Urteil des OLG Düsseldorf vom 19.05.2009

OLG Düsseldorf: treu und glauben, zwangsvollstreckung, rückzahlung, ersatzvornahme, gespräch, abrechnung, auflage, sanierung, vollstreckungsverfahren, ausnahme

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 118/08

Datum:

19.05.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

23. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-23 U 118/08

Leitsätze:

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.05.2009, I-23 U 118/08

Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-

rechtlichen Vorschusses aus § 637 BGB entwickelten Grundsätze zu

dem für dessen Verwendung angemessenen Zeitraum und dessen

Abrechnungsreife sind auf die Rückforderung eines

vollstreckungsrechtlichen Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht

ohne weiteres anwendbar.

Eine abweichende Beurteilung der Abrechnungsreife kann sich auch

aus dem Zeitraum zwischen der erstmaligen Mangelfeststellung bis zur

Beitreibung des Vorschusses ergeben.

Der Zeitraum, der im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens dem

privaten Bauherrn als Vollstreckungsgläubiger zur notwendigen

Erforschung und Feststellung der Ursachen sowie zur Behebung von

Abdichtungsmängeln des Kellers eines Wohnhauses mithilfe eines

Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zuzubilligen ist, geht über den

Zeitraum hinaus, der einem Fachunternehmen zur vertraglichen

Mängelbeseitigung gemäß § 633 ff. BGB zuzubilligen ist.

Der Vollstreckungsgläubiger ist nicht ohne weiteres an die Art der

Mängelbeseitigung gebunden, wenn diese im Rahmen des

Vollstreckungsverfahrens gemäß § 887 ZPO ausschließlich zur

Schätzung der Höhe eines angemessenen Vorschusses und damit

lediglich betragsmäßig zugrundegelegt worden ist.

Bei Abdichtungsmängeln eines Kellers kann bei der Feststellung der

Abrechnungsreife eines Vorschusses gemäß § 887 ZPO ein

angemessener Heiz- und Trocknungszeitraum sowie ein

anschließender Prüfungs- und Beobachtungszeitraum zu

berücksichtigen sein.

Eine tenorierte Verpflichtung zur Abdichtung von Kellerboden und -

wänden eines Objekts kann sich auch auf Bauteile, die

abdichtungstechnisch in einem hinreichend engen Zusammenhang mit

Kellerwänden und Kellerboden stehen, sowie auf Maßnahmen zum

Fernhalten von Wasser von Kellerboden und –wänden beziehen, wenn

sich andernfalls nach den allgemeinen Regeln der Technik eine

hinreichende Dichtungsfunktion von Kellerboden und -wänden nicht

erreichen lässt.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Juni 2008 verkündete

Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil

vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses, den

sie aufgrund des Urteils des Senats vom 19.12.1995 (23 U 66/95) in einem

Vollstreckungsverfahren gemäß § 887 ZPO an die Beklagte zur Abdichtung des

Kellergeschosses des Hauses F 2 in K-L gegen von außen durch Wände und/oder

Boden eindringende Nässe sowie zur Beseitigung der in das Kellergeschoss bereits

eingedrungenen Nässe in den Wänden und im Bodenaufbau gezahlt hat, mit der

Begründung, der Kostenvorschussanspruch sei gemäß § 242 BGB bereits seit Ende

2006 erloschen, weil die Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Sanierung hätte abschließen

und abrechnen können. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand der

angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen

ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, da für den Schuldner, der die Rückzahlung eines prozessual

zuerkannten Vorschussanspruchs gemäß § 887 Abs. 2 ZPO wegen Untätigkeit des

Gläubigers nach Vorschusserhalt geltend mache, keine besonderen

vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe beständen. Die Klage sei jedoch unbegründet,

da dem Kläger ein Anspruch auf (teilweise) Rückzahlung des Vorschusses gemäß §

812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB i.V.m. § 242 BGB unter Berücksichtigung des Zeitablaufs

und aller Umstände des Einzelfalles jedenfalls zum derzeitigen Zeitpunkt nicht zustehe.

Aus dem Schriftverkehr, insbesondere dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom

28.03.2007 sowie dem Schreiben der Beklagten vom 21.06.2007, ergebe sich, dass die

Klägerin Sanierungsarbeiten entsprechend dem Konzept des Privatsachverständigen G

bis jedenfalls August 2007 mitgetragen habe, so dass ihre pauschale Behauptung, dass

sich die Tätigkeiten der Beklagten nicht auf die tenorierte Mängelbeseitigung bezogen

hätten, unsubstantiiert und treuwidrig sei. Unsubstantiiert sei der Klägervortrag insoweit,

als die tenorierte Verpflichtung zur Mängelbeseitigung allgemein gehalten sei und sich

aus den Gründen des Beschlusses des LG Kleve vom 16.04.2008 ergebe, dass zum

damaligen Zeitpunkt keine der beiden Parteien ein Sanierungskonzept gefunden habe.

Da die Klägerin in das Konzept des Privatsachverständigen G auch über 2007 hinaus

durchgängig informiert und darin eingebunden worden sei, sei es hier Sache der

Klägerin, substantiiert vorzutragen, welche Maßnahmen sich nicht konkret auf die

Mängelbeseitigung bezogen hätten. Soweit die Klägerin die Erforderlichkeit auch

solcher Sanierungsmaßnahmen bestreite, die erkennbar mit ihr gerade zur

Mängelbeseitigung abgestimmt gewesen seien, handele sie treuwidrig, da die Beklagte

aufgrund des Verhaltens der Klägerin erwarten dürfe, dass die Notwendigkeit dieser

Maßnahmen von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen würden. Der Zeitablauf

könne nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB erst nach

Aufkündigung der gemeinsamen Vorgehensweise ab August 2007 berücksichtigt

werden. Der Zeitablauf ab August 2007 sei angesichts der allgemein bekannten

Komplexität von Sanierungen bei erheblicheren Feuchtigkeitsschäden und der

Besonderheit, dass auch der Klägerin vor Beschlussfassung im Jahre 1998 eine

Schadensbeseitigung nicht gelungen sei, keinesfalls erheblich. Zudem habe die

Beklagte durch Vorlage entsprechender Schriftstücke die weitere Tätigkeit des

Privatsachverständigen G belegt. Dafür, dass die Beklagte hier die

Schadensbeseitigung nicht mehr betreibe oder bewusst missbräuchlich allein deshalb

verzögere, um den Vorschuss einzubehalten, seien keine ausreichenden Anhaltspunkte

ersichtlich. Erst recht könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die Beklagte

nicht die Vorgaben aus den eingeholten Angeboten, die Grundlage der Schätzung der

Höhe des Vorschusses gewesen seien, verwirkliche. Soweit das Gericht bei der

Ermessensausübung zur Vorschusshöhe die von der Beklagten vorgelegten Angebote

berücksichtigt habe, könne dies die Beklagte keinesfalls an einen Sanierungsweg

binden. Bereits das Nachforderungsrecht gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zeige, dass der

Gläubiger nicht an die Maßnahmen, die der Vorschussermittlung betragsmäßig

zugrundegelegt worden seien, gebunden sei. Die Klägerin habe auch nicht ausreichend

dargelegt, dass die Sanierungsmaßnahmen insgesamt erheblich weniger Kosten als

der Vorschuss verursachen werden. Im Hinblick auf den besonderen Aufwand bei der

Ursachenforschung und Beseitigung von erheblichen Feuchtigkeitsmängeln stehe der

Rückforderung eines Teilvorschusses bis zur Abrechnungsreife der Normzweck des §

887 Abs. 2 ZPO entgegen, der einen effektiven Rechtsschutz des

Vollstreckungsgläubigers bei Untätigkeit des Vollstreckungsschuldners bewirken solle.

