Urteil des OLG Dresden vom 29.03.2017

OLG Dresden: unteilbare leistung, angemessene frist, gemeinschaftliches eigentum, klageänderung, nachbesserung, kostenvorschuss, eigentümer, pastor, anschlussberufung, terrasse

4 U 2065/04

Leitsatz:

Eine Anschlussberufung ist für eine Klageänderung je-

denfalls dann nicht erforderlich, wenn klagende Woh-

nungseigentümer zweitinstanzlich Zahlung nicht an sich,

sondern an die Wohnungseigentümergemeinschaft verlan-

gen.

Wohnungseigentümer sind Mitgläubiger im Sinne von § 432

BGB, wenn ein Kostenvorschuss für die zur Beseitigung

eines Baumangels erforderlichen Aufwendungen geltend

gemacht werden soll; mithin können einzelne Wohnungsei-

gentümer nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen.

Folgende Gebäudeteile stehen im Gemeinschaftseigentum:

Stahlbetonwände, die einen höher liegenden, im Ge-

meinschaftseigentum stehenden Garten gegen eine

tiefer liegende, im Sondereigentum stehende Ter-

rasse abstützen;

Wärmedämmung und Dampfsperre als Teil der Dachiso-

lierung;

Wohnungsabschlusstüren.

Stichworte:

Anschlussberufung; Klageänderung in 2.Instanz durch den Be-

rufungsbeklagten; Mitgläubiger, Gesamtgläubiger; Wohnungsei-

gentümer; Wohnungseigentumsgemeinschaft; Nachbesserung; Kos-

tenvorschuss; Sondereigentum; Gemeinschaftseigentum

Normen:

§§ 524, 533 ZPO, §§ 428, 432, 637 BGB, §§ 1 Abs. 5, 3

Abs. 1, 5 Abs. 1 WEG

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 4 U 2065/04

7 O 3513/03 LG Leipzig

Verkündet am 17.03.2005

Die Urkundsbeamtin:

Bräunig

Justizobersekretärin

URTEIL

In dem Rechtsstreit

Kläger und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte

zu 1) bis 4):

gegen

Beklagte und Berufungskläger

Prozessbevollmächtigte

zu 1) bis 3):

wegen Kostenvorschuss

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2005 durch

Richterin am Oberlandesgericht Möhring,

Richter am Oberlandesgericht Hörner und

Richter am Landgericht Scheuring

für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Leipzig vom 05.10.2004 - 7 O 3513/03 - wird -

unter Zurückweisung der Klage im Übrigen - mit der

Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten in Ziffer 1

des Tenors als Gesamtschuldner verurteilt werden, an

die

Wohnungseigentümergemeinschaft

und , D bestehend aus den Klägern sowie

und

W ,

G ,

D ,

Dr.

S ,

N ,

F ,

B C und W S , W

, D ,

S K , A , W ,

R und G D , W S ,

D ,

und

K ,

F -E -

S , D ,

R und M S , We ,

D ,

R D ,

W ,

D ,

B K , A , W ,

M S , Q , Z ,

F H , L , M ,

H H , W , V -

S ,

C und

P S ,

W ,

D ,

A und H H , W ,

D sowie

R ,

E ,

D ,

zu Händen des Verwalters A M , geschäftsansäs-

sig B , D , 31.000,00 Euro

zuzüglich

jährlicher

Zinsen

hieraus

Höhe

von

5 Prozentpunkten

über

dem

Basiszinssatz

seit

dem

18.06.2003 als Vorschuss zur Mangelbeseitigung zu zah-

len.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens

zu tragen. Bei der Kostenentscheidung erster Instanz

verbleibt es.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicher-

heitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Be-

trages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Voll-

streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstre-

ckenden Betrages leisten.

Die Revision wird für die Frage zugelassen, ob Woh-

nungseigentümer bei der Geltendmachung eines Vorschus-

ses auf die Nachbesserungskosten Gesamt- oder Mitgläu-

biger sind.

Die Kläger sind Mitglieder der aus 17 Einheiten bestehenden

Wohnungseigentümergemeinschaft W und in

D . Sie verlangen von den Beklagten Zahlung von

Vorschüssen zur Mangelbeseitigung am, wie sie meinen, Ge-

meinschaftseigentum an der von der Beklagten zu 1 erstellten

Wohnungseigentumsanlage. Weiter verlangen sie die Kosten für

die Einschaltung eines Architekten erstattet, der vorprozes-

sual die Mängel für die Eigentümergemeinschaft festgestellt

hat. Die Beklagte zu 1 ist eine Gesellschaft bürgerlichen

Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind.

