Urteil des OLG Dresden vom 29.03.2017, 4 U 2065/04

Aktenzeichen: 4 U 2065/04

OLG Dresden: unteilbare leistung, angemessene frist, gemeinschaftliches eigentum, klageänderung, nachbesserung, kostenvorschuss, eigentümer, pastor, anschlussberufung, terrasse

4 U 2065/04

Leitsatz:

1.Eine Anschlussberufung ist für eine Klageänderung jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn klagende Wohnungseigentümer zweitinstanzlich Zahlung nicht an sich, sondern an die Wohnungseigentümergemeinschaft verlangen.

2.Wohnungseigentümer sind Mitgläubiger im Sinne von § 432 BGB, wenn ein Kostenvorschuss für die zur Beseitigung eines Baumangels erforderlichen Aufwendungen geltend gemacht werden soll; mithin können einzelne Wohnungseigentümer nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen.

3.Folgende Gebäudeteile stehen im Gemeinschaftseigentum:

a) Stahlbetonwände, die einen höher liegenden, im Gemeinschaftseigentum stehenden Garten gegen eine tiefer liegende, im Sondereigentum stehende Terrasse abstützen;

b) Wärmedämmung und Dampfsperre als Teil der Dachisolierung;

c) Wohnungsabschlusstüren.

Stichworte:

Anschlussberufung; Klageänderung in 2.Instanz durch den Berufungsbeklagten; Mitgläubiger, Gesamtgläubiger; Wohnungseigentümer; Wohnungseigentumsgemeinschaft; Nachbesserung; Kostenvorschuss; Sondereigentum; Gemeinschaftseigentum

Normen:

§§ 524, 533 ZPO, §§ 428, 432, 637 BGB, §§ 1 Abs. 5, 3Abs. 1, 5 Abs. 1 WEG

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hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2005 durch

Richterin am Oberlandesgericht Möhring, Richter am Oberlandesgericht Hörner und Richter am Landgericht Scheuring

für Recht erkannt:

1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 05.10.2004 - 7 O 3513/03 - wird - unter Zurückweisung der Klage im Übrigen - mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten in Ziffer 1 des Tenors als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Wohnungseigentümergemeinschaft W und , D bestehend aus den Klägern sowie

a) A und E W , G , D ,

b) Dr. W S , I N , F ,

c) B C und W S , W , D ,

d) S K , A , W ,

e) R und G D , W S , D ,

f) S und S K , F -E - S , D ,

g) R und M S , We , D ,

h) R D , W , D ,

i) B K , A , W ,

j) M S , Q , Z ,

k) F H , L , M ,

l) H H , W , V - S ,

m) C und P S , W , D ,

n) A und H H , W , D sowie

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o) G R , E , D ,

zu Händen des Verwalters A M , geschäftsansässig B , D , 31.000,00 Euro zuzüglich jährlicher Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2003 als Vorschuss zur Mangelbeseitigung zu zahlen.

2.Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Bei der Kostenentscheidung erster Instanz verbleibt es.

3.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

4.Die Revision wird für die Frage zugelassen, ob Wohnungseigentümer bei der Geltendmachung eines Vorschusses auf die Nachbesserungskosten Gesamt- oder Mitgläubiger sind.

Gründe:

I.

Die Kläger sind Mitglieder der aus 17 Einheiten bestehenden Wohnungseigentümergemeinschaft W und in D . Sie verlangen von den Beklagten Zahlung von Vorschüssen zur Mangelbeseitigung am, wie sie meinen, Gemeinschaftseigentum an der von der Beklagten zu 1 erstellten Wohnungseigentumsanlage. Weiter verlangen sie die Kosten für die Einschaltung eines Architekten erstattet, der vorprozessual die Mängel für die Eigentümergemeinschaft festgestellt hat. Die Beklagte zu 1 ist eine Gesellschaft bürgerlichen

Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind.

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Während die Kläger schon erstinstanzlich beantragt haben, den Schadensersatz wegen der Aufwendungen für den Architekten an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen, haben sie erstinstanzlich allein und in zweiter Instanz mit dem

Hauptantrag Zahlung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung an sich und nur hilfsweise an die Wohnungseigentümergemeinschaft verlangt.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner - unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Kläger als Vorschuss zur Mangelbeseitigung 31.000,00 Euro nebst Zinsen und an die Wohnungseigentümergemeinschaft als Schadensersatz 325,00 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, ihrer erstinstanzlichen Anträge und der Begründung der angefochtenen Entscheidung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 05.10.2004 (Bl. 168 - 179) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Sie machen geltend:

