Urteil des OLG Düsseldorf vom 19.05.2009, I-23 U 118/08

Entschieden
19.05.2009
Schlagworte
Treu und glauben, Zwangsvollstreckung, Rückzahlung, Ersatzvornahme, Gespräch, Abrechnung, Auflage, Sanierung, Vollstreckungsverfahren, Ausnahme
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 118/08

Datum: 19.05.2009

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 23. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-23 U 118/08

Leitsätze: OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.05.2009, I-23 U 118/08

1.

Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiellrechtlichen Vorschusses aus § 637 BGB entwickelten Grundsätze zu dem für dessen Verwendung angemessenen Zeitraum und dessen Abrechnungsreife sind auf die Rückforderung eines vollstreckungsrechtlichen Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht ohne weiteres anwendbar.

2.

Eine abweichende Beurteilung der Abrechnungsreife kann sich auch aus dem Zeitraum zwischen der erstmaligen Mangelfeststellung bis zur Beitreibung des Vorschusses ergeben.

3.

Der Zeitraum, der im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens dem privaten Bauherrn als Vollstreckungsgläubiger zur notwendigen Erforschung und Feststellung der Ursachen sowie zur Behebung von Abdichtungsmängeln des Kellers eines Wohnhauses mithilfe eines Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zuzubilligen ist, geht über den Zeitraum hinaus, der einem Fachunternehmen zur vertraglichen Mängelbeseitigung gemäß § 633 ff. BGB zuzubilligen ist.

4.

Der Vollstreckungsgläubiger ist nicht ohne weiteres an die Art der Mängelbeseitigung gebunden, wenn diese im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens gemäß § 887 ZPO ausschließlich zur Schätzung der Höhe eines angemessenen Vorschusses und damit lediglich betragsmäßig zugrundegelegt worden ist.

5.

Bei Abdichtungsmängeln eines Kellers kann bei der Feststellung der Abrechnungsreife eines Vorschusses gemäß § 887 ZPO ein angemessener Heiz- und Trocknungszeitraum sowie ein anschließender Prüfungs- und Beobachtungszeitraum zu berücksichtigen sein.

6.

Eine tenorierte Verpflichtung zur Abdichtung von Kellerboden und - wänden eines Objekts kann sich auch auf Bauteile, die abdichtungstechnisch in einem hinreichend engen Zusammenhang mit Kellerwänden und Kellerboden stehen, sowie auf Maßnahmen zum Fernhalten von Wasser von Kellerboden und –wänden beziehen, wenn sich andernfalls nach den allgemeinen Regeln der Technik eine hinreichende Dichtungsfunktion von Kellerboden und -wänden nicht erreichen lässt.

Tenor: Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Juni 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses, den sie aufgrund des Urteils des Senats vom 19.12.1995 (23 U 66/95) in einem Vollstreckungsverfahren gemäß § 887 ZPO an die Beklagte zur Abdichtung des Kellergeschosses des Hauses F 2 in K-L gegen von außen durch Wände und/oder Boden eindringende Nässe sowie zur Beseitigung der in das Kellergeschoss bereits eingedrungenen Nässe in den Wänden und im Bodenaufbau gezahlt hat, mit der

Begründung, der Kostenvorschussanspruch sei gemäß § 242 BGB bereits seit Ende 2006 erloschen, weil die Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Sanierung hätte abschließen und abrechnen können. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

3Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

4Die Klage sei zulässig, da für den Schuldner, der die Rückzahlung eines prozessual zuerkannten Vorschussanspruchs gemäß § 887 Abs. 2 ZPO wegen Untätigkeit des Gläubigers nach Vorschusserhalt geltend mache, keine besonderen vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe beständen. Die Klage sei jedoch unbegründet, da dem Kläger ein Anspruch auf (teilweise) Rückzahlung des Vorschusses gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB i.V.m. § 242 BGB unter Berücksichtigung des Zeitablaufs und aller Umstände des Einzelfalles jedenfalls zum derzeitigen Zeitpunkt nicht zustehe. Aus dem Schriftverkehr, insbesondere dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 28.03.2007 sowie dem Schreiben der Beklagten vom 21.06.2007, ergebe sich, dass die Klägerin Sanierungsarbeiten entsprechend dem Konzept des Privatsachverständigen G bis jedenfalls August 2007 mitgetragen habe, so dass ihre pauschale Behauptung, dass sich die Tätigkeiten der Beklagten nicht auf die tenorierte Mängelbeseitigung bezogen hätten, unsubstantiiert und treuwidrig sei. Unsubstantiiert sei der Klägervortrag insoweit, als die tenorierte Verpflichtung zur Mängelbeseitigung allgemein gehalten sei und sich aus den Gründen des Beschlusses des LG Kleve vom 16.04.2008 ergebe, dass zum damaligen Zeitpunkt keine der beiden Parteien ein Sanierungskonzept gefunden habe. Da die Klägerin in das Konzept des Privatsachverständigen G auch über 2007 hinaus durchgängig informiert und darin eingebunden worden sei, sei es hier Sache der Klägerin, substantiiert vorzutragen, welche Maßnahmen sich nicht konkret auf die Mängelbeseitigung bezogen hätten. Soweit die Klägerin die Erforderlichkeit auch solcher Sanierungsmaßnahmen bestreite, die erkennbar mit ihr gerade zur Mängelbeseitigung abgestimmt gewesen seien, handele sie treuwidrig, da die Beklagte aufgrund des Verhaltens der Klägerin erwarten dürfe, dass die Notwendigkeit dieser Maßnahmen von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen würden. Der Zeitablauf könne nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB erst nach Aufkündigung der gemeinsamen Vorgehensweise ab August 2007 berücksichtigt werden. Der Zeitablauf ab August 2007 sei angesichts der allgemein bekannten Komplexität von Sanierungen bei erheblicheren Feuchtigkeitsschäden und der Besonderheit, dass auch der Klägerin vor Beschlussfassung im Jahre 1998 eine Schadensbeseitigung nicht gelungen sei, keinesfalls erheblich. Zudem habe die Beklagte durch Vorlage entsprechender Schriftstücke die weitere Tätigkeit des Privatsachverständigen G belegt. Dafür, dass die Beklagte hier die Schadensbeseitigung nicht mehr betreibe oder bewusst missbräuchlich allein deshalb verzögere, um den Vorschuss einzubehalten, seien keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Erst recht könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die Beklagte nicht die Vorgaben aus den eingeholten Angeboten, die Grundlage der Schätzung der Höhe des Vorschusses gewesen seien, verwirkliche. Soweit das Gericht bei der Ermessensausübung zur Vorschusshöhe die von der Beklagten vorgelegten Angebote berücksichtigt habe, könne dies die Beklagte keinesfalls an einen Sanierungsweg binden. Bereits das Nachforderungsrecht gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zeige, dass der Gläubiger nicht an die Maßnahmen, die der Vorschussermittlung betragsmäßig zugrundegelegt worden seien, gebunden sei. Die Klägerin habe auch nicht ausreichend dargelegt, dass die Sanierungsmaßnahmen insgesamt erheblich weniger Kosten als

