Urteil des OLG Dresden vom 18.04.2007

OLG Dresden: treuhänder, fonds, vollmachten, original, klage auf künftige leistung, gesellschafter, urkunde, unterzeichnung, anleger, treuhandvertrag

Leitsatz
Es ist Frage des konkreten Einzelfalls, ob aufgrund des auch
im Wege der Vertragsauslegung zu ermittelnden Einheitlich-
keitswillens der Vertragsparteien die in einem Zeichnungs-
schein vorgesehene Vollmacht einerseits und eine umfassende
Treuhändervollmacht andererseits ein einheitliches Rechtsge-
schäft darstellen.
Oberlandesgericht Dresden
Urteil vom 18.04.2007; 12 U 83/06
2
Oberlandesgericht
Dresden
Aktenzeichen: 12 U 83/06
11-O-1042/05 LG Leipzig
Verkündet am 18.04.2007
Die Urkundsbeamtin:
S.......
Justizobersekretärin
IM
URTEIL
In dem Rechtsstreit
S...... G....... S.A.
vertr.d.d. Generaldirektor
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
A.... W.....
- Beklagter und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
wegen Forderung
3
hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden im
schriftlichen
Verfahren,
in
dem
Schriftsätze
bis
zum
04.04.2007 eingereicht werden konnten, durch
Vizepräsidentin des Oberlandesgerichts M...,
Richterin am Oberlandesgericht L...... und
Richterin am Oberlandesgericht B.....
für Recht erkannt:
1.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.12.2005 ver-
kündete Urteil des Landgerichts Leipzig, Aktenzeichen
11 O 1042/05, wird zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Verfahrens I. und II. Instanz hat die
die Klägerin zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheits-
leistung in Höhe von 120% des nach dem Urteil voll-
streckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des
jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
G r ü n d e
I.
Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche aus zwei
Darlehensverträgen geltend. Der Beklagte ist Alleinerbe sei-
ner am ......2003 verstorbenen Mutter (fortan nur: Anlege-
rin). Diese unterzeichnete am 29.08.1992 einen als "Auftrag
4
und Vollmacht" bezeichneten Zeichnungsschein (K3, AS 113),
mit dem sie die ........-Treuhand Steuerberatungsgesell-
schaft mbH (fortan nur: Treuhänder) u. a. beauftragte, für
sie "den wirtschaftlichen Beitritt" zur ...-Gewerbefonds ..
.... ....... GbR (fortan nur: Fonds) mit einer Anteilssumme
von DM 50.000,00 zu bewirken und erklärte, "alle Leistungen
wie prospektiert" in Anspruch nehmen zu wollen. Zugleich bot
sie den - vom Treuhänder am 08.09.1992 angenommenen (K16, AS
336) - Abschluss eines Treuhandvertrages an und verpflichte-
te sich, eine Treuhändervollmacht notariell beglaubigen zu
lassen, was unter dem 18.09.1992 erfolgte (B1; Original: AS
432; Kopie: AS 264 bis 266). Ferner erteilte sie "ausdrück-
lich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die
einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und
Endfinanzierungskredite aufzunehmen, namens der Gesellschaft
und der Gesellschafter Konten bei Banken zu eröffnen und ü-
ber Eigen- und Fremdmittel zu verfügen".
Die Klägerin schloss mit dem Fonds zunächst einen Zwischen-
finanzierungskreditvertrag über DM 16 Mio., der entsprechend
den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu
DM 45,94 Mio. erhöht und durch langfristige Darlehen mit den
Fondszeichnern abgelöst werden sollte. Bereits der Zwischen-
finanzierungskredit war u.a. mit einer Grundschuld über
DM 51.045.000,00 auf dem von dem Fonds erworbenen Grundstück
abzusichern. Unter dem 28.07.1993 übernahm der Treuhänder
zur Urkunde des Notars W..... als Vertreter der in der der
Urkunde beigefügten Anlage im einzelnen bezeichneten Gesell-
schafter (auch) für die Anlegerin wegen einer Haftungssumme
von DM 44.450,00 nebst Zinsen in Höhe von 18% p.a. die per-
sönliche Haftung und unterwarf sich der sofortigen Zwangs-
vollstreckung (BK1). Nach Fertigstellung des Bauvorhabens
schloss der Treuhänder am 15./20.12.1993 mit der Klägerin
sechs Darlehensverträge über insgesamt DM 50.840.900,00 ab,
denen unterschiedliche Tilgungsmodalitäten zugrunde lagen
und die jeweils der "Endfinanzierung der mit Vertrag vom
07./11.09.1992 zur Verfügung gestellten Zwischenfinanzie-
rungsmittel an Ihre Gesellschafter" dienen sollten.
