Urteil des OLG Dresden vom 09.01.2004, WVerg 16/03

Aktenzeichen: WVerg 16/03

OLG Dresden: Beschluss vom 09.01.2004, ausschreibung, pos, ausstattung, vorschlag, fahrzeug, rüge, einbau, markt, anwendungsbereich

Oberlandesgericht Dresden Az.: WVerg 16/03

Beschluss vom 09.01.2004

Leitsätze:

1. Das Angebot eines Bieters, dessen Eignung der Auftraggeber zunächst bejaht hat, kann nicht unter Eignungsgesichtspunkten deswegen von der Wertung ausgeschlossen

werden, weil der Bieter zu einem nur funktional beschriebenen Aspekt der zu erbringenden Leistung keinen den Auftraggeber technisch überzeugenden Angebotsvorschlag unterbreitet hat; denn das berührt regelmäßig nicht die (unternehmensbezogene) Eignung des Bieters für Aufträge der ausgeschriebenen Art, sondern ist lediglich ein (auftragsbezogener) Gesichtspunkt der Angebotswertung selbst.

2. Verbinden die Ausschreibungsbedingungen eine für unterschiedliche technische Lösungsvarianten offene Leistungsbeschreibung mit der Ankündigung eines obligatorischen Bemusterungstermins, in dem die angebotene Leistung vorgestellt und erläutert werden soll, so kann der Angebotsinhalt jedenfalls nach Abschluss der Bemusterung grundsätzlich nicht mehr geändert werden.

3. § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet nach Maßgabe der dort genannten Voraussetzungen eine Befugnis der Vergabestelle zu einer Nachverhandlung, aber keinen Anspruch des Bieters hierauf oder auf Wertung eines Angebots, das der Bieter von sich aus nachträglich angepasst hat, ohne dass hierüber eine Nachverhandlung, auch wenn sie zulässig gewesen wäre, tatsächlich geführt worden ist.

3

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2003 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Landgericht Wetzel

beschlossen:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 11.11.2003 - Az.: 1/SVK/122-03 - teilweise abgeändert. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgelehnt. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den vorgenannten Beschluss wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der durch den später zurückgenommenen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ggf. ausgelösten Kosten trägt die Antragstellerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 19 000,00 EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Der Antragsgegner schrieb im März 2003 die Beschaffung von

Rettungsfahrzeugen im offenen Verfahren nach VOL/A aus. Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren streitbefangen ist LOS 2 dieser Ausschreibung, dessen Gegenstand die rettungstechnische Ausstattung der Fahrzeuge ist. Hierzu hatte die Antragstellerin ein Hauptangebot abgegeben, welches (für neun Fahrzeuge) um rund 28 000,00 EUR günstiger ist als das Angebot der Beigeladenen, die den Auftrag aus Sicht der Vergabestelle

erhalten soll.

4

Das Leistungsverzeichnis (LV) des Antragsgegners sieht in Pos. 2.2.5 die "Lieferung und Montage einer ausziehbaren Aufsetzplattform für Patient und Tragesessel hinten links" vor; nähere Anforderungen oder textliche Beschreibungen hierzu

enthält das LV nicht. Im Hauptangebot der Antragstellerin ist diese Position mit einer ordnungsgemäßen Preisangabe ohne

weitere Erläuterungen oder Einschränkungen der angebotenen Leistung versehen. Daneben hatte die Antragstellerin innerhalb der ursprünglichen Angebotsfrist einen "Änderungsvorschlag" präsentiert, der - bei ansonsten unverändertem Hauptangebot - zu Pos. 2.2.5 anstelle der ausziehbaren Plattform ein Karbonbeladetablett offerierte, das außerhalb des

Gebrauchs seitlich im Rettungsfahrzeug verstaut und im Bedarfsfall mittels einer Steckverbindung im Fahrzeugboden arretiert wird. Außerdem hatte sie ein Nebenangebot abgegeben, das ebenfalls das Karbontablett enthielt und darüber hinaus - zu einem höheren Preis - ein zusätzliches Hochdach für das Fahrzeug vorsah. Aus dem von der Antragstellerin ihren Angeboten insgesamt beigefügten Fotomaterial hatte der Antragsgegner ursprünglich den Schluss gezogen, auch mit dem Hauptangebot solle das Karbontablett angeboten werden; eine entsprechende Feststellung, die Antragstellerin könne eine ausziehbare Plattform nicht liefern, enthielt auch das vom Antragsgegner über ein erstes Bemusterungsgespräch erstellte Protokoll, das die Antragstellerin allerdings nicht unterzeichnet und dessen inhaltliche Richtigkeit sie bestritten hat.