der Vorschuss verursachen werden. Im Hinblick auf den besonderen Aufwand bei der Ursachenforschung und Beseitigung von erheblichen Feuchtigkeitsmängeln stehe der Rückforderung eines Teilvorschusses bis zur Abrechnungsreife der Normzweck des § 887 Abs. 2 ZPO entgegen, der einen effektiven Rechtsschutz des Vollstreckungsgläubigers bei Untätigkeit des Vollstreckungsschuldners bewirken solle. Eine Rückforderung könne hier allenfalls dann geltend gemacht werden, wenn die Klägerin konkrete, erfolgversprechende Sanierungsmaßnahmen vortrage und - falls bestritten - beweise oder nachgewiesen sei, dass der Vollstreckungsgläubiger die Sanierungsmaßnahme tatsächlich nicht mehr betreibe, denn § 887 Abs. 2 ZPO diene gerade dazu, das Vorleistungsrisiko auch für die Vollstreckung komplexer vertretbarer Handlungen zu Recht dem veranlassenden Vollstreckungsschuldner aufzubürden. Diese gesetzliche Entscheidung dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass dem Vollstreckungsschuldner vorschnell die Rückforderung des Vorschusses gewährt werde.

5Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die zur Begründung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

6Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-rechtlichen Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. entwickelten Grundsätze seien auf die hier streitgegenständliche Rückforderung eines prozessualen Vorschussanspruches gemäß § 887 Abs. 2 ZPO ohne Einschränkungen anwendbar. Alle zitierten Entscheidungen gingen davon aus, dass ein erhaltener Vorschuss innerhalb angemessener Zeit zu verwenden und darüber abzurechnen sei. Der Empfänger sei also verpflichtet, unverzüglich mit den erforderlichen Arbeiten zu beginnen bzw. diese ausführen zu lassen, angemessen zu fördern, binnen einer angemessenen Zeit zu vollenden und sodann darüber abzurechnen. Im äußersten Fall sei hierfür ein Zeitraum von einem Jahr angemessen. Nach diesen Kriterien der Rechtsprechung sei der Anspruch auf Rückzahlung begründet und der Vorschussanspruch nach Treu- und Glauben endgültig erloschen, denn die Beklagte verfüge seit 24.10.2005 über den Vorschuss in Höhe von insgesamt 113.978,41 EUR, ohne nach rechtskräftigem Abschluss sämtlicher Vorverfahren mit dem Verlust irgendwelcher Rechtspositionen durch eine von ihr durchgeführte Ersatzvornahme befürchten zu müssen, und ein Zeitraum von fünf Monaten müsse für Durchführung, Abschluss und Abrechnung der geschuldeten Mängelbeseitigungsmaßnahmen als ausreichend angesehen werden. Dies habe der Senat in seinem Beschluss vom 23.06.1998 zu 23 W 33/98 in Bezug auf die Klägerin selbst festgestellt und dies müsse daher auch für die Beklagte gelten. Irgendwelche zu berücksichtigende Besonderheiten des Einzelfalles würden von der Beklagten nicht vorgetragen. Ein angebliches Gespräch vom 04.10.2005 könne nicht erheblich sein, weil die Beklagte erst danach die Zwangsvollstreckung durchgeführt habe und damit zu erkennen gegeben habe, dass ein Einvernehmen der Parteien nicht zu erzielen sei. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass der Beklagten der Kostenvorschuss aufgrund von konkret vorgelegten Angeboten für konkret durchzuführende Maßnahmen zuerkannt worden sei, die sie ohne weiteres hätte beauftragen können. Das Landgericht habe völlig unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte sodann vom 24.10.2005 bis Ende Dezember 2006 - abgesehen von einem streitigen Gespräch mit einem Privatgutachter - unstreitig und pflichtwidrig überhaupt nichts getan habe, so dass das vom Landgericht in den Vordergrund gestellte Geschehen im nachfolgenden Zeitraum von Ende Dezember 2006 bis August 2007 unerheblich sei, denn ein einmal erloschener Kostenvorschussanspruch könne durch nachträgliche Geschehnisse nicht wieder aufleben. Zudem habe sie - die Klägerin - bereits mit Schreiben vom 22.11.2005