5
Für die Dauer von 10 Jahren hatte die H..- ... mbH & Co.
(fortan nur: H..) - eine Mietgarantie übernommen, die Ge-
sellschaft fiel im März 1998 in Konkurs.
Das Landgericht hat die auf Zahlung rückständiger und künf-
tiger Zinsen, hilfsweise auf Feststellung des wirksamen Be-
standes der Darlehensverhältnisse bzw. auf Zahlung der Dar-
lehensvaluta von EUR 22.726,92 gerichtete Klage mit dem am
22.12.2005 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiterge-
henden erstinstanzlichen Feststellungen wie auch wegen der
näheren Einzelheiten der Begründung Bezug genommen wird, ab-
gewiesen. Gegen die ihr am 03.01.2006 zugestellte Entschei-
dung hat die Klägerin am 12.01.2006 Berufung eingelegt und
diese mit am 03.03.2006 im Original eingegangenen Schrift-
satz begründet.
Mit ihrem Rechtsmittel macht sie im Wesentlichen geltend:
Sie habe die Auszahlung der Darlehenssumme entgegen der vom
Landgericht vertretenen Auffassung substanziiert dargelegt.
Auf den rechtlichen Hinweis, dass der Sachvortrag zur Aus-
zahlung des Darlehens nicht ausreiche, habe sie mit Schrift-
satz vom 01.12.2005 ergänzend vorgetragen und erneut Beweis
angetreten. Jedenfalls diese Ausführungen hätten Veranlas-
sung zur Vernehmung des angebotenen Zeugen geben müssen.
Demgegenüber habe das Landgericht die Anforderungen an die
Substanziierungslast überspannt, zumal sich der Beklagte
darauf beschränkt habe, ihr Vorbringen mit Nichtwissen zu
bestreiten.
Auf die Hinweisverfügung des Senats vom 16.10.2006 (AS 403
bis 409) hat sie im Übrigen das von dem Treuhänder als Ver-
treter (auch) der Anlegerin abgegebene notarielle Schuldver-
sprechen zu den Akten gereicht und ergänzend darauf verwie-
sen, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltenen Vollmach-
ten auch ungeachtet etwaiger Rechtsscheinsgesichtspunkte im
Sinne von §§ 171 ff. BGB wirksam seien. Die Nichtigkeit der
später notariell beurkundeten Vollmacht erstrecke sich nicht
auf die bereits in dem Zeichnungsschein enthaltene -
6
wirksame - Vollmacht. Für die Frage der Anwendbarkeit des
§ 139 BGB komme es - auch nach der jüngsten Rechtsprechung
verschiedener anderer Oberlandesgerichte - maßgeblich darauf
an, ob die Erteilung beider Vollmachten auf eine einheitli-
chen Willensbildung des Anlegers zurückzuführen sei. Solches
könne abweichend von der vorläufigen Rechtsauffassung des
Senats hier indes schon mit Blick auf die unterschiedlichen
Inhalte der Vollmachten, das Vorliegen getrennter Urkunden
und die zeitlichen Abläufe nicht angenommen werden. Auch die
Interessenlage spreche dagegen. Vergleichbare Anlagen seien
zum damaligen Zeitpunkt sehr begehrt gewesen. So sei auch
der hier maßgebliche Fonds bereits am 21.09.1992 geschlossen
worden und zu diesem Zeitpunkt erheblich überzeichnet gewe-
sen. Dies spreche dafür, dass die Anlegerin die Beteiligung
auch ungeachtet der Wirksamkeit der notariell beurkundeten
Vollmacht habe zeichnen wollen.
