Urteil des OLG Dresden, Az. WVerg 16/03

OLG Dresden: Beschluss vom 09.01.2004, ausschreibung, pos, ausstattung, vorschlag, fahrzeug, rüge, einbau, markt, anwendungsbereich
Oberlandesgericht Dresden
Az.: WVerg 16/03
Beschluss vom 09.01.2004
Leitsätze:
1. Das Angebot eines Bieters, dessen Eignung der Auftragge-
ber zunächst bejaht hat, kann nicht unter Eignungsge-
sichtspunkten deswegen von der Wertung ausgeschlossen
werden, weil der Bieter zu einem nur funktional beschrie-
benen Aspekt der zu erbringenden Leistung keinen den Auf-
traggeber technisch überzeugenden Angebotsvorschlag un-
terbreitet hat; denn das berührt regelmäßig nicht die
(unternehmensbezogene) Eignung des Bieters für Aufträge
der ausgeschriebenen Art, sondern ist lediglich ein (auf-
tragsbezogener) Gesichtspunkt der Angebotswertung selbst.
2. Verbinden die Ausschreibungsbedingungen eine für unter-
schiedliche technische Lösungsvarianten offene Leistungs-
beschreibung mit der Ankündigung eines obligatorischen
Bemusterungstermins, in dem die angebotene Leistung vor-
gestellt und erläutert werden soll, so kann der Angebots-
inhalt jedenfalls nach Abschluss der Bemusterung grund-
sätzlich nicht mehr geändert werden.
3. § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet nach Maßgabe der dort
genannten Voraussetzungen eine Befugnis der Vergabestelle
zu einer Nachverhandlung, aber keinen Anspruch des Bie-
ters hierauf oder auf Wertung eines Angebots, das der
Bieter von sich aus nachträglich angepasst hat, ohne dass
hierüber eine Nachverhandlung, auch wenn sie zulässig ge-
wesen wäre, tatsächlich geführt worden ist.
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Oberlandesgericht
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Dresden
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Aktenzeichen: WVerg 0016/03 Verkündet am 09.01.2004
1-SVK 0122-03 1. Vergabekammer Die Urkundsbeamtin
Sachsen
Reinhardt
Justizobersekretärin
Beschluss
des Vergabesenats
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
Antragstellerin-Beschwerdegegnerin I-Beschwerdeführerin II
Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
Antragsgegner-Beschwerdeführer I-Beschwerdegegner II
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
- Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
wegen Zuschlagerteilung
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hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2003 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,
Richter am Oberlandesgericht Piel und
Richterin am Landgericht Wetzel
beschlossen:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der
Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom
11.11.2003 - Az.: 1/SVK/122-03 - teilweise abgeändert.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgelehnt.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den
vorgenannten Beschluss wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in beiden Rechtszü-
gen einschließlich der durch den später zurückgenommenen
Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ggf. ausgelösten Kosten
trägt die Antragstellerin mit Ausnahme der außergerichtli-
chen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch
den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer war
notwendig.
3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis
zu 19 000,00 EUR festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Der Antragsgegner schrieb im März 2003 die Beschaffung von
Rettungsfahrzeugen im offenen Verfahren nach VOL/A aus. Im
vorliegenden Nachprüfungsverfahren streitbefangen ist LOS 2
dieser Ausschreibung, dessen Gegenstand die rettungstechni-
sche Ausstattung der Fahrzeuge ist. Hierzu hatte die Antrag-
stellerin ein Hauptangebot abgegeben, welches (für neun Fahr-
zeuge) um rund 28 000,00 EUR günstiger ist als das Angebot
der Beigeladenen, die den Auftrag aus Sicht der Vergabestelle
erhalten soll.
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Das Leistungsverzeichnis (LV) des Antragsgegners sieht in
Pos. 2.2.5 die "Lieferung und Montage einer ausziehbaren Auf-
setzplattform für Patient und Tragesessel hinten links" vor;
nähere Anforderungen oder textliche Beschreibungen hierzu
enthält das LV nicht. Im Hauptangebot der Antragstellerin ist
diese Position mit einer ordnungsgemäßen Preisangabe ohne
weitere Erläuterungen oder Einschränkungen der angebotenen
Leistung versehen. Daneben hatte die Antragstellerin inner-
halb der ursprünglichen Angebotsfrist einen "Änderungsvor-
schlag" präsentiert, der - bei ansonsten unverändertem Haupt-
angebot - zu Pos. 2.2.5 anstelle der ausziehbaren Plattform
ein
Karbonbeladetablett
offerierte,
das
außerhalb
des
Gebrauchs seitlich im Rettungsfahrzeug verstaut und im Be-
darfsfall mittels einer Steckverbindung im Fahrzeugboden ar-
retiert wird. Außerdem hatte sie ein Nebenangebot abgegeben,
das ebenfalls das Karbontablett enthielt und darüber hinaus -
zu einem höheren Preis - ein zusätzliches Hochdach für das
Fahrzeug vorsah. Aus dem von der Antragstellerin ihren Ange-
boten insgesamt beigefügten Fotomaterial hatte der Antrags-
gegner ursprünglich den Schluss gezogen, auch mit dem Haupt-
angebot solle das Karbontablett angeboten werden; eine ent-
sprechende Feststellung, die Antragstellerin könne eine aus-
ziehbare Plattform nicht liefern, enthielt auch das vom An-
tragsgegner über ein erstes Bemusterungsgespräch erstellte
Protokoll, das die Antragstellerin allerdings nicht unter-
zeichnet und dessen inhaltliche Richtigkeit sie bestritten
hat.