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Arbeiten zügig durchzuführen seien, ohne dass die Beklagte darauf reagiert hätte und tätig geworden sei. Ausweislich der der Begründung der Beschlüsse des LG Kleve und des Senats zugrundegelegten Angebote der Firmen B, P und R sowie der darauf basierenden Berechnung des Vorschusses sei der Beklagten der Vorschuss für die Innenabdichtung der Wände und des Bodens des Kellergeschosses zuerkannt worden. Es sei indes unstreitig, dass die Beklagte eine solche Innenabdichtung nicht durchgeführt habe bzw. durchführen werde. Schon deswegen stehe nach den Kriterien der Rechtsprechung fest, dass der Vorschuss zurückzuzahlen sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Gläubiger an die Maßnahmen, die der Ermittlung des Vorschusses betragsmäßig zugrundegelegt worden seien, gebunden. Das Recht einer Nachforderung gemäß § 887 Abs. 2 ZPO belege lediglich, dass der Gläubiger bei der Durchführung der der Vorschussermittlung zugrundegelegten Maßnahmen der Höhe nach an die Schätzung nicht gebunden sei. Nehme der Schuldner die Wahl der Mängelbeseitigungsmethode nicht vor, könne der Gläubiger gemäß bzw. entsprechend § 264 Abs. 1 BGB nach seiner Wahl die Zwangsvollstreckung auf die eine oder die andere Leistung richten. Hier habe die Beklagte die Innenabdichtung gewählt und die Zwangsvollstreckung zumindest der Höhe des Vorschusses nach auf diese Leistung gerichtet. Wenn der Gläubiger nachträglich seine Wahl ändere und sich dadurch wahrscheinlich ganz andere Kosten ergäben, könnten für das "Bekommen" des Vorschusses 887 Abs. 1 ZPO) und das "Behaltendürfen" eines bereits ausgezahlten Vorschusses auf Basis von ganz anderen Maßnahmen insoweit keine anderen Maßstäbe gelten, als der Gläubiger diese neuen Kosten einer nachträglich von ihm geänderten Mängelbeseitigungsmethode darlegen und zumindest plausibilisieren müsse. Die Klägerin bestreite weiterhin, dass zur Umsetzung ihrer Verpflichtung aus dem Urteils vom 19.12.1995 noch überhaupt oder jedenfalls nennenswerte Kosten nach der nunmehr seitens der Beklagten geänderten Methodenwahl entständen. Obgleich die Beklagte im Schriftsatz vom 19.12.2007 vorgetragen habe, die Sanierung stehe unmittelbar bevor, habe sie sich zu den neuen Kosten der geänderten Methode in keiner Weise geäußert, so dass sie gemäß §§ 242, 259 BGB jedenfalls eine Differenz, die nicht mehr verwendet werde (insbesondere die auf mindestens 20.000 EUR zu schätzenden Kosten für das Ausräumen/Einlagern/Einräumen von Möbeln und die Beseitigung/Wiederherstellung von Wand- und Bodenbelägen) ohne weiteres und sofort zurückzahlen müsse. Das Landgericht habe - soweit es darauf unter Berücksichtigung der vorherigen Untätigkeit der Beklagten überhaupt ankomme - auch den Zeitraum von Ende Dezember 2006 bis August 2007 unzutreffend bewertet. Erst auf Androhung einer Rückforderungsklage mit Schreiben vom 05.12.2006 habe die Beklagte mit Schreiben vom 15.12.2006 auf ein schon in zeitlicher Hinsicht unerhebliches (da vor dem Vollstreckungsbeschluss datierendes) Gespräch vom 04.10.2005 und Einigungsbemühungen in einem Schreiben der Klägerin vom 30.08.2006 (327 GA) Bezug genommen, auf das die Beklagte indes nicht reagiert habe. Von Verhandlungen zwischen den Parteien könne daher keine Rede sein, wie sie - die Klägerin - im Schreiben vom 21.12.2006 (328 ff. GA) klargestellt habe. Die Beklagte habe dann durch ihr Schreiben vom 29.12.2006 (Anlage B2) zu erkennen gegeben, dass sie an der Durchführung der Mängelbeseitigung kein ernsthaftes Interesse habe. Dass sie - die Klägerin - sich im folgenden um eine einvernehmliche Lösung bemüht habe, die dann am Verhalten der Beklagten und ihres Privatsachverständigen gescheitert seien, wie sich aus dem Schreiben des Zeugen R vom 20.06.2007 (Anlage B 10) ergebe, könne ihr nicht als treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden. Nach dem 20.06.2007 sei sie in vom Privatsachverständigen veranlasste Maßnahmen nicht mehr eingebunden gewesen und habe diese nicht mehr mitgetragen. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten

hinsichtlich der Notwendigkeit von Maßnahmen zur Mängelbeseitigung verkannt, auf die der Senat bereits im Beschluss vom 23.06.1998 hingewiesen habe, und insoweit auch seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Die bislang von der Beklagten belegten Kosten von 27.346,35 EUR (Anlage K 13) hätten allesamt mit der tenorierten und klägerseits allein geschuldeten Abdichtung der Kellerwände und des Kellerbodens nichts zu tun. Lieferung und Montage einer Kleinförderanlage, Arbeiten an einem Pumpenschacht, die Verlegung einer Entwässerungsleitung, der Einbau eines Edelstahlbehälters für Abwasser und der Abriss und die Neuherstellung einer Kelleraußentreppe samt Bodenplatte und -einlauf vor der Kelleraußentüre und auch die Abdichtung des Treppenauflagers und des Verblendmauerwerks seien keine Maßnahmen zur Abdichtung der Kelleraußenwände und des Kellerbodens im Sinne ihrer im Urteil vom 19.12.1995 tenorierten Verpflichtungen; insbesondere zählten Maßnahmen zum Fernhalten von Wasser nicht zu den tenorierten Abdichtungsmaßnahmen. Hierbei handele es sich in erster Linie um Rechtsfragen, da es um die Reichweite des Urteils gehe; vorsorglich werde für die Richtigkeit des diesbezüglichen Sachvortrages die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Zudem sei der Grundwasserstand von 1988 bis heute auf 20,9-21,1 NN stetig gesunken (Diagramm L 330 GA) und diese Tendenz werde weiterhin anhalten. Da die Bodenplatte des Kellers bei 21,66 NN liege, sei eine Grundwasserbelastung des Kellers jedenfalls heute nicht mehr gegeben und werde sich auch in Zukunft nicht ergeben. Die Notwendigkeit einer Abdichtung des Kellers gegen drückendes Wasser sei daher - jedenfalls heute - nicht mehr gegeben. Der Keller sei dicht und sei dies bereits immer - mit Ausnahme eines beklagtenseits durch Stemmarbeiten beschädigten Bereichs (Heizkörpernische), die der Sachverständige F fehlerhaft bewertet habe - gewesen (vgl. auch Anlagen K 21-K23).

7Auf die Hinweise des Senats vom 13.02.2009 (359 ff. GA) und vom 24.03.2009 (413 ff. GA) hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, jedenfalls im Hinblick das Protokoll des Privatsachverständigen G vom 09.12.2008 zum Ortstermin vom 20.11.2008 (403 ff. GA) liege nunmehr nach erneuter Aufforderung mit Schreiben vom 27.01.2009 (405 ff. GA), und 13.03.2009 (410 ff. GA), spätestens aber nach Ablauf des halbjährigen Austrocknungszeitraums zum 20.05.2009, Abrechnungsreife des Vorschusses vor, da kein Anlass zu weiteren Sanierungsmaßnahmen bestehe und auch die erwähnten kleineren Restarbeiten mittlerweile ebenfalls erledigt seien bzw. kurzfristig erledigt werden könnten. Dies sei durch Sachverständigengutachten festzustellen. Die von der Rechtsprechung für einen materiellrechtlichen Vorschussanspruch i.S.v. § 637 BGB n.F. entwickelten Grundsätze seien auf den vollstreckungsrechtlichen Vorschussanspruch i.S.v. § 887 Abs. 2 BGB ohne weiteres entsprechend anwendbar. Auch die Dauer des Verfahrens könne nicht Richtschnur für die Bemessung eines angemessenen Zeitraums für die Verwendung und Abrechnung des Vorschusses sein; dieser sei auch bei § 887 ZPO mit fünf Monaten zu bemessen. Jedenfalls in Höhe des von der Beklagten als bislang unverbraucht mitgeteilten Betrages in Höhe von 65.623,80 EUR (113.978,41 EUR ./. angeblich verbrauchter und mit Nichtwissen zu bestreitender Kosten in Höhe von 48.354,61 EUR) bestehe ein Rückzahlungsanspruch. Ein Rückzahlungsanspruch bestehe auch hinsichtlich der Zinsen auf den nicht zweckentsprechend verbrauchten Teil des Kostenvorschusses. Außergerichtliche Anwaltskosten seien nicht gesondert erstattungsfähig. Ein Mietausfallschaden und ein merkantiler Minderwert des Objekts seien zu bestreiten.

Die Klägerin beantragt, 8

9das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.978,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, 10

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 11

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: 12

13Der Klägerin sei sämtlicher neuer, nicht nur wiederholender Tatsachenvortrag gemäß §§ 529, 531 ZPO verwehrt, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin von einer ihr in erster Instanz bis zum 11.06.2008 gewährten Schriftsatzfrist keinen Gebrauch gemacht habe. Dies gelte - nur beispielhaft - für das nunmehr erstmals vorgetragene angebliche Sinken des Grundwasserstandes und das nunmehr erstmals vorgelegte klägerische Schreiben vom 30.06.2008.

14Im Hinblick auf das unstreitige Gespräch zwischen dem Zeugen R (ihrem Vater) und dem Geschäftsführer der Klägerin vom 04.10.2005 (d.h. rund 10 Jahre nach Anforderung des Kostenvorschusses), das der Klärung der Art und Weise der Mängelbeseitigung und der Vermeidung eines Rechtsstreits im Abrechnungsverfahren gedient habe, sei der Vorwurf der Klägerin, sie habe sich einfach nicht um die Sanierung gekümmert, nicht gerechtfertigt. Weshalb der Zeitpunkt der Auszahlung des Kostenvorschusses am 24.10.2005 eine "Zäsur" darstellen solle, erschließe sich nicht. Hätte die Klägerin seinerzeit ihr Angebot wahrgenommen, im Dialog mit einem Privatsachverständigen sich über die Art und Weise der Mängelbeseitigung zu verständigen, wäre der jetzige Diskurs nicht erforderlich geworden. Sie habe nunmehr in beanstandungsfreier Weise die technisch richtige Sanierung gewählt und bleibe hierbei mit dem Baukosten auch äußerst moderat. Insoweit sei es unverständlich, dass ihr die (auch obliegende) kostenschonende Verfahrensweise von der Klägerin auch noch vorgeworfen werde. Der Fortschritt der Sanierungsmaßnahmen ergebe sich aus dem Protokollen des Privatsachverständigen G vom 11.09.2008 und 10.10.2008 (344 ff. GA), vom 09.12.2008 (403 ff. GA) und zuletzt vom 02.04.2009 (438 ff. GA). Abrechnungsreife sei noch nicht eingetreten und trete frühestens nach Abschluss der Trocknungsphase Mitte Juni 2009, wahrscheinlich aber erst nach Abschluss der weiteren halbjährigen Beobachtungsphase Mitte Dezember 2009 ein. Verzugs- und Prozesszinsen hätten zudem bei der Abrechnung grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, so dass nach Eintritt der Abrechnungsreife später ein Betrag von 169.247,89 DM bzw. 86.535,07 EUR zur Abrechnung stehe, wobei neben den Kosten für den Privatsachverständigen, für die Baufirmen und die Eigenleistungen auch außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.237,56 EUR zu den erstattungsfähigen Aufwendungen zählten. Hilfsweise rechne sie mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines Mietausfalls in Höhe von bislang 7.400 EUR, wegen des nach Mängelbeseitigung verbleibenden merkantilen Minderwerts in ganz erheblichem Umfang und mit einem Anspruch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Kleve vom 05.08.2008 (3 O 514/06, 444 ff. GA) in Höhe von 4.281,03 EUR nebst Zinsen auf und behalte sich eine weitergehende Hilfsaufrechnung vor.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 15

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Entscheidung des 16

Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung 513 ZPO).

I. 17

18Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des von der Beklagten im Wege der Zwangsvollstreckung 887 ZPO) erlangten Vorschusses besteht weder aus § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB i.V.m. § 242 BGB noch aus sonstigen Rechtsgründen. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, festgestellt, dass der Anspruch der Beklagten auf Einbehalt und weitere Verwendung des Vorschusses - jedenfalls derzeit - nicht erloschen ist und bis zum Eintritt der Abrechnungsreife fortbesteht. Zu den Berufungseinwänden der Klägerin gilt in Ergänzung der zutreffenden Begründung des angefochtenen Urteils folgendes:

1.19

20Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-rechtlichen Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. entwickelten Grundsätze (vgl. im einzelnen zu 7.1.1.-7.1.8, 308 ff. GA) sind - entgegen der in der Berufungsbegründung geäußerten und ihren weiteren Ausführungen zugrundeliegenden Rechtsansicht der Klägerin - auf die hier streitgegenständliche Rückforderung eines prozessualen Vorschussanspruches gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht ohne jede Einschränkung anwendbar. Demzufolge kann auch der von der Klägerin ausführlich zitierten Rechtsprechung im Rahmen des materiell-rechtlichen Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. für angemessen erachtete Zeitraum, den die Klägerin hier mit fünf Monaten, äußerstenfalls bis zu einem Jahr bemessen will, im Rahmen eines vollstreckungsrechtlichen Vorschussanspruchs gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht ohne weiteres Anwendung finden. Dies gilt schon deswegen, weil ein vollstreckungsrechtlicher Vorschussanspruch gemäß § 887 Abs. 2 ZPO anders als ein materiellrechtlicher, werkvertraglicher Vorschussanspruch gemäß § 637 BGB n.F. bzw. § 633 Abs. 3 BGB a.F. voraussetzt, dass die Schuldnerin zunächst dem berechtigten Mängelbeseitigungsverlangen der Gläubigerin nicht freiwillig und außergerichtlich nachgekommen ist, sondern sich dem widersetzt hat, so dass die Gläubigerin gegen die Schuldnerin zunächst in einem Gewährleistungsprozess einen gerichtlichen Titel auf Mängelbeseitigung erstreiten musste. § 887 Abs. 2 ZPO setzt zudem (auch insoweit anders als § 637 BGB n.F. bzw. § 633 Abs. 3 BGB a.F.) voraus, dass die Schuldnerin selbst nach rechtskräftiger Titulierung ihrer Mängelbeseitigungspflicht nicht nachkam, so dass die Gläubigerin gezwungen wurde, hinsichtlich der von der Schuldnerin gemäß rechtskräftigem Titel geschuldeten Mängelbeseitigung als vertretbare Handlung die Zwangsvollstreckung gemäß § 887 Abs. 1 ZPO zu betreiben und einen Beschluss über die Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu erstreiten. Soweit die Schuldnerin auf den Beschluss gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht freiwillig zahlt, ist die Gläubigerin schließlich gezwungen, auch im Hinblick auf diesen Kostenbeschluss (nochmals) die Zwangsvollstreckung (nunmehr gemäß §§ 794 Nr. 3, 803 ff. ZPO) zu betreiben. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vollstreckungsrechtliche Vorschussanspruch gemäß § 887 Abs. 2 ZPO anders als der materiellrechtliche, werkvertragliche Vorschussanspruch gemäß § 637 BGB n.F. bzw. § BGB a.F. eine wiederholte unberechtigte Verweigerung jeglicher geschuldeten Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. eines dafür erforderlichen Geld-

/Vorschussbetrages durch die Schuldnerin voraussetzt.