Allerdings halte sie auch an ihrer Behauptung fest, dass ih-
re damaligen Mitarbeiter die Originalvollmachten eingesehen
hätten, auch das bei dem Treuhänder verwahrte Original des
Zeichnungsscheins. Den Beweis einer dahingehenden Übung habe
sie geführt, Anhaltspunkte für eine abweichende Handhabung
im konkreten Einzelfall seien demgegenüber nicht ersicht-
lich. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass sich eine nota-
riell beglaubigte Ausfertigung der Urkunde "Vollmachten und
Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages" beim Treuhän-
der befunden habe. Anders sei nicht zu erklären, dass sie
über die mit dem Stempelaufdruck "Stimmt mit dem Original
überein" versehene Kopie der ersten und letzten Seiten der
Vollmacht verfüge. Dass das Original der notariell beglau-
bigten Vollmachtsurkunde nunmehr dem Beklagten vorliege, sei
darauf zurückzuführen, dass der Treuhänder die Vollmachten
nach dem Konkurs der H.. der Fondsgeschäftsführung, die R.
GmbH, ausgehändigt habe, die diese im Januar 2002 den Anle-
gern zurückgegeben habe.
Auf den nicht näher begründeten Einwand der beschränkten Er-
benhaftung komme hier schließlich nur die Titulierung eines
Vorbehaltes nach § 780 ZPO in Betracht.
7
Die Klägerin, die auf die Hinweisverfügung des Senats die
angekündigten Anträge umgestellt und hinsichtlich der zu
Ziffer I in der Fassung der Klageschrift geltend gemachten
Zinsen die Berufung im Senatstermin vom 08.11.2006 teilweise
zurückgenommen hat, beantragt zuletzt,
in Abänderung des Endurteils des Landgerichts Leipzig
vom 22.12.2005, Az: 11 O 1042/05
I.
den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 5.105,01
nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus
seit dem 08.11.2006 sowie weitere EUR 10,00 vorge-
richtliche Mahngebühren zu bezahlen,
hilfsweise:
den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 4.457,00
nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus
seit dem 08.11.2006 sowie weitere EUR 10,00 vorge-
richtliche Mahngebühren zu bezahlen,
II. den Beklagten zu verurteilen, ab dem Kalendermonat
November 2006 bis zum Ablauf der Zinsbindungsfrist
am 30.08.2009 an sie Zinsen i.H.v. EUR 65,94 sowie
EUR 22,88 monatlich, fällig jeweils zum 30. eines
jeden Kalendermonats zu bezahlen,
1. hilfsweise:
den Beklagten zu verurteilen, ab dem Kalendermonat
November 2006 bis zum Ablauf der Zinsbindungsfrist
am 30.08.2009 an sie Zinsen i.H.v. EUR 56,24 sowie
EUR 19,51 monatlich, fällig jeweils zum 30. eines
jeden Kalendermonats zu bezahlen,
2. hilfsweise:
festzustellen, dass die beklagte Partei verpflich-
tet ist, künftig bis zum 30.08.2009 an sie Zinsen
i.H.v. 4,2% p.a., fällig jeweils zum 30. eines je-
8
den Kalendermonats bezogen auf eine Darlehensvalu-
ta i.H.v. EUR 22.726,92 zu bezahlen,
3. hilfsweise:
festzustellen, dass die beklagte Partei verpflich-
tet ist, künftig bis zum 30.08.2009 an sie Zinsen
i.H.v. 4% p.a., fällig jeweils zum 30. eines jeden
Kalendermonats bezogen auf eine Darlehensvaluta
i.H.v. EUR 22.726,92 zu bezahlen,
4. hilfsweise:
festzustellen, dass zwischen den Parteien auf
Grundlage der Darlehensverträge vom 20.12.1993
wirksam
Darlehensverhältnisse
über
insgesamt
EUR 22.726,92 (EUR 44.445,00) bestehen,
5. hilfsweise:
den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 22.726,92
nebst
5%
Zinsen
über
dem
Basiszinssatz
seit
Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Weiter regt sie an,
die Revision zuzulassen.
Der Beklagte, der im Verhandlungstermin vom 08.11.2006 den
Einwand der beschränkten Erbenhaftung erhoben und die mit
Schriftsatz vom 23.11.2006 angekündigten Hilfswiderklagean-
träge nicht zur Entscheidung des Senats gestellt hat, bean-
tragt demgegenüber,
die Berufung zurückzuweisen
und regt ebenfalls an,
die Revision zuzulassen.