Während die Kläger schon erstinstanzlich beantragt haben,

den Schadensersatz wegen der Aufwendungen für den Architek-

ten an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen, haben

sie erstinstanzlich allein und in zweiter Instanz mit dem

Hauptantrag Zahlung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung an

sich und nur hilfsweise an die Wohnungseigentümergemein-

schaft verlangt.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner - un-

ter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Klä-

ger als Vorschuss zur Mangelbeseitigung 31.000,00 Euro nebst

Zinsen und an die Wohnungseigentümergemeinschaft als Scha-

densersatz 325,00 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Wegen des

erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, ihrer erstinstanz-

lichen Anträge und der Begründung der angefochtenen Ent-

scheidung

wird

auf

das

Urteil

des

Landgerichts

vom

05.10.2004 (Bl. 168 - 179) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht

eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Sie machen

geltend:

Zum einen seien die Kläger teils nicht aktivlegitimiert,

weil es sich bei einem Teil der Mängel - nämlich bei den

Rissen in den Stahlbetonwänden seitlich der Terrassen, bei

der Wärmedämmung und Dampfsperre im Dachgeschossbereich und

bei der Schalldämmung der Zargen - nicht um Mängel des Ge-

meinschaftseigentums, sondern um Mängel von nicht im Eigen-

tum der Kläger stehendem Sondereigentum handele. Zum anderen

wird gerügt, das Landgericht habe sich nicht kritisch mit

dem Sachverständigengutachten auseinandergesetzt. Die Risse

im Mauerwerk könnten für 330,00 Euro beseitigt werden, die

vom Sachverständigen angesetzten 2.937,12 Euro überzeugten

nicht. Zwar seien Wärmedämmung und Dampfsperre abweichend

von den ursprünglichen Bauplänen ausgeführt worden, dies

stelle jedoch keinen Mangel dar. Zu Unrecht habe der Sach-

verständige festgestellt, dass der überdimensionierte Heiz-

kessel zu viel Brennstoff verbrauche.

Die Beklagten beantragen,

das

angefochtene

Urteil

abzuändern

und

die

Klage

insgesamt abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

hilfsweise:

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die

Beklagten in Ziffer 1. des Tenors gesamtschuldnerisch

verurteilt

werden,

die

Wohnungseigentümergemeinschaft W und ,

D , bestehend aus den Klägern sowie den

oben genannten Eigentümern, zu Händen des Verwalters

A M , geschäftsansässig B ,

D , 31.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

18.06.2003

als

Vorschuss

zur

Mängelbeseitigung

zahlen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Die Beklagten sehen in dem Hilfsantrag eine Klageänderung im

zweiten Rechtszug, in die sie nicht einwilligen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die ge-

wechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das

angefochtene Urteil ist nur insoweit zu korrigieren, als die

Beklagten in Ziffer 1. des Tenors zur Zahlung an die Woh-

nungseigentümergemeinschaft, nicht an die Kläger persönlich

verurteilt werden. Mithin wird dem erstmals zweitinstanzlich

hilfsweise gestellten Antrag der Kläger entsprochen, unter

Abweisung ihres Hauptantrags. Dies stellt, worauf die Be-

klagten zu Recht hinweisen, eine Klageänderung im zweiten

Rechtszug durch die Berufungsbeklagten dar; diese Klageände-

rung ist jedoch auch ohne Einwilligung der Beklagten nach

§ 533 ZPO zulässig, da sachdienlich; auch muss der neue Vor-

trag der Kläger nach §§ 533 Nr. 2, 529 ZPO (Mitglieder der

Wohnungseigentümergemeinschaft und Name des Verwalters) be-

rücksichtigt werden, da er zum einen nicht bestritten worden

ist und er zum anderen aufgrund einer anderen Rechtsansicht

des Senats erforderlich wurde. Einer Anschlussberufung be-

darf es für diese Klageänderung nicht, da es den Klägern

nicht um mehr als um die Abwehr der Berufung geht. Dies hat

der Bundesgerichtshof für den Fall der Abtretung entschie-

den: Werde im Falle der Abtretung einer streitbefangenen

Forderung der Antrag dergestalt modifiziert, dass nunmehr an

den Zessionar gezahlt werden solle, so bleibe die vom Be-

klagten zu erbringende Leistung nach Art und Umfang dieselbe

(vgl. BGH ZZP 1978, 314). Nichts Anderes kann für Mitgläubi-

ger gelten, die ihre Klage von der Zahlung an sich auf Zah-

lung an alle Mitgläubiger gemeinschaftlich umstellen.