21Hier besteht zudem eine Besonderheit, die erst recht eine abweichende Beurteilung der Abrechnungsreife bzw. der Bemessung des angemessenen Zeitraums zur Verwendung des erst im Wege wiederholter Zwangsvollstreckung von der Beklagten bei der Klägerin beigetriebenen vollstreckungsrechtlichen Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO gegenüber einem materiellrechtlichen Vorschuss gemäß § 637 BGB n.F. bzw. § 633 Abs. 3 BGB a.F. rechtfertigt. Denn indem sich die Klägerin als Schuldnerin wiederholt dem berechtigten Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin widersetzt hat, ist seit den Feststellungen des Sachverständigen F im selbständigen Beweisverfahren im Juni 1994 bis zur Bestandskraft des Beschlusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO im Vollstreckungsverfahren im Juni 1998 ein Zeitraum von ca. vier Jahren verstrichen und bis zur erfolgreichen Beitreibung der Vorauszahlung gemäß § 887 Abs. 2 ZPO am 24.10.2005 nochmals ein weiterer Zeitraum von über sieben Jahren, somit insgesamt ein Zeitraum von über elf Jahren seit sachverständiger Feststellung der Mängel.

2.22

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung die Ansicht vertritt, ein Zeitraum von fünf Monaten müsse für Durchführung, Abschluss und Abrechnung der geschuldeten Mängelbeseitigungsmaßnahmen als ausreichend angesehen werden, da der Senat dies in seinem Beschluss vom 23.06.1998 zu 23 W 33/98 in Bezug auf die Klägerin selbst festgestellt habe und wie dies daher auch für die Beklagte gelten müsse, verkennt sie, dass der Zeitraum, der einem Fachunternehmen wie der Klägerin zur Mängelbeseitigung gemäß § 633 ff. BGB zuzubilligen ist, und der Zeitraum, der im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens dem Bauherrn als Gläubiger zur notwendigen Erforschung und Feststellung der Ursachen und Behebung von Abdichtungsmängeln des Kellerbodens und der Kellerwände eines Wohnhauses zuzubilligen ist, unterschiedlich zu bemessen sind. Zum einen folgt bereits bei einem werkvertraglichen Vorschussanspruch allein aus einem längeren Einbehalt des Vorschusses bei Fortbestand des Mängelbeseitigungswillens des Bauherrn noch keine Treuwidrigkeit (BGH, Urteil vom 05.04.1984, VII ZR 167/83, NJW 1984, 2456; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.11.2005, I-22 U 80/05, IBR 2006, 436; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 27.04.2006, VII ZR 287/05). Zum anderen kann auch insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass es die Klägerin als Fachunternehmen bis heute nicht bewerkstelligt hat, ihrer nach Nichtannahme der Revision seit dem 06.02.1997 rechtskräftig titulierten Pflicht zur Beseitigung der Mängel und Undichtigkeiten des von ihr erstellten Kellergeschosses des Objekts der Beklagten nachzukommen oder selbst geeignete Vorschläge zur Art und Weise der Mängelbeseitigung zu unterbreiten (vgl. zum grundsätzlichen Fortbestand des Rechts des Schuldners zur Erfüllung und zur Wahl der Mängelbeseitigungsmethode im Verfahren gemäß § 887 ZPO: BGH, Urteil vom 22.06.1995, IX ZR 100/94, NJW 1995, 3190; vgl. auch Münchener Kommentar-Schilken, 2. Auflage 2001, § 887, Rn 12 mwN in Fn 62/63; Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Auflage 2004, § 887, Rn 37 a.E.). Durch diese Verweigerungshaltung zwingt die Klägerin die Beklagte, die über keine eigenen bautechnischen Kenntnisse verfügt, nunmehr mit Hilfe eines Privatsachverständigen zunächst - bei Abdichtungsmängeln bekanntermaßen mühselig - Mängelursachen sowie geeignete Mängelbeseitigungsmethoden erforschen lassen zu müssen, um auf dieser Basis eine hinreichend sachverständig abgesicherte Entscheidung über die Sachdienlichkeit einzelner Maßnahmen und Methoden treffen zu können, die - schon im Hinblick auf den bisherigen Verlauf der Angelegenheit - einer zu erwartenden kritischen 23

Überprüfung durch die Klägerin hinreichend standhält.

3.24

25Der Berufungseinwand der Klägerin, das Landgericht habe völlig unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte vom 24.10.2005 bis Ende Dezember 2006 - abgesehen von einem streitigen Gespräch mit einem Privatgutachter - unstreitig und pflichtwidrig überhaupt nichts getan habe, so dass das vom Landgericht in den Vordergrund gestellte Geschehen im nachfolgenden Zeitraum von Ende Dezember 2006 bis August 2007 unerheblich sei, denn ein einmal erloschener Kostenvorschussanspruch könne durch nachträgliche Geschehnisse nicht wieder aufleben, ist ebenfalls unbegründet. Zum einen hat - insoweit von der Klägerin zugestanden (vgl. 42/45 GA) - am 04.10.2005 ein Gespräch zwischen dem Vater der Beklagen und dem Geschäftsführer der Klägerin über die weitere Vorgehensweise (mit eventueller Einbeziehung des Sachverständigen F, dessen Beteiligung die Klägerin dann aber später abgelehnt hat) stattgefunden. Es kann dahinstehen, ob und ggf. welche Maßnahmen die Beklagte im nachfolgenden Zeitraum bis zur Einreichung der Klage (10.11.2006) bzw. bis zum Schreiben des Beklagtenvertreters vom 21.02.2007 (150 ff. GA) ergriffen bzw. vorbereitet hat, denn die Klägerin hat mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigen vom 26.02.2007 (152 ff.. GA) mitgeteilt, dass keine Bedenken dagegen beständen, dass der Sachverständige G zu dem beabsichtigten gemeinsamen Ortstermin hinzugezogen werde. Ein solcher Ortstermin hat dann auch zeitnah am 14.03.2007 stattgefunden (vgl. 26/154 GA), dessen Ergebnisse die Beklagte im Schreiben vom 20.03.2007 (155 ff. GA) und die Klägerin in ihrem Schreiben vom 28.03.2007 (157 ff. GA) im wesentlichen übereinstimmend festgehalten haben. Die Klägerin hat dabei mitgeteilt, dass der Sachverständige G ihr absprachegemäß ein Ablaufkonzept zugeleitet habe, dass sich zur Zeit fast ausschließlich mit Ursachenforschung befasse. Zugleich hat sie im Schreiben vom 28.03.2007 ausdrücklich bestätigt, dass die vorgeschlagenen Maßnahmen als sinnvoll erschienen und durchgeführt werden mögen (Hervorhebung durch den Senat). Da die Klägerin in ihren beiden vorgenannten Schreiben vom 26.02.2007 und vom 28.03.2007 - und zwar nicht einmal andeutungsweise - eine Verzögerung der Angelegenheit durch die Beklagte gerügt hat, vielmehr sich zunächst mit einer Einschaltung des Sachverständigen G und sodann mit dessen von ihr als sinnvoll bezeichneten Ablaufkonzept und dessen Durchführung ausdrücklich einverstanden erklärt hat, ist es ihr schon nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens 242 BGB) verwehrt, nunmehr der Beklagten eine Verzögerung im vorhergehenden Zeitraum von Oktober 2005 bis Dezember 2006 vorwerfen und daraus eine Verwirkung des Vorschussanspruchs der Beklagten und eine Rückzahlungspflicht folgern zu wollen. Insoweit ist ihr auch der Rückgriff auf einen Hinweis in ihrem früheren Schreiben vom 22.11.2005 verwehrt, dass die Arbeiten von der Beklagten "zügig" durchzuführen seien. Ebenso ist ihr im Hinblick auf ihr späteres Verhalten auch der Rückgriff auf die Mitteilung in ihrem Schreiben vom 05.12.2006 verwehrt, dass inzwischen (am 10.11.2006) eine Klage auf Rückzahlung des Vorschusses eingereicht worden sei. Dass die Klägerin sich in ihren Schreiben vom 26.02.2007 und 28.03.2007 ausdrücklich zu einer (sachdienlichen) Kooperation mit der Beklagten im Rahmen des Ablaufkonzepts des Sachverständigen G bereit erklärt hat, steht im Einklang damit, dass auf die Gerichtskostenrechnung vom 16.11.2006 erst rund ein Jahr später am 12.11.2007 (II GA) eine Einzahlung der Klägerin erfolgt ist, so dass die Zustellung der Klage dann erst am 17.11.2007 erfolgt ist (11 GA). Auch dieses Verhalten der Klägerin bestätigt ihren bereits aus den klägerischen Schreiben vom 26.02.2007 und 28.03.2007 deutlich hervortretenden Willen, dass sie die am 10.11.2006 eingereichte Klage auf

Rückzahlung des Vorschusses im Hinblick auf die Kooperationsbereitschaft mit der Beklagten und dem Sachverständigen G zunächst nicht weiterverfolgen wollte; an diesem Verhalten muss sie sich gemäß § 242 BGB auch im Nachhinein festhalten lassen und kann der Beklagten nicht Verzögerung vorwerfen, obgleich sie - jedenfalls zeitweise - das vom Sachverständigen G erarbeitete Sanierungskonzept ausdrücklich mitgetragen hat. Das Landgericht hat - entgegen den Berufungsangriffen der Klägerin - auch den weiteren Zeitraum zutreffend dahingehend bewertet, dass die Klägerin erst ab Sommer 2007 von der zuvor vereinbarten kooperativen Vorgehensweise Abstand genommen hat.

4.26

Der Berufungseinwand der Klägerin, ausweislich der der Begründung der Beschlüsse des LG Kleve vom 16.04.1998 und des Senats vom 23.06.1998 zugrundegelegten Angebote der Firmen B, P und R sowie der darauf basierenden Berechnung des Vorschusses sei der Beklagten der Vorschuss für die Innenabdichtung der Wände und des Bodens des Kellergeschosses zuerkannt worden, es sei indes unstreitig, dass die Beklagte eine solche Innenabdichtung nicht durchgeführt habe bzw. durchführen werde und schon deswegen stehe fest, dass der Vorschuss zurückzuzahlen sei, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die von der Beklagten hier im Wege der Ersatzvornahme gemäß § 887 ZPO vollstreckte von der Klägerin geschuldete vertretbare Handlung ist - gemäß Tenor des Senatsurteils vom 19.12.1995 (23 U 66/95) - die Abdichtung des Kellergeschosses gegen von außen durch Wände und/oder Boden eindringende Nässe sowie die Beseitigung von in das Kellergeschoss bereits eingedrungener Nässe in den Wänden und im Bodenaufbau (mit Ausnahme des Bereichs der Heizkörpernische). Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Beklagte als Gläubigerin nicht an die konkrete Art der Mängelbeseitigung, die hier im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens gemäß § 887 ZPO ausschließlich zur Schätzung der Höhe eines angemessenen Vorschusses und damit lediglich betragsmäßig zugrundegelegt worden ist, gebunden. Wird aus einem auf Nachbesserung gerichteten Titel, in dem nicht geregelt ist, wie der Mangel konkret zu beseitigen ist, vollstreckt, so ist es grundsätzlich Aufgabe des Vollstreckungsgerichts, durch Auslegung des Titels Inhalt und Umfang der Nachbesserungspflicht zu klären, um sachgerecht auf Grundlage dieser Auslegung die voraussichtlichen notwendigen Kosten zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1992, VII ZR 272/90, MDR 1993, 272 mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.08.1998, 2 W 6/98, NJW-RR 1999, 792; Thüringer OLG, Beschluss vom 06.12.1999, 6 W 492/99, zitiert nach juris; Zöller-Stöber, ZPO, 27. Auflage 2009. § 887, Rn 10). Grundsätzlich müssen Antrag und Beschluss gemäß § 887 ZPO die Handlung dementsprechend so bestimmt bezeichnen, dass ihre Eignung zur Erfüllung feststeht und dass Art und Umfang insbesondere dem Durchführenden klar erkennbar sind. Lautet der Titel indes - wie hier - nur auf Herbeiführung eines genügend bestimmten Erfolges (Abdichtung des Kellergeschosses gegen von außen durch Wände und/oder Boden eindringende Nässe und Beseitigung bereits in Wände und Bodenaufbau eingedrungener Nässe), so kann die Frage, ob Antrag und Beschluss ebenso lauten dürfen oder ob sich der Gläubiger für eine bestimmte Art der Durchführung entscheiden muss, nicht allgemein, sondern nur nach den konkreten Umständen beantwortet werden. Der Gläubiger darf zwar, muss aber nicht die vertretbare Handlung als geschuldete Leistung bei einem Antrag gemäß § 887 ZPO konkretisieren. Der Beschluss gemäß § 887 ZPO muss so gefasst sein, dass die Gläubigerin einen Sachkundigen finden kann, der die Anordnung zweifelsfrei verstehen und ausführen kann. Es widerspricht dabei nicht dem Gesetzeszweck, dass auch dieser Dritte (für den 27