9
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung insbesondere,
was das Erfordernis konkreten Vortrags zur Darlehensvalutie-
rung anbelangt, und tritt der Berufung im Einzelnen entge-
gen.
Den Hinweisen des Senats hält er entgegen, dass es an An-
haltspunkten für die Annahme, das Vorhaben sei "schon ir-
gendwie durch die kreditfinanzierten Einlagezahlungen der
Anleger finanziert worden", fehle. Vielmehr dränge sich vor-
liegend auf, dass mit dem Darlehen etwas nicht stimme.
Dass die notarielle Vollmacht oder der Zeichnungsschein der
Klägerin bei Abschluss der maßgeblichen Darlehensverträge im
Original vorgelegen hätten, sei weiterhin zu bestreiten. Je-
denfalls die notarielle Vollmacht vom 18.09.1992 habe sich
stets im Besitz der Anlegerin befunden, die Urkunde sei auch
nicht an den Treuhänder oder die Klägerin weitergegeben wor-
den. Dies schließe er aus dem Umstand, dass er die Anlage B1
im Original - und ohne ein etwaiges Übersendungsschreiben -
inmitten der Unterlagen der Anlegerin aufgefunden habe.
Mit dem Senat sei davon auszugehen, dass sich die Nichtig-
keit der notariellen Vollmacht auf die in dem Zeichnungs-
schein enthaltene Vollmacht erstrecke, die Anlegerin habe
den Fonds so, wie er ihr angebotenen worden sei, zeichnen
wollen und den Fondsbeitritt auch nicht unter Zeitdruck er-
klärt.
Jedenfalls halte er an seiner Rechtsauffassung fest, wonach
die Anlegerin nur um den Fondsanteil, nicht aber um die Dar-
lehensvaluta bereichert sei.
Der
Senat
hat
Beweis
erhoben
gemäß
Beschlüssen
vom
08.11.2006 und vom 29.12.2006 (AS 474, 475) in der Fassung
des Beschlusses vom 19.01.2007 (AS 518) durch Vernehmung des
Zeugen M..... im Verhandlungstermin vom 08.11.2006 (AS 433
bis 443) und des Zeugen P... im Verhandlungstermin vom
07.02.2007
(AS
529
bis
542).
Auf
den
Beschluss
vom
09.03.2007 (AS 554, 555), mit dem die mündliche Verhandlung
10
wiedereröffnet worden ist, haben die Parteien einer Ent-
scheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme, der weitergehenden Einzel-
heiten des Verfahrens und des wechselseitigen Parteivorbrin-
gens im Übrigen wird auf den Akteninhalt, insbesondere auf
die vorgenannten Sitzungsprotokolle und den Beschluss vom
20.03.2007 (AS 558), Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Senat ist in Würdigung der Gesamtumstände davon über-
zeugt, dass der Vertrag über den Zwischenfinanzierungskredit
vom 07./11.09.1992 und die Endfinanzierungsverträge vom
15./20.12.1993 jeweils mit der Gesamtheit der Fondsgesell-
schafter abgeschlossen wurden und dass die Darlehensvaluta
auch an den Treuhänder zur Auszahlung gelangt ist (1.). Al-
lerdings war die Anlegerin bei Abschluss dieser Verträge in
Ermangelung einer den Treuhänder hierzu berechtigenden Voll-
macht nicht wirksam vertreten (2.). Die Voraussetzungen ei-
ner Rechtsscheinsvollmacht im Sinne von §§ 171, 172 BGB hat
die Klägerin nicht zu beweisen vermocht (3.). Sie dringt,
weil es daher auch an einer wirksamen Auszahlungsanweisung
fehlt, insbesondere mit ihrem auf Rückgewähr der Darlehens-
valuta gerichteten Hilfsantrag zu II.5. nicht durch (4.).
Auf die dem Begehr der Klägerin weiter entgegen gehaltenen
Argumente des Beklagten kommt es daher nicht an (5.).
1.
Der Senat hat keine Zweifel, dass der Treuhänder mit
Abschluss insbesondere der Endfinanzierungsverträge vom
15./20.12.1993 - in den hier maßgeblichen Fassungen der
Anlagen K6 und K7 - auch die Anlegerin als eine der
mittelbaren Gesellschafterinnen des Fonds binden woll-
te.
