Kündigungsschreibens erfolgte bereits mit Schreiben vom 24. Mai 2002.

Rechtsfolge der mithin unwirksamen Kündigung ist, dass die Beklagte nach §§ 2 und 9

des abgeschlossenen Dienstvertrages mit dem Kläger verpflichtet ist, diesem während

der Laufzeit des Dienstvertrages seine Bezüge ungeachtet der erfolgten Abberufung als

Vorstand und der erfolgten Freistellung von weiteren Tätigkeiten für die Gesellschaft

weiterzuzahlen.

Was nun die Höhe der dem Kläger zu zahlenden monatlichen Bezüge anbelangt, so

sind die Voraussetzungen für eine Kürzung seiner Bezüge mit Wirkung ab 15. Februar

2002 nur in Höhe von monatlich 10 %, mithin 1.000,00 EUR brutto gegeben. Die

darüber hinausgehende Bezügekürzung ist nicht gerechtfertigt.

Nach § 87 Abs. 2 AktG ist der Aufsichtsrat zu einer angemessenen Herabsetzung der

Bezüge eines Vorstandsmitglieds berechtigt, wenn eine so wesentliche

Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft eintritt, dass die

Weitergewährung dieser Bezüge eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft wäre.

Hiervon ist im Streitfall auszugehen. Seit der Einstellung des Klägers hatten sich die

wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Beklagten sehr ungünstig entwickelt, weil der für

2001 geplante Börsengang nicht realisiert werden konnte, so dass der Beklagten für

April 2002 sogar die bilanzielle Überschuldung drohte. Allerdings begründen

wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft für sich allein noch kein Recht zur

Kürzung der vertraglich festgesetzten Bezüge. Auch das Vorstandsmitglied einer

Aktiengesellschaft muss grundsätzlich darauf vertrauen können, dass die mit ihm

vereinbarten Bezüge während der Vertragszeit auch tatsächlich gewährt werden. Sonst

bestünde eine Unsicherheit, die sich nachteilig auf die Tätigkeit als Vorstandsmitglied

und damit auch auf die Gesellschaft auswirkt. Das Anstellungsverhältnis begründet eine

Treue- und Fürsorgepflicht für die Gesellschaft, mit der es unvereinbar wäre, wenn die

Gesellschaft nicht die von ihr übernommenen Pflichten erfüllt. Zum anderen folgt aber

auch aus der dem Vorstandmitglied gegenüber seiner Gesellschaft obliegenden

Treuepflicht (§ 76 AktG), dass er bei Eintritt besonderer Umstände, wie einer

Gefährdung des Unternehmens, nicht starr am Buchstaben des Vertrages festhalten

darf. Ausgehend davon, dass das Herabsetzungsrecht nach § 87 Abs. 2 AktG weder

eine Handhabe gibt, das wirtschaftliche Risiko der Gesellschaft auf die

Vorstandmitglieder abzuwälzen noch ein Instrumentarium darstellt, um sich von lästig

gewordenen Vorstandbezügen zu befreien, gestatten auch eine wesentliche

Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft und eine schwere Unbilligkeit

für die Gesellschaft von vornherein nur eine eher restriktive Anwendung des

Herabsetzungsrechts nach § 87 Abs. 2 AktG. Selbst eine sehr ungünstige

Gesamtentwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft bis hin zur

Notwendigkeit der Betriebsveräußerung muss im konkreten Einzelfall noch keine

schwere Unbilligkeit bedeuten, wenn der Gesellschaft zum Beispiel noch eine große

veräußerungsfähige Anlage gehört, die bei einer Liquidation eine gute Gesamterlöslage

erwarten lässt (LG Duisburg, BB 1971, 145 mit Anmerkung Hartstang). Wohl kann aber

eine Unbilligkeit für die Gesellschaft darin liegen, dass durch die Weitergewährung der

Vorstandsbezüge in der bisherigen Höhe die Belange der Arbeitnehmerschaft des

Betriebs gefährdet sind. Legt man diese Maßstäbe im vorliegenden Fall zugrunde, so ist

aufgrund der wirtschaftlich schwierigen Lage, in der sich die Beklagte in dem Zeitpunkt

des Beschlusses über die bei Herabsetzung der Vorstandsbezüge befand, von einer

schweren Unbilligkeit für die Gesellschaft auszugehen. Zwar konnte der drohenden

Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft kurzfristig durch Aufnahme eines Darlehens über

500.000,00 EUR begegnet werden, so wie dies von der K. AG im ihrem Prüfbericht vom

20. Februar 2002 (Bl. 8 des Prüfberichts, Anlage B 2) vorgeschlagen worden war.

Angesichts der nach wie vor bestehenden gravierenden Liquiditätsprobleme, die im

laufenden Geschäftsjahr 2001/2002 bereits zu erheblichen Einschränkungen im

Personalbereich [ z.B. durch Kündigungen und unterlassener Neubesetzung

freigewordener Stellen, wie sie im Sanierungsplan der Beklagten vom 30. August 2001

(Anlage B3) ausgewiesen sind] geführt haben, war jedoch der Aufsichtsrat berechtigt,

auch die Vorstandmitglieder durch eine Herabsetzung ihrer Bezüge zu einem Beitrag

zur Überwindung der Liquiditätsprobleme der Gesellschaft heranzuziehen. Soweit er

jedoch die Bezüge im Streitfall um gar 50 % herabgesetzt hat, ist diese Herabsetzung

schon deshalb nicht angemessen, weil sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz

verstößt.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein zentraler Rechtsgrundsatz des

Gesellschaftsrechts. Dieser Grundsatz bedeutet zwar nicht eine schematische

Gleichstellung, sondern nur gleichmäßige Behandlung unter gleichen

Voraussetzungen, wobei Differenzierungen grundsätzlich erlaubt und nur dann

ausgeschlossen sind, wenn sie willkürlich, d. h. durch keinen sachlichen Grund,

gerechtfertigt erscheinen. Das bedeutet, dass gleiche Sachverhalte gleich und

ungleiche nach ihrer Eigenart zu behandeln sind. Der Gleichbehandlungsgrundsatz

beinhaltet demgemäss keine "Gleichmacherei", wohl aber ein Diskriminierungsverbot.

Diesem Gleichbehandlungsgrundsatz wurde vorliegend zwar insoweit genügt, als die

Bezüge aller Vorstände gleichmäßig um 50 % herabgesetzt wurden. Dennoch wurden

durch die vorliegende Bezügeherabsetzung zum einen nicht alle Vorstände

gleichermaßen belastet, weil noch im Juli 2001 mit Rückwirkung zum 1. Mai 2001 die

Bezüge des Vorstandsvorsitzenden und gleichzeitigen Mehrheitsaktionärs der

Beklagten nicht unerheblich erhöht worden waren, obgleich sich zu diesem Zeitpunkt

bereits die erhebliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Beklagten

abzeichnete, die schließlich zum Sanierungsplan des Vorstands der Beklagten vom 30.

August 2001 mit erheblichen personellen Einsparungen führte. Zum anderen wurde

durch die Herabsetzung der Vorstandbezüge um gleichmäßig 50 % bewirkt, dass

nunmehr die Bezüge des Klägers geringer waren als die Bezüge einzelnen Mitarbeiter

unterhalb der Vorstandsebene. Unter Angemessenheit im Sinne § 87 Abs. 2 AktG ist

jedoch nur ein Herabsetzung der Bezüge auf Beträge zu verstehen, deren Gewährung

keine Unbilligkeit mehr für die Gesellschaft darstellt. Dafür, dass es hierzu,

insbesondere zur Wahrung der Belange der Arbeitnehmer der Beklagten, erforderlich

gewesen wäre, die Vergütung des Klägers soweit herabzusetzen, dass diese unterhalb

der Gehälter leitender Angestellter liegt, ist nichts ersichtlich (vergl. hierzu die

Bezügeaufstellung bezüglich der leitenden Angestellten, Bl. 101, 102 GA).

Der Senat hält im Streitfall eine Herabsetzung der Bezüge des Klägers um monatlich 10

%, mithin 1.000,00 EUR brutto in Ausübung des ihm zustehenden billigen Ermessens

bei der Festsetzung der Bezügeherabsetzung als angemessen (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB).

Ausgehend davon, dass der Kläger bei seiner der streitgegenständlichen Anstellung

vorausgehenden Beschäftigung als Prokurist der V. AG bereits ein Jahresgehalt von

230.000,00 DM bezogen hatte und zudem die Aufgabe der Sanierung der Gesellschaft

besonders schwierig und verantwortungsvoll ist, erachtet der Senat lediglich eine

geringfügige Herabsetzung der Vorstandsbezüge des Klägers um 10 % für geboten.

Durch eine solche maßvolle Ermäßigung wird einerseits dem berechtigten Anliegen des

Aufsichtsrats Rechnung getragen, dass sich in wirtschaftlichen schwierigen Situationen

der Gesellschaft auch der Vorstand durch einer Reduzierung seiner Bezüge an der

Überwindung der Liquiditätsprobleme beteiligen muss, andererseits wird aber auch der

erforderliche Abstand zu den gezahlten Vergütungen der leitenden Angestellten

unterhalb der Vorstandsebene gewahrt.

Nach alldem schuldet daher die Beklagte dem Kläger für den Monat Februar 2002 eine

Vergütung von brutto 9.500,00 EUR und für die Folgemonate März bis Juli 2002 eine

monatliche Vergütung von brutto 9.000,00 EUR, jeweils ohne Sachbezug. Aus der

Differenz dieser geschuldeten Vergütung zu der im streitgegenständlichen Zeitraum

tatsächlich geleisteten Vergütung (ohne Sachbezug) ergibt sich der mit der Klage

zuerkannte Zahlungsanspruch in Höhe von 33.451,61 EUR. Von diesem Betrag ist nicht

die von der Beklagten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an den Kläger

erbrachte Zahlung in Höhe von 11.719,50 EUR in Abzug zu bringen. Denn ausgehend

davon, dass diese Zahlung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem

erstinstanzlichen Urteil geleistet wurde (nach dem vom Kläger nicht bestrittenen

Sachvortrag der Beklagten hatte dieser aufgrund des erstinstanzlichen Urteils am 5.

November 2002 ein vorläufiges Zahlungsverbot bezogen auf alle Geschäftskonten der

Beklagten erwirkt, aufgrund dessen sich die Beklagte veranlasst sah, zur

Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs die Zahlung an den Kläger zu bewirken, Bl.

212 GA) trat hierdurch keine Erfüllung mit der Wirkung des Erlöschens der Forderung

ein (BGH NJW 1981, 2244 ff).

Der Zinsanspruch folgt im zuerkannten Umfang aus §§ 286, 288 BGB a.F.

Ausgehend von der von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum

geschuldeten Bruttovergütung (jeweils ohne Sachbezug) von 9.500,00 EUR für Februar

2002 und monatlich 9.000,00 EUR für die Folgemonate März bis Juli 2002 befand sich

die Beklagte unter Berücksichtigung der von ihr für die Monate Februar bis April 2002

erbrachten Bruttovergütung (ohne Sachbezug) mit folgenden Beträgen in Verzug:

2.000,00 EUR für Februar 2002 seit dem 1. März 2002

4.000,00 EUR für März 2002 seit dem 1. April 2002

4.000,00 EUR für April seit dem 1. Mai 2002

Soweit der Kläger seiner Zinsforderung insoweit geringere Beträge zugrundelegt, ist der

Senat hieran gebunden (§ 308 Abs. 1 S. 2 ZPO).

Was die Zinsforderung für den Zeitraum ab 1. Juni 2002 betreffend die

Vergütungsforderung ab Mai 2002 anbelangt, so gilt folgendes:

Zwar führen Zahlungen, die der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung

aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil leistet nicht zur Erfüllung der

Hauptforderung. Etwas anderes gilt jedoch in Bezug auf die Ansprüche auf Verzugs-

und Prozesszinsen nach §§ 286, 288, 291 BGB a.F.. In diesem Fall endet mit der

Zahlung der Verzug mit der Geldschuld und damit auch die Verpflichtung zur Zahlung

der Verzugszinsen (BGH NJW 1981, 2244 ff). Grund hierfür ist, dass der Gläubiger

keinen Anspruch darauf hat, hinsichtlich seiner Ansprüche auf Verzugs- oder

Prozesszinsen bei Zahlungen des Schuldners zur Abwendung der

Zwangsvollstreckung besser gestellt zu werden als im Fall erfolgreicher -

verzugsbeendender - Zwangsvollstreckungsmaßnahmen.

Da die Beklagte nicht konkret abgibt, wann die Zahlung von 11.719,50 EUR erfolgte,

ihrem vom Kläger nicht bestrittenen Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 30. Januar

2003 (S. 16 des Schriftsatzes unter Ziffer 5, Bl. 212 GA) jedoch zu entnehmen ist, dass

die Zahlung zwischen dem 5. November 2002 (Beantragung des vorläufigen

Zahlungsverbots durch den Kläger) und dem 13. November 2002 (Schreiben der

Sparkasse Krefeld vom 13. November 2002 an den Obergerichtsvollzieher Thiel wegen

der Zahlung) erfolgte, geht der Senat für die weiter Zinsberechnung davon aus, dass die

Zahlung am 13. November 2002 erfolgte. Die Verzugszinsen für den Zeitraum ab 1. Juni

2002 berechnen sich daher unter Berücksichtigung dieser - verzugsbeendenden -

Zahlung wie folgt:

Für den Monat Mai 2002 schuldete die Beklagte unter Berücksichtigung der für Mai

erbrachten Gehaltszahlung von brutto 3.548,39 EUR (ohne Sachbezug) Verzugszinsen

aus einem Betrag von 5.451,61 EUR (9.000,00 EUR - 3.548,39 EUR) seit dem 1. Juni

2002. Die am 13. November 2002 erfolgte Zahlung des als Bruttobezug für Mai

titulierten Betrages von 1.486,28 EUR bewirkte mithin, dass sich die Beklagte ab dem