Zum einen seien die Kläger teils nicht aktivlegitimiert, weil es sich bei einem Teil der Mängel - nämlich bei den Rissen in den Stahlbetonwänden seitlich der Terrassen, bei der Wärmedämmung und Dampfsperre im Dachgeschossbereich und bei der Schalldämmung der Zargen - nicht um Mängel des Gemeinschaftseigentums, sondern um Mängel von nicht im Eigentum der Kläger stehendem Sondereigentum handele. Zum anderen wird gerügt, das Landgericht habe sich nicht kritisch mit dem Sachverständigengutachten auseinandergesetzt. Die Risse im Mauerwerk könnten für 330,00 Euro beseitigt werden, die vom Sachverständigen angesetzten 2.937,12 Euro überzeugten

nicht. Zwar seien Wärmedämmung und Dampfsperre abweichend von den ursprünglichen Bauplänen ausgeführt worden, dies stelle jedoch keinen Mangel dar. Zu Unrecht habe der Sachverständige festgestellt, dass der überdimensionierte Heizkessel zu viel Brennstoff verbrauche.

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Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

hilfsweise:

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagten in Ziffer 1. des Tenors gesamtschuldnerisch verurteilt werden, an die Wohnungseigentümergemeinschaft W und , D , bestehend aus den Klägern sowie den oben genannten Eigentümern, zu Händen des Verwalters A M , geschäftsansässig B , D , 31.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2003 als Vorschuss zur Mängelbeseitigung zu zahlen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Die Beklagten sehen in dem Hilfsantrag eine Klageänderung im zweiten Rechtszug, in die sie nicht einwilligen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil ist nur insoweit zu korrigieren, als die Beklagten in Ziffer 1. des Tenors zur Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft, nicht an die Kläger persönlich verurteilt werden. Mithin wird dem erstmals zweitinstanzlich

hilfsweise gestellten Antrag der Kläger entsprochen, unter Abweisung ihres Hauptantrags. Dies stellt, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen, eine Klageänderung im zweiten Rechtszug durch die Berufungsbeklagten dar; diese Klageänderung ist jedoch auch ohne Einwilligung der Beklagten nach § 533 ZPO zulässig, da sachdienlich; auch muss der neue Vor-

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trag der Kläger nach §§ 533 Nr. 2, 529 ZPO (Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft und Name des Verwalters) berücksichtigt werden, da er zum einen nicht bestritten worden ist und er zum anderen aufgrund einer anderen Rechtsansicht

des Senats erforderlich wurde. Einer Anschlussberufung bedarf es für diese Klageänderung nicht, da es den Klägern

nicht um mehr als um die Abwehr der Berufung geht. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall der Abtretung entschieden: Werde im Falle der Abtretung einer streitbefangenen Forderung der Antrag dergestalt modifiziert, dass nunmehr an

den Zessionar gezahlt werden solle, so bleibe die vom Beklagten zu erbringende Leistung nach Art und Umfang dieselbe

(vgl. BGH ZZP 1978, 314). Nichts Anderes kann für Mitgläubiger gelten, die ihre Klage von der Zahlung an sich auf Zahlung an alle Mitgläubiger gemeinschaftlich umstellen.

1.Vorschuss auf die Nachbesserungskosten:

a) Die Kläger haben als Mitglieder der im Tenor genannten Eigentumswohnungsanlage Ansprüche auf Vorschuss auf die Nachbesserungskosten aus §§ 633 Abs. 3, 242 BGB a.F. (heute § 637 Abs. 3 BGB). Unstreitig wurden die Beklagten zur Nachbesserung aufgefordert, ihnen wurde eine angemessene Frist gesetzt, und sie haben die Nachbesserungsarbeiten nicht durchgeführt. Sie waren mithin mit der Nachbesserung im Verzug. Die Werkleistung der Beklagten weist Mängel auf, dies ergibt sich aus den im Beweissicherungsverfahren und erstinstanzlich eingeholten Gutachen, die die Beklagten mit drei Ausnahmen (vgl. unten) akzeptiert haben.

Die Kläger sind zur Geltendmachung des Vorschusses sowohl prozessführungsbefugt wie auch aktivlegitimiert,

auch wenn die Mängel nicht ihr Sondereigentum, sondern das Gemeinschaftseigentum (vgl. unten) betreffen. Hinsichtlich dieser Mängel am Gemeinschaftseigentum sind

sie als im Grundbuch eingetragene Eigentümer aufgrund ihrer Verträge mit der Beklagten zu 1 anspruchsberechtigt (vgl. Werner/Pastor Der Bauprozess 11. Aufl.