1.1. Mit der Berufung ist davon auszugehen, dass sich der
Beklagte hier nicht auf pauschales Bestreiten beschrän-
11
ken konnte. Auch wenn er sich das Wissen des Treuhän-
ders nicht zurechnen lassen muss (so: Zöller-Greger,
ZPO,
26. Aufl.,
Rz. 15
zu
§ 138;
a.A.:
Musielak-
Stadler, ZPO, 4. Aufl., Rz. 17 zu § 138), so traf ihn
insoweit jedenfalls eine Erkundigungs- und Informati-
onsobliegenheit (Musielak-Stadler, a.a.O., mit umfang-
reichen Nachweisen), der er trotz des Hinweises mit
Verfügung vom 16.10.2006 nicht nachgekommen ist. Denn
die Anlegerin hatte sich für eine Gesellschaftsbeteili-
gung über einen Treuhänder entschieden, auf den sie
jedwede mit der Fondsbeteiligung einhergehenden Befug-
nisse und Pflichten übertragen hat. Es entsprach mithin
ihrem Willen, im Zusammenhang mit der Darlehensaufnah-
me, dem Beitritt zum Fonds und dessen Abwicklung weder
selbst aufzutreten noch sich in irgendeiner Weise zu
engagieren. Sie hat sich damit in eine Position bege-
ben, in der sie eigene Kenntnisse von dem Fondsbeitritt
und dessen Abwicklung nur auf der Grundlage entspre-
chender Informationen durch den Treuhänder erwerben
konnte. Wenn sich eine Partei im eigenen Verantwor-
tungsbereich solcherart umfassend eines Dritten be-
dient, dann kann sie sich hierdurch ihren prozessualen
Erklärungspflichten nicht entziehen. Vielmehr ist sie
gehalten, Erkundigungen anzustellen. Daran ändert auch
der Umstand, dass die Anlegerin zwischenzeitlich ver-
storben ist und der Beklagte als Alleinerbe deren Ge-
samtrechtsnachfolge angetreten hat, nichts. Er ist ge-
mäß § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages an die Stel-
le der Anlegerin getreten und hat sich auch im Rahmen
der Erörterung nicht etwa auf eine zwischenzeitliche
Beendigung des - jedenfalls tatsächlich praktizierten -
Treuhandverhältnisses berufen.
1.2. Überdies hat die Klägerin das Zustandekommen eines der
Finanzierung von 80 % der Beteiligungssumme, der Bear-
beitungsbebühr von 1 % und einem Disagio von 9 % die-
nenden Darlehensvertrages (auch) mit der Anlegerin
durch Vorlage der zu den Akten gereichten Vertragsun-
12
terlagen nach der Überzeugung des Senats ebenso belegt,
wie die Valutierung der entsprechenden Beträge.
a.
So ist dem Zeichnungsschein zu entnehmen, dass 80 % der
Anteilssumme von DM 50.000,00 fremdfinanziert werden
sollten, wobei sich das "Nettofremdkapital (...) um das
mit Abschluss des Endfinanzierungsvertrages zu verein-
barende Damnum" erhöhen sollte. Am 07.09.1992 und damit
nach Unterzeichnung der Anlage K3 sagte dann die Kläge-
rin gegenüber der Fondsgesellschaft einen Zwischenkre-
dit zu, der zunächst DM 16 Mio. betragen und "sukzessi-
ve durch die der Gesellschaft bereits beigetretenen und
künftig beitretenden Fondsgesellschafter bis zu einem
maximalen
Zwischenfinanzierungskredit
i.H.v.
DM 45.940.000,00 ausgeweitet" und die "Einzelzeichnun-
gen der jeweils beitretenden Gesellschafter (...) bei
der Zwischenfinanzierung mit 80 % aus der Zeichnungs-
summe maximal kreditiert" werden sollten.