Eine Rückforderung könne hier allenfalls dann geltend gemacht werden, wenn die

Klägerin konkrete, erfolgversprechende Sanierungsmaßnahmen vortrage und - falls

bestritten - beweise oder nachgewiesen sei, dass der Vollstreckungsgläubiger die

Sanierungsmaßnahme tatsächlich nicht mehr betreibe, denn § 887 Abs. 2 ZPO diene

gerade dazu, das Vorleistungsrisiko auch für die Vollstreckung komplexer vertretbarer

Handlungen zu Recht dem veranlassenden Vollstreckungsschuldner aufzubürden.

Diese gesetzliche Entscheidung dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass dem

Vollstreckungsschuldner vorschnell die Rückforderung des Vorschusses gewährt

werde.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die zur Begründung unter

Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-rechtlichen

Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. entwickelten Grundsätze seien auf die hier

streitgegenständliche Rückforderung eines prozessualen Vorschussanspruches gemäß

§ 887 Abs. 2 ZPO ohne Einschränkungen anwendbar. Alle zitierten Entscheidungen

gingen davon aus, dass ein erhaltener Vorschuss innerhalb angemessener Zeit zu

verwenden und darüber abzurechnen sei. Der Empfänger sei also verpflichtet,

unverzüglich mit den erforderlichen Arbeiten zu beginnen bzw. diese ausführen zu

lassen, angemessen zu fördern, binnen einer angemessenen Zeit zu vollenden und

sodann darüber abzurechnen. Im äußersten Fall sei hierfür ein Zeitraum von einem Jahr

angemessen. Nach diesen Kriterien der Rechtsprechung sei der Anspruch auf

Rückzahlung begründet und der Vorschussanspruch nach Treu- und Glauben endgültig

erloschen, denn die Beklagte verfüge seit 24.10.2005 über den Vorschuss in Höhe von

insgesamt 113.978,41 EUR, ohne nach rechtskräftigem Abschluss sämtlicher

Vorverfahren mit dem Verlust irgendwelcher Rechtspositionen durch eine von ihr

durchgeführte Ersatzvornahme befürchten zu müssen, und ein Zeitraum von fünf

Monaten müsse für Durchführung, Abschluss und Abrechnung der geschuldeten

Mängelbeseitigungsmaßnahmen als ausreichend angesehen werden. Dies habe der

Senat in seinem Beschluss vom 23.06.1998 zu 23 W 33/98 in Bezug auf die Klägerin

selbst festgestellt und dies müsse daher auch für die Beklagte gelten. Irgendwelche zu

berücksichtigende Besonderheiten des Einzelfalles würden von der Beklagten nicht

vorgetragen. Ein angebliches Gespräch vom 04.10.2005 könne nicht erheblich sein,

weil die Beklagte erst danach die Zwangsvollstreckung durchgeführt habe und damit zu

erkennen gegeben habe, dass ein Einvernehmen der Parteien nicht zu erzielen sei. Es

sei zudem zu berücksichtigen, dass der Beklagten der Kostenvorschuss aufgrund von

konkret vorgelegten Angeboten für konkret durchzuführende Maßnahmen zuerkannt

worden sei, die sie ohne weiteres hätte beauftragen können. Das Landgericht habe

völlig unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte sodann vom 24.10.2005 bis Ende

Dezember 2006 - abgesehen von einem streitigen Gespräch mit einem Privatgutachter -

unstreitig und pflichtwidrig überhaupt nichts getan habe, so dass das vom Landgericht in

den Vordergrund gestellte Geschehen im nachfolgenden Zeitraum von Ende Dezember

2006 bis August 2007 unerheblich sei, denn ein einmal erloschener

Kostenvorschussanspruch könne durch nachträgliche Geschehnisse nicht wieder

aufleben. Zudem habe sie - die Klägerin - bereits mit Schreiben vom 22.11.2005

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Arbeiten zügig durchzuführen seien, ohne

dass die Beklagte darauf reagiert hätte und tätig geworden sei. Ausweislich der der

Begründung der Beschlüsse des LG Kleve und des Senats zugrundegelegten Angebote

der Firmen B, P und R sowie der darauf basierenden Berechnung des Vorschusses sei

der Beklagten der Vorschuss für die Innenabdichtung der Wände und des Bodens des

Kellergeschosses zuerkannt worden. Es sei indes unstreitig, dass die Beklagte eine

solche Innenabdichtung nicht durchgeführt habe bzw. durchführen werde. Schon

deswegen stehe nach den Kriterien der Rechtsprechung fest, dass der Vorschuss

zurückzuzahlen sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Gläubiger an

die Maßnahmen, die der Ermittlung des Vorschusses betragsmäßig zugrundegelegt

worden seien, gebunden. Das Recht einer Nachforderung gemäß § 887 Abs. 2 ZPO

belege lediglich, dass der Gläubiger bei der Durchführung der der Vorschussermittlung

zugrundegelegten Maßnahmen der Höhe nach an die Schätzung nicht gebunden sei.

