Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.10.2005, VII-Verg 67/05

Entschieden
25.10.2005
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Tochtergesellschaft, Grundsatz der gleichbehandlung, Stadt, Unternehmen, Grundstück, Erstellung, Ausschluss, Anonymität, Beitrag
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 67/05

Datum: 25.10.2005

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Vergabesenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VII-Verg 67/05

Tenor: Der Antrag der Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der so-fortigen Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 1. September 2005 (VK 1 98/05) zu verlängern, wird zurückgewiesen.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 1

2I. Die Antragsgegnerin lobte für das Projekt "Neubau DEG Gebäude Kämmergasse K." einen beschränkten einstufigen und einphasigen Realisierungswettbewerb nach RAW 2004 mit vorgeschaltetem Auswahlverfahren zur Vergabe von Generalplaner- und Architektenleistungen für 10 freischaffende Architekten/innen in Arbeitsgemeinschaft mit Fachingenieuren für Tragwerksplanung, Technische Gebäudeausrüstung, Fassadenplanung und Energieberater als Generalplaner aus.

3Eingetragene Eigentümerin des Grundstücks Kämmergasse, auf welchem ein Bürogebäude errichtet werden soll, war die Stadt K.. Sie beabsichtigte, das Grundstück, für das kein Bebauungsplan aufgestellt war, zu verkaufen. Vier der Kaufinteressenten, darunter die B... Projektentwicklungs GmbH, hatten Architektenentwürfe erstellen lassen. Die B... Projektentwicklungs GmbH beauftragte am 26. Juli 2002 mit der Erstellung einer Studie die J...P... in Düsseldorf, eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beigeladenen. B... beabsichtigte zunächst, die Antragsgegnerin als Hauptmieterin zu gewinnen und legte der Antragsgegnerin im Rahmen der Akquisition die Studie der J...P... Düsseldorf vor. Nachdem die Antragsgegnerin sich entschlossen hatte, das Grundstück selbst zu erwerben und dort ein Bürogebäude errichten zu lassen, beabsichtigte die B... Projektentwicklungs GmbH, ihre Dienste als Generalunternehmerin der Antragsgegnerin als künftiger Bauherrin anzubieten.

4Die J...P... Düsseldorf stellte ihre im Auftrag der B... erstellte Studie sowohl in der Sitzung des Stadtentwicklungsausschusses der Stadt K. am 4. März 2004 als auch im Gestaltungsbeirat der Stadt K. am 8. März 2004 vor. Die Antragsgegnerin reichte am 25. März 2004 eine Bauvoranfrage beim Bauaufsichtsamt der Stadt K. ein. Der Bauvoranfrage fügte sie die Studie der Tochtergesellschaft der Beigeladenen mit den in ihr enthaltenen Zeichnungen bei. Der Bauvorbescheid wurde unter dem 5. April 2004, geändert durch den Bescheid vom 7. Mai 2004, erteilt. Mit notariellem Kaufvertrag vom 6. Juli 2004 veräußerte die Stadt K. das Grundstück an die Antragsgegnerin.

5Die Antragsgegnerin beauftragte die A... am 3. September 2004 mit der Vorbereitung, Betreuung und Durchführung des Wettbewerbs und der Erstellung der Wettbewerbsunterlagen.

6Nach Bekanntgabe bewarben sich unter anderen die Beigeladene und der Antragsteller um die Teilnahme am Wettbewerb. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 unterrichtete die Antragsgegnerin den Antragsteller darüber, dass er zu den aus einer Vielzahl von Bewerbern ausgewählten 10 Teilnehmer gehöre. Die Ausgabe der Wettbewerbsbedingungen erfolgte mit Schreiben vom 23. Dezember 2004. Die Wettbewerbsarbeiten waren bis zum 25. März 2005 und die Modelle bis zum 31. März 2005 einzureichen. Sowohl die Beigeladene als auch der Antragsteller reichten einen Wettbewerbsbeitrag ein.

7Das Preisgericht entschied am 2. Mai 2005, dass der erste Preis an den Architekten H., der zweite Preis an die Beigeladene und der dritte Preis an den Antragsteller und einen weiteren Teilnehmer verliehen werde. Das Preisgericht empfahl der Antragsgegnerin, mit dem 1. und 2. Preisträger nach der Überarbeitung der Beiträge Verhandlungen über die weitere Beauftragung aufzunehmen. Am 1. Juli 2005 beschloss die Geschäftsführung der Antragsgegnerin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Hierüber wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 8. Juli 2005 unterrichtet.