Zwar ist die Finanzierungszusage an die Fondsgesell-
schaft adressiert. Zu berücksichtigen ist allerdings,
dass nach dem damaligen Rechtsverständnis die Gesell-
schaft bürgerlichen Rechts als solche nicht rechtsfähig
war, weshalb die Erklärungen der Klägerin an die dama-
ligen Gesellschafter des Fonds gerichtet waren. Hiermit
in Übereinstimmung steht auch, dass der Kreditvertrag
vom 07./11.09.1992 von sämtlichen Gründungsgesellschaf-
tern unterzeichnet wurde. Einer der Gründungsgesell-
schafter war auch der Treuhänder, der die Anteile der
beitretenden Gesellschafter für diese halten sollte.
Deren mit 80 % aus der Zeichnungssumme maximal zu kre-
ditierenden Einlagen waren an den Treuhänder zu leisten
und wurden mithin aus dem auch diesem gewährten Zwi-
schenkredit "vorfinanziert".
b.
Dass der Zwischenfinanzierungskredit im vereinbarten
Höchstumfang von den Fondsgesellschaftern auch in An-
13
spruch genommen wurde, begegnet aus der Sicht des Se-
nats keinen durchgreifenden Zweifeln.
Soweit der Beklagte demgegenüber meint, über die Valu-
tierung des Darlehens könne nicht ohne Beweiserhebung
entschieden werden, verkennt er, dass sich der Senat
bereits auf der Grundlage der zu den Akten gereichten
Urkunden eine Überzeugung von der Richtigkeit des Vor-
trages der - auch nach hier vertretener Auffassung -
darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin bilden kann,
dies umso mehr, als der Annahme einer Darlehensausrei-
chung entgegen stehende Tatsachen weder ersichtlich
noch vorgetragen sind.
Das Objekt wurde, dies ist unstreitig und wie erörtert,
den Mitgliedern des Senats auch aus eigener Anschauung
bekannt, fertig gestellt. Dass der hiermit verbundene
Aufwand die im Gesellschaftsvertrag (§ 2 Ziff. 5) vor-
gesehenen Kosten unterschritten hätte, ist fern lie-
gend. Auch der Beklagte beschränkt sich insoweit ledig-
lich auf einen nicht näher begründeten Verdacht, dass
mit dem Darlehen "etwas nicht stimmen" könne. Das Zah-
lenwerk, auf das er sich bezieht, trägt diese Vermutung
im Ergebnis allerdings nicht. Vielmehr ist in Würdigung
der Gesamtumstände durchaus nachzuvollziehen, aus wel-
chen Gründen der den Fondsgesellschaftern gewährte Zwi-
schenfinanzierungskredit der Höhe nach hinter den End-
finanzierungsdarlehen zurückgeblieben ist: Der Zwi-
schenfinanzierungskredit wurde lediglich im Umfang von
80 % der im Gesellschaftsvertrag des Fonds vorgesehenen
"Gesamtzeichnungssumme" eingeräumt, denn nach der Kon-
zeption sollten 20 % der Aufwendungen in der Investiti-
onsphase aus Barmitteln der Treugeber entrichtet wer-
den.
Nach Fertigstellung des Bauwerks wurden dann die als
Anlagen K5 bis K10 zu den Akten gereichten Darlehens-
verträge abgeschlossen, die jeweils zur "Endfinanzie-
rung der mit Vertrag vom 7./11.09.1992 zur Verfügung
14
gestellten Zwischenfinanzierungsmittel an ihre Gesell-
schafter" dienen sollten. Hierüber hat der Treuhänder
die Anlegerin ausweislich des als Anlage B5 zu den Ak-
ten gereichten Schreibens vom 25.11.1993 (AS 452 bis
454) informiert, ihr wurden zudem die für sie im ein-
zelnen maßgeblichen Konditionen mitgeteilt. Dieses von
dem Beklagten vorgelegte Schreiben bestätigt mithin e-
benfalls die Sachdarstellung der Klägerin mit Schrift-
satz vom 01.12.2005, die Verbindlichkeiten aus dem Zwi-
schenfinanzierungskredit seien - letztlich im Wege der
Novation - mit den auf der Grundlage der Endfinanzie-
rungskreditverträge zur Verfügung zu stellenden Mitteln
abgelöst worden.
