Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-23 U 118/08

OLG Düsseldorf: treu und glauben, zwangsvollstreckung, rückzahlung, ersatzvornahme, gespräch, abrechnung, auflage, sanierung, vollstreckungsverfahren, ausnahme
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 118/08
Datum:
19.05.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-23 U 118/08
Leitsätze:
OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.05.2009, I-23 U 118/08
1.
Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-
rechtlichen Vorschusses aus § 637 BGB entwickelten Grundsätze zu
dem für dessen Verwendung angemessenen Zeitraum und dessen
Abrechnungsreife sind auf die Rückforderung eines
vollstreckungsrechtlichen Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht
ohne weiteres anwendbar.
2.
Eine abweichende Beurteilung der Abrechnungsreife kann sich auch
aus dem Zeitraum zwischen der erstmaligen Mangelfeststellung bis zur
Beitreibung des Vorschusses ergeben.
3.
Der Zeitraum, der im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens dem
privaten Bauherrn als Vollstreckungsgläubiger zur notwendigen
Erforschung und Feststellung der Ursachen sowie zur Behebung von
Abdichtungsmängeln des Kellers eines Wohnhauses mithilfe eines
Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zuzubilligen ist, geht über den
Zeitraum hinaus, der einem Fachunternehmen zur vertraglichen
Mängelbeseitigung gemäß § 633 ff. BGB zuzubilligen ist.
4.
Der Vollstreckungsgläubiger ist nicht ohne weiteres an die Art der
Mängelbeseitigung gebunden, wenn diese im Rahmen des
Vollstreckungsverfahrens gemäß § 887 ZPO ausschließlich zur
Schätzung der Höhe eines angemessenen Vorschusses und damit
lediglich betragsmäßig zugrundegelegt worden ist.
5.
Bei Abdichtungsmängeln eines Kellers kann bei der Feststellung der
Abrechnungsreife eines Vorschusses gemäß § 887 ZPO ein
angemessener Heiz- und Trocknungszeitraum sowie ein
anschließender Prüfungs- und Beobachtungszeitraum zu
berücksichtigen sein.
6.
Eine tenorierte Verpflichtung zur Abdichtung von Kellerboden und -
wänden eines Objekts kann sich auch auf Bauteile, die
abdichtungstechnisch in einem hinreichend engen Zusammenhang mit
Kellerwänden und Kellerboden stehen, sowie auf Maßnahmen zum
Fernhalten von Wasser von Kellerboden und –wänden beziehen, wenn
sich andernfalls nach den allgemeinen Regeln der Technik eine
hinreichende Dichtungsfunktion von Kellerboden und -wänden nicht
erreichen lässt.
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Juni 2008 verkündete
Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil
vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
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Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses, den
sie aufgrund des Urteils des Senats vom 19.12.1995 (23 U 66/95) in einem
Vollstreckungsverfahren gemäß § 887 ZPO an die Beklagte zur Abdichtung des
Kellergeschosses des Hauses F 2 in K-L gegen von außen durch Wände und/oder
Boden eindringende Nässe sowie zur Beseitigung der in das Kellergeschoss bereits
eingedrungenen Nässe in den Wänden und im Bodenaufbau gezahlt hat, mit der
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Begründung, der Kostenvorschussanspruch sei gemäß § 242 BGB bereits seit Ende
2006 erloschen, weil die Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Sanierung hätte abschließen
und abrechnen können. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt:
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Die Klage sei zulässig, da für den Schuldner, der die Rückzahlung eines prozessual
zuerkannten Vorschussanspruchs gemäß § 887 Abs. 2 ZPO wegen Untätigkeit des
Gläubigers nach Vorschusserhalt geltend mache, keine besonderen
vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe beständen. Die Klage sei jedoch unbegründet,
da dem Kläger ein Anspruch auf (teilweise) Rückzahlung des Vorschusses gemäß §
812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB i.V.m. § 242 BGB unter Berücksichtigung des Zeitablaufs
und aller Umstände des Einzelfalles jedenfalls zum derzeitigen Zeitpunkt nicht zustehe.
Aus dem Schriftverkehr, insbesondere dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom
28.03.2007 sowie dem Schreiben der Beklagten vom 21.06.2007, ergebe sich, dass die
Klägerin Sanierungsarbeiten entsprechend dem Konzept des Privatsachverständigen G
bis jedenfalls August 2007 mitgetragen habe, so dass ihre pauschale Behauptung, dass
sich die Tätigkeiten der Beklagten nicht auf die tenorierte Mängelbeseitigung bezogen
hätten, unsubstantiiert und treuwidrig sei. Unsubstantiiert sei der Klägervortrag insoweit,
als die tenorierte Verpflichtung zur Mängelbeseitigung allgemein gehalten sei und sich
aus den Gründen des Beschlusses des LG Kleve vom 16.04.2008 ergebe, dass zum
damaligen Zeitpunkt keine der beiden Parteien ein Sanierungskonzept gefunden habe.
Da die Klägerin in das Konzept des Privatsachverständigen G auch über 2007 hinaus
durchgängig informiert und darin eingebunden worden sei, sei es hier Sache der
Klägerin, substantiiert vorzutragen, welche Maßnahmen sich nicht konkret auf die
Mängelbeseitigung bezogen hätten. Soweit die Klägerin die Erforderlichkeit auch
solcher Sanierungsmaßnahmen bestreite, die erkennbar mit ihr gerade zur
Mängelbeseitigung abgestimmt gewesen seien, handele sie treuwidrig, da die Beklagte
aufgrund des Verhaltens der Klägerin erwarten dürfe, dass die Notwendigkeit dieser
Maßnahmen von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen würden. Der Zeitablauf
könne nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB erst nach
Aufkündigung der gemeinsamen Vorgehensweise ab August 2007 berücksichtigt
werden. Der Zeitablauf ab August 2007 sei angesichts der allgemein bekannten
Komplexität von Sanierungen bei erheblicheren Feuchtigkeitsschäden und der
Besonderheit, dass auch der Klägerin vor Beschlussfassung im Jahre 1998 eine
Schadensbeseitigung nicht gelungen sei, keinesfalls erheblich. Zudem habe die
Beklagte durch Vorlage entsprechender Schriftstücke die weitere Tätigkeit des
Privatsachverständigen G belegt. Dafür, dass die Beklagte hier die
Schadensbeseitigung nicht mehr betreibe oder bewusst missbräuchlich allein deshalb
verzögere, um den Vorschuss einzubehalten, seien keine ausreichenden Anhaltspunkte
ersichtlich. Erst recht könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die Beklagte
nicht die Vorgaben aus den eingeholten Angeboten, die Grundlage der Schätzung der
Höhe des Vorschusses gewesen seien, verwirkliche. Soweit das Gericht bei der
Ermessensausübung zur Vorschusshöhe die von der Beklagten vorgelegten Angebote
berücksichtigt habe, könne dies die Beklagte keinesfalls an einen Sanierungsweg
binden. Bereits das Nachforderungsrecht gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zeige, dass der
Gläubiger nicht an die Maßnahmen, die der Vorschussermittlung betragsmäßig
zugrundegelegt worden seien, gebunden sei. Die Klägerin habe auch nicht ausreichend
dargelegt, dass die Sanierungsmaßnahmen insgesamt erheblich weniger Kosten als
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der Vorschuss verursachen werden. Im Hinblick auf den besonderen Aufwand bei der
Ursachenforschung und Beseitigung von erheblichen Feuchtigkeitsmängeln stehe der
Rückforderung eines Teilvorschusses bis zur Abrechnungsreife der Normzweck des §
887 Abs. 2 ZPO entgegen, der einen effektiven Rechtsschutz des
Vollstreckungsgläubigers bei Untätigkeit des Vollstreckungsschuldners bewirken solle.