Jedenfalls informierte der hierbei durch die Auftragsberatungsstelle vertretene Antragsgegner die Antragstellerin mit einem § 13 VgV entsprechenden Schreiben vom 23.06.2003, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt (und der Auftrag an die Beigeladene erteilt) werden solle, weil es zu Pos. 2.2.5 der Leistungsbeschreibung nicht den gestellten Anforderungen entspreche. Auf eine demgegenüber erhobene Rüge

der Antragstellerin, ihr Hauptangebot enthalte die verlangte ausziehbare Plattform, bekräftigte die Auftraggeberseite mit Schreiben vom 30.06.2003, das Karbonbeladetablett entspreche nicht ihrer "Zielvorstellung und Vorgabe" und werde deshalb

5

abgelehnt; daher sei das Angebot der Antragstellerin in allen Varianten nicht wertungsfähig.

In einem daraufhin von der Antragstellerin angestrengten ersten Nachprüfungsverfahren (1/SVK/83-03) ist die Vergabekammer zu dem bestandskräftig gewordenen Schluss gelangt, es lasse

sich nicht feststellen, dass das Karbontablett Gegenstand auch des Hauptangebots der Antragstellerin sei; im Hinblick

auf dieses Hauptangebot liege mithin ein vollständiger Wertungsausfall vor, so dass der Antragsgegner gehalten sei, insoweit die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu wiederholen. Dementsprechend lud der Antragsgegner

mit Schreiben vom 29.08.2003 die Antragstellerin und die Beigeladene (als zu LOS 2 in diesem Zeitpunkt allein noch in der

Wertung verbliebene Bieter) zu einem neuerlichen Bemusterungstermin auf den 03.09.2003 ein. Mit der Einladung wies er ausdrücklich darauf hin, dass Schwerpunkt der erneuten fachlichen Bewertung dabei die vom Bieter jeweils vorgesehene Realisierung der LV-Position 2.2.5 einschließlich aller damit zusammenhängenden Probleme sein werde. Das im Termin seitens der Antragstellerin vorgeführte Fahrzeug wies wiederum keine ausziehbare Beladeplattform auf; allerdings verpflichteten die Verdingungsunterlagen einen Bieter auch lediglich dazu, ein "der Ausschreibung nahe kommendes Fahrzeug" nach Aufforderung durch den Auftraggeber bei diesem vorzustellen. Unter Berufung hierauf erörterten die Vertreter der Antragstellerin am 03.09.2003 mit dem Auftraggeber verschiedene Umrüstungsvarianten, als deren Ergebnis die zu liefernden Fahrzeuge jeweils die gewünschte Plattform aufweisen sollten.

Vorschlag 1 sah dabei einen in das Bodenblech des Rettungsfahrzeugs geschnittenen Auszug in der Weise vor, dass der Fahrzeuginnenraum bei ausgezogener Plattform eine Bodenvertiefung von etwa 3 cm in den Maßen des ausgezogenen Bodenteils aufwies. Diese Variante lehnte der Antragsgegner wegen

der aus seiner Sicht damit verbundenen Stolpergefahr ab. Das Gleiche galt für Vorschlag 2, weil der darin erwogene zusätzliche (verdeckte) Einbau der Plattform mit Hilfe eines doppelten Bodens zu einer Erhöhung des Fahrzeuginnenbodens ge-

6

führt hätte, wodurch die in der einschlägigen DIN-Norm (EN 1789) vorgesehenen ergonomischen Freiräume nicht einzuhalten

seien. Den weiter zusätzlichen Einbau eines Hochdachs (Vorschlag 3) in das Rettungsfahrzeug zur Vermeidung der mit Vorschlag 2 verbundenen Nachteile bot die Antragstellerin zum (verglichen mit ihrem Hauptangebot höheren) Preis ihres Nebenangebots an, was der Antragsgegner als Verstoß gegen § 24 VOL/A ansah und deshalb ebenfalls zurückwies.

Angesichts der ablehnenden Reaktion des Auftraggebers legte

die Antragstellerin mit Telefax vom 05.09.2003 eine Abwandlung ihres ursprünglichen Vorschlags 1 vor, bei der das ausgeschnittene Bodenteil mit einer Verkapselung versehen werden sollte, die verhindere, dass beim Herausziehen der Plattform

eine Vertiefung im Fahrzeuginnenboden freigelegt werde. Diese Variante hat der Antragsgegner bei seiner abschließenden Wertung, die erneut zugunsten der Beigeladenen ausfiel, unstreitig nicht mehr berücksichtigt.