Gründe, die demgegenüber die Annahme rechtfertigen
könnten, der Treuhänder könne die Darlehensverträge vom
15./20.12.1993 unterzeichnet haben, obgleich ihm - und
damit dem Fonds - (auch) der zu 80% fremdfinanzierte
Teil der Einlagen der Anleger nicht zugeflossen ist,
sind weder ersichtlich noch dargetan. Vielmehr hat die
Anlegerin Mietzinsausschüttungen erhalten, was für eine
bewirkte Einlageleistung und damit auch für eine Valu-
tierung des Darlehens in der hier maßgeblichen Höhe
spricht. Überdies hat sie, wenngleich zuletzt nur noch
auf anwaltliche Mahnung hin, noch bis Mai des Jahres
2001 die von der Klägerin begehrten Zinsen beglichen,
ohne sich - was im Falle entsprechender Anhaltspunkte
nahe gelegen hätte, - auf eine etwa unterbliebene Aus-
zahlung des Darlehens zu berufen.
c.
Die Endfinanzierungsverträge weisen ebenfalls den Fonds
selbst als Darlehensnehmer aus, für die Gesellschaft
gehandelt hat indessen der Treuhänder, was, zumal nach
damaligem Verständnis die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts nicht rechtsfähig war, dafür spricht, dass ein
Vertragsschluss zwischen der Klägerin und den Fondsge-
sellschaftern vermittelt werden sollte. Das bereits zi-
tierte Schreiben des Treuhänders vom 25.11.1993 bestä-
15
tigt dieses Verständnis. Die sich aus den den Fondsge-
sellschaftern gewährten Darlehen ergebenden Rückzah-
lungspflichten trafen im Innenverhältnis zwar vorrangig
den Treuhänder, der - abgesehen von den mit insgesamt
DM 22.000,00 am Gesellschaftsvermögen beteiligten übri-
gen Gründungsgesellschaftern - treuhänderisch sämtliche
Anteile hielt. Dieser hat jedoch bereits am 28.07.1993
als Vertreter (auch) der Anlegerin ein notariell beur-
kundetes Schuldversprechen über eine "Haftungssumme"
von DM 44.450,00 abgegeben, was die Überzeugung, dass
er im Zusammenhang mit dem späteren Abschluss der End-
finanzierungsdarlehensverträge zugleich von einer je-
weils anteiligen Mitverpflichtung der von ihm vertrete-
nen Treugeber ausgegangen ist und dies dem Verständnis
der Klägerin ebenfalls entsprach, §§ 133, 157 BGB,
stützt. Hiermit in Übereinstimmung steht auch die im
Zwischenfinanzierungskreditvertrag noch nicht vorgese-
hene Abtretung von Rechten aus Kapitallebensversiche-
rungen der Anleger, die erst in den Endfinanzierungs-
kreditverträgen vereinbart wurde.
1.3. Was die im Verhältnis zwischen der Klägerin und der An-
lagerin maßgeblichen Darlehenskonditionen anbelangt, so
sind diese bereits aus der Anlage B5 ersichtlich, was -
erneut - verdeutlicht, dass sich der Beklagte hier
nicht auf pauschales Bestreiten mit Nichtwissen be-
schränken durfte. Aus dem Zeichnungsschein sowie den
als Anlagen K 5 bis K 10 vorgelegten Darlehensverträgen
vom 15./20.12.1993 geht weiter hervor, dass der fremd-
finanzierte Anteil der Anlegerin am Gesamtdarlehensvo-
lumen DM 44.450,00 betragen hat. Dieser Betrag setzte
sich zusammen aus 80 % der Anteilssumme und - ausgehend
vom Gesamtdarlehensvolumen - 1 % Bearbeitungsgebühr so-
wie 9 % Disagio. Dafür, dass sich die Anlegerin für ei-
ne Tilgung über eine Lebensversicherung entschieden
hat, streitet ebenfalls der Zeichnungsschein. Zudem
verfügt die Klägerin über eine Kopie der Versicherungs-
police, allein ihrer Verpflichtung, die Ansprüche aus
16
der Versicherung sicherungshalber an die Klägerin abzu-
treten, ist die Anlegerin offenbar nicht nachgekommen.
2.
Der Treuhänder konnte die Anlegerin allerdings bei Ab-
schluss der Darlehensverträge nicht wirksam vertreten.