Gläubiger) noch unter mehreren Arten der Herbeiführung des Erfolgs, die der Beschluss noch offen lässt, diejenige wählt, die den Anforderungen des Titels am ehesten entspricht. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beschluss gemäß § 887 ZPO - wie hier - in seinem Tenor die im Wege der Ersatzvornahme durchzuführenden Handlungen (entsprechend dem zugrundeliegenden Vollstreckungstitel) lediglich nach dem zu erreichenden Erfolg beschreibt und in der Begründung des Beschlusses lediglich beispielhaft eine Art der Durchführung angibt, die das Gericht der Schätzung des vom Schuldner gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu leistenden Vorschusses zugrundegelegt hat, um dafür einen Anhalt zu bekommen (vgl. Stein-Jonas-Brehm, ZPO, 22. Auflage 2004, § 887, Rn 5, 37/38 mwN). Da die Beklagte hier demgemäß - abweichend von der Berufungsbegründung der Klägerin - bei der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO schon im Hinblick auf die originär von der Klägerin geschuldete technisch aufwendige und schwierige Ursachenforschung, die sie nunmehr mühselig durch einen Sachverständigen betreiben lassen muss, ihre Wahl gerade nicht auf eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung gerichtet hat (insbesondere nicht eine bloße Innenabdichtung), vielmehr auf die veranschlagten Kosten einer Innenabdichtung lediglich als Grundlage für die Schätzung des Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO Bezug genommen hat, hat sie als Gläubigerin auch nicht - wie die Klägerin meint - eine getroffene Wahl nachträglich geändert. Insoweit geht auch der Berufungseinwand ins Leere, für das "Bekommen" des Vorschusses und das "Behaltendürfen" eines bereits ausgezahlten Vorschusses (im Rahmen einer Rückforderungsklage gemäß § 812 BGB) dürften keine unterschiedlichen Maßstäbe gelten. Mit der von ihr schrittweise unter sachverständiger Hilfe betriebenen Ursachenforschung verfolgt die Beklagte pflichtgemäß die Schaffung einer gesicherten Basis für anschließende Mängelbeseitigungsmaßnahmen, deren Überprüfung auf Sachdienlichkeit den zu erwartenden kritischen Einwänden der Klägerin im Abrechnungsverfahren standzuhalten vermag.

5.28

29Eine Abrechnungsreife des Vorschusses ist im Hinblick auf die aktuelle Stellungnahme des Privatsachverständigen G vom 02.04.2009 (438 ff. GA), die der Senat im Rahmen seiner Hinweise vom 13.02.2009 (359 ff. GA) und vom 24.03.2009 (413 ff. GA) noch nicht berücksichtigen konnte, noch nicht eingetreten. Auch wenn die vom Privatsachverständigen G im Protokoll vom 09.12.2008 (403 ff. GA) aufgezeigten Restarbeiten kurzfristig erledigt werden können, läuft der von ihm im November/Dezember 2009 mit einem halben Jahr bemessene Heiz- und Trocknungszeitraum erst im Mai/Juni 2009 ab. Abweichend von der Einschätzung des Senats im Hinweisbeschluss vom 24.03.2009 (dort Seite 2, 3. Absatz, 2. Satz, 414 GA) hat der Privatsachverständige G nunmehr durch seine weitere Stellungnahme vom 02.04.2009 (438 GA) hinreichend klargestellt, dass - im Sinne des von ihm im Frühjahr 2007 erwähnten Ausschlussprinzips - erst nach Ablauf des halbjährigen Heiz- und Trocknungszeitraums im Mai/Juni 2009 eine ausreichender Prüfungs- und Beobachtungszeitraum von einem weiteren halben Jahr (in Abhängigkeit von der Witterung und dem Stand des Grundwassers) abgewartet werden muss, um zu klären, ob noch weitere Feuchtigkeit im Bereich des Kellerbodens des Gebäudes (sei es durch Risse, sei es durch dessen nicht fachgerechte Konstruktion und Horizontalabdichtung) eindringt oder nicht. Diesen substantiierten und schlüssigen Feststellungen des Privatsachverständigen G, die prozessual als Sachvortrag der Beklagten gelten, tritt die Klägerin nicht in der gemäß § 138 ZPO gebotenen Weise entgegen, da sie sich darauf beschränkt, für die Tatsache der Abrechnungsreife die Einholung eines Gutachtens

eines gerichtlich beauftragten Sachverständigen zu beantragen (394/452 GA) und ein solcher inhaltsleerer Beweisantritt notwendiges substantiiertes Vorbringen bzw. Bestreiten der Klägerin zu den der Frage der Abrechnungsreife zugrundeliegenden Anschlusstatsachen (etwa zur Frage der Notwendigkeit und zur Frage der zeitlichen Bemessung des Heiz- und Trocknungszeitraums und des sich - nach dem Ausschlussprinzip - erst daran anschließenden Prüfungs- und Beobachtungszeitraums) nicht zu ersetzen vermag.

6.30

31Entgegen den Berufungsangriffen der Klägerin hat das Landgericht auch nicht die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten hinsichtlich der Notwendigkeit von Maßnahmen zur Mängelbeseitigung verkannt und insoweit auch keine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Da eine Abrechnungsreife des Vorschusses im Hinblick auf die nachgewiesenermaßen bis zuletzt (vgl. 438 ff. GA, Stand 02.04.2009) fortdauernden Maßnahmen der Beklagten zur Ursachenerforschung und Mängelbeseitigung mit Hilfe des Sachverständigen G noch nicht eingetreten ist, kommt es derzeit nicht darauf an, ob alle bislang von der Beklagten aufgewendeten und/oder belegten Kosten der tenorierten und klägerseits geschuldeten Abdichtung der Kellerwände und des Kellerbodens dienen. Bis zur Abrechnungsreife ist die Beklagte unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht verpflichtet, einzelne Positionen oder Rechnungen zu erläutern, zumal sich die Klägerin auf Rechnungen bezieht, bei denen noch nicht einmal ersichtlich ist, ob die Beklagte diese nach Eintritt der Abrechnungsreife überhaupt ganz oder teilweise in die erst später von ihr geschuldete Gesamtabrechnung einstellen will oder nicht.