Daraufhin hat die Antragstellerin, nachdem ihr gem. § 13 VgV mit Auftraggeberschreiben vom 11.09.2003 wiederum die Nichtberücksichtigung ihres Angebots angekündigt worden war, nach entsprechender Rüge ein neuerliches Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel der Auftragserteilung an sich selbst angestrengt. Dieses Begehren hat die Vergabekammer mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen, weil die Antragstellerin keine Leistung angeboten habe, die den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entspreche, und daher richtigerweise den Zuschlag nicht erhalten könne. Zugleich hat die Vergabekammer jedoch angenommen, dass dies (was die Antragstellerin ebenfalls beanstandet hatte) auch für das Angebot der Beigeladenen gelte, so dass überhaupt kein zuschlagsfähiges Angebot mehr vorliege und die Ausschreibung daher aufgehoben werden müsse. Gegen diese Entscheidung wenden sich sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner mit jeweils formund fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden.

7

Die Antragstellerin meint, der Auftrag müsse schon deswegen ihr erteilt werden, weil sie mit dem Umrüstungsvorschlag 1

vom 03.09.2003 eine ausschreibungskonforme Leistung angeboten habe; die dagegen vorgebrachte Stolpergefahr sei bei sachgerechtem Verhalten der Rettungsdienstmitarbeiter nicht vorhanden. Überdies sei dieser vorgebliche Nachteil in ihrem abgewandelten Vorschlag vom 05.09.2003, der Gegenstand einer zulässigen Nachverhandlung gem. § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gewesen

sei und daher gewertet werden müsse, im Ergebnis beseitigt. Auch das Nebenangebot entspreche, zumindest in Form der Umrüstungsvariante 3, den Anforderungen des LV und hätte daher den Vorzug vor dem Angebot der Beigeladenen erhalten müssen,

weil es - was zutrifft - rechnerisch preisgünstiger sei als dieses. Ohnedies sei das Angebot der Beigeladenen insgesamt

nicht wertbar, weil es (z. B. in der einen Patiententragetisch betreffenden Position 2.2.32 des LV) keine anforderungsgerechte Ausstattung der zu liefernden Fahrzeuge aufweise. Gleichwohl dürfe die Ausschreibung nicht aufgehoben werden, weil sie (die Antragstellerin) ein wertbares Angebot vorgelegt habe, auf das demzufolge der Zuschlag zu erteilen sei.

Demgegenüber hält der Antragsgegner mit der Vergabekammer das Angebot der Antragstellerin insgesamt weiterhin für nicht zuschlagsfähig, verteidigt aber im Einvernehmen mit der Beigeladenen deren Angebot als ausschreibungskonform und wendet sich folglich mit seiner Beschwerde gegen die ihm von der Vergabekammer auferlegte Verpflichtung, die Ausschreibung

aufzuheben und das Vorhaben neu auszuschreiben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Beschlusses sowie auf den Inhalt der zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze nebst den dazu überreichten Unterlagen und die Akten der Vergabestelle, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

8

II.

Die Beschwerden sind zulässig. Die der Antragstellerin bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, während die Beschwerde des

Antragsgegners begründet ist. Die Entscheidung der Vergabekammer ist daher teilweise abzuändern und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückzuweisen.

1. Das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin ist zwar zulässig, inhaltlich aber nicht gerechtfertigt. Der Senat

teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass es der Antragstellerin nicht an der Antragsbefugnis i.S.d. § 107

Abs. 2 GWB für das vorliegende Verfahren fehlt. Dabei kann hier sogar offen bleiben, ob die Antragstellerin ihrerseits ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot abgegeben hat. Denn auch wenn dies nicht der Fall ist, bliebe die Antragstellerin antragsbefugt, weil sie zugleich mit jedenfalls in sich schlüssigen Erwägungen beanstandet hat, das Angebot der Beigeladenen (als das letzte neben dem ihren in der Wertung verbliebene) sei nicht ausschreibungskonform. Dann aber bestände selbst bei einer der Antragstellerin nachteiligen Einschätzung der Wertbarkeit ihres eigenen Angebots die Möglichkeit, dass auf die Ausschreibung überhaupt kein wertbares Angebot eingegangen ist, so dass die Beschaffung ggf. abgebrochen und neu ausgeschrieben werden müsste, was der Antragstellerin die Chance eröffnete, sodann ein konkurrenzfähiges neues Angebot zu erstellen; das reicht, um ihre Antragsbefugnis für

das vorliegende Verfahren zu bejahen.