Vorschuss auf die Nachbesserungskosten:

Die Kläger haben als Mitglieder der im Tenor genannten

Eigentumswohnungsanlage Ansprüche auf Vorschuss auf die

Nachbesserungskosten aus §§ 633 Abs. 3, 242 BGB a.F.

(heute § 637 Abs. 3 BGB). Unstreitig wurden die Beklag-

ten zur Nachbesserung aufgefordert, ihnen wurde eine

angemessene Frist gesetzt, und sie haben die Nachbesse-

rungsarbeiten nicht durchgeführt. Sie waren mithin mit

der Nachbesserung im Verzug. Die Werkleistung der Be-

klagten weist Mängel auf, dies ergibt sich aus den im

Beweissicherungsverfahren und erstinstanzlich eingehol-

ten Gutachen, die die Beklagten mit drei Ausnahmen

(vgl. unten) akzeptiert haben.

Die Kläger sind zur Geltendmachung des Vorschusses so-

wohl prozessführungsbefugt wie auch aktivlegitimiert,

auch wenn die Mängel nicht ihr Sondereigentum, sondern

das Gemeinschaftseigentum (vgl. unten) betreffen. Hin-

sichtlich dieser Mängel am Gemeinschaftseigentum sind

sie als im Grundbuch eingetragene Eigentümer aufgrund

ihrer Verträge mit der Beklagten zu 1 anspruchsberech-

tigt

(vgl.

Werner/Pastor

Der

Bauprozess

11. Aufl.

Rn. 471). Der einzelne Wohnungseigentümer ist nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darüber hinaus

befugt, diese Ansprüche auf Beseitigung der Mängel am

gemeinschaftlichen Eigentum gerichtlich geltend zu ma-

chen. Dabei kann er nicht nur Erfüllung, sondern unter

den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB a.F. auch Vor-

schuss auf die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskos-

ten in voller Höhe verlangen. Seine Klagebefugnis er-

streckt sich auf solche Mängel am Gemeinschaftseigen-

tum, die außerhalb des räumlichen Bereichs seines Son-

dereigentums liegen. Er kann den Veräußerer wirksam

mahnen und in Verzug setzen (vgl. Werner/Pastor a.a.O.

Rn. 478 und die dort zitierte Rechtsprechung).

Die

Kläger

können

allerdings

- entsprechend

ihrem

Hilfsantrag - nur Leistung an die Wohnungseigentümerge-

meinschaft zu Händen des Hausverwalters fordern. Die

Ansprüche der verschiedenen Erwerber stehen nicht un-

verbunden nebeneinander. Bei einer Gläubigergemein-

schaft ist entweder § 428 BGB oder § 432 BGB anzuwen-

den. Da die Ansprüche der Erwerber auf ein und dieselbe

unteilbare Leistung gerichtet sind, nämlich auf die In-

standsetzung des Gemeinschaftseigentums, liegt ein Fall

der Mitgläubigerschaft vor (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl.

§ 634 Rn. 15; Bub in Staudinger 12. Aufl. § 21 WEG

Rn. 255, 269; Bydlinski in MK BGB 4. Aufl. § 432 Rn. 6;

Deckert ZfBR 1984, 161, 163; ders. ZfBR 1980, 59, 62,

63; Briesemeister in Weitnauer WEG 9. Aufl. Anh. zu § 8

Rn. 54, 55; Weitnauer ZfBR 1979, 84, 88; Merle in Bär-

mann/Pick/Merle

WEG

9. Aufl.

§ 21

Rn. 7;

Pause

NJW 1993, 553, 555; Brych/Pause Bauträgerkauf und Bau-

modelle 3. Aufl. 1999 Rn. 671; Kniffka/Köble, Kompendi-

des

Baurechts

2000

8. Teil

Rn. 27;

a.A.

OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 339; OLG Dresden OLGR 2001,

229, 231; BGHZ 68, 372 scheint davon auszugehen, dass

eine Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB gegeben ist,

ohne dies allerdings deutlich auszusprechen). Der ein-

zelne Erwerber kann daher nur Zahlung an alle Erwerber

gemeinsam, gegebenenfalls zu Händen des Verwalters,

verlangen. Nur diese dogmatische Einordnung der Gläubi-

germehrheit ist interessengerecht. Der Schuldner ist

davor zu schützen, dass er von den Erwerbern mehrfach

in Anspruch genommen wird. Entsprechend muss auch im

Interesse der Erwerber sichergestellt sein, dass eine

geleistete Vorschusszahlung tatsächlich der Wohnungsei-

gentümergemeinschaft zugute kommt. Bei einer Anwendung

des § 428 BGB wäre das nicht der Fall (so OLG Stuttgart

BauR 2003, 1394, 1397).

Die Ansprüche sind nicht verjährt. Die Verjährung be-

gann mit Abnahme der Werkleistung irgendwann im Januar

1997. Bei vereinbarter fünfjähriger Verjährungsfrist

konnten die Gewährleistungsansprüche nicht vor Januar

2002 verjähren. Durch den am 14.12.2001 eingegangenen

und den Beklagten am 21.12.2001 zugegangenen Antrag im

selbstständigen

Beweisverfahren,

der

alle

auch

Hauptsacheverfahren gerügten Mängel betraf, wurde die

Verjährung nach §§ 638, 477 Abs. 2 BGB a.F. rechtzeitig

unterbrochen. Seit dem 01.01.2002 findet nach Art. 229

§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das neue Verjährungsrecht An-

wendung. Nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB ist die Verjäh-

rung der Ansprüche, die - wie vorliegend - nach altem

Recht unterbrochen war, nach neuem aber lediglich ge-

hemmt wird, ab 01.01.2002 nur noch gehemmt. Diese Hem-

mung endete nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Be-

endigung des selbstständigen Beweisverfahrens, die mit

Übersendung des Ergänzungsgutachtens an den Klägerver-

treter am 10.12.2002 eintrat, am 10.06.2003. An diesem

Tag ging die Klage ein (§ 167 ZPO), die den Beklagten

am 17.06.2003 zugestellt wurde. Somit wurde die Verjäh-

rung rechtzeitig erneut gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1

BGB, für sämtliche Ansprüche mit Ausnahme des Mangels

"Risse". Diesen Mangel haben die Beklagten in ihrer Er-

widerung auf den Antrag im selbstständigen Beweisver-

fahren (Eingang bei Gericht 23.01.2002) anerkannt. Mit-

hin wurde hier die Verjährung auch nach neuem Recht un-

terbrochen, § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Durch die Klageer-

hebung wurde auch bezüglich dieses Mangels die Verjäh-

rung der Ansprüche rechtzeitig gehemmt.

Zu den Einwendungen der Beklagten im Einzelnen:

aa) Auch wegen der Mängel Stahlbetonrisse, Wärmedäm-

mung, Dampfsperre und Schalldämmung der Zargen

sind die Kläger klagebefugt und aktivlegitimiert.

Diese Mängel befinden sich ebenfalls am Gemein-

schaftseigentum.

Nach § 1 Abs. 5 WEG sind gemeinschaftliches Eigen-

tum das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und

Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sonderei-

gentum oder Eigentum Dritter stehen. Gemäß § 5

Abs. 1 WEG sind Gegenstand des Sondereigentums die

in § 3 Abs. 1 WEG bestimmten Räume sowie die zu

diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäu-

des, die verändert, beseitigt oder eingefügt wer-

den können, ohne dass dadurch das gemeinschaftli-

che Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhen-

des Recht eines anderen Sondereigentümers über das

nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt

oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert

wird. Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand

oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen

und

Einrichtungen,

die

dem

gemeinschaftlichen

Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind Ge-

genstand des Gemeinschaftseigentums, selbst wenn

sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehen-

den Räume befinden, § 5 Abs. 2 WEG.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt:

(1) Die Stahlbetonwände seitlich der Terrasse sind

dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnen. Sie stützen

den im Gemeinschaftseigentum stehenden höher lie-

genden Garten gegen die tiefer liegende Terrasse

ab (vgl. die Fotos Bl. 146). Mithin trennen sie

diesen Bereich nicht nur optisch ab, sondern haben

statische Funktion und sind den tragenden Wänden

im Gebäude gleichzusetzen, die ebenfalls im Ge-

meinschaftseigentum stehen.

(2) Wärmedämmung und Dampfsperre sind Teil der

Dachisolierung und gehören schon deswegen wie das

Dach zum Gemeinschaftseigentum (vgl. Werner/Pastor

aaO.