Jedenfalls informierte der hierbei durch die Auftragsbera-
tungsstelle vertretene Antragsgegner die Antrag-
stellerin mit einem § 13 VgV entsprechenden Schreiben vom
23.06.2003, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt (und der
Auftrag an die Beigeladene erteilt) werden solle, weil es zu
Pos. 2.2.5 der Leistungsbeschreibung nicht den gestellten An-
forderungen entspreche. Auf eine demgegenüber erhobene Rüge
der Antragstellerin, ihr Hauptangebot enthalte die verlangte
ausziehbare Plattform, bekräftigte die Auftraggeberseite mit
Schreiben vom 30.06.2003, das Karbonbeladetablett entspreche
nicht ihrer "Zielvorstellung und Vorgabe" und werde deshalb
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abgelehnt; daher sei das Angebot der Antragstellerin in allen
Varianten nicht wertungsfähig.
In einem daraufhin von der Antragstellerin angestrengten ers-
ten Nachprüfungsverfahren (1/SVK/83-03) ist die Vergabekammer
zu dem bestandskräftig gewordenen Schluss gelangt, es lasse
sich nicht feststellen, dass das Karbontablett Gegenstand
auch des Hauptangebots der Antragstellerin sei; im Hinblick
auf dieses Hauptangebot liege mithin ein vollständiger Wer-
tungsausfall vor, so dass der Antragsgegner gehalten sei, in-
soweit die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der
Kammer zu wiederholen. Dementsprechend lud der Antragsgegner
mit Schreiben vom 29.08.2003 die Antragstellerin und die Bei-
geladene (als zu LOS 2 in diesem Zeitpunkt allein noch in der
Wertung verbliebene Bieter) zu einem neuerlichen Bemuste-
rungstermin auf den 03.09.2003 ein. Mit der Einladung wies er
ausdrücklich darauf hin, dass Schwerpunkt der erneuten fach-
lichen Bewertung dabei die vom Bieter jeweils vorgesehene Re-
alisierung der LV-Position 2.2.5 einschließlich aller damit
zusammenhängenden Probleme sein werde. Das im Termin seitens
der Antragstellerin vorgeführte Fahrzeug wies wiederum keine
ausziehbare Beladeplattform auf; allerdings verpflichteten
die Verdingungsunterlagen einen Bieter auch lediglich dazu,
ein "der Ausschreibung nahe kommendes Fahrzeug" nach Auffor-
derung durch den Auftraggeber bei diesem vorzustellen. Unter
Berufung hierauf erörterten die Vertreter der Antragstellerin
am 03.09.2003 mit dem Auftraggeber verschiedene Umrüstungsva-
rianten, als deren Ergebnis die zu liefernden Fahrzeuge je-
weils die gewünschte Plattform aufweisen sollten.
Vorschlag 1 sah dabei einen in das Bodenblech des Rettungs-
fahrzeugs geschnittenen Auszug in der Weise vor, dass der
Fahrzeuginnenraum bei ausgezogener Plattform eine Bodenver-
tiefung von etwa 3 cm in den Maßen des ausgezogenen Boden-
teils aufwies. Diese Variante lehnte der Antragsgegner wegen
der aus seiner Sicht damit verbundenen Stolpergefahr ab. Das
Gleiche galt für Vorschlag 2, weil der darin erwogene zusätz-
liche (verdeckte) Einbau der Plattform mit Hilfe eines dop-
pelten Bodens zu einer Erhöhung des Fahrzeuginnenbodens ge-
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führt hätte, wodurch die in der einschlägigen DIN-Norm (EN
1789) vorgesehenen ergonomischen Freiräume nicht einzuhalten
seien. Den weiter zusätzlichen Einbau eines Hochdachs (Vor-
schlag 3) in das Rettungsfahrzeug zur Vermeidung der mit Vor-
schlag 2 verbundenen Nachteile bot die Antragstellerin zum
(verglichen mit ihrem Hauptangebot höheren) Preis ihres Ne-
benangebots an, was der Antragsgegner als Verstoß gegen § 24
VOL/A ansah und deshalb ebenfalls zurückwies.