32Schon jetzt weist der Senat indes darauf hin, dass sich die tenorierte Verpflichtung der Klägerin einer Abdichtung von Kellerboden und Kellerwänden des Objekts - wenn nicht bereits ausdrücklich, so jedenfalls im Wege der Auslegung - durchaus auch auf solche Bauteile beziehen kann, die abdichtungstechnisch in einem hinreichend engen technischen Zusammenhang mit Kellerwände und Kellerboden stehen. Dementsprechend kann zur Abdichtung des Kellerbodens bzw. der Kellersohle ggf. auch die Abdichtung des Pumpensumpfes/-schachtes und des Treppenpodestes/auflagers samt Bodeneinlauf der Kelleraußentreppe notwendig sein; dementsprechend kann zur Abdichtung der Kellerwände ggf. auch die Abdichtung einer darin einbezogenen Kelleraußentreppe oder Böschungswänden sowie des aufgehenden Verblendmauerwerks notwendig sein, wenn sich andernfalls nach den allgemeinen Regeln der Technik eine hinreichende Dichtungsfunktion des Kellerbodens und der Kellerwände nicht erreichen lässt.

33In beiden Fällen können - entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin - zu dem von ihr werkvertraglich geschuldeten und von ihr gemäß rechtskräftigem Titel geschuldeten Abdichtungserfolg - ungeachtet etwaiger insoweit von der Beklagten zu tragender Sowiesokosten - auch Maßnahmen zum Fernhalten von Wasser gehören, wenn sich nur dadurch eine hinreichende Wasserdichtigkeit von Kellerboden bzw. Kellerwänden erreichen lässt. Eines von der Klägerin hierzu vorsorglich beantragten Sachverständigengutachtens bedarf es nicht, da es sich um die Rechtsfrage der Auslegung bzw. Reichweite des zugrundeliegenden Titels handelt.

7.34

35Dem Berufungseinwand der Klägerin, der Grundwasserstand sei von 1988 bis heute auf 20,9-21,1 NN stetig gesunken (Diagramm L 330 GA), diese Tendenz werde weiterhin anhalten und da die Bodenplatte des Kellers bei 21,66 NN liege, sei eine Grundwasserbelastung des Kellers und die Notwendigkeit einer Abdichtung des Kellers gegen drückendes Wasser jedenfalls heute nicht mehr gegeben und werde sich auch in Zukunft nicht ergeben, der Keller sei dicht und sei dies auch in der Vergangenheit bereits immer - mit Ausnahme eines beklagtenseits durch Stemmarbeiten beschädigten Bereichs (Heizkörpernische) - gewesen, steht bereits die Bindungswirkung der rechtskräftigen Feststellungen im Senatsurteil vom 19.12.1995 entgegen.

8.36

37Entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin (313 GA) befindet sich die Beklagte nach alledem auch nicht in einer Situation, in der sie nach rechtskräftigem Abschluss sämtlicher Vorverfahren nicht mehr mit dem Verlust irgendwelcher Rechtspositionen durch eine von ihr durchgeführte Ersatzvornahme befürchten muss. Auch insoweit ist auf das bisherige Verhalten der Klägerin zu verweisen, sich bis zur jeweils notwendigen Zwangsvollstreckung ihrer Pflicht zur Ursachenerforschung bzw. Mängelbeseitigung bzw. zur Vorauszahlung der dafür voraussichtlich erforderlichen Kosten zu entziehen. Auch nach dem weiteren Verhalten der Klägerin im vorliegenden Verfahren müsste die Beklagte mit dem Verlust von Rechtspositionen rechnen, wenn sie vorschnell und ohne ausreichende Ursachenforschung und sachverständige Absicherung eine Ersatzvornahme durchführt bzw. den im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten vorschnell ganz oder auch nur anteilig vor Eintritt der Abrechnungsreife (die erst nach endgültiger und erfolgreicher Beendigung der Mängelbeseitigung eintritt) an die Klägerin zurückerstatten würde. Denn auch im vorliegenden Verfahren bestreitet die Klägerin von dessen Beginn an ihre bereits rechtskräftig titulierte Mängelbeseitigungspflicht (vgl. Seite 4 der Klageschrift: ".... der angeblichen Mängel ...", "... in einen vermeintlich vertragsgerechten Zustand versetzen zu lassen ..."). Die Klägerin trägt auch in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf angeblich inzwischen gesunkene Höchststände des am Objekt der Beklagten anstehenden Grundwassers vor, das streitgegenständliche Kellergeschoss sei lediglich aufgrund eines einmaligen, nicht mehr wiederkehrenden Hochwassers zum Jahreswechsel 1993/1994 kurzzeitig feucht gewesen und letztlich ohne Einschränkungen nutzbar, obgleich die mehrfachen - auch bildlichen Feststellungen des Sachverständigen G - das Gegenteil belegen. Zudem vertritt die Klägerin weiterhin die unzutreffende Rechtsansicht, die Beklagte sei bei der Mängelbeseitigung, die sich nicht auf in Kellerboden und Kellerwände einbezogene Bauteile erstrecken dürfe, auf eine bestimmte Mängelbeseitigungsmaßnahme beschränkt bzw. zur Ausführung einer bestimmten Mängelbeseitigungsmethode verpflichtet. In dieser Situation ist es der Beklagten nicht zu verwehren, die originär von der Klägerin als Werkunternehmerin geschuldete Ursachenforschung und Mängelbeseitigung mit Hilfe des erst im Vollstreckungsverfahren erlangten Vorschusses in der von ihr hinreichend belegten Art und Weise schrittweise, gründlich und vollständig durchführen und abschließen zu dürfen, bevor von einer Abrechnungsreife des vollstreckungsrechtlichen Vorschusses auszugehen ist.

II. 38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 39

III. 40

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 41

IV. 42

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 113.978,41 EUR festgesetzt. 43

V. 44

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass. 45

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I-24 U 99/02 vom 06.05.2003

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I-24 U 107/09 vom 28.12.2009

Anmerkungen zum Urteil