Eine Rückforderung könne hier allenfalls dann geltend gemacht werden, wenn die
Klägerin konkrete, erfolgversprechende Sanierungsmaßnahmen vortrage und - falls
bestritten - beweise oder nachgewiesen sei, dass der Vollstreckungsgläubiger die
Sanierungsmaßnahme tatsächlich nicht mehr betreibe, denn § 887 Abs. 2 ZPO diene
gerade dazu, das Vorleistungsrisiko auch für die Vollstreckung komplexer vertretbarer
Handlungen zu Recht dem veranlassenden Vollstreckungsschuldner aufzubürden.
Diese gesetzliche Entscheidung dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass dem
Vollstreckungsschuldner vorschnell die Rückforderung des Vorschusses gewährt
werde.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die zur Begründung unter
Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
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Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-rechtlichen
Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. entwickelten Grundsätze seien auf die hier
streitgegenständliche Rückforderung eines prozessualen Vorschussanspruches gemäß
§ 887 Abs. 2 ZPO ohne Einschränkungen anwendbar. Alle zitierten Entscheidungen
gingen davon aus, dass ein erhaltener Vorschuss innerhalb angemessener Zeit zu
verwenden und darüber abzurechnen sei. Der Empfänger sei also verpflichtet,
unverzüglich mit den erforderlichen Arbeiten zu beginnen bzw. diese ausführen zu
lassen, angemessen zu fördern, binnen einer angemessenen Zeit zu vollenden und
sodann darüber abzurechnen. Im äußersten Fall sei hierfür ein Zeitraum von einem Jahr
angemessen. Nach diesen Kriterien der Rechtsprechung sei der Anspruch auf
Rückzahlung begründet und der Vorschussanspruch nach Treu- und Glauben endgültig
erloschen, denn die Beklagte verfüge seit 24.10.2005 über den Vorschuss in Höhe von
insgesamt 113.978,41 EUR, ohne nach rechtskräftigem Abschluss sämtlicher
Vorverfahren mit dem Verlust irgendwelcher Rechtspositionen durch eine von ihr
durchgeführte Ersatzvornahme befürchten zu müssen, und ein Zeitraum von fünf
Monaten müsse für Durchführung, Abschluss und Abrechnung der geschuldeten
Mängelbeseitigungsmaßnahmen als ausreichend angesehen werden. Dies habe der
Senat in seinem Beschluss vom 23.06.1998 zu 23 W 33/98 in Bezug auf die Klägerin
selbst festgestellt und dies müsse daher auch für die Beklagte gelten. Irgendwelche zu
berücksichtigende Besonderheiten des Einzelfalles würden von der Beklagten nicht
vorgetragen. Ein angebliches Gespräch vom 04.10.2005 könne nicht erheblich sein,
weil die Beklagte erst danach die Zwangsvollstreckung durchgeführt habe und damit zu
erkennen gegeben habe, dass ein Einvernehmen der Parteien nicht zu erzielen sei. Es
sei zudem zu berücksichtigen, dass der Beklagten der Kostenvorschuss aufgrund von
konkret vorgelegten Angeboten für konkret durchzuführende Maßnahmen zuerkannt
worden sei, die sie ohne weiteres hätte beauftragen können. Das Landgericht habe
völlig unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte sodann vom 24.10.2005 bis Ende
Dezember 2006 - abgesehen von einem streitigen Gespräch mit einem Privatgutachter -
unstreitig und pflichtwidrig überhaupt nichts getan habe, so dass das vom Landgericht in
den Vordergrund gestellte Geschehen im nachfolgenden Zeitraum von Ende Dezember
2006 bis August 2007 unerheblich sei, denn ein einmal erloschener
Kostenvorschussanspruch könne durch nachträgliche Geschehnisse nicht wieder
aufleben. Zudem habe sie - die Klägerin - bereits mit Schreiben vom 22.11.2005
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ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Arbeiten zügig durchzuführen seien, ohne
dass die Beklagte darauf reagiert hätte und tätig geworden sei. Ausweislich der der
Begründung der Beschlüsse des LG Kleve und des Senats zugrundegelegten Angebote
der Firmen B, P und R sowie der darauf basierenden Berechnung des Vorschusses sei
der Beklagten der Vorschuss für die Innenabdichtung der Wände und des Bodens des
Kellergeschosses zuerkannt worden. Es sei indes unstreitig, dass die Beklagte eine
solche Innenabdichtung nicht durchgeführt habe bzw. durchführen werde. Schon
deswegen stehe nach den Kriterien der Rechtsprechung fest, dass der Vorschuss
zurückzuzahlen sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Gläubiger an
die Maßnahmen, die der Ermittlung des Vorschusses betragsmäßig zugrundegelegt
worden seien, gebunden. Das Recht einer Nachforderung gemäß § 887 Abs. 2 ZPO
belege lediglich, dass der Gläubiger bei der Durchführung der der Vorschussermittlung
zugrundegelegten Maßnahmen der Höhe nach an die Schätzung nicht gebunden sei.