Angesichts der ablehnenden Reaktion des Auftraggebers legte
die Antragstellerin mit Telefax vom 05.09.2003 eine Abwand-
lung ihres ursprünglichen Vorschlags 1 vor, bei der das aus-
geschnittene Bodenteil mit einer Verkapselung versehen werden
sollte, die verhindere, dass beim Herausziehen der Plattform
eine Vertiefung im Fahrzeuginnenboden freigelegt werde. Diese
Variante hat der Antragsgegner bei seiner abschließenden Wer-
tung, die erneut zugunsten der Beigeladenen ausfiel, unstrei-
tig nicht mehr berücksichtigt.
Daraufhin hat die Antragstellerin, nachdem ihr gem. § 13 VgV
mit Auftraggeberschreiben vom 11.09.2003 wiederum die Nicht-
berücksichtigung ihres Angebots angekündigt worden war, nach
entsprechender Rüge ein neuerliches Nachprüfungsverfahren mit
dem Ziel der Auftragserteilung an sich selbst angestrengt.
Dieses Begehren hat die Vergabekammer mit dem angefochtenen
Beschluss zurückgewiesen, weil die Antragstellerin keine
Leistung angeboten habe, die den Anforderungen der Verdin-
gungsunterlagen entspreche, und daher richtigerweise den Zu-
schlag nicht erhalten könne. Zugleich hat die Vergabekammer
jedoch angenommen, dass dies (was die Antragstellerin eben-
falls beanstandet hatte) auch für das Angebot der Beigelade-
nen gelte, so dass überhaupt kein zuschlagsfähiges Angebot
mehr vorliege und die Ausschreibung daher aufgehoben werden
müsse. Gegen diese Entscheidung wenden sich sowohl die An-
tragstellerin als auch der Antragsgegner mit jeweils form-
und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden.
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Die Antragstellerin meint, der Auftrag müsse schon deswegen
ihr erteilt werden, weil sie mit dem Umrüstungsvorschlag 1
vom 03.09.2003 eine ausschreibungskonforme Leistung angeboten
habe; die dagegen vorgebrachte Stolpergefahr sei bei sachge-
rechtem Verhalten der Rettungsdienstmitarbeiter nicht vorhan-
den. Überdies sei dieser vorgebliche Nachteil in ihrem abge-
wandelten Vorschlag vom 05.09.2003, der Gegenstand einer zu-
lässigen Nachverhandlung gem. § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gewesen
sei und daher gewertet werden müsse, im Ergebnis beseitigt.
Auch das Nebenangebot entspreche, zumindest in Form der Um-
rüstungsvariante 3, den Anforderungen des LV und hätte daher
den Vorzug vor dem Angebot der Beigeladenen erhalten müssen,
weil es - was zutrifft - rechnerisch preisgünstiger sei als
dieses. Ohnedies sei das Angebot der Beigeladenen insgesamt
nicht wertbar, weil es (z. B. in der einen Patiententrage-
tisch betreffenden Position 2.2.32 des LV) keine anforde-
rungsgerechte Ausstattung der zu liefernden Fahrzeuge aufwei-
se. Gleichwohl dürfe die Ausschreibung nicht aufgehoben wer-
den, weil sie (die Antragstellerin) ein wertbares Angebot
vorgelegt habe, auf das demzufolge der Zuschlag zu erteilen
sei.
Demgegenüber hält der Antragsgegner mit der Vergabekammer das
Angebot der Antragstellerin insgesamt weiterhin für nicht zu-
schlagsfähig, verteidigt aber im Einvernehmen mit der Beige-
ladenen deren Angebot als ausschreibungskonform und wendet
sich folglich mit seiner Beschwerde gegen die ihm von der
Vergabekammer auferlegte Verpflichtung, die Ausschreibung
aufzuheben und das Vorhaben neu auszuschreiben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
wird auf die Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Be-
schlusses sowie auf den Inhalt der zwischen den Verfahrensbe-
teiligten gewechselten Schriftsätze nebst den dazu überreich-
ten Unterlagen und die Akten der Vergabestelle, die Gegens-
tand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerden sind zulässig. Die der Antragstellerin bleibt
jedoch in der Sache ohne Erfolg, während die Beschwerde des
Antragsgegners begründet ist. Die Entscheidung der Vergabe-
kammer ist daher teilweise abzuändern und der Nachprüfungsan-
trag der Antragstellerin insgesamt zurückzuweisen.
1. Das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin ist zwar zu-
lässig, inhaltlich aber nicht gerechtfertigt. Der Senat
teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass es der An-
tragstellerin nicht an der Antragsbefugnis i.S.d. § 107
Abs. 2 GWB für das vorliegende Verfahren fehlt. Dabei kann
hier sogar offen bleiben, ob die Antragstellerin ihrer-
seits ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot
abgegeben hat. Denn auch wenn dies nicht der Fall ist,
bliebe
die
Antragstellerin
antragsbefugt,
weil
sie
zugleich mit jedenfalls in sich schlüssigen Erwägungen be-
anstandet hat, das Angebot der Beigeladenen (als das letz-
te neben dem ihren in der Wertung verbliebene) sei nicht
ausschreibungskonform. Dann aber bestände selbst bei einer
der Antragstellerin nachteiligen Einschätzung der Wertbar-
keit ihres eigenen Angebots die Möglichkeit, dass auf die
Ausschreibung überhaupt kein wertbares Angebot eingegangen
ist, so dass die Beschaffung ggf. abgebrochen und neu aus-
geschrieben werden müsste, was der Antragstellerin die
Chance eröffnete, sodann ein konkurrenzfähiges neues Ange-
bot zu erstellen; das reicht, um ihre Antragsbefugnis für
das vorliegende Verfahren zu bejahen.
2. In der Sache beruft die Antragstellerin sich jedoch zu Un-
recht darauf, sie müsse den streitbefangenen Auftrag er-
halten. Denn ihr Angebot weist in allen bis zum 03.09.2003
vorgelegten
Varianten,
die
noch
Gegenstand
des
2. Wertungsverfahrens waren, keine anforderungsgerechte
Ausstattung der zu liefernden Fahrzeuge auf und verfehlt
damit eines der den Bietern mit den Verdingungsunterlagen
angekündigten zentralen Wertungskriterien. Lösungen auf
der Basis des zunächst auch angebotenen Karbontabletts wa-
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ren dabei in die zweite Wertung nicht mehr einzubeziehen,
und die erstmals am 05.09.2003 vorgelegte Angebotsvariante
durfte der Antragsgegner schon aus Zeitgründen nicht mehr
berücksichtigen.
a) Dabei ist der Antragstellerin zuzugeben, dass ihre Wettbe-
werbschancen entgegen der von der Vergabestelle vertrete-
nen Ansicht nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender fach-
licher Eignung beeinträchtigt wären. Diese Eignung hat der
Antragsgegner selbst grundsätzlich bejaht, weil er sich
sonst konsequenterweise mit inhaltlichen Details des Ange-
bots der Antragstellerin wie etwa Bemusterungsfragen etc.
gar nicht hätte auseinandersetzen dürfen. Dass ein Bieter
in einem nur funktional beschriebenen und daher für unter-
schiedliche Lösungen offenen Punkt des LV keinen den Auf-
traggeber technisch überzeugenden Angebotsvorschlag unter-
breitet, berührt nicht die (unternehmensbezogene) Eignung
des Bieters für Aufträge der ausgeschriebenen Art, sondern
ist regelmäßig nur ein (auftragsbezogener) Gesichtspunkt
der Angebotswertung selbst. So wenig im Rahmen dieser An-
gebotswertung ein "Mehr an Eignung" im Bietervergleich be-
rücksichtigt werden darf, so wenig geht es an, dass ein
Auftraggeber aus seiner Sicht bestehende fachliche Mängel
in einzelnen Angebotsaspekten zum Anlass nimmt, dem Bieter
generell mangelnde Fachkunde vorzuhalten und diesen Eig-
nungsaspekt dann in die Angebotswertung einfließen zu las-
sen. Das hat auch die Vergabekammer mit Recht an der Be-
gründung der beabsichtigten Vergabeentscheidung des An-
tragsgegners beanstandet.
b) Das ändert aber nichts daran, dass der Antragsgegner ein
Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zutreffenderweise
nicht anzunehmen gedenkt, weil keine der vorgeschlagenen
und zulässigerweise in der Wertung befindlichen Angebots-
varianten den Anforderungen der Leistungsbeschreibung ge-
recht wird.
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aa) Dabei ist zunächst klarzustellen, dass Gegenstand der
hier streitbefangenen Wertung nur noch das Hauptange-
bot der Antragstellerin in den drei am 03.09.2003 er-
örterten Umrüstungsvarianten ist. Eine Wertung der auf
dem Karbontablett beruhenden Angebotsalternativen (Än-
derungsvorschlag und Nebenangebot als Bestandteile des
zunächst abgegebenen Ausgangsangebots) kann die An-
tragstellerin schon deshalb nicht mehr verlangen, weil
der Antragsgegner diese bereits im Vorfeld des ersten
Nachprüfungsverfahrens eindeutig abgelehnt hat (vgl.