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Rn. 471). Der einzelne Wohnungseigentümer ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darüber hinaus

befugt, diese Ansprüche auf Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum gerichtlich geltend zu machen. Dabei kann er nicht nur Erfüllung, sondern unter den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB a.F. auch Vorschuss auf die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten in voller Höhe verlangen. Seine Klagebefugnis erstreckt sich auf solche Mängel am Gemeinschaftseigentum, die außerhalb des räumlichen Bereichs seines Sondereigentums liegen. Er kann den Veräußerer wirksam mahnen und in Verzug setzen (vgl. Werner/Pastor a.a.O.

Rn. 478 und die dort zitierte Rechtsprechung).

Die Kläger können allerdings - entsprechend ihrem Hilfsantrag - nur Leistung an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu Händen des Hausverwalters fordern. Die Ansprüche der verschiedenen Erwerber stehen nicht unverbunden nebeneinander. Bei einer Gläubigergemeinschaft ist entweder § 428 BGB oder § 432 BGB anzuwenden. Da die Ansprüche der Erwerber auf ein und dieselbe unteilbare Leistung gerichtet sind, nämlich auf die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums, liegt ein Fall der Mitgläubigerschaft vor (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 634 Rn. 15; Bub in Staudinger 12. Aufl. § 21 WEG Rn. 255, 269; Bydlinski in MK BGB 4. Aufl. § 432 Rn. 6; Deckert ZfBR 1984, 161, 163; ders. ZfBR 1980, 59, 62, 63; Briesemeister in Weitnauer WEG 9. Aufl. Anh. zu § 8

Rn. 54, 55; Weitnauer ZfBR 1979, 84, 88; Merle in Bärmann/Pick/Merle WEG 9. Aufl. § 21 Rn. 7; Pause NJW 1993, 553, 555; Brych/Pause Bauträgerkauf und Baumodelle 3. Aufl. 1999 Rn. 671; Kniffka/Köble, Kompendium des Baurechts 2000 8. Teil Rn. 27; a.A.

OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 339; OLG Dresden OLGR 2001, 229, 231; BGHZ 68, 372 scheint davon auszugehen, dass eine Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB gegeben ist,

ohne dies allerdings deutlich auszusprechen). Der einzelne Erwerber kann daher nur Zahlung an alle Erwerber gemeinsam, gegebenenfalls zu Händen des Verwalters,

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verlangen. Nur diese dogmatische Einordnung der Gläubigermehrheit ist interessengerecht. Der Schuldner ist

davor zu schützen, dass er von den Erwerbern mehrfach in Anspruch genommen wird. Entsprechend muss auch im

Interesse der Erwerber sichergestellt sein, dass eine geleistete Vorschusszahlung tatsächlich der Wohnungseigentümergemeinschaft zugute kommt. Bei einer Anwendung des § 428 BGB wäre das nicht der Fall (so OLG Stuttgart

BauR 2003, 1394, 1397).

b) Die Ansprüche sind nicht verjährt. Die Verjährung begann mit Abnahme der Werkleistung irgendwann im Januar

1997. Bei vereinbarter fünfjähriger Verjährungsfrist konnten die Gewährleistungsansprüche nicht vor Januar

2002 verjähren. Durch den am 14.12.2001 eingegangenen und den Beklagten am 21.12.2001 zugegangenen Antrag im selbstständigen Beweisverfahren, der alle auch im Hauptsacheverfahren gerügten Mängel betraf, wurde die Verjährung nach §§ 638, 477 Abs. 2 BGB a.F. rechtzeitig unterbrochen. Seit dem 01.01.2002 findet nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das neue Verjährungsrecht Anwendung. Nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB ist die Verjährung der Ansprüche, die - wie vorliegend - nach altem Recht unterbrochen war, nach neuem aber lediglich gehemmt wird, ab 01.01.2002 nur noch gehemmt. Diese Hemmung endete nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens, die mit Übersendung des Ergänzungsgutachtens an den Klägervertreter am 10.12.2002 eintrat, am 10.06.2003. An diesem Tag ging die Klage ein 167 ZPO), die den Beklagten am 17.06.2003 zugestellt wurde. Somit wurde die Verjährung rechtzeitig erneut gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, für sämtliche Ansprüche mit Ausnahme des Mangels

"Risse". Diesen Mangel haben die Beklagten in ihrer Erwiderung auf den Antrag im selbstständigen Beweisverfahren (Eingang bei Gericht 23.01.2002) anerkannt. Mithin wurde hier die Verjährung auch nach neuem Recht unterbrochen, § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Durch die Klageer-

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hebung wurde auch bezüglich dieses Mangels die Verjährung der Ansprüche rechtzeitig gehemmt.

c) Zu den Einwendungen der Beklagten im Einzelnen:

aa) Auch wegen der Mängel Stahlbetonrisse, Wärmedämmung, Dampfsperre und Schalldämmung der Zargen sind die Kläger klagebefugt und aktivlegitimiert.