2. In der Sache beruft die Antragstellerin sich jedoch zu Unrecht darauf, sie müsse den streitbefangenen Auftrag erhalten. Denn ihr Angebot weist in allen bis zum 03.09.2003 vorgelegten Varianten, die noch Gegenstand des 2. Wertungsverfahrens waren, keine anforderungsgerechte

Ausstattung der zu liefernden Fahrzeuge auf und verfehlt damit eines der den Bietern mit den Verdingungsunterlagen angekündigten zentralen Wertungskriterien. Lösungen auf der Basis des zunächst auch angebotenen Karbontabletts wa-

9

ren dabei in die zweite Wertung nicht mehr einzubeziehen, und die erstmals am 05.09.2003 vorgelegte Angebotsvariante

durfte der Antragsgegner schon aus Zeitgründen nicht mehr berücksichtigen.

a) Dabei ist der Antragstellerin zuzugeben, dass ihre Wettbewerbschancen entgegen der von der Vergabestelle vertretenen Ansicht nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender fachlicher Eignung beeinträchtigt wären. Diese Eignung hat der Antragsgegner selbst grundsätzlich bejaht, weil er sich

sonst konsequenterweise mit inhaltlichen Details des Angebots der Antragstellerin wie etwa Bemusterungsfragen etc.

gar nicht hätte auseinandersetzen dürfen. Dass ein Bieter in einem nur funktional beschriebenen und daher für unterschiedliche Lösungen offenen Punkt des LV keinen den Auftraggeber technisch überzeugenden Angebotsvorschlag unterbreitet, berührt nicht die (unternehmensbezogene) Eignung des Bieters für Aufträge der ausgeschriebenen Art, sondern ist regelmäßig nur ein (auftragsbezogener) Gesichtspunkt der Angebotswertung selbst. So wenig im Rahmen dieser Angebotswertung ein "Mehr an Eignung" im Bietervergleich berücksichtigt werden darf, so wenig geht es an, dass ein Auftraggeber aus seiner Sicht bestehende fachliche Mängel in einzelnen Angebotsaspekten zum Anlass nimmt, dem Bieter generell mangelnde Fachkunde vorzuhalten und diesen Eignungsaspekt dann in die Angebotswertung einfließen zu lassen. Das hat auch die Vergabekammer mit Recht an der Begründung der beabsichtigten Vergabeentscheidung des Antragsgegners beanstandet.

b) Das ändert aber nichts daran, dass der Antragsgegner ein Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zutreffenderweise nicht anzunehmen gedenkt, weil keine der vorgeschlagenen und zulässigerweise in der Wertung befindlichen Angebotsvarianten den Anforderungen der Leistungsbeschreibung gerecht wird.

10

aa) Dabei ist zunächst klarzustellen, dass Gegenstand der hier streitbefangenen Wertung nur noch das Hauptangebot der Antragstellerin in den drei am 03.09.2003 erörterten Umrüstungsvarianten ist. Eine Wertung der auf

dem Karbontablett beruhenden Angebotsalternativen (Änderungsvorschlag und Nebenangebot als Bestandteile des

zunächst abgegebenen Ausgangsangebots) kann die Antragstellerin schon deshalb nicht mehr verlangen, weil

der Antragsgegner diese bereits im Vorfeld des ersten Nachprüfungsverfahrens eindeutig abgelehnt hat (vgl.

dessen Schreiben vom 23. und 30.06.2003) und die Antragstellerin dies seinerzeit unbeanstandet gelassen

hat. Ihre damalige Rüge und die Begründung des ersten Nachprüfungsantrags thematisieren allein den Wertungsausfall bezüglich ihres Hauptangebots, welches aus Sicht der Antragstellerin das vom Antragsgegner verworfene Karbontablett gerade nicht enthalte, und greifen nicht etwa die Entscheidung des Antragsgegners gegen dieses Karbontablett und die darauf beruhenden Angebotsvarianten an. Konsequenterweise hat auch die Vergabekammer mit ihrem ersten Beschluss (1/SVK/83/03), ungeachtet des u. U. etwas weit gefassten Tenorierungswortlauts, dem Antragsgegner ausweislich der Entscheidungsgründe (S. 11 f) nur aufgegeben, sich in einer neuerlichen Wertung mit dem Hauptangebot der Antragstellerin - und allen mit dessen vollständiger Bewertung zusammenhängenden Problemen - zu befassen. Dass danach der Antragsgegner überhaupt die Möglichkeit gehabt hätte, die seinerzeit abgelehnten Angebotsalternativen der Antragstellerin erneut - und ggf. abweichend von der ersten Wertung jetzt zugunsten der Antragstellerin - zu werten, liegt eher fern; jedenfalls hat der Antragsgegner das nicht getan, sondern sich auf die Frage der Lieferbarkeit der von ihm favorisierten ausziehbaren Plattform beschränkt. Damit

ist der Antragstellerin unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die Möglichkeit eröffnet, nunmehr eine u. U. vergaberechtswidrige Wertung der angeblich zumindest gleichwertigen Nebenangebote zu ihrem Nachteil