dessen Schreiben vom 23. und 30.06.2003) und die An-
tragstellerin dies seinerzeit unbeanstandet gelassen
hat. Ihre damalige Rüge und die Begründung des ersten
Nachprüfungsantrags thematisieren allein den Wertungs-
ausfall bezüglich ihres Hauptangebots, welches aus
Sicht der Antragstellerin das vom Antragsgegner ver-
worfene Karbontablett gerade nicht enthalte, und grei-
fen nicht etwa die Entscheidung des Antragsgegners ge-
gen dieses Karbontablett und die darauf beruhenden An-
gebotsvarianten an. Konsequenterweise hat auch die
Vergabekammer
mit
ihrem
ersten
Beschluss
(1/SVK/83/03), ungeachtet des u. U. etwas weit gefass-
ten Tenorierungswortlauts, dem Antragsgegner ausweis-
lich der Entscheidungsgründe (S. 11 f) nur aufgegeben,
sich in einer neuerlichen Wertung mit dem Hauptangebot
der Antragstellerin - und allen mit dessen vollständi-
ger Bewertung zusammenhängenden Problemen - zu befas-
sen. Dass danach der Antragsgegner überhaupt die Mög-
lichkeit gehabt hätte, die seinerzeit abgelehnten An-
gebotsalternativen der Antragstellerin erneut - und
ggf. abweichend von der ersten Wertung jetzt zugunsten
der Antragstellerin - zu werten, liegt eher fern; je-
denfalls hat der Antragsgegner das nicht getan, son-
dern sich auf die Frage der Lieferbarkeit der von ihm
favorisierten ausziehbaren Plattform beschränkt. Damit
ist der Antragstellerin unter keinem denkbaren Ge-
sichtspunkt die Möglichkeit eröffnet, nunmehr eine
u. U. vergaberechtswidrige Wertung der angeblich zu-
mindest gleichwertigen Nebenangebote zu ihrem Nachteil
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zu rügen. Die Diskussion der Verfahrensbeteiligten ü-
ber mit einem Karbonbeladetablett ggf. verbundene Vor-
oder Nachteile ist daher für die Entscheidung über das
Nachprüfungsbegehren nicht erheblich.
bb) Im Rahmen der neuerlichen Wertung hat die Antragstel-
lerin zum zweiten Bemusterungstermin vom 03.09.2003
drei Lösungsvorschläge unterbreitet, wie eine auszieh-
bare Plattform technisch gestaltet werden könne. Der
Senat hält diese Vorschläge jedoch, wie der Antrags-
gegner und die Vergabekammer, gemessen an den Vorgaben
der Verdingungsunterlagen sämtlich nicht für anforde-
rungsgerecht.
Das hierbei von den Beteiligten gewählte Verfahren zur
Konkretisierung des Inhalts des zu vergebenden Auf-
trags wird man allerdings schon deshalb als vergabe-
rechtlich zulässig erachten müssen, weil die Aus-
schreibung zu Pos. 2.2.5 des LV - nach Bekunden des
Antragsgegners im Verlauf der Vergabenachprüfung sogar
bewusst - für unterschiedliche technische Varianten
offen gehalten war, die dann von den Bietern in einem
in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich vorgesehenen
Bemusterungstermin konkret vorzustellen waren. Die
Ausschreibung provoziert damit eine gewisse Angebots-
breite in den technischen Lösungsansätzen, was die An-
tragstellerin entgegen ihrer zuletzt geäußerten Auf-
fassung allerdings schon deshalb nicht als Verstoß ge-
gen § 8 Nr. 1 und 2 VOL/A beanstanden kann, weil ihr
die aus dieser Fassung des LV erwachsenden Probleme im
Hinblick auf die vom Antragsgegner konkret erwartete
Leistung spätestens seit dem 1. Nachprüfungsverfahren
bekannt waren und sie sich gleichwohl, ohne hiergegen
gerichtete Rügen zu erheben, auf die neuerliche Wer-
tungsrunde eingelassen hat. Vor diesem Hintergrund
hält der Senat es allerdings auch für vergaberechts-
konform, wenn ein Bieter mehrere aus seiner Sicht
gleichwertige Angebotsalternativen zur Wahl des Auf-
traggebers stellt, solange er nur bereit ist, alle Va-
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rianten zum gleichen, nämlich dem einheitlich angebo-
tenen Preis auszuführen.
Hieran scheitert dann indessen Variante 3 des am
03.09.2003 präsentierten Angebots der Antragstellerin,
denn das darin vorgesehene zusätzliche Hochdach will
sie gerade nicht zum Preis des Hauptangebots in die
Rettungsfahrzeuge einbauen, sondern zu einem höheren
Preis (der dem des ursprünglichen Nebenangebots ent-
spricht, das nicht mehr in der Wertung ist, s.o.).
Dass auch dieser höhere Preis, wenngleich nur gering-
fügig, noch unter dem Angebotspreis der Beigeladenen
liegt, ändert nichts daran, dass damit bezogen auf das
Hauptangebot der Antragstellerin eine unzulässige
nachträgliche Preisänderung liegt, die diese Angebots-
variante von der Wertung notwendig ausschließt.