Diese Mängel befinden sich ebenfalls am Gemeinschaftseigentum.

Nach § 1 Abs. 5 WEG sind gemeinschaftliches Eigentum das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder Eigentum Dritter stehen. Gemäß § 5 Abs. 1 WEG sind Gegenstand des Sondereigentums die in § 3 Abs. 1 WEG bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Sondereigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind Gegenstand des Gemeinschaftseigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden, § 5 Abs. 2 WEG.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt:

(1) Die Stahlbetonwände seitlich der Terrasse sind dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnen. Sie stützen

den im Gemeinschaftseigentum stehenden höher liegenden Garten gegen die tiefer liegende Terrasse ab (vgl. die Fotos Bl. 146). Mithin trennen sie

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diesen Bereich nicht nur optisch ab, sondern haben statische Funktion und sind den tragenden Wänden

im Gebäude gleichzusetzen, die ebenfalls im Gemeinschaftseigentum stehen.

(2) Wärmedämmung und Dampfsperre sind Teil der

Dachisolierung und gehören schon deswegen wie das Dach zum Gemeinschaftseigentum (vgl. Werner/Pastor

aaO. Rn. 468; Pick in Bärmann/Pick/Merle WEG 9. Aufl. § 5 Rn. 27). Eine ordnungsgemäße Wärmedämmung im Dachbereich liegt darüber hinaus nicht allein im Interesse der Eigentümer der Dachgeschosswohnungen. Fehlt es dort an einer solchen Wärmedämmung, kommt es zu einem erhöhten Heizbedarf nicht nur in den Dachgeschosswohnungen, sondern in der gesamten Wohnungseigentumsanlage.

(3) Die Wohnungsabschlusstüren bewirken die für die Begründung von Wohnungseigentum notwendige Abgeschlossenheit der Wohnungseinheiten, sind mithin für deren Bestand erforderlich und gehören deshalb gemäß den §§ 1 Abs. 5, 5 Abs. 2 WEG zum Gemeinschaftseigentum (OLG Düsseldorf OLGR 2000, 1; LG Stuttgart Rpfleger 1973, 401; Pick in Bärmann/Pick/Merle WEG aaO. § 5 Rn. 55; a.A. wohl OLG Düsseldorf ZMR 2002, 445, jedoch ohne abschließende Entscheidung).

bb) Die Feststellungen des Landgerichts, dass die Risse im Mauerwerk einen Mangel darstellen und Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.937,12 Euro anfallen, dass die angebrachte Wärmedämmung und

Dampfsperre mangelhaft ist (Nachbesserungskosten in Höhe von 17.191,20 Euro) und dass der überdimensionierte Heizkessel einen Mangel darstellt

(Nachbesserungskosten in Höhe von 9.860,00 Euro), hat der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen, da die Beklagten keine konkreten Anhaltspunk-

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te aufgezeigt haben, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

(1) Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass es sich bei den Rissen um Setzungsrisse handelt, die durch den gesamten Wandquerschnitt

verlaufen, weswegen es nicht ausreicht, sie lediglich zu vermörteln, sondern sie müssen mit Hochdruck verpresst werden. Da der Sachverständige gesehen hat, dass die Risse durchgängig sind und

dies auf den von ihm gefertigten Fotos dokumentiert ist (Bl. 165 dA), müssen entgegen der Ansicht der Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift keine weiteren Untersuchungen zur Feststellung der Risse durchgeführt werden. Die Höhe der Nachbesserungskosten wird von ihnen im Übrigen nur pauschal bestritten, was die Gutachten und die Feststellungen des Landgerichts nicht erschüttert.

(2) Auch liegt in der vom Sachverständigen festgestellten Dämmung des Dachs keine vom Werkvertrag abweichende, aber zulässige Bauausführung. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Wärmedämmarbeiten hinter dem Drempel im Dachgeschoss nicht fachgerecht sind und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen, da der

Anschluss der Dampfsperre an die Decke sowie der Dampfsperre untereinander nicht dampfdicht ausgebildet und die Wärmedämmung in Teilbereichen unvollständig ausgeführt ist. Dadurch ist die nach DIN 4108 geforderte Luftdichtigkeit der Außenbauteile nicht gegeben; gleichfalls entstehen durch die fehlende Wärmedämmung Wärmebrücken innerhalb des Drempels (vgl. Gutachten vom 29.04.2002 im Beweissicherungsverfahren Seite 18). Das einfache Bestreiten dieser Feststellungen seitens der Beklagten erweckt im Senat weder Zweifel an den Gut-

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achten noch an den darauf beruhenden landgerichtlichen Feststellungen.