Nehme der Schuldner die Wahl der Mängelbeseitigungsmethode nicht vor, könne der
Gläubiger gemäß bzw. entsprechend § 264 Abs. 1 BGB nach seiner Wahl die
Zwangsvollstreckung auf die eine oder die andere Leistung richten. Hier habe die
Beklagte die Innenabdichtung gewählt und die Zwangsvollstreckung zumindest der
Höhe des Vorschusses nach auf diese Leistung gerichtet. Wenn der Gläubiger
nachträglich seine Wahl ändere und sich dadurch wahrscheinlich ganz andere Kosten
ergäben, könnten für das "Bekommen" des Vorschusses (§ 887 Abs. 1 ZPO) und das
"Behaltendürfen" eines bereits ausgezahlten Vorschusses auf Basis von ganz anderen
Maßnahmen insoweit keine anderen Maßstäbe gelten, als der Gläubiger diese neuen
Kosten einer nachträglich von ihm geänderten Mängelbeseitigungsmethode darlegen
und zumindest plausibilisieren müsse. Die Klägerin bestreite weiterhin, dass zur
Umsetzung ihrer Verpflichtung aus dem Urteils vom 19.12.1995 noch überhaupt oder
jedenfalls nennenswerte Kosten nach der nunmehr seitens der Beklagten geänderten
Methodenwahl entständen. Obgleich die Beklagte im Schriftsatz vom 19.12.2007
vorgetragen habe, die Sanierung stehe unmittelbar bevor, habe sie sich zu den neuen
Kosten der geänderten Methode in keiner Weise geäußert, so dass sie gemäß §§ 242,
259 BGB jedenfalls eine Differenz, die nicht mehr verwendet werde (insbesondere die
auf mindestens 20.000 EUR zu schätzenden Kosten für das
Ausräumen/Einlagern/Einräumen von Möbeln und die Beseitigung/Wiederherstellung
von Wand- und Bodenbelägen) ohne weiteres und sofort zurückzahlen müsse. Das
Landgericht habe - soweit es darauf unter Berücksichtigung der vorherigen Untätigkeit
der Beklagten überhaupt ankomme - auch den Zeitraum von Ende Dezember 2006 bis
August 2007 unzutreffend bewertet. Erst auf Androhung einer Rückforderungsklage mit
Schreiben vom 05.12.2006 habe die Beklagte mit Schreiben vom 15.12.2006 auf ein
schon in zeitlicher Hinsicht unerhebliches (da vor dem Vollstreckungsbeschluss
datierendes) Gespräch vom 04.10.2005 und Einigungsbemühungen in einem Schreiben
der Klägerin vom 30.08.2006 (327 GA) Bezug genommen, auf das die Beklagte indes
nicht reagiert habe. Von Verhandlungen zwischen den Parteien könne daher keine
Rede sein, wie sie - die Klägerin - im Schreiben vom 21.12.2006 (328 ff. GA) klargestellt
habe. Die Beklagte habe dann durch ihr Schreiben vom 29.12.2006 (Anlage B2) zu
erkennen gegeben, dass sie an der Durchführung der Mängelbeseitigung kein
ernsthaftes Interesse habe. Dass sie - die Klägerin - sich im folgenden um eine
einvernehmliche Lösung bemüht habe, die dann am Verhalten der Beklagten und ihres
Privatsachverständigen gescheitert seien, wie sich aus dem Schreiben des Zeugen R
vom 20.06.2007 (Anlage B 10) ergebe, könne ihr nicht als treuwidriges Verhalten
vorgeworfen werden. Nach dem 20.06.2007 sei sie in vom Privatsachverständigen
veranlasste Maßnahmen nicht mehr eingebunden gewesen und habe diese nicht mehr
mitgetragen. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten
hinsichtlich der Notwendigkeit von Maßnahmen zur Mängelbeseitigung verkannt, auf
die der Senat bereits im Beschluss vom 23.06.1998 hingewiesen habe, und insoweit
auch seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Die bislang von der Beklagten
belegten Kosten von 27.346,35 EUR (Anlage K 13) hätten allesamt mit der tenorierten
und klägerseits allein geschuldeten Abdichtung der Kellerwände und des Kellerbodens
nichts zu tun. Lieferung und Montage einer Kleinförderanlage, Arbeiten an einem
Pumpenschacht, die Verlegung einer Entwässerungsleitung, der Einbau eines
Edelstahlbehälters für Abwasser und der Abriss und die Neuherstellung einer
Kelleraußentreppe samt Bodenplatte und -einlauf vor der Kelleraußentüre und auch die
Abdichtung des Treppenauflagers und des Verblendmauerwerks seien keine
Maßnahmen zur Abdichtung der Kelleraußenwände und des Kellerbodens im Sinne
ihrer im Urteil vom 19.12.1995 tenorierten Verpflichtungen; insbesondere zählten
Maßnahmen zum Fernhalten von Wasser nicht zu den tenorierten
Abdichtungsmaßnahmen. Hierbei handele es sich in erster Linie um Rechtsfragen, da
es um die Reichweite des Urteils gehe; vorsorglich werde für die Richtigkeit des
diesbezüglichen Sachvortrages die Einholung eines Sachverständigengutachtens
beantragt. Zudem sei der Grundwasserstand von 1988 bis heute auf 20,9-21,1 NN stetig
gesunken (Diagramm L 330 GA) und diese Tendenz werde weiterhin anhalten. Da die
Bodenplatte des Kellers bei 21,66 NN liege, sei eine Grundwasserbelastung des
Kellers jedenfalls heute nicht mehr gegeben und werde sich auch in Zukunft nicht
ergeben. Die Notwendigkeit einer Abdichtung des Kellers gegen drückendes Wasser
sei daher - jedenfalls heute - nicht mehr gegeben. Der Keller sei dicht und sei dies
bereits immer - mit Ausnahme eines beklagtenseits durch Stemmarbeiten beschädigten
Bereichs (Heizkörpernische), die der Sachverständige F fehlerhaft bewertet habe -
gewesen (vgl. auch Anlagen K 21-K23).
Auf die Hinweise des Senats vom 13.02.2009 (359 ff. GA) und vom 24.03.2009 (413 ff.
GA) hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, jedenfalls im Hinblick das Protokoll des
Privatsachverständigen G vom 09.12.2008 zum Ortstermin vom 20.11.2008 (403 ff. GA)
liege nunmehr nach erneuter Aufforderung mit Schreiben vom 27.01.2009 (405 ff. GA),
und 13.03.2009 (410 ff. GA), spätestens aber nach Ablauf des halbjährigen
Austrocknungszeitraums zum 20.05.2009, Abrechnungsreife des Vorschusses vor, da
kein Anlass zu weiteren Sanierungsmaßnahmen bestehe und auch die erwähnten
kleineren Restarbeiten mittlerweile ebenfalls erledigt seien bzw. kurzfristig erledigt
werden könnten. Dies sei durch Sachverständigengutachten festzustellen. Die von der
Rechtsprechung für einen materiellrechtlichen Vorschussanspruch i.S.v. § 637 BGB n.F.