Vorschlag 2 hat der Antragsgegner zu Recht abgelehnt,
weil mit dem Einbau eines durchgängigen doppelten Bo-
dens in das Rettungsfahrzeug zur Unterbringung der ge-
forderten ausziehbaren Plattform die für den Fahrzeu-
ginnenraum nach der einschlägigen DIN EN 1789 gefor-
derten ergonomischen lichten Höhen nicht mehr gewahrt
sind; ein Angebot mit diesem Inhalt wird mithin dem
angekündigten Wertungskriterium "anforderungsgerechte
Ausstattung" nicht gerecht. Das Gleiche gilt schließ-
lich auch, entgegen der von der Antragstellerin mit
ihrer Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht, für
den Umrüstungsvorschlag 1 mit dem am 03.09.2003 im Be-
musterungstermin besprochenen Inhalt, bei dem im Boden
des Wageninneren bei ausgezogener Plattform eine ent-
sprechende Vertiefung zurückbliebe. Dass die dadurch
entstehende "Stolperkante", wie die Antragstellerin im
Ergebnis meint, nur in "unkritischen" Situationen auf-
treten könne und das damit verbundene Risiko bei sach-
gerechtem Verhalten der Rettungsdienstmitarbeiter ohne
weiteres beherrschbar sei, ändert nichts daran, dass
diese Lösung gegenüber solchen, die ein einheitliches
Bodenniveau gewährleisten, einen Nachteil aufweist,
13
den der Antragsgegner im Rahmen seines Wertungsspiel-
raums zur anforderungsgerechten Ausstattung für aus-
schlaggebend halten darf, ohne dass er sich dadurch
vergaberechtswidrig verhält.
cc) Die Antragstellerin stützt ihre Beschwerde denn auch
selbst vornehmlich auf den Gesichtspunkt, dass der An-
tragsgegner - was tatsächlich zutrifft - die Varian-
te 1 in der mit Telefax vom 05.09.2003 nachgereichten
geänderten Version ("Verkapselungslösung") nicht zu
ihren Gunsten berücksichtigt habe; auch insoweit hat
der Antragsgegner indessen richtig gehandelt. Die Tat-
sache, dass die Ausschreibung zu Pos. 2.2.5 des LV im
Detail unterschiedliche technische Lösungsmöglichkei-
ten offen ließ (s.o.), mag es, wenn in den Verdin-
gungsunterlagen ein Bemusterungstermin ausdrücklich
vorgesehen ist, rechtfertigen, es diesem vorzubehal-
ten, dass ein Bieter "seine" Lösung in diesem Termin -
und nicht schon mit dem Angebot - im Einzelnen vor-
stellt. Hier liegt der Fall, wie schon der zeitliche
Ablauf eindeutig zeigt, aber so, dass die Antragstel-
lerin die "Verkapselungslösung" erst im Nachgang zum
Bemusterungsgespräch vom 03.09.2003 und in Reaktion
auf die darin zum Ausdruck gekommene ablehnende Hal-
tung des Antragsgegners zu den bis dahin ausschließ-
lich angebotenen drei Ausgangsvarianten entwickelt und
zwei Tage nach dem Bemusterungstermin erstmals vorge-
legt hat; das wird auch im Lichte von § 24 Nr. 2
Abs. 2 VOL/A die Grenze zur unzulässigen Nachverhand-
lung überschreiten.
Letztlich kommt es darauf indes nicht einmal an; denn
§ 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet, selbst wenn man
seinen Anwendungsbereich hier inhaltlich für eröffnet
hielte, nur eine Befugnis der Vergabestelle zu einer
"zulässigen" Anpassungsverhandlung, nicht aber einen
Anspruch des Bieters auf Wertung eines von sich aus
nachträglich angepassten Angebots, über das eine Nach-
verhandlung ggf. zulässig gewesen wäre, tatsächlich
14
aber nicht geführt worden ist. Dass der Antragsgegner
hier über die "Verkapselungslösung" noch verhandelt
hätte, ergibt sich aber aus dem eigenen Vorbringen der
Antragstellerin nicht; von der Antragstellerin behaup-
tete und vom Antragsgegner in Abrede gestellte Äuße-
rungen eines von der Vergabestelle zur fachlichen Be-
wertung der angebotenen Fahrzeugausstattungen ergän-
zend hinzugezogenen ärztlichen Sachverständigen, die
Antragstellerin möge einen entsprechenden weiteren
Vorschlag einreichen, erfüllen jedenfalls den Tatbe-
stand einer Anpassungsverhandlung i.S.v. § 24 Nr. 2
Abs. 2 VOL/A nicht, so dass offen bleiben kann, ob
derartige unautorisierte Äußerungen, ggf. mit welchem
genauen Inhalt, tatsächlich gefallen sind.
3. Hat der Antragsgegner nach alledem ein Angebot der Antrag-
stellerin zu Recht nicht für den Zuschlag in Aussicht ge-
nommen, so ist er andererseits vergaberechtlich nicht ge-
hindert, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Denn
der Senat kann nicht feststellen, dass deren Angebot nicht
ausschreibungskonform wäre; der angefochtene Beschluss
enthält tragfähige Feststellungen hierzu ebenfalls nicht.