8Der Antragsteller rügte mit Schreiben vom 13. Juli 2005 die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabewettbewerb als fehlerhaft, weil die Beigeladene durch die vorangegangene Studie ihrer Tochtergesellschaft J...P..., die zur Grundlage der Bauvoranfrage gemacht worden sei, Kenntnisse und Informationen über die Bedürfnisse der Antragsgegnerin erlangt habe, die ihr einen nicht einholbaren Vorsprung verschafft hätten. Die Antragsgegnerin wies die Rüge zurück.

9Gegen die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin richtete sich der Nachprüfungsantrag des Antragstellers. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 1. September 2005 zurück.

Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt und beantragt vorab, 10

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern. 11

Die Antragsgegnerin beantragt, 12

den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zurückzuweisen. 13

Mit Beschluss vom 4. Oktober 2005 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert.

15Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II. Der Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag des 14

Antragstellers - und damit aus Rechtsgründen auch die sofortige Beschwerde - hat auf Grund summarischer Prüfung des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes keine Aussicht auf Erfolg.

1. Der Wettbewerbsbeitrag bzw. das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 VOF von dem Auslobungsverfahren auszunehmen. Die Beigeladene ist nicht Sachverständiger im Sinne des § 6 Abs. 1, 2 VOF. Nach § 6 Abs. 2 VOF dürfen vom Auftraggeber hinzugezogene Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein und auch nicht beteiligt werden. Es kann dahinstehen, ob dem Begriff des Sachverständigen ein engeres (vgl. §§ 402 ff ZPO) oder ein weiteres Verständnis (vgl. Senat, Beschl. v. 16.10.2003, VII-Verg 57/03, VergabeR 2004, 236, 237) zu Grunde zu legen ist. Die Antragsgegnerin selbst ist in keinem Stadium des Auslobungsverfahrens, insbesondere weder bei der Beschreibung der Aufgabenstellung, bei der Prüfung der Eignung von Bewerbern noch bei der Bewertung der Bewerbungen mittelbar oder unmittelbar an der Vergabe beteiligt gewesen. Sie ist nur als Bewerberin im Auslobungsverfahren aufgetreten, indem sie fristgerecht einen eigenen Beitrag im Planungswettbewerb eingereicht hat.

182. Aus dem gleichen Grunde scheidet ein Ausschluss der Beigeladenen nach § 25 Abs. 4 VOF aus. Nach dieser Bestimmung sind von der Teilnahme an Planungswettbewerben Personen ausgeschlossen, die infolge ihrer Beteiligung an der Auslobung oder Durchführung des Wettbewerbs bevorzugt sein oder Einfluss auf die Entscheidung des Preisgerichts nehmen können. Die Beigeladene wurde von der Antragsgegnerin nicht mit der Auslobung oder Durchführung des Wettbewerbs beauftragt. Sie trat lediglich als Bewerberin auf.

193. Der Antragsgegnerin fällt kein Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 4 Abs. 3 VOF zur Last. Die Beigeladene war weder im Rahmen der formalen Angebotsprüfung noch im Rahmen der Eignungsprüfung verpflichtet, den Beitrag der Beigeladenen von dem ausgelobten Wettbewerb auszuschliessen, weil ihre Tochtergesellschaft, die J...P..., Düsseldorf, mit der Erbringung von Planungsleistungen hinsichtlich eines öffentlichen Auftrags betraut war. Die Beigeladene hat keine wettbewerbsverzerrenden Vorteile aus der Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft erlangt. Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wie ihn der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag zu erreichen sucht würde die Beigeladene ihrerseits in ihrem Recht auf Teilnahme am Wettbewerb verletzten. Durch die Zulassung der Beigeladenen zum Wettbewerb hat die Antragsgegnerin vielmehr dem Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs.1 GWB, dem Grundsatz der Gleichbehandlung 97 Abs. 2 GWB) und dem Gebot der Wahrung der Verhältnismäßigkeit genügt, auf deren Einhaltung die Beigeladene nach § 97 Abs. 7 GWB ihrerseits einen Anspruch hat.

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a) § 4 Abs. 3 VOF bestimmt, dass unlautere und wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen unzulässig sind. Nach dieser Vorschrift hat der öffentliche Auftraggeber die Verpflichtung, stets dafür zu sorgen, dass echter, unverfälschter Wettbewerb hergestellt und erhalten bleibt (vgl. zum Begriff der Wettbewerbsbeschränkung: Senat, Beschl. v. 17.6.2002, Verg 18/02, NZBau 2002, 626, 629). Dies besagt jedoch nicht, dass ein mit Forschungs- Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten für Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen hinsichtlich eines öffentlichen Auftrags betrautes Unternehmen durch den öffentlichen Auftraggeber stets auszuschliessen ist, um der (abstrakten oder konkreten) Gefahr der Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu begegnen. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der 17

Europäischen Gemeinschaften v. 3. März 2005, Rs. C 34/03, (vgl. VergabeR 2005, 319) ist ein Unternehmen, wenn es mit Forschungs- Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten für Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen hinsichtlich eines öffentlichen Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber betraut war, zur Einreichung eines Teilnahmeantrags bzw. eines Angebots grundsätzlich zuzulassen, es sei denn, es ist ihm nicht möglich gewesen zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihm erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können.

Diesen Grundsatz, dass ein mit Planungsarbeiten hinsichtlich eines öffentlichen Auftrags befasstes Unternehmen zur Einreichung eines Teilnahmeantrags berechtigt ist, leitet der Gerichtshof aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip sowie insbesondere aus Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 EWG des Rates vom 18. September 1992 ab. Dieser Rechtsgrundsatz gilt - in richtlinienkonformer Auslegung des § 4 Abs. 3 VOF - auch in einem Auslobungsverfahren nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), das die Vergabe von Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, zum Gegenstand hat. Die VOF setzt die Richtlinie 92/50 EWG des Rates um. Die Gründe, die für den im Einzelfall in Betracht kommenden Ausschluss eines Unternehmens aus dem Wettbewerb sprechen könnten, bestehen auch in einem Auslobungsverfahren nach der VOF darin, dass wegen des aus den vorbereitenden Planungsarbeiten erlangten Informationsvorsprungs die Gefahr einer Begünstigung des Angebots des planenden Unternehmens - oder des mit ihm verbundenen Unternehmens - im Auslobungsverfahren bestehen kann bzw. das planende Unternehmen möglicherweise unbeabsichtigt versuchen kann, die Bedingungen für den öffentlichen Auftrag in seinem Sinn günstig zu beeinflussen. Im Streitfall kommt nur die erstgenannte Fallgruppe in Betracht.

22Die Beigeladene und die J...P... Düsseldorf sind miteinander verbundene Unternehmen. Zwischen den Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (J...P...) und den Gesellschaftern bzw. Geschäftsführern der Kapitalgesellschaft (der Beigeladenen) besteht Personenidentität. Ausweislich ihres Angebotes wurde die Beigeladene durch die J...P... Düsseldorf im Auslobungsverfahren vertreten 164 BGB). Unterliegt die als BGB-Gesellschaft geführte Tochtergesellschaft einem Verbot zur Teilnahme am Wettbewerb, so besteht auch für die Beigeladene ein Verbot sich am vorliegenden Auslobungsverfahren zu beteiligen, da anderenfalls ein Umgehungstatbestand vorläge. Solche Verbote bestehen im Streitfall jedoch nicht.

23Die Tochtergesellschaft der Beigeladenen ist im Sinne der Rechtsprechung des EuGH mit Planungsleistungen betraut gewesen. Sie ist hierzu jedoch nicht durch die Antragsgegnerin veranlasst worden, weil die Antragsgegnerin die B... Projektentwicklungs GmbH nicht mit der Erbringung der Planungsleistungen beauftragt hat.

24

Auch hat die Antragsgegnerin der J...P... Düsseldorf weder ausdrücklich noch konkludent einen unmittelbaren Auftrag zur Erbringung von Planungsarbeiten erteilt. Die Tochtergesellschaft der Beigeladenen wurde ursprünglich von der B... Projektentwicklungs GmbH am 26. Juli 2002 mit der Erstellung einer "Machbarkeitsstudie" zum Zwecke der Werbung der Antragsgegnerin als Mieterin beauftragt. Derartige im Rahmen der Akquisition eines Mieters erbrachte Vorplanungen und teilweise auch Entwurfsplanungen sind Planungsleistungen; sie wurden im Auftrag 21

der B... Projektentwicklungs GmbH erbracht und sind sofern kein Architektenvertrag abgeschlossen worden ist - für die Antragsgegnerin unentgeltlich.

25Die von der Tochtergesellschaft der Beigeladenen erstellte Studie und die in diesem Zusammenhang angefertigten Zeichnungen sind aber von der Antragsgegnerin im Einverständnis mit der J...P... Düsseldorf zur Grundlage der am 25. März 2004 gestellten Voranfrage nach § 37 LBauO NRW beim Bauamt der Stadt K. gemacht worden. Die Zurverfügungstellung der von der J...P... Düsseldorf angefertigten Zeichnungen im Rahmen der von der Antragsgegnerin eingereichten Bauvoranfrage bei dem Bauamt der Stadt K. fällt ebenfalls in den Bereich der Akquisition. Die B... Projektentwicklungs GmbH war zu diesem Zeitpunkt bereit, im Falle eines Kaufes des Grundstückes Kämmergasse durch die Antragsgegnerin das Bauprojekt als Generalunternehmerin auszuführen. Die Antragsgegnerin war vor Abschluss des Kaufvertrages über das Grundstück allerdings daran interessiert zu erfahren, ob das von ihr geplante Vorhaben baurechtlich genehmigungsfähig war und stellte zu diesem Zweck unter Verwendung der Vorplanungsergebnisse der J...P... Düsseldorf eine Bauvoranfrage. Jedoch fehlte ihr erkennbar ein rechtlicher Bindungswille, einen entgeltlichen Vertrag über die Nutzung der Zeichnungen der Studie einzugehen. Im übrigen kann dahinstehen, ob die J...P... Düsseldorf ihre Studie zum Grundstück Kämmergasse auf der Sitzung des Stadtentwicklungsausschusses vom 4. März 2005 und des Gestaltungsbeitrags vom 8. März 2005 auf Veranlassung der Antragsgegnerin vorgestellt hat. Derartige Präsentationen als Bestandteil von Verhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens sind als Leistungen im Rahmen der Akquisition anzusehen, die ohne vertragliche Bindungen erbracht wurden und der Bewerbung um einen Auftrag dienten.

26Gleichwohl ist eine Betrauung der J...P... Düsseldorf nicht zu verneinen. Die Antragsgegnerin hat sich die Studie der J...P... Düsseldorf zu eigen gemacht, ohne dass es zum Abschluss eines entgeltlichen Auftrags gekommen ist. Der Begriff "Betrauung" ist nicht auf Fälle der entgeltlichen Auftragserteilung oder Veranlassung durch den öffentlichen Auftraggeber beschränkt, sondern erfasst unter Umständen auch ein rein tatsächliches Tätigwerden für den Auftraggeber im Vorfeld eines Auslobungsverfahrens. Dem formalem Umstand der fehlenden Beauftragung oder Veranlassung durch den öffentlichen Auftraggeber kommt im Streitfall keine Bedeutung zu (so aber Reuber, VergabeR 2005, 271, 275; dies hätte zur Folge, dass mit Planungen vorbefasste Unternehmen stets ohne Prüfung von Wettbewerbsverzerrungen im Einzelfall zur Teilnahme am Wettbewerb zuzulassen wären). Entscheidend ist, dass die streitgegenständlichen Planungen im Rahmen der Akquirierungsbemühungen durch die J...P... Düsseldorf zwar auf Veranlassung und im Auftrag der B. & B. Projektentwicklungs GmbH, aber letztlich für den öffentlichen Auftraggeber, die Antragsgegnerin, erbracht worden sind und die Antragsgegnerin das Ergebnis der Planungsleistungen der Tochtergesellschaft der Beigeladenen (die Studie) in ihre Bauvoranfrage hat einfließen lassen und sich die Vorplanungen der J...P... als Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu eigen gemacht hat. Die J...P... befindet sich in der gleichen Lage wie ein Unternehmen, das mit Planungsleistungen beauftragt oder sonstwie dazu angehalten oder veranlasst wird. Auf Grund der für die Antragsgegnerin erbrachten Planungsarbeiten kann die J...P... Düsseldorf einen Informationsvorsprung gegenüber den übrigen Bewerbern des Auslobungsverfahrens erhalten haben, der der mit ihr gesellschaftsrechtlich verbundenen Beigeladenen einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil im Auslobungsverfahren verschaffte. Aus diesen Überlegungen heraus ist kein Grund zu erkennen, den Fall einer tatsächlichen Betrauung rechtlich

anders zu behandeln als den Fall einer (unmittelbaren oder mittelbaren) Beauftragung bzw. Veranlassung durch den öffentlichen Auftraggeber.