entwickelten Grundsätze seien auf den vollstreckungsrechtlichen Vorschussanspruch
i.S.v. § 887 Abs. 2 BGB ohne weiteres entsprechend anwendbar. Auch die Dauer des
Verfahrens könne nicht Richtschnur für die Bemessung eines angemessenen Zeitraums
für die Verwendung und Abrechnung des Vorschusses sein; dieser sei auch bei § 887
ZPO mit fünf Monaten zu bemessen. Jedenfalls in Höhe des von der Beklagten als
bislang unverbraucht mitgeteilten Betrages in Höhe von 65.623,80 EUR (113.978,41
EUR ./. angeblich verbrauchter und mit Nichtwissen zu bestreitender Kosten in Höhe
von 48.354,61 EUR) bestehe ein Rückzahlungsanspruch. Ein Rückzahlungsanspruch
bestehe auch hinsichtlich der Zinsen auf den nicht zweckentsprechend verbrauchten
Teil des Kostenvorschusses. Außergerichtliche Anwaltskosten seien nicht gesondert
erstattungsfähig. Ein Mietausfallschaden und ein merkantiler Minderwert des Objekts
seien zu bestreiten.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.978,41 EUR
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
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Der Klägerin sei sämtlicher neuer, nicht nur wiederholender Tatsachenvortrag gemäß
§§ 529, 531 ZPO verwehrt, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin von einer ihr
in erster Instanz bis zum 11.06.2008 gewährten Schriftsatzfrist keinen Gebrauch
gemacht habe. Dies gelte - nur beispielhaft - für das nunmehr erstmals vorgetragene
angebliche Sinken des Grundwasserstandes und das nunmehr erstmals vorgelegte
klägerische Schreiben vom 30.06.2008.
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Im Hinblick auf das unstreitige Gespräch zwischen dem Zeugen R (ihrem Vater) und
dem Geschäftsführer der Klägerin vom 04.10.2005 (d.h. rund 10 Jahre nach
Anforderung des Kostenvorschusses), das der Klärung der Art und Weise der
Mängelbeseitigung und der Vermeidung eines Rechtsstreits im Abrechnungsverfahren
gedient habe, sei der Vorwurf der Klägerin, sie habe sich einfach nicht um die
Sanierung gekümmert, nicht gerechtfertigt. Weshalb der Zeitpunkt der Auszahlung des
Kostenvorschusses am 24.10.2005 eine "Zäsur" darstellen solle, erschließe sich nicht.
Hätte die Klägerin seinerzeit ihr Angebot wahrgenommen, im Dialog mit einem
Privatsachverständigen sich über die Art und Weise der Mängelbeseitigung zu
verständigen, wäre der jetzige Diskurs nicht erforderlich geworden. Sie habe nunmehr
in beanstandungsfreier Weise die technisch richtige Sanierung gewählt und bleibe
hierbei mit dem Baukosten auch äußerst moderat. Insoweit sei es unverständlich, dass
ihr die (auch obliegende) kostenschonende Verfahrensweise von der Klägerin auch
noch vorgeworfen werde. Der Fortschritt der Sanierungsmaßnahmen ergebe sich aus
dem Protokollen des Privatsachverständigen G vom 11.09.2008 und 10.10.2008 (344 ff.
GA), vom 09.12.2008 (403 ff. GA) und zuletzt vom 02.04.2009 (438 ff. GA).
Abrechnungsreife sei noch nicht eingetreten und trete frühestens nach Abschluss der
Trocknungsphase Mitte Juni 2009, wahrscheinlich aber erst nach Abschluss der
weiteren halbjährigen Beobachtungsphase Mitte Dezember 2009 ein. Verzugs- und
Prozesszinsen hätten zudem bei der Abrechnung grundsätzlich außer Betracht zu
bleiben, so dass nach Eintritt der Abrechnungsreife später ein Betrag von 169.247,89
DM bzw. 86.535,07 EUR zur Abrechnung stehe, wobei neben den Kosten für den
Privatsachverständigen, für die Baufirmen und die Eigenleistungen auch
außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.237,56 EUR zu den erstattungsfähigen
Aufwendungen zählten. Hilfsweise rechne sie mit einem Schadensersatzanspruch
wegen eines Mietausfalls in Höhe von bislang 7.400 EUR, wegen des nach
Mängelbeseitigung verbleibenden merkantilen Minderwerts in ganz erheblichem
Umfang und mit einem Anspruch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Kleve
vom 05.08.2008 (3 O 514/06, 444 ff. GA) in Höhe von 4.281,03 EUR nebst Zinsen auf
und behalte sich eine weitergehende Hilfsaufrechnung vor.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Entscheidung des
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Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529
ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513
ZPO).
I.
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Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des von der Beklagten im Wege der
Zwangsvollstreckung (§ 887 ZPO) erlangten Vorschusses besteht weder aus § 812 Abs.
1 Satz 2 1. Alt. BGB i.V.m. § 242 BGB noch aus sonstigen Rechtsgründen. Das
Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug nimmt, festgestellt, dass der Anspruch der Beklagten auf
Einbehalt und weitere Verwendung des Vorschusses - jedenfalls derzeit - nicht
erloschen ist und bis zum Eintritt der Abrechnungsreife fortbesteht. Zu den
Berufungseinwänden der Klägerin gilt in Ergänzung der zutreffenden Begründung des
angefochtenen Urteils folgendes:
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1.
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Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-rechtlichen
Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. entwickelten Grundsätze (vgl. im einzelnen zu
7.1.1.-7.1.8, 308 ff. GA) sind - entgegen der in der Berufungsbegründung geäußerten
und ihren weiteren Ausführungen zugrundeliegenden Rechtsansicht der Klägerin - auf
die hier streitgegenständliche Rückforderung eines prozessualen Vorschussanspruches
gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht ohne jede Einschränkung anwendbar. Demzufolge kann
auch der von der Klägerin ausführlich zitierten Rechtsprechung im Rahmen des
materiell-rechtlichen Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. für angemessen
erachtete Zeitraum, den die Klägerin hier mit fünf Monaten, äußerstenfalls bis zu einem
Jahr bemessen will, im Rahmen eines vollstreckungsrechtlichen Vorschussanspruchs
gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht ohne weiteres Anwendung finden. Dies gilt schon
deswegen, weil ein vollstreckungsrechtlicher Vorschussanspruch gemäß § 887 Abs. 2
ZPO anders als ein materiellrechtlicher, werkvertraglicher Vorschussanspruch gemäß §
637 BGB n.F. bzw. § 633 Abs. 3 BGB a.F. voraussetzt, dass die Schuldnerin zunächst
dem berechtigten Mängelbeseitigungsverlangen der Gläubigerin nicht freiwillig und
außergerichtlich nachgekommen ist, sondern sich dem widersetzt hat, so dass die
Gläubigerin gegen die Schuldnerin zunächst in einem Gewährleistungsprozess einen
gerichtlichen Titel auf Mängelbeseitigung erstreiten musste. § 887 Abs. 2 ZPO setzt
zudem (auch insoweit anders als § 637 BGB n.F. bzw. § 633 Abs. 3 BGB a.F.) voraus,
dass die Schuldnerin selbst nach rechtskräftiger Titulierung ihrer
Mängelbeseitigungspflicht nicht nachkam, so dass die Gläubigerin gezwungen wurde,
hinsichtlich der von der Schuldnerin gemäß rechtskräftigem Titel geschuldeten
Mängelbeseitigung als vertretbare Handlung die Zwangsvollstreckung gemäß § 887
Abs. 1 ZPO zu betreiben und einen Beschluss über die Vorauszahlung der Kosten der
Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu erstreiten. Soweit die Schuldnerin auf den
Beschluss gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht freiwillig zahlt, ist die Gläubigerin schließlich
gezwungen, auch im Hinblick auf diesen Kostenbeschluss (nochmals) die
Zwangsvollstreckung (nunmehr gemäß §§ 794 Nr. 3, 803 ff. ZPO) zu betreiben.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vollstreckungsrechtliche
Vorschussanspruch gemäß § 887 Abs. 2 ZPO anders als der materiellrechtliche,
werkvertragliche Vorschussanspruch gemäß § 637 BGB n.F. bzw. § BGB a.F. eine
wiederholte unberechtigte Verweigerung jeglicher geschuldeten
Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. eines dafür erforderlichen Geld-
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/Vorschussbetrages durch die Schuldnerin voraussetzt.