(3) Der eingebaute Heizkessel ist überdimensioniert. Dies stellen die Beklagten nicht in Abrede, sie wenden nur ein, es liege kein Mangel vor, weil

im Gutachten nicht nachvollziehbar dargetan sei, dass er mehr Brennstoff benötige als der kleinere;

konkrete Berechnungen habe der Sachverständige nicht angestellt. Diesen Beanstandungen folgt der

Senat nicht; eine weitere Befragung des Sachverständigen war und ist nicht erforderlich. Er hat

plausibel und nachvollziehbar dargetan, dass der überdimensionierte Heizkessel durch die zahlreichen Brennerstarts und den Betrieb im unteren Teillastbereich zu einem erhöhten Brennstoffverbrauch führt. Deswegen ist der überdimensionierte Heizkessel sowohl aus bautechnischer Sicht als auch aus ökonomischen und ökologischen Gesichtspunkten als mangelhaft anzusehen. Auf eine genaue Berechnung des Energiemehrverbrauchs kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die Beklagten können die Nachbesserung nicht gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. verweigern, da sie keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Eine Nachbesserung ist nur dann unzumutbar, wenn der Aufwand des Unternehmers zur Mangelbeseitigung in

keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Beseitigung des Mangels erzielbaren Erfolg steht. Solches haben die Beklagten konkret nicht dargetan. Aus dem Sachverständigengutachten ergibt sich deutlich, dass der überdimensionierte Kessel zu

einem erhöhten Brennstoffverbrauch (und zwar nicht nur zu einem minimal erhöhten) führt. Gerade im Hinblick auf die Lebensdauer eines solchen Kessels

und die ständige,lange Jahre andauernde Mehrbelastung der Eigentümer, verbunden mit dem Umstand, dass die Energiekosten sich laufend erhöhen, Ener-

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giesparen aus wirtschaftlichen und ökologischen Gründen sinvoll, ja notwendig ist, kann den Erwerbern ein berechtigtes Interesse an dem nicht allzu teuren Austausch (10.000,00 Euro für 17 Wohnungseigentümer) nicht abgesprochen werden, zumal die Funktionsfähigkeit des Kessels spürbar beeinträchtigt ist (vgl. Sprau in Palandt 61. Aufl. § 633 Rn. 7).

2.Schadensersatz wegen der Beauftragung des Architekten:

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat weiter einen Anspruch auf Ersatz der Architektenkosten gemäß § 635 BGB a.F. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(BGHZ 92, 308) kann der Besteller Ersatz von Schäden, die durch die Mangelhaftigkeit des Werks entstanden sind, ohne dass sie durch eine Nachbesserung hätten verhindert werden können, auch dann verlangen, wenn er keine Nachbesserungsfrist gesetzt hat. Dies trifft auf die hier geltend gemachten Kosten zu, da der Architekt für die Eigentümergemeinschaft die Mängel vorprozessual festgestellt hat. Auch insoweit sind die Kläger klagebefugt; zur Begründung wird auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 07.02.2001 verwiesen (OLGR 2001, 229).

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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Einerseits haben die Kläger mit dem Antrag auf Zahlung an sich

letztlich nicht mehr gefordert als ihnen zugesprochen worden ist. Sie haben sich auch mit dem Hilfsantrag darauf beschränkt, die Berufung abzuwehren. Die von den Beklagten zu erbringende Leistung bleibt nach Art und Umfang dieselbe.

Auch die Gläubiger sind dieselben geblieben; die Kläger haben immer deutlich gemacht, dass sie für eine Gläubigermehrheit, nämlich die Wohnungseigentümergemeinschaft, auftreten. Auch war immer klar, dass das Geld dieser Gemeinschaft zugute kommen sollte, weil damit die Mängel am Gemeinschaftseigentum beseitigt werden sollen. Nur die Empfangszuständigkeit hat sich geändert. Andererseits wird durch die Entscheidung über den Hilfsantrag der Streitwert im Berufungsverfahren nicht erhöht 45 Abs. 1 S. 3 GKG).

Die Entscheidung über die Sicherheitsleistung folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Hinsichtlich der Frage, ob Wohnungseigentümer bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Kostenvorschuss auf die Nachbesserungskosten Gesamt- oder Mitgläubiger sind, wird die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

IV.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 31.325,00 Euro (vgl. § 45 GKG).

Möhring Hörner Scheuring

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