11

zu rügen. Die Diskussion der Verfahrensbeteiligten ü- ber mit einem Karbonbeladetablett ggf. verbundene Voroder Nachteile ist daher für die Entscheidung über das Nachprüfungsbegehren nicht erheblich.

bb) Im Rahmen der neuerlichen Wertung hat die Antragstellerin zum zweiten Bemusterungstermin vom 03.09.2003 drei Lösungsvorschläge unterbreitet, wie eine ausziehbare Plattform technisch gestaltet werden könne. Der Senat hält diese Vorschläge jedoch, wie der Antragsgegner und die Vergabekammer, gemessen an den Vorgaben der Verdingungsunterlagen sämtlich nicht für anforderungsgerecht.

Das hierbei von den Beteiligten gewählte Verfahren zur Konkretisierung des Inhalts des zu vergebenden Auftrags wird man allerdings schon deshalb als vergaberechtlich zulässig erachten müssen, weil die Ausschreibung zu Pos. 2.2.5 des LV - nach Bekunden des Antragsgegners im Verlauf der Vergabenachprüfung sogar bewusst - für unterschiedliche technische Varianten offen gehalten war, die dann von den Bietern in einem in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich vorgesehenen Bemusterungstermin konkret vorzustellen waren. Die Ausschreibung provoziert damit eine gewisse Angebotsbreite in den technischen Lösungsansätzen, was die Antragstellerin entgegen ihrer zuletzt geäußerten Auffassung allerdings schon deshalb nicht als Verstoß gegen § 8 Nr. 1 und 2 VOL/A beanstanden kann, weil ihr die aus dieser Fassung des LV erwachsenden Probleme im Hinblick auf die vom Antragsgegner konkret erwartete Leistung spätestens seit dem 1. Nachprüfungsverfahren bekannt waren und sie sich gleichwohl, ohne hiergegen gerichtete Rügen zu erheben, auf die neuerliche Wertungsrunde eingelassen hat. Vor diesem Hintergrund

hält der Senat es allerdings auch für vergaberechtskonform, wenn ein Bieter mehrere aus seiner Sicht gleichwertige Angebotsalternativen zur Wahl des Auftraggebers stellt, solange er nur bereit ist, alle Va-

12

rianten zum gleichen, nämlich dem einheitlich angebotenen Preis auszuführen.

Hieran scheitert dann indessen Variante 3 des am

03.09.2003 präsentierten Angebots der Antragstellerin, denn das darin vorgesehene zusätzliche Hochdach will

sie gerade nicht zum Preis des Hauptangebots in die Rettungsfahrzeuge einbauen, sondern zu einem höheren

Preis (der dem des ursprünglichen Nebenangebots entspricht, das nicht mehr in der Wertung ist, s.o.).

Dass auch dieser höhere Preis, wenngleich nur geringfügig, noch unter dem Angebotspreis der Beigeladenen

liegt, ändert nichts daran, dass damit bezogen auf das Hauptangebot der Antragstellerin eine unzulässige

nachträgliche Preisänderung liegt, die diese Angebotsvariante von der Wertung notwendig ausschließt.

Vorschlag 2 hat der Antragsgegner zu Recht abgelehnt, weil mit dem Einbau eines durchgängigen doppelten Bodens in das Rettungsfahrzeug zur Unterbringung der geforderten ausziehbaren Plattform die für den Fahrzeuginnenraum nach der einschlägigen DIN EN 1789 geforderten ergonomischen lichten Höhen nicht mehr gewahrt sind; ein Angebot mit diesem Inhalt wird mithin dem angekündigten Wertungskriterium "anforderungsgerechte Ausstattung" nicht gerecht. Das Gleiche gilt schließlich auch, entgegen der von der Antragstellerin mit ihrer Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht, für

den Umrüstungsvorschlag 1 mit dem am 03.09.2003 im Bemusterungstermin besprochenen Inhalt, bei dem im Boden des Wageninneren bei ausgezogener Plattform eine entsprechende Vertiefung zurückbliebe. Dass die dadurch entstehende "Stolperkante", wie die Antragstellerin im Ergebnis meint, nur in "unkritischen" Situationen auftreten könne und das damit verbundene Risiko bei sachgerechtem Verhalten der Rettungsdienstmitarbeiter ohne weiteres beherrschbar sei, ändert nichts daran, dass diese Lösung gegenüber solchen, die ein einheitliches Bodenniveau gewährleisten, einen Nachteil aufweist,