Hier besteht zudem eine Besonderheit, die erst recht eine abweichende Beurteilung der
Abrechnungsreife bzw. der Bemessung des angemessenen Zeitraums zur Verwendung
des erst im Wege wiederholter Zwangsvollstreckung von der Beklagten bei der Klägerin
beigetriebenen vollstreckungsrechtlichen Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO
gegenüber einem materiellrechtlichen Vorschuss gemäß § 637 BGB n.F. bzw. § 633
Abs. 3 BGB a.F. rechtfertigt. Denn indem sich die Klägerin als Schuldnerin wiederholt
dem berechtigten Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin widersetzt hat, ist seit den
Feststellungen des Sachverständigen F im selbständigen Beweisverfahren im Juni
1994 bis zur Bestandskraft des Beschlusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO im
Vollstreckungsverfahren im Juni 1998 ein Zeitraum von ca. vier Jahren verstrichen und
bis zur erfolgreichen Beitreibung der Vorauszahlung gemäß § 887 Abs. 2 ZPO am
24.10.2005 nochmals ein weiterer Zeitraum von über sieben Jahren, somit insgesamt
ein Zeitraum von über elf Jahren seit sachverständiger Feststellung der Mängel.
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2.
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Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung die Ansicht vertritt, ein Zeitraum von
fünf Monaten müsse für Durchführung, Abschluss und Abrechnung der geschuldeten
Mängelbeseitigungsmaßnahmen als ausreichend angesehen werden, da der Senat
dies in seinem Beschluss vom 23.06.1998 zu 23 W 33/98 in Bezug auf die Klägerin
selbst festgestellt habe und wie dies daher auch für die Beklagte gelten müsse, verkennt
sie, dass der Zeitraum, der einem Fachunternehmen wie der Klägerin zur
Mängelbeseitigung gemäß § 633 ff. BGB zuzubilligen ist, und der Zeitraum, der im
Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens dem Bauherrn als Gläubiger zur notwendigen
Erforschung und Feststellung der Ursachen und Behebung von Abdichtungsmängeln
des Kellerbodens und der Kellerwände eines Wohnhauses zuzubilligen ist,
unterschiedlich zu bemessen sind. Zum einen folgt bereits bei einem werkvertraglichen
Vorschussanspruch allein aus einem längeren Einbehalt des Vorschusses bei
Fortbestand des Mängelbeseitigungswillens des Bauherrn noch keine Treuwidrigkeit
(BGH, Urteil vom 05.04.1984, VII ZR 167/83, NJW 1984, 2456; OLG Düsseldorf, Urteil
vom 25.11.2005, I-22 U 80/05, IBR 2006, 436; Nichtzulassungsbeschwerde
zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 27.04.2006, VII ZR 287/05). Zum anderen
kann auch insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass es die Klägerin als
Fachunternehmen bis heute nicht bewerkstelligt hat, ihrer nach Nichtannahme der
Revision seit dem 06.02.1997 rechtskräftig titulierten Pflicht zur Beseitigung der Mängel
und Undichtigkeiten des von ihr erstellten Kellergeschosses des Objekts der Beklagten
nachzukommen oder selbst geeignete Vorschläge zur Art und Weise der
Mängelbeseitigung zu unterbreiten (vgl. zum grundsätzlichen Fortbestand des Rechts
des Schuldners zur Erfüllung und zur Wahl der Mängelbeseitigungsmethode im
Verfahren gemäß § 887 ZPO: BGH, Urteil vom 22.06.1995, IX ZR 100/94, NJW 1995,
3190; vgl. auch Münchener Kommentar-Schilken, 2. Auflage 2001, § 887, Rn 12 mwN in
Fn 62/63; Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Auflage 2004, § 887, Rn 37 a.E.). Durch diese
Verweigerungshaltung zwingt die Klägerin die Beklagte, die über keine eigenen
bautechnischen Kenntnisse verfügt, nunmehr mit Hilfe eines Privatsachverständigen
zunächst - bei Abdichtungsmängeln bekanntermaßen mühselig - Mängelursachen
sowie geeignete Mängelbeseitigungsmethoden erforschen lassen zu müssen, um auf
dieser Basis eine hinreichend sachverständig abgesicherte Entscheidung über die
Sachdienlichkeit einzelner Maßnahmen und Methoden treffen zu können, die - schon im
Hinblick auf den bisherigen Verlauf der Angelegenheit - einer zu erwartenden kritischen
23
Überprüfung durch die Klägerin hinreichend standhält.
3.
24
Der Berufungseinwand der Klägerin, das Landgericht habe völlig unberücksichtigt
gelassen, dass die Beklagte vom 24.10.2005 bis Ende Dezember 2006 - abgesehen
von einem streitigen Gespräch mit einem Privatgutachter - unstreitig und pflichtwidrig
überhaupt nichts getan habe, so dass das vom Landgericht in den Vordergrund gestellte
Geschehen im nachfolgenden Zeitraum von Ende Dezember 2006 bis August 2007
unerheblich sei, denn ein einmal erloschener Kostenvorschussanspruch könne durch
nachträgliche Geschehnisse nicht wieder aufleben, ist ebenfalls unbegründet. Zum
einen hat - insoweit von der Klägerin zugestanden (vgl. 42/45 GA) - am 04.10.2005 ein
Gespräch zwischen dem Vater der Beklagen und dem Geschäftsführer der Klägerin
über die weitere Vorgehensweise (mit eventueller Einbeziehung des Sachverständigen
F, dessen Beteiligung die Klägerin dann aber später abgelehnt hat) stattgefunden. Es
kann dahinstehen, ob und ggf. welche Maßnahmen die Beklagte im nachfolgenden
Zeitraum bis zur Einreichung der Klage (10.11.2006) bzw. bis zum Schreiben des
Beklagtenvertreters vom 21.02.2007 (150 ff. GA) ergriffen bzw. vorbereitet hat, denn die
Klägerin hat mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigen vom 26.02.2007 (152 ff.. GA)
mitgeteilt, dass keine Bedenken dagegen beständen, dass der Sachverständige G zu
dem beabsichtigten gemeinsamen Ortstermin hinzugezogen werde. Ein solcher
Ortstermin hat dann auch zeitnah am 14.03.2007 stattgefunden (vgl. 26/154 GA), dessen
Ergebnisse die Beklagte im Schreiben vom 20.03.2007 (155 ff. GA) und die Klägerin in
ihrem Schreiben vom 28.03.2007 (157 ff. GA) im wesentlichen übereinstimmend
festgehalten haben. Die Klägerin hat dabei mitgeteilt, dass der Sachverständige G ihr
absprachegemäß ein Ablaufkonzept zugeleitet habe, dass sich zur Zeit fast
ausschließlich mit Ursachenforschung befasse. Zugleich hat sie im Schreiben vom
28.03.2007 ausdrücklich bestätigt, dass die vorgeschlagenen Maßnahmen als sinnvoll
erschienen und durchgeführt werden mögen (Hervorhebung durch den Senat). Da die
Klägerin in ihren beiden vorgenannten Schreiben vom 26.02.2007 und vom 28.03.2007
- und zwar nicht einmal andeutungsweise - eine Verzögerung der Angelegenheit durch
die Beklagte gerügt hat, vielmehr sich zunächst mit einer Einschaltung des
Sachverständigen G und sodann mit dessen von ihr als sinnvoll bezeichneten
Ablaufkonzept und dessen Durchführung ausdrücklich einverstanden erklärt hat, ist es
ihr schon nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verwehrt,
nunmehr der Beklagten eine Verzögerung im vorhergehenden Zeitraum von Oktober
2005 bis Dezember 2006 vorwerfen und daraus eine Verwirkung des
Vorschussanspruchs der Beklagten und eine Rückzahlungspflicht folgern zu wollen.
Insoweit ist ihr auch der Rückgriff auf einen Hinweis in ihrem früheren Schreiben vom
22.11.2005 verwehrt, dass die Arbeiten von der Beklagten "zügig" durchzuführen seien.
Ebenso ist ihr im Hinblick auf ihr späteres Verhalten auch der Rückgriff auf die
Mitteilung in ihrem Schreiben vom 05.12.2006 verwehrt, dass inzwischen (am
10.11.2006) eine Klage auf Rückzahlung des Vorschusses eingereicht worden sei.
Dass die Klägerin sich in ihren Schreiben vom 26.02.2007 und 28.03.2007 ausdrücklich
zu einer (sachdienlichen) Kooperation mit der Beklagten im Rahmen des
Ablaufkonzepts des Sachverständigen G bereit erklärt hat, steht im Einklang damit, dass
auf die Gerichtskostenrechnung vom 16.11.2006 erst rund ein Jahr später am
12.11.2007 (II GA) eine Einzahlung der Klägerin erfolgt ist, so dass die Zustellung der
Klage dann erst am 17.11.2007 erfolgt ist (11 GA). Auch dieses Verhalten der Klägerin
bestätigt ihren bereits aus den klägerischen Schreiben vom 26.02.2007 und 28.03.2007
deutlich hervortretenden Willen, dass sie die am 10.11.2006 eingereichte Klage auf
25
Rückzahlung des Vorschusses im Hinblick auf die Kooperationsbereitschaft mit der
Beklagten und dem Sachverständigen G zunächst nicht weiterverfolgen wollte; an
diesem Verhalten muss sie sich gemäß § 242 BGB auch im Nachhinein festhalten
lassen und kann der Beklagten nicht Verzögerung vorwerfen, obgleich sie - jedenfalls
zeitweise - das vom Sachverständigen G erarbeitete Sanierungskonzept ausdrücklich
mitgetragen hat. Das Landgericht hat - entgegen den Berufungsangriffen der Klägerin -
auch den weiteren Zeitraum zutreffend dahingehend bewertet, dass die Klägerin erst ab
Sommer 2007 von der zuvor vereinbarten kooperativen Vorgehensweise Abstand
genommen hat.
4.
26
Der Berufungseinwand der Klägerin, ausweislich der der Begründung der Beschlüsse
des LG Kleve vom 16.04.1998 und des Senats vom 23.06.1998 zugrundegelegten
Angebote der Firmen B, P und R sowie der darauf basierenden Berechnung des
Vorschusses sei der Beklagten der Vorschuss für die Innenabdichtung der Wände und
des Bodens des Kellergeschosses zuerkannt worden, es sei indes unstreitig, dass die
Beklagte eine solche Innenabdichtung nicht durchgeführt habe bzw. durchführen werde
und schon deswegen stehe fest, dass der Vorschuss zurückzuzahlen sei, bleibt
ebenfalls ohne Erfolg. Die von der Beklagten hier im Wege der Ersatzvornahme gemäß
§ 887 ZPO vollstreckte von der Klägerin geschuldete vertretbare Handlung ist - gemäß
Tenor des Senatsurteils vom 19.12.1995 (23 U 66/95) - die Abdichtung des
Kellergeschosses gegen von außen durch Wände und/oder Boden eindringende Nässe
sowie die Beseitigung von in das Kellergeschoss bereits eingedrungener Nässe in den
Wänden und im Bodenaufbau (mit Ausnahme des Bereichs der Heizkörpernische).
Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Beklagte als Gläubigerin nicht an
die konkrete Art der Mängelbeseitigung, die hier im Rahmen des
Vollstreckungsverfahrens gemäß § 887 ZPO ausschließlich zur Schätzung der Höhe
eines angemessenen Vorschusses und damit lediglich betragsmäßig zugrundegelegt
worden ist, gebunden. Wird aus einem auf Nachbesserung gerichteten Titel, in dem
nicht geregelt ist, wie der Mangel konkret zu beseitigen ist, vollstreckt, so ist es
grundsätzlich Aufgabe des Vollstreckungsgerichts, durch Auslegung des Titels Inhalt
und Umfang der Nachbesserungspflicht zu klären, um sachgerecht auf Grundlage
dieser Auslegung die voraussichtlichen notwendigen Kosten zu schätzen (vgl. BGH,
Urteil vom 08.10.1992, VII ZR 272/90, MDR 1993, 272 mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom
06.08.1998, 2 W 6/98, NJW-RR 1999, 792; Thüringer OLG, Beschluss vom 06.12.1999,
6 W 492/99, zitiert nach juris; Zöller-Stöber, ZPO, 27. Auflage 2009. § 887, Rn 10).
Grundsätzlich müssen Antrag und Beschluss gemäß § 887 ZPO die Handlung
dementsprechend so bestimmt bezeichnen, dass ihre Eignung zur Erfüllung feststeht
und dass Art und Umfang insbesondere dem Durchführenden klar erkennbar sind.