Rn. 468;

Pick

Bärmann/Pick/Merle

WEG

9. Aufl. § 5 Rn. 27). Eine ordnungsgemäße Wärme-

dämmung im Dachbereich liegt darüber hinaus nicht

allein im Interesse der Eigentümer der Dachge-

schosswohnungen. Fehlt es dort an einer solchen

Wärmedämmung, kommt es zu einem erhöhten Heizbe-

darf nicht nur in den Dachgeschosswohnungen, son-

dern in der gesamten Wohnungseigentumsanlage.

(3) Die Wohnungsabschlusstüren bewirken die für

die Begründung von Wohnungseigentum notwendige Ab-

geschlossenheit der Wohnungseinheiten, sind mithin

für deren Bestand erforderlich und gehören deshalb

gemäß den §§ 1 Abs. 5, 5 Abs. 2 WEG zum Gemein-

schaftseigentum

(OLG Düsseldorf

OLGR

2000,

LG Stuttgart Rpfleger 1973, 401; Pick in Bär-

mann/Pick/Merle WEG aaO. § 5 Rn. 55; a.A. wohl

OLG Düsseldorf ZMR 2002, 445, jedoch ohne ab-

schließende Entscheidung).

bb) Die Feststellungen des Landgerichts, dass die Ris-

se im Mauerwerk einen Mangel darstellen und Man-

gelbeseitigungskosten in Höhe von 2.937,12 Euro

anfallen, dass die angebrachte Wärmedämmung und

Dampfsperre mangelhaft ist (Nachbesserungskosten

in Höhe von 17.191,20 Euro) und dass der überdi-

mensionierte Heizkessel einen Mangel darstellt

(Nachbesserungskosten in Höhe von 9.860,00 Euro),

hat der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu le-

gen, da die Beklagten keine konkreten Anhaltspunk-

te aufgezeigt haben, die Zweifel an der Richtig-

keit oder Vollständigkeit der entscheidungserheb-

lichen Feststellungen begründen könnten, § 529

Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

(1) Der Sachverständige hat überzeugend ausge-

führt, dass es sich bei den Rissen um Setzungsris-

se handelt, die durch den gesamten Wandquerschnitt

verlaufen, weswegen es nicht ausreicht, sie ledig-

lich zu vermörteln, sondern sie müssen mit Hoch-

druck verpresst werden. Da der Sachverständige ge-

sehen hat, dass die Risse durchgängig sind und

dies auf den von ihm gefertigten Fotos dokumen-

tiert ist (Bl. 165 dA), müssen entgegen der An-

sicht der Beklagten in der Berufungsbegründungs-

schrift keine weiteren Untersuchungen zur Fest-

stellung der Risse durchgeführt werden. Die Höhe

der Nachbesserungskosten wird von ihnen im Übrigen

nur pauschal bestritten, was die Gutachten und die

Feststellungen des Landgerichts nicht erschüttert.

(2) Auch liegt in der vom Sachverständigen festge-

stellten Dämmung des Dachs keine vom Werkvertrag

abweichende, aber zulässige Bauausführung. Der

Sachverständige hat ausgeführt, dass die Wärme-

dämmarbeiten hinter dem Drempel im Dachgeschoss

nicht fachgerecht sind und nicht den allgemein an-

erkannten Regeln der Technik entsprechen, da der

Anschluss der Dampfsperre an die Decke sowie der

Dampfsperre untereinander nicht dampfdicht ausge-

bildet und die Wärmedämmung in Teilbereichen un-

vollständig ausgeführt ist. Dadurch ist die nach

DIN 4108 geforderte Luftdichtigkeit der Außenbau-

teile nicht gegeben; gleichfalls entstehen durch

die fehlende Wärmedämmung Wärmebrücken innerhalb

des Drempels (vgl. Gutachten vom 29.04.2002 im Be-

weissicherungsverfahren Seite 18). Das einfache

Bestreiten dieser Feststellungen seitens der Be-

klagten erweckt im Senat weder Zweifel an den Gut-

achten noch an den darauf beruhenden landgericht-

lichen Feststellungen.

(3) Der eingebaute Heizkessel ist überdimensio-

niert. Dies stellen die Beklagten nicht in Abrede,

sie wenden nur ein, es liege kein Mangel vor, weil

im Gutachten nicht nachvollziehbar dargetan sei,

dass er mehr Brennstoff benötige als der kleinere;

konkrete Berechnungen habe der Sachverständige

nicht angestellt. Diesen Beanstandungen folgt der

Senat nicht; eine weitere Befragung des Sachver-

ständigen war und ist nicht erforderlich. Er hat

plausibel und nachvollziehbar dargetan, dass der

überdimensionierte Heizkessel durch die zahlrei-

chen Brennerstarts und den Betrieb im unteren

Teillastbereich

einem

erhöhten

Brennstoff-

verbrauch führt. Deswegen ist der überdimensio-

nierte Heizkessel sowohl aus bautechnischer Sicht

als auch aus ökonomischen und ökologischen Ge-

sichtspunkten als mangelhaft anzusehen. Auf eine

genaue Berechnung des Energiemehrverbrauchs kommt

es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die Beklagten können die Nachbesserung nicht gemäß

§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. verweigern, da sie

keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Eine

Nachbesserung ist nur dann unzumutbar, wenn der

Aufwand des Unternehmers zur Mangelbeseitigung in

keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Be-

seitigung des Mangels erzielbaren Erfolg steht.

Solches haben die Beklagten konkret nicht darge-

tan. Aus dem Sachverständigengutachten ergibt sich

deutlich, dass der überdimensionierte Kessel zu

einem erhöhten Brennstoffverbrauch (und zwar nicht

nur zu einem minimal erhöhten) führt. Gerade im

Hinblick auf die Lebensdauer eines solchen Kessels

und die ständige,lange Jahre andauernde Mehrbelas-

tung der Eigentümer, verbunden mit dem Umstand,

dass die Energiekosten sich laufend erhöhen, Ener-

giesparen aus wirtschaftlichen und ökologischen

Gründen sinvoll, ja notwendig ist, kann den Erwer-

bern ein berechtigtes Interesse an dem nicht allzu

teuren Austausch (10.000,00 Euro für 17 Wohnungs-

eigentümer) nicht abgesprochen werden, zumal die

Funktionsfähigkeit des Kessels spürbar beeinträch-

tigt ist (vgl. Sprau in Palandt 61. Aufl. § 633

Rn. 7).

Schadensersatz wegen der Beauftragung des Architekten:

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat weiter einen An-

spruch auf Ersatz der Architektenkosten gemäß § 635 BGB

a.F. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(BGHZ 92, 308) kann der Besteller Ersatz von Schäden,

die durch die Mangelhaftigkeit des Werks entstanden

sind, ohne dass sie durch eine Nachbesserung hätten

verhindert werden können, auch dann verlangen, wenn er

keine Nachbesserungsfrist gesetzt hat. Dies trifft auf

die hier geltend gemachten Kosten zu, da der Architekt

für die Eigentümergemeinschaft die Mängel vorprozessual

festgestellt hat. Auch insoweit sind die Kläger klage-

befugt; zur Begründung wird auf die Entscheidung des

Oberlandesgerichts Dresden vom 07.02.2001 verwiesen

(OLGR 2001, 229).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Ei-

nerseits haben die Kläger mit dem Antrag auf Zahlung an sich

letztlich nicht mehr gefordert als ihnen zugesprochen worden

ist. Sie haben sich auch mit dem Hilfsantrag darauf be-

schränkt, die Berufung abzuwehren. Die von den Beklagten zu

erbringende Leistung bleibt nach Art und Umfang dieselbe.

Auch die Gläubiger sind dieselben geblieben; die Kläger ha-

ben immer deutlich gemacht, dass sie für eine Gläubigermehr-

heit, nämlich die Wohnungseigentümergemeinschaft, auftreten.

Auch war immer klar, dass das Geld dieser Gemeinschaft zugu-

te kommen sollte, weil damit die Mängel am Gemeinschaftsei-

gentum beseitigt werden sollen. Nur die Empfangszuständig-

keit hat sich geändert. Andererseits wird durch die Ent-

scheidung über den Hilfsantrag der Streitwert im Berufungs-

verfahren nicht erhöht (§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG).

Die Entscheidung über die Sicherheitsleistung folgt aus

§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Hinsichtlich der Frage, ob Wohnungseigentümer bei der Gel-

tendmachung des Anspruchs auf Kostenvorschuss auf die Nach-

besserungskosten Gesamt- oder Mitgläubiger sind, wird die

Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

IV.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 31.325,00 Eu-

ro (vgl. § 45 GKG).

Möhring Hörner Scheuring