13

den der Antragsgegner im Rahmen seines Wertungsspielraums zur anforderungsgerechten Ausstattung für ausschlaggebend halten darf, ohne dass er sich dadurch vergaberechtswidrig verhält.

cc) Die Antragstellerin stützt ihre Beschwerde denn auch

selbst vornehmlich auf den Gesichtspunkt, dass der Antragsgegner - was tatsächlich zutrifft - die Variante 1 in der mit Telefax vom 05.09.2003 nachgereichten geänderten Version ("Verkapselungslösung") nicht zu

ihren Gunsten berücksichtigt habe; auch insoweit hat der Antragsgegner indessen richtig gehandelt. Die Tatsache, dass die Ausschreibung zu Pos. 2.2.5 des LV im Detail unterschiedliche technische Lösungsmöglichkeiten offen ließ (s.o.), mag es, wenn in den Verdingungsunterlagen ein Bemusterungstermin ausdrücklich vorgesehen ist, rechtfertigen, es diesem vorzubehalten, dass ein Bieter "seine" Lösung in diesem Termin - und nicht schon mit dem Angebot - im Einzelnen vorstellt. Hier liegt der Fall, wie schon der zeitliche Ablauf eindeutig zeigt, aber so, dass die Antragstellerin die "Verkapselungslösung" erst im Nachgang zum Bemusterungsgespräch vom 03.09.2003 und in Reaktion auf die darin zum Ausdruck gekommene ablehnende Haltung des Antragsgegners zu den bis dahin ausschließlich angebotenen drei Ausgangsvarianten entwickelt und zwei Tage nach dem Bemusterungstermin erstmals vorgelegt hat; das wird auch im Lichte von § 24 Nr. 2

Abs. 2 VOL/A die Grenze zur unzulässigen Nachverhandlung überschreiten.

Letztlich kommt es darauf indes nicht einmal an; denn § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet, selbst wenn man seinen Anwendungsbereich hier inhaltlich für eröffnet hielte, nur eine Befugnis der Vergabestelle zu einer

"zulässigen" Anpassungsverhandlung, nicht aber einen Anspruch des Bieters auf Wertung eines von sich aus nachträglich angepassten Angebots, über das eine Nachverhandlung ggf. zulässig gewesen wäre, tatsächlich

14

aber nicht geführt worden ist. Dass der Antragsgegner hier über die "Verkapselungslösung" noch verhandelt

hätte, ergibt sich aber aus dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin nicht; von der Antragstellerin behauptete und vom Antragsgegner in Abrede gestellte Äußerungen eines von der Vergabestelle zur fachlichen Bewertung der angebotenen Fahrzeugausstattungen ergänzend hinzugezogenen ärztlichen Sachverständigen, die

Antragstellerin möge einen entsprechenden weiteren Vorschlag einreichen, erfüllen jedenfalls den Tatbestand einer Anpassungsverhandlung i.S.v. § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nicht, so dass offen bleiben kann, ob

derartige unautorisierte Äußerungen, ggf. mit welchem genauen Inhalt, tatsächlich gefallen sind.

3. Hat der Antragsgegner nach alledem ein Angebot der Antragstellerin zu Recht nicht für den Zuschlag in Aussicht genommen, so ist er andererseits vergaberechtlich nicht gehindert, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Denn der Senat kann nicht feststellen, dass deren Angebot nicht ausschreibungskonform wäre; der angefochtene Beschluss enthält tragfähige Feststellungen hierzu ebenfalls nicht. Der Antragsgegner ist mithin nicht zu einer Aufhebung seiner Ausschreibung (und schon gar nicht zu einer Neuausschreibung seines Vorhabens) verpflichtet, so dass auf seine Beschwerde die Entscheidung der Vergabekammer entsprechend abzuändern und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückzuweisen ist.