Nehme der Schuldner die Wahl der Mängelbeseitigungsmethode nicht vor, könne der

Gläubiger gemäß bzw. entsprechend § 264 Abs. 1 BGB nach seiner Wahl die

Zwangsvollstreckung auf die eine oder die andere Leistung richten. Hier habe die

Beklagte die Innenabdichtung gewählt und die Zwangsvollstreckung zumindest der

Höhe des Vorschusses nach auf diese Leistung gerichtet. Wenn der Gläubiger

nachträglich seine Wahl ändere und sich dadurch wahrscheinlich ganz andere Kosten

ergäben, könnten für das "Bekommen" des Vorschusses (§ 887 Abs. 1 ZPO) und das

"Behaltendürfen" eines bereits ausgezahlten Vorschusses auf Basis von ganz anderen

Maßnahmen insoweit keine anderen Maßstäbe gelten, als der Gläubiger diese neuen

Kosten einer nachträglich von ihm geänderten Mängelbeseitigungsmethode darlegen

und zumindest plausibilisieren müsse. Die Klägerin bestreite weiterhin, dass zur

Umsetzung ihrer Verpflichtung aus dem Urteils vom 19.12.1995 noch überhaupt oder

jedenfalls nennenswerte Kosten nach der nunmehr seitens der Beklagten geänderten

Methodenwahl entständen. Obgleich die Beklagte im Schriftsatz vom 19.12.2007

vorgetragen habe, die Sanierung stehe unmittelbar bevor, habe sie sich zu den neuen

Kosten der geänderten Methode in keiner Weise geäußert, so dass sie gemäß §§ 242,

259 BGB jedenfalls eine Differenz, die nicht mehr verwendet werde (insbesondere die

auf mindestens 20.000 EUR zu schätzenden Kosten für das

Ausräumen/Einlagern/Einräumen von Möbeln und die Beseitigung/Wiederherstellung

von Wand- und Bodenbelägen) ohne weiteres und sofort zurückzahlen müsse. Das

Landgericht habe - soweit es darauf unter Berücksichtigung der vorherigen Untätigkeit

der Beklagten überhaupt ankomme - auch den Zeitraum von Ende Dezember 2006 bis

August 2007 unzutreffend bewertet. Erst auf Androhung einer Rückforderungsklage mit

Schreiben vom 05.12.2006 habe die Beklagte mit Schreiben vom 15.12.2006 auf ein

schon in zeitlicher Hinsicht unerhebliches (da vor dem Vollstreckungsbeschluss

datierendes) Gespräch vom 04.10.2005 und Einigungsbemühungen in einem Schreiben

der Klägerin vom 30.08.2006 (327 GA) Bezug genommen, auf das die Beklagte indes

nicht reagiert habe. Von Verhandlungen zwischen den Parteien könne daher keine

Rede sein, wie sie - die Klägerin - im Schreiben vom 21.12.2006 (328 ff. GA) klargestellt

habe. Die Beklagte habe dann durch ihr Schreiben vom 29.12.2006 (Anlage B2) zu

erkennen gegeben, dass sie an der Durchführung der Mängelbeseitigung kein

ernsthaftes Interesse habe. Dass sie - die Klägerin - sich im folgenden um eine

einvernehmliche Lösung bemüht habe, die dann am Verhalten der Beklagten und ihres

Privatsachverständigen gescheitert seien, wie sich aus dem Schreiben des Zeugen R

vom 20.06.2007 (Anlage B 10) ergebe, könne ihr nicht als treuwidriges Verhalten

vorgeworfen werden. Nach dem 20.06.2007 sei sie in vom Privatsachverständigen

veranlasste Maßnahmen nicht mehr eingebunden gewesen und habe diese nicht mehr

mitgetragen. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten

hinsichtlich der Notwendigkeit von Maßnahmen zur Mängelbeseitigung verkannt, auf

die der Senat bereits im Beschluss vom 23.06.1998 hingewiesen habe, und insoweit

auch seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Die bislang von der Beklagten

belegten Kosten von 27.346,35 EUR (Anlage K 13) hätten allesamt mit der tenorierten

und klägerseits allein geschuldeten Abdichtung der Kellerwände und des Kellerbodens

nichts zu tun. Lieferung und Montage einer Kleinförderanlage, Arbeiten an einem

Pumpenschacht, die Verlegung einer Entwässerungsleitung, der Einbau eines

Edelstahlbehälters für Abwasser und der Abriss und die Neuherstellung einer

Kelleraußentreppe samt Bodenplatte und -einlauf vor der Kelleraußentüre und auch die

Abdichtung des Treppenauflagers und des Verblendmauerwerks seien keine

Maßnahmen zur Abdichtung der Kelleraußenwände und des Kellerbodens im Sinne

ihrer im Urteil vom 19.12.1995 tenorierten Verpflichtungen; insbesondere zählten

Maßnahmen zum Fernhalten von Wasser nicht zu den tenorierten

Abdichtungsmaßnahmen. Hierbei handele es sich in erster Linie um Rechtsfragen, da

es um die Reichweite des Urteils gehe; vorsorglich werde für die Richtigkeit des

diesbezüglichen Sachvortrages die Einholung eines Sachverständigengutachtens

beantragt. Zudem sei der Grundwasserstand von 1988 bis heute auf 20,9-21,1 NN stetig

gesunken (Diagramm L 330 GA) und diese Tendenz werde weiterhin anhalten. Da die

Bodenplatte des Kellers bei 21,66 NN liege, sei eine Grundwasserbelastung des

Kellers jedenfalls heute nicht mehr gegeben und werde sich auch in Zukunft nicht

ergeben. Die Notwendigkeit einer Abdichtung des Kellers gegen drückendes Wasser

sei daher - jedenfalls heute - nicht mehr gegeben. Der Keller sei dicht und sei dies

bereits immer - mit Ausnahme eines beklagtenseits durch Stemmarbeiten beschädigten

Bereichs (Heizkörpernische), die der Sachverständige F fehlerhaft bewertet habe -

gewesen (vgl. auch Anlagen K 21-K23).

Auf die Hinweise des Senats vom 13.02.2009 (359 ff. GA) und vom 24.03.2009 (413 ff.

GA) hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, jedenfalls im Hinblick das Protokoll des

Privatsachverständigen G vom 09.12.2008 zum Ortstermin vom 20.11.2008 (403 ff. GA)

liege nunmehr nach erneuter Aufforderung mit Schreiben vom 27.01.2009 (405 ff. GA),

und 13.03.2009 (410 ff. GA), spätestens aber nach Ablauf des halbjährigen

Austrocknungszeitraums zum 20.05.2009, Abrechnungsreife des Vorschusses vor, da

kein Anlass zu weiteren Sanierungsmaßnahmen bestehe und auch die erwähnten

kleineren Restarbeiten mittlerweile ebenfalls erledigt seien bzw. kurzfristig erledigt

werden könnten. Dies sei durch Sachverständigengutachten festzustellen. Die von der

Rechtsprechung für einen materiellrechtlichen Vorschussanspruch i.S.v. § 637 BGB n.F.

entwickelten Grundsätze seien auf den vollstreckungsrechtlichen Vorschussanspruch

i.S.v. § 887 Abs. 2 BGB ohne weiteres entsprechend anwendbar. Auch die Dauer des

Verfahrens könne nicht Richtschnur für die Bemessung eines angemessenen Zeitraums

für die Verwendung und Abrechnung des Vorschusses sein; dieser sei auch bei § 887

ZPO mit fünf Monaten zu bemessen. Jedenfalls in Höhe des von der Beklagten als

bislang unverbraucht mitgeteilten Betrages in Höhe von 65.623,80 EUR (113.978,41

EUR ./. angeblich verbrauchter und mit Nichtwissen zu bestreitender Kosten in Höhe

von 48.354,61 EUR) bestehe ein Rückzahlungsanspruch. Ein Rückzahlungsanspruch

bestehe auch hinsichtlich der Zinsen auf den nicht zweckentsprechend verbrauchten