Lautet der Titel indes - wie hier - nur auf Herbeiführung eines genügend bestimmten
Erfolges (Abdichtung des Kellergeschosses gegen von außen durch Wände und/oder
Boden eindringende Nässe und Beseitigung bereits in Wände und Bodenaufbau
eingedrungener Nässe), so kann die Frage, ob Antrag und Beschluss ebenso lauten
dürfen oder ob sich der Gläubiger für eine bestimmte Art der Durchführung entscheiden
muss, nicht allgemein, sondern nur nach den konkreten Umständen beantwortet
werden. Der Gläubiger darf zwar, muss aber nicht die vertretbare Handlung als
geschuldete Leistung bei einem Antrag gemäß § 887 ZPO konkretisieren. Der
Beschluss gemäß § 887 ZPO muss so gefasst sein, dass die Gläubigerin einen
Sachkundigen finden kann, der die Anordnung zweifelsfrei verstehen und ausführen
kann. Es widerspricht dabei nicht dem Gesetzeszweck, dass auch dieser Dritte (für den
27
Gläubiger) noch unter mehreren Arten der Herbeiführung des Erfolgs, die der Beschluss
noch offen lässt, diejenige wählt, die den Anforderungen des Titels am ehesten
entspricht. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beschluss gemäß § 887 ZPO -
wie hier - in seinem Tenor die im Wege der Ersatzvornahme durchzuführenden
Handlungen (entsprechend dem zugrundeliegenden Vollstreckungstitel) lediglich nach
dem zu erreichenden Erfolg beschreibt und in der Begründung des Beschlusses
lediglich beispielhaft eine Art der Durchführung angibt, die das Gericht der Schätzung
des vom Schuldner gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu leistenden Vorschusses
zugrundegelegt hat, um dafür einen Anhalt zu bekommen (vgl. Stein-Jonas-Brehm,
ZPO, 22. Auflage 2004, § 887, Rn 5, 37/38 mwN). Da die Beklagte hier demgemäß -
abweichend von der Berufungsbegründung der Klägerin - bei der Zwangsvollstreckung
gemäß § 887 ZPO schon im Hinblick auf die originär von der Klägerin geschuldete
technisch aufwendige und schwierige Ursachenforschung, die sie nunmehr mühselig
durch einen Sachverständigen betreiben lassen muss, ihre Wahl gerade nicht auf eine
bestimmte Art der Mängelbeseitigung gerichtet hat (insbesondere nicht eine bloße
Innenabdichtung), vielmehr auf die veranschlagten Kosten einer Innenabdichtung
lediglich als Grundlage für die Schätzung des Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO
Bezug genommen hat, hat sie als Gläubigerin auch nicht - wie die Klägerin meint - eine
getroffene Wahl nachträglich geändert. Insoweit geht auch der Berufungseinwand ins
Leere, für das "Bekommen" des Vorschusses und das "Behaltendürfen" eines bereits
ausgezahlten Vorschusses (im Rahmen einer Rückforderungsklage gemäß § 812 BGB)
dürften keine unterschiedlichen Maßstäbe gelten. Mit der von ihr schrittweise unter
sachverständiger Hilfe betriebenen Ursachenforschung verfolgt die Beklagte
pflichtgemäß die Schaffung einer gesicherten Basis für anschließende
Mängelbeseitigungsmaßnahmen, deren Überprüfung auf Sachdienlichkeit den zu
erwartenden kritischen Einwänden der Klägerin im Abrechnungsverfahren
standzuhalten vermag.
5.
28
Eine Abrechnungsreife des Vorschusses ist im Hinblick auf die aktuelle Stellungnahme
des Privatsachverständigen G vom 02.04.2009 (438 ff. GA), die der Senat im Rahmen
seiner Hinweise vom 13.02.2009 (359 ff. GA) und vom 24.03.2009 (413 ff. GA) noch
nicht berücksichtigen konnte, noch nicht eingetreten. Auch wenn die vom
Privatsachverständigen G im Protokoll vom 09.12.2008 (403 ff. GA) aufgezeigten
Restarbeiten kurzfristig erledigt werden können, läuft der von ihm im
November/Dezember 2009 mit einem halben Jahr bemessene Heiz- und
Trocknungszeitraum erst im Mai/Juni 2009 ab. Abweichend von der Einschätzung des
Senats im Hinweisbeschluss vom 24.03.2009 (dort Seite 2, 3. Absatz, 2. Satz, 414 GA)
hat der Privatsachverständige G nunmehr durch seine weitere Stellungnahme vom
02.04.2009 (438 GA) hinreichend klargestellt, dass - im Sinne des von ihm im Frühjahr
2007 erwähnten Ausschlussprinzips - erst nach Ablauf des halbjährigen Heiz- und
Trocknungszeitraums im Mai/Juni 2009 eine ausreichender Prüfungs- und
Beobachtungszeitraum von einem weiteren halben Jahr (in Abhängigkeit von der
Witterung und dem Stand des Grundwassers) abgewartet werden muss, um zu klären,
ob noch weitere Feuchtigkeit im Bereich des Kellerbodens des Gebäudes (sei es durch
Risse, sei es durch dessen nicht fachgerechte Konstruktion und Horizontalabdichtung)
eindringt oder nicht. Diesen substantiierten und schlüssigen Feststellungen des
Privatsachverständigen G, die prozessual als Sachvortrag der Beklagten gelten, tritt die
Klägerin nicht in der gemäß § 138 ZPO gebotenen Weise entgegen, da sie sich darauf
beschränkt, für die Tatsache der Abrechnungsreife die Einholung eines Gutachtens
29
eines gerichtlich beauftragten Sachverständigen zu beantragen (394/452 GA) und ein
solcher inhaltsleerer Beweisantritt notwendiges substantiiertes Vorbringen bzw.
Bestreiten der Klägerin zu den der Frage der Abrechnungsreife zugrundeliegenden
Anschlusstatsachen (etwa zur Frage der Notwendigkeit und zur Frage der zeitlichen
Bemessung des Heiz- und Trocknungszeitraums und des sich - nach dem
Ausschlussprinzip - erst daran anschließenden Prüfungs- und Beobachtungszeitraums)
nicht zu ersetzen vermag.
6.
30
Entgegen den Berufungsangriffen der Klägerin hat das Landgericht auch nicht die
Darlegungs- und Beweislast der Beklagten hinsichtlich der Notwendigkeit von
Maßnahmen zur Mängelbeseitigung verkannt und insoweit auch keine Hinweispflicht
gemäß § 139 ZPO verletzt. Da eine Abrechnungsreife des Vorschusses im Hinblick auf
die nachgewiesenermaßen bis zuletzt (vgl. 438 ff. GA, Stand 02.04.2009) fortdauernden
Maßnahmen der Beklagten zur Ursachenerforschung und Mängelbeseitigung mit Hilfe
des Sachverständigen G noch nicht eingetreten ist, kommt es derzeit nicht darauf an, ob
alle bislang von der Beklagten aufgewendeten und/oder belegten Kosten der tenorierten
und klägerseits geschuldeten Abdichtung der Kellerwände und des Kellerbodens
dienen. Bis zur Abrechnungsreife ist die Beklagte unter Berücksichtigung aller
Umstände des Falles nicht verpflichtet, einzelne Positionen oder Rechnungen zu
erläutern, zumal sich die Klägerin auf Rechnungen bezieht, bei denen noch nicht einmal
ersichtlich ist, ob die Beklagte diese nach Eintritt der Abrechnungsreife überhaupt ganz
oder teilweise in die erst später von ihr geschuldete Gesamtabrechnung einstellen will
oder nicht.
31
Schon jetzt weist der Senat indes darauf hin, dass sich die tenorierte Verpflichtung der
Klägerin einer Abdichtung von Kellerboden und Kellerwänden des Objekts - wenn nicht
bereits ausdrücklich, so jedenfalls im Wege der Auslegung - durchaus auch auf solche
Bauteile beziehen kann, die abdichtungstechnisch in einem hinreichend engen
technischen Zusammenhang mit Kellerwände und Kellerboden stehen.
Dementsprechend kann zur Abdichtung des Kellerbodens bzw. der Kellersohle ggf.
auch die Abdichtung des Pumpensumpfes/-schachtes und des Treppenpodestes/-
auflagers samt Bodeneinlauf der Kelleraußentreppe notwendig sein; dementsprechend
kann zur Abdichtung der Kellerwände ggf. auch die Abdichtung einer darin
einbezogenen Kelleraußentreppe oder Böschungswänden sowie des aufgehenden
Verblendmauerwerks notwendig sein, wenn sich andernfalls nach den allgemeinen
Regeln der Technik eine hinreichende Dichtungsfunktion des Kellerbodens und der
Kellerwände nicht erreichen lässt.
32
In beiden Fällen können - entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin - zu dem
von ihr werkvertraglich geschuldeten und von ihr gemäß rechtskräftigem Titel
geschuldeten Abdichtungserfolg - ungeachtet etwaiger insoweit von der Beklagten zu
tragender Sowiesokosten - auch Maßnahmen zum Fernhalten von Wasser gehören,
wenn sich nur dadurch eine hinreichende Wasserdichtigkeit von Kellerboden bzw.
Kellerwänden erreichen lässt. Eines von der Klägerin hierzu vorsorglich beantragten
Sachverständigengutachtens bedarf es nicht, da es sich um die Rechtsfrage der
Auslegung bzw. Reichweite des zugrundeliegenden Titels handelt.
33
7.
34
Dem Berufungseinwand der Klägerin, der Grundwasserstand sei von 1988 bis heute auf
20,9-21,1 NN stetig gesunken (Diagramm L 330 GA), diese Tendenz werde weiterhin
anhalten und da die Bodenplatte des Kellers bei 21,66 NN liege, sei eine
Grundwasserbelastung des Kellers und die Notwendigkeit einer Abdichtung des Kellers
gegen drückendes Wasser jedenfalls heute nicht mehr gegeben und werde sich auch in
Zukunft nicht ergeben, der Keller sei dicht und sei dies auch in der Vergangenheit
bereits immer - mit Ausnahme eines beklagtenseits durch Stemmarbeiten beschädigten
Bereichs (Heizkörpernische) - gewesen, steht bereits die Bindungswirkung der
rechtskräftigen Feststellungen im Senatsurteil vom 19.12.1995 entgegen.
35
8.
36
Entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin (313 GA) befindet sich die Beklagte
nach alledem auch nicht in einer Situation, in der sie nach rechtskräftigem Abschluss
sämtlicher Vorverfahren nicht mehr mit dem Verlust irgendwelcher Rechtspositionen
durch eine von ihr durchgeführte Ersatzvornahme befürchten muss. Auch insoweit ist
auf das bisherige Verhalten der Klägerin zu verweisen, sich bis zur jeweils notwendigen
Zwangsvollstreckung ihrer Pflicht zur Ursachenerforschung bzw. Mängelbeseitigung
bzw. zur Vorauszahlung der dafür voraussichtlich erforderlichen Kosten zu entziehen.
Auch nach dem weiteren Verhalten der Klägerin im vorliegenden Verfahren müsste die
Beklagte mit dem Verlust von Rechtspositionen rechnen, wenn sie vorschnell und ohne
ausreichende Ursachenforschung und sachverständige Absicherung eine
Ersatzvornahme durchführt bzw. den im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten
Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten vorschnell ganz oder auch nur anteilig vor
Eintritt der Abrechnungsreife (die erst nach endgültiger und erfolgreicher Beendigung
der Mängelbeseitigung eintritt) an die Klägerin zurückerstatten würde. Denn auch im
vorliegenden Verfahren bestreitet die Klägerin von dessen Beginn an ihre bereits
rechtskräftig titulierte Mängelbeseitigungspflicht (vgl. Seite 4 der Klageschrift: ".... der
angeblichen Mängel ...", "... in einen vermeintlich vertragsgerechten Zustand versetzen
zu lassen ..."). Die Klägerin trägt auch in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf
angeblich inzwischen gesunkene Höchststände des am Objekt der Beklagten
anstehenden Grundwassers vor, das streitgegenständliche Kellergeschoss sei lediglich
aufgrund eines einmaligen, nicht mehr wiederkehrenden Hochwassers zum
Jahreswechsel 1993/1994 kurzzeitig feucht gewesen und letztlich ohne
Einschränkungen nutzbar, obgleich die mehrfachen - auch bildlichen Feststellungen
des Sachverständigen G - das Gegenteil belegen. Zudem vertritt die Klägerin weiterhin
die unzutreffende Rechtsansicht, die Beklagte sei bei der Mängelbeseitigung, die sich
nicht auf in Kellerboden und Kellerwände einbezogene Bauteile erstrecken dürfe, auf
eine bestimmte Mängelbeseitigungsmaßnahme beschränkt bzw. zur Ausführung einer
bestimmten Mängelbeseitigungsmethode verpflichtet. In dieser Situation ist es der
Beklagten nicht zu verwehren, die originär von der Klägerin als Werkunternehmerin
geschuldete Ursachenforschung und Mängelbeseitigung mit Hilfe des erst im
Vollstreckungsverfahren erlangten Vorschusses in der von ihr hinreichend belegten Art
und Weise schrittweise, gründlich und vollständig durchführen und abschließen zu
dürfen, bevor von einer Abrechnungsreife des vollstreckungsrechtlichen Vorschusses
auszugehen ist.
37
II.
38
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
39
III.
40
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.
41
IV.
42
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 113.978,41 EUR festgesetzt.
43
V.
44
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
45