14. November 2002 nur noch mit dem Differenzbetrag zwischen den geschuldeten

9.000,00 EUR und dem Zahlbetrag (nämlich 3.548,39 EUR und 1.486,28 EUR), mithin

nur noch mit 3.965,33 EUR in Verzug befand. Insoweit werden von dem Kläger jedoch

für den gesamten Zeitraum ab 1. Juni 2002 nur Verzugszinsen aus einem Betrag von

3.900,00 EUR geltend gemacht. Höhere Zinsen können ihm mit Rücksicht auf die

Bindung des Senats an die Parteianträge nicht zugesprochen werden.

Für den Monat Juni 2002 schuldete die Beklagte seit dem 1. Juli 2002 Verzugszinsen

aus einem weiteren Betrag von 9.000,00 EUR. Die am 13. November 2002 erfolgte

Zahlung des als Bruttobezug für Juni titulierten Betrages von 4.869,30 EUR bewirkte

mithin, dass sich die Beklagte ab dem 14. November 2002 nur noch mit dem

Differenzbetrag zwischen den geschuldeten 9.000,00 EUR und dem Zahlbetrag von

4.869,30 EUR mithin nur noch mit 4.130,70 EUR in Verzug befand. Mit Rücksicht

darauf, dass der Kläger jedoch nur Zinsen aus einer Forderung von 7.283,02 EUR

verlangt, können ihm wegen der Bindung des Senats an die Parteianträge für den

Zeitraum vom 1. Juli bis 13. November 2002 nur Verzugszinsen aus diesem Betrag

zugesprochen werden; für den Zeitraum ab 14. November 2002 werden Verzugszinsen

aus einem Betrag von 4.130,70 EUR geschuldet.

Entsprechendes gilt für die Verzugszinsforderung ab 1. August 2002. Für den Monat Juli

2002 schuldete die Beklagte ebenfalls Verzugszinsen aus einem Betrag von 9.000,00

EUR. Die am 13. November 2002 erfolgte Zahlung des als Bruttobezug für Juli titulierten

Betrages von 4.869,30 EUR bewirkte mithin, dass sich die Beklagte ab dem 14.

November 2002 nur noch mit dem Differenzbetrag zwischen den geschuldeten 9.000,00

EUR und dem Zahlbetrag von 4.869,30 EUR mithin nur noch mit 4.130,70 EUR in

Verzug befand. Mit Rücksicht darauf, dass der Kläger jedoch nur Zinsen aus einer

Forderung von 7.283,02 EUR verlangt, können ihm wegen der Bindung des Senats an

die Parteianträge für den Zeitraum vom 1. August bis 13. November 2002 nur

Verzugszinsen aus diesem Betrag zugesprochen werden; für den Zeitraum ab 14.

November 2002 werden Verzugszinsen aus einem Betrag von 4.130,70 EUR

geschuldet.

Die darüber hinausgehende Klage war demgemäss abzuweisen, wobei noch folgendes

klarzustellen ist:

Der von der Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete Zahlbetrag

von 11.719,50 EUR setzt sich offenbar aus der vom Landgericht titulierten

Hauptforderung von 11.451,61 EUR und einem - wie auch immer errechneten -

Zinsanteil von 267,89 EUR zusammen. Nach den vorerwähnten Grundsätzen (BGH

NJW 1981, 2244 ff) gilt naturgemäß die von dieser Zahlung nominell gedeckte titulierte

Zinsforderung als nicht erfüllt im Sinne des § 362 BGB, so dass dieser Zinsanteil

ungeachtet der erfolgten Zahlung nach wie vor zu titulieren war.

Die Widerklage ist unbegründet. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt,

erfolgte die von der Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete

Zahlung in Höhe von 11.719,50 EUR nicht rechtsgrundlos, so dass für eine

Rückforderung dieser Zahlung keine Rechtsgrundlage besteht.

Das Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 29. Oktober 2003 und das sich

herauf beziehende Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 6. November

2003 bieten keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

(§ 156 ZPO).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil bislang eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu

der im Schrifttum nicht abschließend geklärten Frage, unter welchen Voraussetzungen

die Abberufungs- und Kündigungserklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden gegenüber

einem Vorstandsmitglied von diesem nach § 174 BGB zurückgewiesen werden kann,

fehlt und der Senat die gebotene Auslegung des § 174 BGB für eine Frage von

grundsätzlicher Natur hält (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 38.951,61 EUR

[Berufung des Klägers: 27.500,00 EUR; Berufung der Beklagten unter Einbeziehung der

denselben Streitgegenstand betreffenden Widerklage: 11.451,61 EUR]