Teil des Kostenvorschusses. Außergerichtliche Anwaltskosten seien nicht gesondert

erstattungsfähig. Ein Mietausfallschaden und ein merkantiler Minderwert des Objekts

seien zu bestreiten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.978,41 EUR

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Der Klägerin sei sämtlicher neuer, nicht nur wiederholender Tatsachenvortrag gemäß

§§ 529, 531 ZPO verwehrt, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin von einer ihr

in erster Instanz bis zum 11.06.2008 gewährten Schriftsatzfrist keinen Gebrauch

gemacht habe. Dies gelte - nur beispielhaft - für das nunmehr erstmals vorgetragene

angebliche Sinken des Grundwasserstandes und das nunmehr erstmals vorgelegte

klägerische Schreiben vom 30.06.2008.

Im Hinblick auf das unstreitige Gespräch zwischen dem Zeugen R (ihrem Vater) und

dem Geschäftsführer der Klägerin vom 04.10.2005 (d.h. rund 10 Jahre nach

Anforderung des Kostenvorschusses), das der Klärung der Art und Weise der

Mängelbeseitigung und der Vermeidung eines Rechtsstreits im Abrechnungsverfahren

gedient habe, sei der Vorwurf der Klägerin, sie habe sich einfach nicht um die

Sanierung gekümmert, nicht gerechtfertigt. Weshalb der Zeitpunkt der Auszahlung des

Kostenvorschusses am 24.10.2005 eine "Zäsur" darstellen solle, erschließe sich nicht.

Hätte die Klägerin seinerzeit ihr Angebot wahrgenommen, im Dialog mit einem

Privatsachverständigen sich über die Art und Weise der Mängelbeseitigung zu

verständigen, wäre der jetzige Diskurs nicht erforderlich geworden. Sie habe nunmehr

in beanstandungsfreier Weise die technisch richtige Sanierung gewählt und bleibe

hierbei mit dem Baukosten auch äußerst moderat. Insoweit sei es unverständlich, dass

ihr die (auch obliegende) kostenschonende Verfahrensweise von der Klägerin auch

noch vorgeworfen werde. Der Fortschritt der Sanierungsmaßnahmen ergebe sich aus

dem Protokollen des Privatsachverständigen G vom 11.09.2008 und 10.10.2008 (344 ff.

GA), vom 09.12.2008 (403 ff. GA) und zuletzt vom 02.04.2009 (438 ff. GA).

Abrechnungsreife sei noch nicht eingetreten und trete frühestens nach Abschluss der

Trocknungsphase Mitte Juni 2009, wahrscheinlich aber erst nach Abschluss der

weiteren halbjährigen Beobachtungsphase Mitte Dezember 2009 ein. Verzugs- und

Prozesszinsen hätten zudem bei der Abrechnung grundsätzlich außer Betracht zu

bleiben, so dass nach Eintritt der Abrechnungsreife später ein Betrag von 169.247,89

DM bzw. 86.535,07 EUR zur Abrechnung stehe, wobei neben den Kosten für den

Privatsachverständigen, für die Baufirmen und die Eigenleistungen auch

außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.237,56 EUR zu den erstattungsfähigen

Aufwendungen zählten. Hilfsweise rechne sie mit einem Schadensersatzanspruch

wegen eines Mietausfalls in Höhe von bislang 7.400 EUR, wegen des nach

Mängelbeseitigung verbleibenden merkantilen Minderwerts in ganz erheblichem

Umfang und mit einem Anspruch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Kleve

vom 05.08.2008 (3 O 514/06, 444 ff. GA) in Höhe von 4.281,03 EUR nebst Zinsen auf

und behalte sich eine weitergehende Hilfsaufrechnung vor.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Entscheidung des

Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529

ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513

ZPO).

Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des von der Beklagten im Wege der

Zwangsvollstreckung (§ 887 ZPO) erlangten Vorschusses besteht weder aus § 812 Abs.

1 Satz 2 1. Alt. BGB i.V.m. § 242 BGB noch aus sonstigen Rechtsgründen. Das

Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen Bezug nimmt, festgestellt, dass der Anspruch der Beklagten auf

Einbehalt und weitere Verwendung des Vorschusses - jedenfalls derzeit - nicht

erloschen ist und bis zum Eintritt der Abrechnungsreife fortbesteht. Zu den

Berufungseinwänden der Klägerin gilt in Ergänzung der zutreffenden Begründung des

angefochtenen Urteils folgendes:

Die von der Rechtsprechung für die Rückforderung eines materiell-rechtlichen

Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. entwickelten Grundsätze (vgl. im einzelnen zu

7.1.1.-7.1.8, 308 ff. GA) sind - entgegen der in der Berufungsbegründung geäußerten

und ihren weiteren Ausführungen zugrundeliegenden Rechtsansicht der Klägerin - auf

die hier streitgegenständliche Rückforderung eines prozessualen Vorschussanspruches

gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht ohne jede Einschränkung anwendbar. Demzufolge kann

auch der von der Klägerin ausführlich zitierten Rechtsprechung im Rahmen des

materiell-rechtlichen Vorschussanspruchs aus § 637 BGB n.F. für angemessen

erachtete Zeitraum, den die Klägerin hier mit fünf Monaten, äußerstenfalls bis zu einem

Jahr bemessen will, im Rahmen eines vollstreckungsrechtlichen Vorschussanspruchs

gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht ohne weiteres Anwendung finden. Dies gilt schon

deswegen, weil ein vollstreckungsrechtlicher Vorschussanspruch gemäß § 887 Abs. 2

ZPO anders als ein materiellrechtlicher, werkvertraglicher Vorschussanspruch gemäß §

637 BGB n.F. bzw. § 633 Abs. 3 BGB a.F. voraussetzt, dass die Schuldnerin zunächst

dem berechtigten Mängelbeseitigungsverlangen der Gläubigerin nicht freiwillig und

außergerichtlich nachgekommen ist, sondern sich dem widersetzt hat, so dass die

Gläubigerin gegen die Schuldnerin zunächst in einem Gewährleistungsprozess einen

gerichtlichen Titel auf Mängelbeseitigung erstreiten musste. § 887 Abs. 2 ZPO setzt

zudem (auch insoweit anders als § 637 BGB n.F. bzw. § 633 Abs. 3 BGB a.F.) voraus,

dass die Schuldnerin selbst nach rechtskräftiger Titulierung ihrer

Mängelbeseitigungspflicht nicht nachkam, so dass die Gläubigerin gezwungen wurde,

hinsichtlich der von der Schuldnerin gemäß rechtskräftigem Titel geschuldeten

Mängelbeseitigung als vertretbare Handlung die Zwangsvollstreckung gemäß § 887

Abs. 1 ZPO zu betreiben und einen Beschluss über die Vorauszahlung der Kosten der

Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu erstreiten. Soweit die Schuldnerin auf den

Beschluss gemäß § 887 Abs. 2 ZPO nicht freiwillig zahlt, ist die Gläubigerin schließlich

gezwungen, auch im Hinblick auf diesen Kostenbeschluss (nochmals) die

Zwangsvollstreckung (nunmehr gemäß §§ 794 Nr. 3, 803 ff. ZPO) zu betreiben.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vollstreckungsrechtliche

Vorschussanspruch gemäß § 887 Abs. 2 ZPO anders als der materiellrechtliche,

werkvertragliche Vorschussanspruch gemäß § 637 BGB n.F. bzw. § BGB a.F. eine

wiederholte unberechtigte Verweigerung jeglicher geschuldeten

Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. eines dafür erforderlichen Geld-

/Vorschussbetrages durch die Schuldnerin voraussetzt.

Hier besteht zudem eine Besonderheit, die erst recht eine abweichende Beurteilung der

Abrechnungsreife bzw. der Bemessung des angemessenen Zeitraums zur Verwendung

des erst im Wege wiederholter Zwangsvollstreckung von der Beklagten bei der Klägerin

beigetriebenen vollstreckungsrechtlichen Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO

gegenüber einem materiellrechtlichen Vorschuss gemäß § 637 BGB n.F. bzw. § 633

Abs. 3 BGB a.F. rechtfertigt. Denn indem sich die Klägerin als Schuldnerin wiederholt

dem berechtigten Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin widersetzt hat, ist seit den

Feststellungen des Sachverständigen F im selbständigen Beweisverfahren im Juni

1994 bis zur Bestandskraft des Beschlusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO im

Vollstreckungsverfahren im Juni 1998 ein Zeitraum von ca. vier Jahren verstrichen und

bis zur erfolgreichen Beitreibung der Vorauszahlung gemäß § 887 Abs. 2 ZPO am

24.10.2005 nochmals ein weiterer Zeitraum von über sieben Jahren, somit insgesamt

ein Zeitraum von über elf Jahren seit sachverständiger Feststellung der Mängel.

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung die Ansicht vertritt, ein Zeitraum von

fünf Monaten müsse für Durchführung, Abschluss und Abrechnung der geschuldeten

Mängelbeseitigungsmaßnahmen als ausreichend angesehen werden, da der Senat

dies in seinem Beschluss vom 23.06.1998 zu 23 W 33/98 in Bezug auf die Klägerin

selbst festgestellt habe und wie dies daher auch für die Beklagte gelten müsse, verkennt

sie, dass der Zeitraum, der einem Fachunternehmen wie der Klägerin zur

Mängelbeseitigung gemäß § 633 ff. BGB zuzubilligen ist, und der Zeitraum, der im

Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens dem Bauherrn als Gläubiger zur notwendigen

Erforschung und Feststellung der Ursachen und Behebung von Abdichtungsmängeln

des Kellerbodens und der Kellerwände eines Wohnhauses zuzubilligen ist,

unterschiedlich zu bemessen sind. Zum einen folgt bereits bei einem werkvertraglichen

Vorschussanspruch allein aus einem längeren Einbehalt des Vorschusses bei

Fortbestand des Mängelbeseitigungswillens des Bauherrn noch keine Treuwidrigkeit

(BGH, Urteil vom 05.04.1984, VII ZR 167/83, NJW 1984, 2456; OLG Düsseldorf, Urteil

vom 25.11.2005, I-22 U 80/05, IBR 2006, 436; Nichtzulassungsbeschwerde

zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 27.04.2006, VII ZR 287/05). Zum anderen

kann auch insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass es die Klägerin als

Fachunternehmen bis heute nicht bewerkstelligt hat, ihrer nach Nichtannahme der

Revision seit dem 06.02.1997 rechtskräftig titulierten Pflicht zur Beseitigung der Mängel

und Undichtigkeiten des von ihr erstellten Kellergeschosses des Objekts der Beklagten

nachzukommen oder selbst geeignete Vorschläge zur Art und Weise der

Mängelbeseitigung zu unterbreiten (vgl. zum grundsätzlichen Fortbestand des Rechts

des Schuldners zur Erfüllung und zur Wahl der Mängelbeseitigungsmethode im

Verfahren gemäß § 887 ZPO: BGH, Urteil vom 22.06.1995, IX ZR 100/94, NJW 1995,

3190; vgl. auch Münchener Kommentar-Schilken, 2. Auflage 2001, § 887, Rn 12 mwN in

Fn 62/63; Stein/Jonas-Brehm, ZPO, 22. Auflage 2004, § 887, Rn 37 a.E.). Durch diese

Verweigerungshaltung zwingt die Klägerin die Beklagte, die über keine eigenen

bautechnischen Kenntnisse verfügt, nunmehr mit Hilfe eines Privatsachverständigen

zunächst - bei Abdichtungsmängeln bekanntermaßen mühselig - Mängelursachen

sowie geeignete Mängelbeseitigungsmethoden erforschen lassen zu müssen, um auf

dieser Basis eine hinreichend sachverständig abgesicherte Entscheidung über die

Sachdienlichkeit einzelner Maßnahmen und Methoden treffen zu können, die - schon im

Hinblick auf den bisherigen Verlauf der Angelegenheit - einer zu erwartenden kritischen

Überprüfung durch die Klägerin hinreichend standhält.

Der Berufungseinwand der Klägerin, das Landgericht habe völlig unberücksichtigt

gelassen, dass die Beklagte vom 24.10.2005 bis Ende Dezember 2006 - abgesehen

von einem streitigen Gespräch mit einem Privatgutachter - unstreitig und pflichtwidrig

überhaupt nichts getan habe, so dass das vom Landgericht in den Vordergrund gestellte

Geschehen im nachfolgenden Zeitraum von Ende Dezember 2006 bis August 2007

unerheblich sei, denn ein einmal erloschener Kostenvorschussanspruch könne durch

nachträgliche Geschehnisse nicht wieder aufleben, ist ebenfalls unbegründet. Zum

einen hat - insoweit von der Klägerin zugestanden (vgl. 42/45 GA) - am 04.10.2005 ein

Gespräch zwischen dem Vater der Beklagen und dem Geschäftsführer der Klägerin

über die weitere Vorgehensweise (mit eventueller Einbeziehung des Sachverständigen

F, dessen Beteiligung die Klägerin dann aber später abgelehnt hat) stattgefunden. Es

kann dahinstehen, ob und ggf. welche Maßnahmen die Beklagte im nachfolgenden

Zeitraum bis zur Einreichung der Klage (10.11.2006) bzw. bis zum Schreiben des

Beklagtenvertreters vom 21.02.2007 (150 ff. GA) ergriffen bzw. vorbereitet hat, denn die

Klägerin hat mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigen vom 26.02.2007 (152 ff.. GA)

mitgeteilt, dass keine Bedenken dagegen beständen, dass der Sachverständige G zu

dem beabsichtigten gemeinsamen Ortstermin hinzugezogen werde. Ein solcher

Ortstermin hat dann auch zeitnah am 14.03.2007 stattgefunden (vgl. 26/154 GA), dessen

Ergebnisse die Beklagte im Schreiben vom 20.03.2007 (155 ff. GA) und die Klägerin in

ihrem Schreiben vom 28.03.2007 (157 ff. GA) im wesentlichen übereinstimmend

festgehalten haben. Die Klägerin hat dabei mitgeteilt, dass der Sachverständige G ihr

absprachegemäß ein Ablaufkonzept zugeleitet habe, dass sich zur Zeit fast

ausschließlich mit Ursachenforschung befasse. Zugleich hat sie im Schreiben vom

28.03.2007 ausdrücklich bestätigt, dass die vorgeschlagenen Maßnahmen als sinnvoll

erschienen und durchgeführt werden mögen (Hervorhebung durch den Senat). Da die

Klägerin in ihren beiden vorgenannten Schreiben vom 26.02.2007 und vom 28.03.2007

- und zwar nicht einmal andeutungsweise - eine Verzögerung der Angelegenheit durch

die Beklagte gerügt hat, vielmehr sich zunächst mit einer Einschaltung des

Sachverständigen G und sodann mit dessen von ihr als sinnvoll bezeichneten

Ablaufkonzept und dessen Durchführung ausdrücklich einverstanden erklärt hat, ist es

ihr schon nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verwehrt,

nunmehr der Beklagten eine Verzögerung im vorhergehenden Zeitraum von Oktober

2005 bis Dezember 2006 vorwerfen und daraus eine Verwirkung des

Vorschussanspruchs der Beklagten und eine Rückzahlungspflicht folgern zu wollen.

Insoweit ist ihr auch der Rückgriff auf einen Hinweis in ihrem früheren Schreiben vom

22.11.2005 verwehrt, dass die Arbeiten von der Beklagten "zügig" durchzuführen seien.

Ebenso ist ihr im Hinblick auf ihr späteres Verhalten auch der Rückgriff auf die

Mitteilung in ihrem Schreiben vom 05.12.2006 verwehrt, dass inzwischen (am

10.11.2006) eine Klage auf Rückzahlung des Vorschusses eingereicht worden sei.

Dass die Klägerin sich in ihren Schreiben vom 26.02.2007 und 28.03.2007 ausdrücklich

zu einer (sachdienlichen) Kooperation mit der Beklagten im Rahmen des

Ablaufkonzepts des Sachverständigen G bereit erklärt hat, steht im Einklang damit, dass

auf die Gerichtskostenrechnung vom 16.11.2006 erst rund ein Jahr später am

12.11.2007 (II GA) eine Einzahlung der Klägerin erfolgt ist, so dass die Zustellung der

Klage dann erst am 17.11.2007 erfolgt ist (11 GA). Auch dieses Verhalten der Klägerin

bestätigt ihren bereits aus den klägerischen Schreiben vom 26.02.2007 und 28.03.2007

deutlich hervortretenden Willen, dass sie die am 10.11.2006 eingereichte Klage auf

Rückzahlung des Vorschusses im Hinblick auf die Kooperationsbereitschaft mit der

Beklagten und dem Sachverständigen G zunächst nicht weiterverfolgen wollte; an

diesem Verhalten muss sie sich gemäß § 242 BGB auch im Nachhinein festhalten

lassen und kann der Beklagten nicht Verzögerung vorwerfen, obgleich sie - jedenfalls

zeitweise - das vom Sachverständigen G erarbeitete Sanierungskonzept ausdrücklich

mitgetragen hat. Das Landgericht hat - entgegen den Berufungsangriffen der Klägerin -

auch den weiteren Zeitraum zutreffend dahingehend bewertet, dass die Klägerin erst ab

Sommer 2007 von der zuvor vereinbarten kooperativen Vorgehensweise Abstand

genommen hat.

Der Berufungseinwand der Klägerin, ausweislich der der Begründung der Beschlüsse

des LG Kleve vom 16.04.1998 und des Senats vom 23.06.1998 zugrundegelegten

Angebote der Firmen B, P und R sowie der darauf basierenden Berechnung des

Vorschusses sei der Beklagten der Vorschuss für die Innenabdichtung der Wände und

des Bodens des Kellergeschosses zuerkannt worden, es sei indes unstreitig, dass die

Beklagte eine solche Innenabdichtung nicht durchgeführt habe bzw. durchführen werde

und schon deswegen stehe fest, dass der Vorschuss zurückzuzahlen sei, bleibt

ebenfalls ohne Erfolg. Die von der Beklagten hier im Wege der Ersatzvornahme gemäß

§ 887 ZPO vollstreckte von der Klägerin geschuldete vertretbare Handlung ist - gemäß

Tenor des Senatsurteils vom 19.12.1995 (23 U 66/95) - die Abdichtung des

Kellergeschosses gegen von außen durch Wände und/oder Boden eindringende Nässe

sowie die Beseitigung von in das Kellergeschoss bereits eingedrungener Nässe in den

Wänden und im Bodenaufbau (mit Ausnahme des Bereichs der Heizkörpernische).

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Beklagte als Gläubigerin nicht an

die konkrete Art der Mängelbeseitigung, die hier im Rahmen des

Vollstreckungsverfahrens gemäß § 887 ZPO ausschließlich zur Schätzung der Höhe

eines angemessenen Vorschusses und damit lediglich betragsmäßig zugrundegelegt

worden ist, gebunden. Wird aus einem auf Nachbesserung gerichteten Titel, in dem

nicht geregelt ist, wie der Mangel konkret zu beseitigen ist, vollstreckt, so ist es

grundsätzlich Aufgabe des Vollstreckungsgerichts, durch Auslegung des Titels Inhalt

und Umfang der Nachbesserungspflicht zu klären, um sachgerecht auf Grundlage

dieser Auslegung die voraussichtlichen notwendigen Kosten zu schätzen (vgl. BGH,

Urteil vom 08.10.1992, VII ZR 272/90, MDR 1993, 272 mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom

06.08.1998, 2 W 6/98, NJW-RR 1999, 792; Thüringer OLG, Beschluss vom 06.12.1999,

6 W 492/99, zitiert nach juris; Zöller-Stöber, ZPO, 27. Auflage 2009. § 887, Rn 10).

Grundsätzlich müssen Antrag und Beschluss gemäß § 887 ZPO die Handlung

dementsprechend so bestimmt bezeichnen, dass ihre Eignung zur Erfüllung feststeht

und dass Art und Umfang insbesondere dem Durchführenden klar erkennbar sind.

Lautet der Titel indes - wie hier - nur auf Herbeiführung eines genügend bestimmten

Erfolges (Abdichtung des Kellergeschosses gegen von außen durch Wände und/oder

Boden eindringende Nässe und Beseitigung bereits in Wände und Bodenaufbau

eingedrungener Nässe), so kann die Frage, ob Antrag und Beschluss ebenso lauten

dürfen oder ob sich der Gläubiger für eine bestimmte Art der Durchführung entscheiden

muss, nicht allgemein, sondern nur nach den konkreten Umständen beantwortet

werden. Der Gläubiger darf zwar, muss aber nicht die vertretbare Handlung als

geschuldete Leistung bei einem Antrag gemäß § 887 ZPO konkretisieren. Der

Beschluss gemäß § 887 ZPO muss so gefasst sein, dass die Gläubigerin einen

Sachkundigen finden kann, der die Anordnung zweifelsfrei verstehen und ausführen

kann. Es widerspricht dabei nicht dem Gesetzeszweck, dass auch dieser Dritte (für den

Gläubiger) noch unter mehreren Arten der Herbeiführung des Erfolgs, die der Beschluss

noch offen lässt, diejenige wählt, die den Anforderungen des Titels am ehesten

entspricht. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beschluss gemäß § 887 ZPO -

wie hier - in seinem Tenor die im Wege der Ersatzvornahme durchzuführenden

Handlungen (entsprechend dem zugrundeliegenden Vollstreckungstitel) lediglich nach

dem zu erreichenden Erfolg beschreibt und in der Begründung des Beschlusses

lediglich beispielhaft eine Art der Durchführung angibt, die das Gericht der Schätzung

des vom Schuldner gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu leistenden Vorschusses

zugrundegelegt hat, um dafür einen Anhalt zu bekommen (vgl. Stein-Jonas-Brehm,

ZPO, 22. Auflage 2004, § 887, Rn 5, 37/38 mwN). Da die Beklagte hier demgemäß -

abweichend von der Berufungsbegründung der Klägerin - bei der Zwangsvollstreckung

gemäß § 887 ZPO schon im Hinblick auf die originär von der Klägerin geschuldete

technisch aufwendige und schwierige Ursachenforschung, die sie nunmehr mühselig

durch einen Sachverständigen betreiben lassen muss, ihre Wahl gerade nicht auf eine

bestimmte Art der Mängelbeseitigung gerichtet hat (insbesondere nicht eine bloße

Innenabdichtung), vielmehr auf die veranschlagten Kosten einer Innenabdichtung

lediglich als Grundlage für die Schätzung des Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO

Bezug genommen hat, hat sie als Gläubigerin auch nicht - wie die Klägerin meint - eine

getroffene Wahl nachträglich geändert. Insoweit geht auch der Berufungseinwand ins

Leere, für das "Bekommen" des Vorschusses und das "Behaltendürfen" eines bereits

ausgezahlten Vorschusses (im Rahmen einer Rückforderungsklage gemäß § 812 BGB)

dürften keine unterschiedlichen Maßstäbe gelten. Mit der von ihr schrittweise unter

sachverständiger Hilfe betriebenen Ursachenforschung verfolgt die Beklagte

pflichtgemäß die Schaffung einer gesicherten Basis für anschließende

Mängelbeseitigungsmaßnahmen, deren Überprüfung auf Sachdienlichkeit den zu

erwartenden kritischen Einwänden der Klägerin im Abrechnungsverfahren

standzuhalten vermag.

Eine Abrechnungsreife des Vorschusses ist im Hinblick auf die aktuelle Stellungnahme

des Privatsachverständigen G vom 02.04.2009 (438 ff. GA), die der Senat im Rahmen

seiner Hinweise vom 13.02.2009 (359 ff. GA) und vom 24.03.2009 (413 ff. GA) noch

nicht berücksichtigen konnte, noch nicht eingetreten. Auch wenn die vom

Privatsachverständigen G im Protokoll vom 09.12.2008 (403 ff. GA) aufgezeigten

Restarbeiten kurzfristig erledigt werden können, läuft der von ihm im

November/Dezember 2009 mit einem halben Jahr bemessene Heiz- und

Trocknungszeitraum erst im Mai/Juni 2009 ab. Abweichend von der Einschätzung des

Senats im Hinweisbeschluss vom 24.03.2009 (dort Seite 2, 3. Absatz, 2. Satz, 414 GA)

hat der Privatsachverständige G nunmehr durch seine weitere Stellungnahme vom

02.04.2009 (438 GA) hinreichend klargestellt, dass - im Sinne des von ihm im Frühjahr

2007 erwähnten Ausschlussprinzips - erst nach Ablauf des halbjährigen Heiz- und

Trocknungszeitraums im Mai/Juni 2009 eine ausreichender Prüfungs- und

Beobachtungszeitraum von einem weiteren halben Jahr (in Abhängigkeit von der

Witterung und dem Stand des Grundwassers) abgewartet werden muss, um zu klären,

ob noch weitere Feuchtigkeit im Bereich des Kellerbodens des Gebäudes (sei es durch

Risse, sei es durch dessen nicht fachgerechte Konstruktion und Horizontalabdichtung)

eindringt oder nicht. Diesen substantiierten und schlüssigen Feststellungen des

Privatsachverständigen G, die prozessual als Sachvortrag der Beklagten gelten, tritt die

Klägerin nicht in der gemäß § 138 ZPO gebotenen Weise entgegen, da sie sich darauf

beschränkt, für die Tatsache der Abrechnungsreife die Einholung eines Gutachtens

eines gerichtlich beauftragten Sachverständigen zu beantragen (394/452 GA) und ein

solcher inhaltsleerer Beweisantritt notwendiges substantiiertes Vorbringen bzw.

Bestreiten der Klägerin zu den der Frage der Abrechnungsreife zugrundeliegenden

Anschlusstatsachen (etwa zur Frage der Notwendigkeit und zur Frage der zeitlichen

Bemessung des Heiz- und Trocknungszeitraums und des sich - nach dem

Ausschlussprinzip - erst daran anschließenden Prüfungs- und Beobachtungszeitraums)

nicht zu ersetzen vermag.

Entgegen den Berufungsangriffen der Klägerin hat das Landgericht auch nicht die

Darlegungs- und Beweislast der Beklagten hinsichtlich der Notwendigkeit von

Maßnahmen zur Mängelbeseitigung verkannt und insoweit auch keine Hinweispflicht

gemäß § 139 ZPO verletzt. Da eine Abrechnungsreife des Vorschusses im Hinblick auf

die nachgewiesenermaßen bis zuletzt (vgl. 438 ff. GA, Stand 02.04.2009) fortdauernden

Maßnahmen der Beklagten zur Ursachenerforschung und Mängelbeseitigung mit Hilfe

des Sachverständigen G noch nicht eingetreten ist, kommt es derzeit nicht darauf an, ob

alle bislang von der Beklagten aufgewendeten und/oder belegten Kosten der tenorierten

und klägerseits geschuldeten Abdichtung der Kellerwände und des Kellerbodens

dienen. Bis zur Abrechnungsreife ist die Beklagte unter Berücksichtigung aller

Umstände des Falles nicht verpflichtet, einzelne Positionen oder Rechnungen zu

erläutern, zumal sich die Klägerin auf Rechnungen bezieht, bei denen noch nicht einmal

ersichtlich ist, ob die Beklagte diese nach Eintritt der Abrechnungsreife überhaupt ganz

oder teilweise in die erst später von ihr geschuldete Gesamtabrechnung einstellen will

oder nicht.

Schon jetzt weist der Senat indes darauf hin, dass sich die tenorierte Verpflichtung der

Klägerin einer Abdichtung von Kellerboden und Kellerwänden des Objekts - wenn nicht

bereits ausdrücklich, so jedenfalls im Wege der Auslegung - durchaus auch auf solche

Bauteile beziehen kann, die abdichtungstechnisch in einem hinreichend engen

technischen Zusammenhang mit Kellerwände und Kellerboden stehen.

Dementsprechend kann zur Abdichtung des Kellerbodens bzw. der Kellersohle ggf.

auch die Abdichtung des Pumpensumpfes/-schachtes und des Treppenpodestes/-

auflagers samt Bodeneinlauf der Kelleraußentreppe notwendig sein; dementsprechend

kann zur Abdichtung der Kellerwände ggf. auch die Abdichtung einer darin

einbezogenen Kelleraußentreppe oder Böschungswänden sowie des aufgehenden

Verblendmauerwerks notwendig sein, wenn sich andernfalls nach den allgemeinen

Regeln der Technik eine hinreichende Dichtungsfunktion des Kellerbodens und der

Kellerwände nicht erreichen lässt.

In beiden Fällen können - entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin - zu dem

von ihr werkvertraglich geschuldeten und von ihr gemäß rechtskräftigem Titel

geschuldeten Abdichtungserfolg - ungeachtet etwaiger insoweit von der Beklagten zu

tragender Sowiesokosten - auch Maßnahmen zum Fernhalten von Wasser gehören,

wenn sich nur dadurch eine hinreichende Wasserdichtigkeit von Kellerboden bzw.

Kellerwänden erreichen lässt. Eines von der Klägerin hierzu vorsorglich beantragten

Sachverständigengutachtens bedarf es nicht, da es sich um die Rechtsfrage der

Auslegung bzw. Reichweite des zugrundeliegenden Titels handelt.

Dem Berufungseinwand der Klägerin, der Grundwasserstand sei von 1988 bis heute auf

20,9-21,1 NN stetig gesunken (Diagramm L 330 GA), diese Tendenz werde weiterhin

anhalten und da die Bodenplatte des Kellers bei 21,66 NN liege, sei eine

Grundwasserbelastung des Kellers und die Notwendigkeit einer Abdichtung des Kellers

gegen drückendes Wasser jedenfalls heute nicht mehr gegeben und werde sich auch in

Zukunft nicht ergeben, der Keller sei dicht und sei dies auch in der Vergangenheit

bereits immer - mit Ausnahme eines beklagtenseits durch Stemmarbeiten beschädigten

Bereichs (Heizkörpernische) - gewesen, steht bereits die Bindungswirkung der

rechtskräftigen Feststellungen im Senatsurteil vom 19.12.1995 entgegen.

Entgegen der Berufungsbegründung der Klägerin (313 GA) befindet sich die Beklagte

nach alledem auch nicht in einer Situation, in der sie nach rechtskräftigem Abschluss

sämtlicher Vorverfahren nicht mehr mit dem Verlust irgendwelcher Rechtspositionen

durch eine von ihr durchgeführte Ersatzvornahme befürchten muss. Auch insoweit ist

auf das bisherige Verhalten der Klägerin zu verweisen, sich bis zur jeweils notwendigen

Zwangsvollstreckung ihrer Pflicht zur Ursachenerforschung bzw. Mängelbeseitigung

bzw. zur Vorauszahlung der dafür voraussichtlich erforderlichen Kosten zu entziehen.

Auch nach dem weiteren Verhalten der Klägerin im vorliegenden Verfahren müsste die

Beklagte mit dem Verlust von Rechtspositionen rechnen, wenn sie vorschnell und ohne

ausreichende Ursachenforschung und sachverständige Absicherung eine

Ersatzvornahme durchführt bzw. den im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten

Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten vorschnell ganz oder auch nur anteilig vor

Eintritt der Abrechnungsreife (die erst nach endgültiger und erfolgreicher Beendigung

der Mängelbeseitigung eintritt) an die Klägerin zurückerstatten würde. Denn auch im

vorliegenden Verfahren bestreitet die Klägerin von dessen Beginn an ihre bereits

rechtskräftig titulierte Mängelbeseitigungspflicht (vgl. Seite 4 der Klageschrift: ".... der

angeblichen Mängel ...", "... in einen vermeintlich vertragsgerechten Zustand versetzen

zu lassen ..."). Die Klägerin trägt auch in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf

angeblich inzwischen gesunkene Höchststände des am Objekt der Beklagten

anstehenden Grundwassers vor, das streitgegenständliche Kellergeschoss sei lediglich

aufgrund eines einmaligen, nicht mehr wiederkehrenden Hochwassers zum

Jahreswechsel 1993/1994 kurzzeitig feucht gewesen und letztlich ohne

Einschränkungen nutzbar, obgleich die mehrfachen - auch bildlichen Feststellungen

des Sachverständigen G - das Gegenteil belegen. Zudem vertritt die Klägerin weiterhin

die unzutreffende Rechtsansicht, die Beklagte sei bei der Mängelbeseitigung, die sich

nicht auf in Kellerboden und Kellerwände einbezogene Bauteile erstrecken dürfe, auf

eine bestimmte Mängelbeseitigungsmaßnahme beschränkt bzw. zur Ausführung einer

bestimmten Mängelbeseitigungsmethode verpflichtet. In dieser Situation ist es der

Beklagten nicht zu verwehren, die originär von der Klägerin als Werkunternehmerin

geschuldete Ursachenforschung und Mängelbeseitigung mit Hilfe des erst im

Vollstreckungsverfahren erlangten Vorschusses in der von ihr hinreichend belegten Art

und Weise schrittweise, gründlich und vollständig durchführen und abschließen zu

dürfen, bevor von einer Abrechnungsreife des vollstreckungsrechtlichen Vorschusses

auszugehen ist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 113.978,41 EUR festgesetzt.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.