Der Antragsgegner ist mithin nicht zu einer Aufhebung sei-
ner Ausschreibung (und schon gar nicht zu einer Neuaus-
schreibung seines Vorhabens) verpflichtet, so dass auf
seine Beschwerde die Entscheidung der Vergabekammer ent-
sprechend abzuändern und der Nachprüfungsantrag der An-
tragstellerin insgesamt zurückzuweisen ist.
a) Die Antragstellerin stützt ihre Beanstandung, das Angebot
der Beigeladenen werde den Anforderungen des LV nicht ge-
recht, im Wesentlichen darauf, dass in der Position 2.2.32
ein in mehreren Punkten von im LV zwingend geforderten Ei-
genschaften
abweichender
Patiententragetisch
offeriert
werde. Das lässt sich dem Angebot der Beigeladenen, so wie
es fristgemäß vorgelegt worden ist, zunächst nicht entneh-
men. Der Angebotstext gibt ohne jede Abweichung den vorge-
gebenen Text des LV wieder und macht dazu eine ordnungsge-
mäße Preisangabe. Damit bekennt sich das Angebot der Bei-
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geladenen in allen Ausstattungsdetails zu den Anforderun-
gen des LV, und der Antragsgegner erwirbt mit Vertrags-
schluss einen Anspruch auf eine dementsprechende Ausstat-
tung der zu liefernden Fahrzeuge. Dafür, dass die Beigela-
dene "unter der Hand" oder in der Hoffnung, darüber ggf.
ein nachträgliches Einvernehmen mit dem Antragsgegner zu
erzielen, tatsächlich etwas anderes liefern wolle als an-
geboten (was zumindest ihre Zuverlässigkeit als Bieter be-
einträchtigen könnte), ergeben sich keine ernsthaften An-
haltspunkte; dass die Beigeladene von ihr zu liefernde Ti-
sche nach Kenntnis der Antragstellerin üblicherweise von
einem Zulieferer bezieht, dessen Produkte die von der An-
tragstellerin aufgeführten abweichenden Ausstattungsmerk-
male aufweisen mögen, rechtfertigt allein diesen Schluss
nicht. Die Antragstellerin hat selbst in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass Tische mit der
im LV geforderten Ausstattung am Markt - auch für die Bei-
geladene - verfügbar sind; damit steht zugleich fest, dass
die Beigeladene objektiv leistungsfähig ist.
b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Bemusterungs-
protokoll vom 03.09.2003 zu dem an diesem Tag vorgestell-
ten Fahrzeug der Beigeladenen. Zwar weist dieses Protokoll
- auch über die Pos. 2.2.32 hinaus - an etlichen Stellen
Ausstattungsabweichungen des Bemusterungsfahrzeugs gegen-
über den Anforderungen des LV aus; daraus allein lassen
sich wertungsrelevante Schlüsse jedoch nicht ziehen. Denn
die Verdingungsunterlagen forderten nur die Vorstellung
eines der Ausschreibung nahe kommenden Fahrzeugs, womit
der Auftraggeber abweichende Ausstattungsmerkmale des Be-
musterungsfahrzeugs in einem gewissen Umfang von vornher-
ein impliziert und akzeptiert. Die Vergabekammer hat daher
in ihrem ersten Beschluss (1/SVK/83-03, dort S. 12) zu-
treffend selbst festgestellt, dass Abweichungen am Bemus-
terungsfahrzeug nicht ohne weiteres etwas dazu besagen,
dass die mit der Ausschreibung verlangten Ausstattungs-
merkmale nicht geliefert werden könnten. Es musste dann
nur im Bemusterungstermin geklärt werden, ob in den zu
liefernden Fahrzeugen eine dem abgegebenen Angebot ent-
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sprechende anforderungsgerechte Ausstattung vorhanden sein
werde, und diese Klärung musste entsprechend dem Sinn und
Zweck der Bemusterung in diesem Termin abschließend erfol-
gen, damit der Antragsgegner seine Wertung hierauf stützen
konnte (hieran ist letztlich die Antragstellerin hinsicht-
lich ihrer Angebotsposition 2.2.5 gescheitert). Das die
Beigeladene betreffende Bemusterungsprotokoll enthält aber
an keiner Stelle Erklärungen dazu, dass am Bemusterungs-
fahrzeug festgestellte Ausstattungsdefizite auch an den
ausgeschriebenen Fahrzeugen vorhanden sein würden.
Zweifelhaft ist in dieser Hinsicht allein die bei der Pos.
2.2.32 u.a. eingetragene Bemerkung "Handventile zur Notab-
senkung nicht". Auch das lässt zunächst offen, ob damit
nicht lediglich eine Bemusterungsabweichung angesprochen
ist; jedenfalls haben Antragsgegner und Beigeladene in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend er-
klärt, die zu liefernden Tragetische könnten - wie angebo-
ten und unstreitig am Markt verfügbar - mit den im LV ge-
forderten Handventilen geliefert werden. Dann aber liegt
ein ausschreibungskonformes Angebot der Beigeladenen vor,
das auch dann ohne Rechtsverletzung der Antragstellerin
mit diesem Inhalt gewertet werden kann und muss, wenn die
Behauptung der Antragstellerin zutrifft, dass die von der
Beigeladenen und dem Antragsgegner offenbar übereinstim-
mend angenommene Vorteilhaftigkeit der im Bemusterungspro-
tokoll im Zusammenhang mit den Handventilen alternativ an-
gesprochenen automatischen Absenkung des Tragetisches tat-
sächlich nicht bestehe. Einen Anlass zur Aufhebung der
Ausschreibung vermag der Senat darin jedenfalls nicht zu
sehen.
4. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus den übrigen zwi-
schen den Verfahrensbeteiligten bzw. in dem angefochtenen
Beschluss erörterten Gründen. Die Frage der Benennung ei-
ner Servicewerkstatt durch die Bieter hat, wie die Verga-
beunterlagen des Antragsgegner hinreichend dokumentieren,
im Entscheidungsprozess der Vergabestelle keine Rolle ge-
spielt, im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin
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schon deshalb nicht, weil dieses für einen Zuschlag aus
anderen Gründen (s.o.) ohnehin nicht in Betracht kommt.
Auch die Vergabekammer hat - angesichts in diesem Punkt
durchaus unklarer Verdingungsunterlagen zu Recht- inso-
weit etwa fehlende Nachweise der Beigeladenen als jeder-
zeit nachholbar angesehen; dann ist aber eine Aufhebung
der Ausschreibung als Maßnahme zur Herstellung vergabe-
rechtskonformer Zustände fern liegend.
Soweit die Vergabekammer (obiter dictum?) beanstandet hat,
der Antragsgegner hätte in die zweite Wertung neben der
Antragstellerin und der Beigeladenen auch andere Bieter
einbeziehen müssen, mag offen bleiben, ob diesem Ansatz
angesichts der im Verhältnis zu den übrigen Bietern zum
Zeitpunkt der Umsetzung des ersten Kammerbeschlusses be-
reits abgelaufenen Bindefrist der Angebote zu folgen wäre;
jedenfalls würden durch eine etwa damit verbundene unzu-
lässige Beschränkung des Bieterkreises keine subjektiven
Rechte der Antragstellerin verletzt - eher im Gegenteil,
da Konkurrenten der an der neuerlichen Wertung beteiligten
Antragstellerin wegfielen -, so dass die Vergabekammer dem
Antragsgegner auch aus diesem Grund nicht die Aufhebung
der Ausschreibung aufgeben kann (vgl. Senatsbeschluss vom
08.11.2002, WVerg 19/02, Umdruck S. 12).
Schließlich belegt die Vermutung der Antragstellerin, der
Antragsgegner habe, nachdem er bei früherer Gelegenheit
ein Ausstellungsfahrzeug der Beigeladenen gesehen habe,
stets ein Rettungsfahrzeug mit doppeltem Boden und zusätz-
lichem Hochdach haben wollen, so dass seine Ausschreibung
verdeckt und für die übrigen Bieter nicht erkennbar von
vornherein auf das Angebot der Beigeladenen gezielt habe,
keinen Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze, der An-
lass zu einer Ausschreibungsaufhebung von Amts wegen geben
könnte. Denn das entsprechende Vorbringen der Antragstel-
lerin geht eben über eine letztlich nicht belegbare Vermu-
tung nicht hinaus; in der Ausschreibung selbst haben mög-
liche subjektive Vorstellungen des Antragsgegners dazu,
wie die Pos. 2.2.5 des LV technisch umzusetzen wäre, gera-
de keinen Niederschlag gefunden. Es ist auch nicht erkenn-
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bar, dass die Pos. 2.2.5 nur mit einem doppelten Boden und
einem zusätzlichen Hochdach erfüllbar gewesen wäre; das
belegt schon die von der Antragstellerin schließlich ange-
botene "Verkapselungslösung", bei der alles dafür spricht,
dass sie als ausschreibungskonform hätte berücksichtigt
werden müssen, wenn sie nur rechtzeitig vorgelegt worden
wäre. Auf einen etwaigen Verstoß des Antragsgegners gegen
§ 8 VOL/A wegen unklarer Fassung der Pos. 2.2.5 des LV
kann sich die Antragstellerin zum jetzigen Zeitpunkt ohne-
hin nicht mehr berufen (s.o.).
Da die Antragstellerin mithin im Ergebnis des Nachprü-
fungsverfahrens vollständig unterliegt, hat sie dessen
Kosten in beiden Rechtszügen entsprechend den §§ 91 und 97
Abs. 1 ZPO zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen fallen nach dem Rechtsgedanken des § 162
Abs. 3 VwGO dieser selbst zur Last, da sie keine eigenen
Sachanträge gestellt hat.
Die Beiziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch
den Antragsgegner für das Verfahren vor der Vergabekammer
erachtet der Senat hier angesichts der "Verteilung" des
Streitstoffs auf zwei Nachprüfungsverfahren und dessen
daraus folgender, auch prozessrechtliche Fragen aufwerfen-
de Komplexität, die über die schlichte Anwendung des mate-
riellen Vergaberechts in Gestalt der einschlägigen Verdin-
gungsordnung hinausgeht, als notwendig.
Der festgesetzte Gegenstandswert beruht auf § 12 a Abs. 2
GKG.
Bastius Piel
Wetzel