a) Die Antragstellerin stützt ihre Beanstandung, das Angebot der Beigeladenen werde den Anforderungen des LV nicht gerecht, im Wesentlichen darauf, dass in der Position 2.2.32 ein in mehreren Punkten von im LV zwingend geforderten Eigenschaften abweichender Patiententragetisch offeriert werde. Das lässt sich dem Angebot der Beigeladenen, so wie

es fristgemäß vorgelegt worden ist, zunächst nicht entnehmen. Der Angebotstext gibt ohne jede Abweichung den vorgegebenen Text des LV wieder und macht dazu eine ordnungsgemäße Preisangabe. Damit bekennt sich das Angebot der Bei-

15

geladenen in allen Ausstattungsdetails zu den Anforderungen des LV, und der Antragsgegner erwirbt mit Vertragsschluss einen Anspruch auf eine dementsprechende Ausstattung der zu liefernden Fahrzeuge. Dafür, dass die Beigeladene "unter der Hand" oder in der Hoffnung, darüber ggf. ein nachträgliches Einvernehmen mit dem Antragsgegner zu

erzielen, tatsächlich etwas anderes liefern wolle als angeboten (was zumindest ihre Zuverlässigkeit als Bieter beeinträchtigen könnte), ergeben sich keine ernsthaften Anhaltspunkte; dass die Beigeladene von ihr zu liefernde Tische nach Kenntnis der Antragstellerin üblicherweise von einem Zulieferer bezieht, dessen Produkte die von der Antragstellerin aufgeführten abweichenden Ausstattungsmerkmale aufweisen mögen, rechtfertigt allein diesen Schluss

nicht. Die Antragstellerin hat selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass Tische mit der im LV geforderten Ausstattung am Markt - auch für die Beigeladene - verfügbar sind; damit steht zugleich fest, dass die Beigeladene objektiv leistungsfähig ist.

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Bemusterungsprotokoll vom 03.09.2003 zu dem an diesem Tag vorgestellten Fahrzeug der Beigeladenen. Zwar weist dieses Protokoll - auch über die Pos. 2.2.32 hinaus - an etlichen Stellen Ausstattungsabweichungen des Bemusterungsfahrzeugs gegenüber den Anforderungen des LV aus; daraus allein lassen sich wertungsrelevante Schlüsse jedoch nicht ziehen. Denn die Verdingungsunterlagen forderten nur die Vorstellung

eines der Ausschreibung nahe kommenden Fahrzeugs, womit der Auftraggeber abweichende Ausstattungsmerkmale des Bemusterungsfahrzeugs in einem gewissen Umfang von vornherein impliziert und akzeptiert. Die Vergabekammer hat daher in ihrem ersten Beschluss (1/SVK/83-03, dort S. 12) zutreffend selbst festgestellt, dass Abweichungen am Bemusterungsfahrzeug nicht ohne weiteres etwas dazu besagen,

dass die mit der Ausschreibung verlangten Ausstattungsmerkmale nicht geliefert werden könnten. Es musste dann nur im Bemusterungstermin geklärt werden, ob in den zu liefernden Fahrzeugen eine dem abgegebenen Angebot ent-

16

sprechende anforderungsgerechte Ausstattung vorhanden sein werde, und diese Klärung musste entsprechend dem Sinn und

Zweck der Bemusterung in diesem Termin abschließend erfolgen, damit der Antragsgegner seine Wertung hierauf stützen

konnte (hieran ist letztlich die Antragstellerin hinsichtlich ihrer Angebotsposition 2.2.5 gescheitert). Das die

Beigeladene betreffende Bemusterungsprotokoll enthält aber an keiner Stelle Erklärungen dazu, dass am Bemusterungsfahrzeug festgestellte Ausstattungsdefizite auch an den ausgeschriebenen Fahrzeugen vorhanden sein würden.

Zweifelhaft ist in dieser Hinsicht allein die bei der Pos.

2.2.32 u.a. eingetragene Bemerkung "Handventile zur Notabsenkung nicht". Auch das lässt zunächst offen, ob damit

nicht lediglich eine Bemusterungsabweichung angesprochen ist; jedenfalls haben Antragsgegner und Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, die zu liefernden Tragetische könnten - wie angeboten und unstreitig am Markt verfügbar - mit den im LV geforderten Handventilen geliefert werden. Dann aber liegt ein ausschreibungskonformes Angebot der Beigeladenen vor, das auch dann ohne Rechtsverletzung der Antragstellerin mit diesem Inhalt gewertet werden kann und muss, wenn die Behauptung der Antragstellerin zutrifft, dass die von der Beigeladenen und dem Antragsgegner offenbar übereinstimmend angenommene Vorteilhaftigkeit der im Bemusterungsprotokoll im Zusammenhang mit den Handventilen alternativ angesprochenen automatischen Absenkung des Tragetisches tatsächlich nicht bestehe. Einen Anlass zur Aufhebung der Ausschreibung vermag der Senat darin jedenfalls nicht zu sehen.

4. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus den übrigen zwischen den Verfahrensbeteiligten bzw. in dem angefochtenen Beschluss erörterten Gründen. Die Frage der Benennung einer Servicewerkstatt durch die Bieter hat, wie die Vergabeunterlagen des Antragsgegner hinreichend dokumentieren, im Entscheidungsprozess der Vergabestelle keine Rolle gespielt, im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin

17

schon deshalb nicht, weil dieses für einen Zuschlag aus anderen Gründen (s.o.) ohnehin nicht in Betracht kommt.

Auch die Vergabekammer hat - angesichts in diesem Punkt durchaus unklarer Verdingungsunterlagen zu Recht- insoweit etwa fehlende Nachweise der Beigeladenen als jederzeit nachholbar angesehen; dann ist aber eine Aufhebung

der Ausschreibung als Maßnahme zur Herstellung vergaberechtskonformer Zustände fern liegend.

Soweit die Vergabekammer (obiter dictum?) beanstandet hat, der Antragsgegner hätte in die zweite Wertung neben der

Antragstellerin und der Beigeladenen auch andere Bieter einbeziehen müssen, mag offen bleiben, ob diesem Ansatz

angesichts der im Verhältnis zu den übrigen Bietern zum Zeitpunkt der Umsetzung des ersten Kammerbeschlusses bereits abgelaufenen Bindefrist der Angebote zu folgen wäre; jedenfalls würden durch eine etwa damit verbundene unzulässige Beschränkung des Bieterkreises keine subjektiven Rechte der Antragstellerin verletzt - eher im Gegenteil, da Konkurrenten der an der neuerlichen Wertung beteiligten Antragstellerin wegfielen -, so dass die Vergabekammer dem Antragsgegner auch aus diesem Grund nicht die Aufhebung der Ausschreibung aufgeben kann (vgl. Senatsbeschluss vom 08.11.2002, WVerg 19/02, Umdruck S. 12).

Schließlich belegt die Vermutung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe, nachdem er bei früherer Gelegenheit ein Ausstellungsfahrzeug der Beigeladenen gesehen habe, stets ein Rettungsfahrzeug mit doppeltem Boden und zusätzlichem Hochdach haben wollen, so dass seine Ausschreibung verdeckt und für die übrigen Bieter nicht erkennbar von vornherein auf das Angebot der Beigeladenen gezielt habe, keinen Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze, der Anlass zu einer Ausschreibungsaufhebung von Amts wegen geben könnte. Denn das entsprechende Vorbringen der Antragstellerin geht eben über eine letztlich nicht belegbare Vermutung nicht hinaus; in der Ausschreibung selbst haben mögliche subjektive Vorstellungen des Antragsgegners dazu, wie die Pos. 2.2.5 des LV technisch umzusetzen wäre, gerade keinen Niederschlag gefunden. Es ist auch nicht erkenn-

18

bar, dass die Pos. 2.2.5 nur mit einem doppelten Boden und einem zusätzlichen Hochdach erfüllbar gewesen wäre; das

belegt schon die von der Antragstellerin schließlich angebotene "Verkapselungslösung", bei der alles dafür spricht,

dass sie als ausschreibungskonform hätte berücksichtigt werden müssen, wenn sie nur rechtzeitig vorgelegt worden

wäre. Auf einen etwaigen Verstoß des Antragsgegners gegen § 8 VOL/A wegen unklarer Fassung der Pos. 2.2.5 des LV

kann sich die Antragstellerin zum jetzigen Zeitpunkt ohnehin nicht mehr berufen (s.o.).

Da die Antragstellerin mithin im Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens vollständig unterliegt, hat sie dessen Kosten in beiden Rechtszügen entsprechend den §§ 91 und 97

Abs. 1 ZPO zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen fallen nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 3 VwGO dieser selbst zur Last, da sie keine eigenen Sachanträge gestellt hat.

Die Beiziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für das Verfahren vor der Vergabekammer erachtet der Senat hier angesichts der "Verteilung" des Streitstoffs auf zwei Nachprüfungsverfahren und dessen daraus folgender, auch prozessrechtliche Fragen aufwerfende Komplexität, die über die schlichte Anwendung des materiellen Vergaberechts in Gestalt der einschlägigen Verdingungsordnung hinausgeht, als notwendig.

Der festgesetzte Gegenstandswert beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

Bastius Piel Wetzel

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice