Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.03.2010
OLG Düsseldorf (auflösende bedingung, bedingung, kläger, werbung, uwg, lebensmittel, schuldner, bezug, gefahr, geschäftsführer)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 131/09
Datum:
08.03.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 131/09
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Juni 2009 verkündete
Urteil des Vorsitzenden der 7. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstre-ckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,-- € abwenden, wenn nicht
der Kläger vor der Voll¬streckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
G r ü n d e
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A.
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Der Kläger begehrt die Unterlassung von Werbeaussagen zu Produkten der Beklagten,
die im Rahmen der Fernseh-Werbesendung "S." auf dem Sender X. am 21.2.2008
fielen. Es geht um die im Tenor des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen
Äußerungen, die von einer Anruferin ohne einen nach Auffassung des Klägers
zureichenden Widerspruch des Geschäftsführers der Beklagten (Äußerung zu 1.) bzw.
von dem Geschäftsführer der Beklagten selbst (Äußerung zu 2.) abgegeben wurden.
Darüber hinaus macht der Kläger einen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten
geltend. Die Beklagte verteidigt sich in erster Linie damit, eine Unterlassungserklärung
abgegeben zu haben (Schreiben des Bevollmächtigten der Beklagten vom 23.5.2008,
Anlage K 5). Daneben meint sie auch, die angegriffenen Aussagen seien nicht
wettbewerbswidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster
Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 114 ff. GA)
Bezug genommen.
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Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben (das Urteil ist
veröffentlicht in MD 2009, 832). Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit
der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihren
Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Sie ist der Ansicht, der Klage fehle das
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Rechtsschutzbedürfnis, weil sie vorprozessual eine ausreichende
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben habe. Im Übrigen meint sie, dass die
Klage auch in materiellrechtlicher Hinsicht unbegründet sei. Die unter 1. des Tenors des
landgerichtlichen Urteils verbotene Aussage, die von einer Zuschauerin stammt, die
telefonisch der Sendung zugeschaltet wurde, habe der Geschäftsführer der Beklagten in
der Sendung umgehend richtig gestellt. Mit den Äußerungen ihres Geschäftsführers
unter 2. des Tenors zur "Goldhirse" sei nicht der Eindruck von Wirkungen erweckt
worden, die nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert seien.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
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die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er wiederholt und vertieft ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag und vertritt weiter
die Ansicht, die vorliegende Unterwerfungserklärung sei unklar und deshalb nicht
geeignet, Wirkungen für das vorliegende Verfahren zu entfalten. Eine ausreichende
Klarstellung des Geschäftsführers der Beklagten gegenüber den Äußerungen der
Anruferin sei nicht erfolgt. Die wissenschaftliche Absicherung der werblich
herausgestellten Wirkung der "Goldhirse" sei von der Beklagten nicht hinreichend
vorgetragen worden.
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B.
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht
hat die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Zahlung zu Recht
zuerkannt. Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts an
und nimmt auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil mit den nachfolgenden
Erläuterungen Bezug. Zu Recht hat das Landgericht der Unterwerfungserklärung der
Beklagten keine Relevanz zuerkannt. Die Wirkungen dieser Erklärung betreffen
allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, sondern die Begehungsgefahr
als eine materiellrechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs gemäß § 8
Abs. 1 Satz 1 UWG. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren
rechtfertigen – abgesehen von dieser Maßgabe – keine gegenüber der
landgerichtlichen abweichende Entscheidung.
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Eine Unterlassungserklärung muss, um die wie hier durch eine Verletzungshandlung
begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße
auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des
Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und
daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss
außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und
Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich,
unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen
(ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH GRUR 2008, 815 –
Buchführungsbüro m. w. Nachw.). Beschränkungen der Unterlassungserklärung, die
lediglich einer Begrenzung des Unterlassungsanspruchs des Gläubigers nach
materiellem Recht entsprechen, sind jedoch unbedenklich (BGH a.a.O.). Dem Wegfall
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der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass der Schuldner es ablehnt, seine
Unterlassungserklärung auf ein Verhalten zu erstrecken, das ihm nicht verboten werden
kann (BGH a.a.O). Vorbehalte in der Erklärung sind allenfalls ausnahmsweise und
jedenfalls nur insoweit unschädlich, als sie mit Sinn und Zweck einer
Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche)
Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens nicht ausschließen (BGH GRUR
1993, 677 – Bedingte Unterwerfung). Der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hat als einen
demnach zulässigen Vorbehalt eine auflösende Bedingung angesehen, wenn diese in
einer Änderung der Rechtslage – oder in deren verbindlicher Klärung in
entsprechendem Sinne – besteht, durch die das zu unterlassende
Wettbewerbsverhalten rechtmäßig bzw. seine Zulässigkeit verbindlich geklärt wird. Eine
solche Bedingung stellt nämlich die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges
Handeln zu unterlassen, nicht in Frage, weil ein Recht zum erneuten Handeln nur für
den Fall vorbehalten wird, dass seine Rechtmäßigkeit zweifelsfrei und allgemein
verbindlich feststeht (BGH a.a.O.). Gegen einen solchen Vorbehalt ist nichts
einzuwenden, da sich auch der vertragliche Unterlassungsanspruch – wie der
gesetzliche Anspruch, den er ersetzen soll – ausschließlich auf ein
wettbewerbswidriges Handeln beziehen muss und deshalb billigerweise keine
Verpflichtung besteht, ihn auf ein rechtmäßiges Verhalten zu erstrecken. Dies bereits –
durch eine entsprechende auflösende Bedingung – in der
Unterlassungsverpflichtungserklärung selbst auszusprechen, statt eine angemessene
und billige Problemlösung bei späteren Rechtsänderungen erst auf dem unter
Umständen schwierigeren Weg über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu suchen,
dient der Rechtsklarheit und erscheint daher billigenswert (so BGH a.a.O.). Demgemäß
hat auch der Senat es für unbedenklich gehalten, dass sich ein Schuldner unter der
auflösenden Bedingung einer Änderung oder endgültigen Klärung der Rechtslage
unterwirft (Urteil des Senats vom 3.7.2007 – I-20 U 10/07, OLGR Düsseldorf 2008, 256).
Eine auflösende Bedingung, bei deren Eintritt eine Verpflichtung erlöschen soll, ist aber
nur dann zulässig, wenn sie sich auf einen bestimmten nachträglichen Umstand bezieht,
der die Wettbewerbswidrigkeit eindeutig entfallen lässt, wie es etwa bei einem
behördlichen Verwaltungsakt (Beispiel: Zulassung als Arzneimittel) oder der später
erfolgenden notwendigen Eintragung in ein Register der Fall ist (OLG Hamburg A&R
2009, 282).
Diesen Kriterien entspricht die Unterwerfungserklärung der Beklagten allenfalls in ihrem
ersten Teil, der auf eine Änderung der Rechtslage Bezug nimmt. Die weiteren
Umstände zeigen indes, dass die Unterwerfung nicht ernst gemeint ist. Der Umstand,
dass der Kläger "als nicht mehr klagebefugt i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen
wird", soll ebenfalls eine auflösende Bedingung darstellen. Es ist schon nicht klar, auf
was sich "angesehen wird" beziehen, auf wessen Ansicht es also ankommen soll.
Außerdem hat dieser Gesichtspunkt mit der materiellen lauterkeitsrechtlichen
Beurteilung des angegriffenen Verhaltens nichts zu tun, sondern betrifft die Frage, ob
die aus einer Unlauterkeit folgenden gesetzlichen Ansprüche – auch – dem Kläger
zustehen bzw. ob der Kläger klagebefugt ist. Allerdings hat der Bundesgerichtshof dem
Schuldner eines Unterlassungsvertrages ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund in
einem Fall eingeräumt, in dem die Sachbefugnis des Gläubigers, eines
Wettbewerbsvereins, nachträglich infolge einer Gesetzesänderung entfiel (BGHZ 133,
316 = GRUR 1997, 382 – Altunterwerfung I).
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Auch mit Rücksicht auf diese Lösungsmöglichkeit des Schuldners, der Beklagten des
vorliegenden Falles, ist die Aufnahme einer auflösenden Bedingung in die
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Unterwerfungserklärung nicht zu billigen. Das folgt bereits aus der oben
angesprochenen Unklarheit, wann davon die Rede sein könnte, dass der klagende
Verein nicht mehr als klagebefugt angesehen wird. Das kann zu einer Ungewissheit
darüber führen, ob die Verpflichtung aus dem Unterlassungsvertrag noch fortgilt, die
dem Gläubiger (Kläger) nicht zuzumuten ist. Diese Unsicherheit wird noch dadurch
verstärkt, dass die Aufnahme einer auflösenden Bedingung den Fortfall der
vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ipso iure begründen und eine gesonderte
Kündigungserklärung entbehrlich machen sollen. Die rechtsgestaltende Erklärung der
Kündigung dient aber der Rechtssicherheit (BGH a.a.O.). Das gilt nach dieser
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor allem in den Fällen, in denen unklar ist, ob
die tatsächlichen Umstände eine Lösung vom Unterlassungsvertrag erlauben. Aufgrund
der Kündigung hat der Gläubiger die Möglichkeit, eine Klärung herbeizuführen, bevor es
zu weiteren Verstößen kommt. Schließlich sind die Interessen anderer
Unterlassungsgläubiger zu bedenken, deren Ansprüche durch die
Unterwerfungserklärung erloschen sind. Das Erfordernis der Kündigung bedeutet, dass
sich der Schuldner entscheiden muss, ob er an dem Unterlassungsvertrag festhalten
möchte oder nicht. Spricht er die Kündigung aus, macht er damit deutlich, dass nunmehr
die Gefahr eines erneuten Wettbewerbsverstoßes besteht; ein unmittelbar betroffener
Wettbewerber oder ein Verband, dessen Klagebefugnis außer Frage steht, kann daraus
gegebenenfalls einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch herleiten. Daraus ergibt
sich weiter, dass es sich im Einzelfall für den Schuldner auch als vorteilhaft erweisen
kann, an dem bestehenden Unterlassungsvertrag festzuhalten, wenn andernfalls die
Gefahr einer Inanspruchnahme durch Dritte bestünde (zu allem BGH a.a.O.). Vor diesem
Hintergrund dient die Aufnahme einer auflösenden Bedingung im Falle eines
nachträglichen Wegfalls der Klagebefugnis des Gläubigers nicht der Rechtsklarheit,
sondern stellt eine Risikoverlagerung hinsichtlich des Fortbestands der Unterwerfung
auf den Gläubiger dar, die dieser nicht hinnehmen muss.
Entsprechendes gilt für die weitere, ebenfalls als auflösend bezeichnete Bedingung,
dass "sich herausstellen sollte, dass das gesamte Vorgehen ihres Vereins gegen meine
Mandantin als rechtsmissbräuchlich i. S. v. § 8 Abs. 4 UWG anzusehen ist". Auch hier ist
völlig unklar, wie sich dies "herausstellen", auf wessen Erkenntnis es ankommen, unter
welchen Voraussetzungen diese Bedingung also eintreten soll. Außerdem ist nicht klar,
was mit dem "gesamten Vorgehen" gemeint sein soll. Schließlich ist der innere
Zusammenhang zur Unterwerfung, deren Veranlassung die materielle Unlauterkeit des
beanstandeten Verhaltens ist, zu verneinen und ein Einfluss einer eventuell künftig
missbräuchlichen Geltendmachung von möglicherweise ganz anderen Ansprüchen auf
das vorliegende Unterlassungsversprechen nicht erkennbar; ein solcher Einfluss wird
nur durch die von der Beklagten vorgenommene Verknüpfung mit einer auflösenden
Bedingung hergestellt. Auch hierauf muss sich der Kläger nicht einlassen.
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Die Berufung stützt sich auf die Entscheidung "Altunterwerfung II" des
Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 331 = GRUR 1997, 386) schon deshalb ohne Erfolg,
weil diese Entscheidung sich mit den Auswirkungen einer auflösenden Bedingung in
einer Unterwerfungserklärung auf die Wiederholungsgefahr überhaupt nicht befasst.
Vielmehr ging es um die Auslegung eines Unterlassungsvertrages, der eine auflösende
Bedingung enthielt. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um gesetzliche
Unterlassungsansprüche und die Auswirkungen, die eine auflösend bedingte
Unterwerfung auf die Wiederholungsgefahr haben kann.
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In der Sache hat das Landgericht auch die Voraussetzungen des geltend gemachten
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gesetzlichen Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu Recht
bejaht. Die Berufung zieht ohne Erfolg in Zweifel, dass die Verordnung (EG) Nr.
1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über
nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (sog. Health-Claims-
VO) anwendbar sein könnte. Selbst wenn man diese Zweifel teilen wollte, wäre der
Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Verbotsantrags zu 1. jedenfalls aufgrund des §
12 Abs. 1 LFGB, der neben der Health-Claims-VO anwendbar bleibt (Köhler, in:
Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 4 Rn. 11.137a), begründet. Einschlägig ist
hier die Nummer 4 der Vorschrift. Danach ist es verboten, Äußerungen Dritter,
insbesondere Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, soweit sie sich auf
die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten beziehen, sowie Hinweise auf solche
Äußerungen, zu verwenden. Dagegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie die im
Verbotstenor des Landgerichts zu 1. wiedergegebene Äußerung einer Zuschauerin in
der Werbesendung für sich verwendete. Diese Zuschauerin hat sich dahin geäußert, die
Produkte der Beklagten verwendet und einen "Supererfolg damit gehabt" zu haben. Sie
habe ihre alte Brille aufsetzen können "wieder durch die Augen". Das habe keiner
verstanden.
Der Begriff der Verwendung gesundheitsbezogener Äußerungen Dritter im Bereich der
Werbung für Lebensmittel setzt nicht voraus, dass sich der Werbende deren
Aussageinhalt zu eigen macht. Es reicht vielmehr aus, dass solche zur Werbung
geeigneten Äußerungen Dritter im Rahmen einer Werbung unmittelbar wiedergegeben
oder zitiert werden oder dass bloß auf sie hingewiesen wird, wenn die Äußerungen in
einer Weise mit der Werbung verbunden sind oder werden, dass aus der Sicht des
Verbrauchers ernsthaft der Eindruck entstehen kann, das gerade beworbene Mittel
könne die vom Dritten angesprochene Krankheit verhüten. Auch dann besteht nämlich
die Gefahr, dass der Selbstmedikation Vorschub geleistet wird, was die Vorschrift
verhindern will (Urteil des Senats vom 27. März 2007 – I-20 U 118/06; im Anschluss an
OLG Hamm OLGR Hamm 2006, 52). Ein derartiger Eindruck ist mit der zuvor
wiedergegeben Äußerung der zugeschalteten Anruferin, die den Eindruck erweckt, das
Sehvermögen habe sich durch die Augenkapseln der Beklagten verbessert, zweifellos
entstanden. Diese Äußerungen der Zuschauerin sind der Beklagten auch zuzurechnen.
Ihr Geschäftsführer hätte sich bei einer unterstellt unerwarteten Äußerung der
Zuschauerin in der Sendung unverzüglich und ausdrücklich von der Aussage
distanzieren müssen (Senat und OLG Hamm a.a.O.). Andernfalls entsteht beim
Zuschauer ohne weiteres der Eindruck, die Aussage sei Teil der Werbung für das
Produkt der Beklagten. Eine entsprechende Distanzierung des Geschäftsführers der
Beklagten ist allenfalls in Ansätzen zu erkennen, die vom Zuschauer aber als nicht ernst
gemeint wahrgenommen werden. So verweist der Geschäftsführer mehrfach darauf,
dass er bestimmte Äußerungen "aus juristischen Gründen" abgeben muss, was
suggeriert, dass er formal hierzu verpflichtet sei, es sich in Wahrheit aber anders
verhalte. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass er anführt, "privat" könne er
mit der Zuschauerin "über ganz andere Dinge sprechen" und der Anruferin einen Rat
gibt, wenn sie seine Schwester wäre. Diese Äußerungen relativieren die angebliche
Distanzierung und lassen sie als formal und nicht ernst gemeint erscheinen – ganz
ähnlich wie in dem Fall, der dem den Parteien bekannten Urteil des Senats vom
31.1.2008 – I-20 U 127/07 (MD 2008, 359) zugrunde lag. Ein anderer Eindruck hat sich
auch nicht aus der Inaugenscheinnahme des Sendemitschnitts ergeben, der in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgespielt worden ist.
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Auch hinsichtlich des Verbotstenors zu 2. hat das Landgericht zu Recht einen
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Unterlassungsanspruch bejaht. Auch insoweit kann dahin stehen, ob die Health-Claims-
VO anzuwenden ist, weil sich das Verbot jedenfalls aus § 11 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2
LFGB ergibt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist es verboten, Lebensmittel unter
irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen oder
für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder
sonstigen Aussagen zu werben. Gemäß Satz 2 Nr. 2 der Vorschrift liegt eine Irreführung
insbesondere dann vor, wenn einem Lebensmittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm
nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich
nicht hinreichend gesichert sind. Es geht im vorliegenden Zusammenhang um die
Wirkungen von "Goldhirse" und dem darin angeblich enthaltenen Bestandteil
Kieselsäure, die nach der angegriffenen Äußerung "unter anderem für ein festes
Gewebe" sorgen und so Wirkungen mit Bezug auf den sog "Anti-Aging-Aspekt" haben
soll. Das Landgericht hat – bezogen auf die Health-Claims-VO – zu Recht darauf
hingewiesen, dass die Beklagte hierzu nichts von Relevanz vorgetragen habe. Sie hat
dies auch im Berufungsverfahren nicht nachgeholt. Sie hat lediglich einige allgemeine
Äußerungen zur Wirkung von Silizium angeführt, nicht indes zu dem von ihr
vertriebenen Produkt bzw. der als Produktbestandteil beworbenen "Goldhirse", die nach
dem Vortrag des Klägers zudem Kieselsäure/Silizium nicht in relevantem Umfang
enthalten soll.
Gegen den zuerkannten Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten wendet die
Berufung sich in der Berufungsbegründung nicht gesondert. Die Beklagte hat sich
erstinstanzlich und – dies wiederholend – in einem nach Schluss der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz dagegen
gewandt, die hier geltend gemachte Abmahnpauschale neben dem ebenfalls in
Anspruch genommenen Sender X. zahlen zu müssen. Dieser Einwand bleibt ohne
Erfolg. Die Abmahnkosten sind gegenüber beiden Schuldnern entstanden.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,-- €. Der Zahlungsantrag ist nicht
werterhöhend, weil er eine Nebenforderung betrifft, § 43 Abs. 1 GKG.
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