27b) Die Anwendung der vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze erfordert im Streitfall eine Prüfung, ob der Wettbewerb durch Informationsvorteile der Beigeladenen bzw. ihrer Tochtergesellschaft verfälscht wurde. Diese fällt zugunsten der Beigeladenen aus. Die Beigeladene hat keinen feststellbar wettbewerbsverzerrenden Informationsvorsprung durch die Planungen ihrer Tochtergesellschaft gegenüber den Wettbewerbern erlangt. Die baurechtlichen Anforderungen des auf der Studie der J...P... Düsseldorf beruhenden Bauvorbescheides sind in die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs eingeflossen. Dies zeigt ein Vergleich der letzten Seite der Studie mit den auf Seite 31 der Wettbewerbsbedingungen abgedruckten bauplanungsrechtlichen Anforderungen. Damit hat die Vergabestelle ihrer Verpflichtung genügt, die im Vorfeld des Auslobungsverfahrens gewonnenen Informationen allen Bewerbern bekannt zu machen. Sie war indes nicht verpflichtet, Bauzeichnungen aus der Studie der J...P... Düsseldorf den Wettbewerbern bekannt zu machen, denn der Planungswettbewerb bezog sich auf die Erstellung konkreter Gebäudeplanungen.

28Es bestehen darüber hinaus keine Anhaltspunkte dafür, die Beigeladene habe die individuellen Anforderungen der Antragsgegnerin besser gekannt als die übrigen Bewerber. Auch alle weiteren Informationen - etwa über die erwarteten Zahlen der Parkplätze (ca. 250) oder der Arbeitsplätze - sind der Ausschreibungsunterlage zu entnehmen. Im übrigen zeigt das Preisgerichtsprotokoll deutlich, dass es keinem der vier Preisträger gelungen ist, die wesentlichen Anforderung der Antragsgegnerin im vollen Umfang zu erfüllen.

29Die Behauptung des Antragstellers, die frühere Befassung der Tochtergesellschaft der Beigeladenen habe dieser erlaubt, die Anforderungen des Auftraggebers besser einzuschätzen, ist nicht zwingend. Die Beigeladene hat an dem von ihrer Tochtergesellschaft entwickelten Konzept festgehalten. Die bereits vorliegende Konzeption kann ihr gerade auch den Blick auf die Anforderungen des Auftraggebers verstellt haben.

30Die pauschalen Vermutungen des Antragstellers, es habe über die Verwendung der Studie bei der Bauvoranfrage hinaus weitere Abstimmungen zwischen der J...P... Düsseldorf und der Antragsgegnerin gegeben, bieten keinen Anlass zu amtswegigen Ermittlungen. Der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 110 Abs. 1 GWB greift in der Regel erst ein, wenn das Vorbringen des Antragstellers den Vergabenachprüfungsinstanzen Anlass zu ergänzenden Ermittlungen bietet. Zwar kann einem Antragsteller im Rahmen seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht aufgegeben werden, einen ihm unbekannten Sachverhalt substantiiert darzulegen. Dies gilt im Streitfall auch für den Antragsteller. Nachdem die Antragsgegnerin jedoch eingeräumt hat, dass sie sich die Studie der J...P... Düsseldorf bei der Bauvoranfrage zu eigen gemacht hat, besteht keine Veranlassung dazu, den Sachverhalt auf vermeintliche weitere, nicht aus den vorliegenden Schriftstücken ersichtliche Abstimmungen zwischen der J...P... und der Antragsgegnerin oder Fachplanern zu untersuchen, zumal der Inhalt der Studie keinen Anlass für die Annahme von solchen Abstimmungen bietet. Die Studie besteht im wesentlichen aus Lageplänen und zeichnerischen Darstellungen, die eine Vorplanung und ansatzweise Entwurfsplanung nebst Ansichts- und Grundrisszeichnungen erkennen lassen. Sie enthält auf ihrer letzten Seite (Datenblatt) lediglich Angaben zur Grundstücksgröße, zur Zahl der Ober- und Untergeschosse und ihrer Größe, zur

Geschoßflächenzahl (GFZ) und Grundflächenzahl (GRZ) sowie zur Zahl der Pkw- Stellplätze und der Büroachsen. Diese Angaben sind auch in den Wettbewerbsbedingungen enthalten. Abstimmungen mit den Fachplanern waren dazu nicht notwendig. Dass sie noch nicht erfolgt waren, belegt der im Datenblatt enthaltene Hinweis, dass Technikflächen zwar ausgewiesen seien, aber mit Fachplanern abgestimmt werden müssen.

314. Der Antragsgegnerin bzw. der Beigeladenen fällt entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Verstoß gegen das Gebot der Geheimhaltung zur Last 20 Abs. 7 VOF). Ein Ausschluss der Wettbewerbsarbeit aus diesem Grund würde die Beigeladene in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzen.

32Die Verpflichtung der Bewerber, dem Preisgericht die Wettbewerbsarbeiten anonym vorzulegen, dient der Wahrung des chancengleichen Wettbewerbs der Bewerber untereinander. Das Preisgericht soll die Beiträge unbeeinflusst vom Namen und Ruf der Bewerber beurteilen. Eine Verletzung der Anonymität liegt im Streitfall nicht vor. Zwar soll ein Preisrichter den Entwurf der Tochtergesellschaft (J...P...) der Beigeladenen gekannt haben. Ob Preisrichter ihr Wissen auf Grund ihrer Tätigkeiten in Ausschüssen oder Beiräten der Stadt K. oder lediglich auf Grund des Studiums von in der Fachliteratur diskutierten Architektenentwürfen erlangt haben oder sie davon kann zugunsten des Antragstellers ausgegangen werden - die in der Vergangenheit geschaffenen Planungen und errichteten Bauwerke der Beigeladenen und deren wesentlichen Gestaltungselemente, zu denen auch das sog. Cabriodach zählen soll, kennen, ist unerheblich. Die Möglichkeiten, dass ein Preisrichter eines Auslobungsverfahrens schon im Vorfeld Kenntnis von dem Architektenentwurf eines Bewerbers erlangt hat, sind vielfältig. Die konkret gegebene Gefahr einer Durchbrechung der Anonymität ist jedenfalls nicht durch die Beigeladene begründet worden oder ihr zurechenbar, sondern beruht auf eigenen Kenntnissen der zur Unabhängigkeit verpflichteten Preisrichter. Soweit gestalterische Merkmale des möglicherweise Urheberrechtsschutz genießenden Werkes die Urhebereigenschaft der Beigeladenen "verraten" können, ist dies der Planung immanent. Zudem kann es einem Architekten nicht verwehrt werden, sich mit derselben Planung in mehreren Auslobungsverfahren zu bewerben oder den in dem Auslobungsverfahren eingereichten Entwurf einem privaten Nachfrager anzubieten. Die Verpflichtung des Bewerbers zur Wahrung von Anonymität der Wettbewerbsarbeit im Auslobungsverfahren erstreckt sich indes nicht darauf, einen Planungsentwurf gegenüber jedermann geheimzuhalten oder ihn, wenn er der Öffentlichkeit bereits vorgestellt worden ist, nicht mehr in einem Auslobungsverfahren als Beitrag einzureichen. Ein solches Verständnis von der Verpflichtung des Bewerbers zur Wahrung der Anonymität seiner Wettbewerbsarbeit würde seine Berufsausübung unverhältnismäßig beschränken, weil es ihm unmöglich wäre, sich mit seiner Arbeit um mehrere Aufträge gleichzeitig oder nacheinander zu bewerben. Die hieraus erwachsenden Identifizierungsmöglichkeiten durch die Preisrichter sind von den Mitbewerbern jedenfalls dann hinzunehmen, solange die Grenze zur Befangenheit eines einzelnen Preisrichters nicht überschritten ist. Für letzteres bestehen bei den Preisrichtern des Streitfalles indes keine Anhaltspunkte. Solche zeigt der Antragsteller auch nicht auf.

5. Die Kostenentscheidung bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten. 33

D. Richter am OLG W. ist urlaubsabwesend und daher verhindert zu D.- 34

unterschreiben D. B.

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