2.1. Der Senat ist mit dem Bundesgerichtshof (Urteil vom
14.06.2004, II ZR 393/02, www.bundesgerichtshof.de; Ur-
teil
vom
10.10.2006,
XI
ZR
265/05,
www.bundesgerichtshof.de, Tz. 14) der Auffassung, dass
sowohl der dem Treuhänder mit dem Zeichnungsschein un-
terbreitete und von diesem mit Schreiben vom 08.09.1992
angenommene "Treuhandvertrag nebst Vollmacht und Auf-
trag" - des Zugangs der Annahmeerklärung bedurfte es
für die Wirksamkeit des Treuhandvertrages ausweislich
der
dortigen
Präambel
nicht -
als
auch
die
am
18.09.1992
notariell
beglaubigte
Treuhändervollmacht
wegen Verstoßes gegen den Erlaubniszwang gemäß Art. 1
§ 1 Abs. 1 RBerG nichtig sind, § 134 BGB.
Der Treuhänder sollte ausweislich der Vollmachtsurkunde
u.a. berechtigt sein, die Anlegerin "bei der Vornahme
aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen zu vertre-
ten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erfor-
derlich oder zweckmäßig sind und (sie) in allen Angele-
genheiten zu vertreten, die mit dem Abschluss der hier-
für erforderlichen Verträge zusammenhängen, insbesonde-
re auch mit dem wirtschaftlichen Beitritt (...) zur Ge-
sellschaft bürgerlichen Rechts". Darüber hinaus sollte
er "insbesondere die Befugnisse gemäß § 4 des Gesell-
schaftsvertrages" haben. Danach war er berechtigt, Dar-
lehensverträge für die Gesellschaft und die Gesell-
schafter abzuschließen und für deren Absicherung Sorge
zu tragen, weshalb es ihm auch gestattet war, auf Ver-
langen der finanzierenden Bank die Geschäftsanteile des
einzelnen Fondszeichner zu verpfänden. Weiter war er
berechtigt, einen Vertrag über eine Ausbietungsgarantie
der H.. abzuschließen, den Zahlungsverkehr im Zusammen-
hang mit dem Beteiligungserwerb und dessen Durchführung
17
zu regeln und im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene
Verträge wieder aufzuheben, sie abzuändern und sonstige
Rechtsgeschäfte zu widerrufen.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich
die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder
Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für
den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1
RBerG. Zwar hat die Klägerin in erster Instanz pauschal
bestritten, dass der Treuhänder hier nicht über eine
entsprechende Erlaubnis verfügte. Dies ist allerdings
mit Rücksicht auf die Vielzahl von Entscheidungen, die
zu Fondsbeteiligungen unter Einschaltung des hier han-
delnden Treuhänders ergangen sind und in denen nicht
festgestellt wurde, dass dieser eine Erlaubnis nach dem
Rechtsberatungsgesetz besaß, unbeachtlich (ebenso: OLG
Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2007, I-16 U 159/05, Seite
20, Anlagenband Klägerin). Ein - wie hier - ohne diese
Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesor-
gungsvertrag ist nichtig (vgl. nur: BGH, Urteil vom
22.02.2005, Az: XI ZR 41/04, WM 2005, 786 ff., zitiert
nach
juris;
BGH,
Urteil
vom
11.01.2005,
Az:
XI ZR 272/03, WM 2005, 1190 ff., 1190; BGH, Urteil vom
09.01.2004, Az: XI ZR 315/03, WM 2005, 668 f., 669).
Die Nichtigkeit erfasst auch die dem Treuhänder erteil-
te umfassende Abschlussvollmacht (BGH, jeweils a.a.O.),
weshalb die Anlegerin bei Abschluss der maßgeblichen
Darlehensverträge, aber auch bei Abgabe des notariell
beurkundeten Schuldversprechens auf der Grundlage des
Treuhandvertrages und der notariell beurkundeten Treu-
händervollmacht nicht wirksam vertreten war, § 177
Abs. 1 BGB.
2.2. Dem steht nicht entgegen, dass der dem Treuhänder er-
teilte Auftrag "insbesondere" auf die Bewirkung des
"wirtschaftlichen Beitritts" gerichtet gewesen ist. Un-
ter die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit
i.S.d. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG fällt jede Tätigkeit,
18
die auf die unmittelbare Förderung konkreter fremder
Rechtsangelegenheiten abzielt, also dazu dient, konkre-
te fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde
Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (so
auch: Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Rz. 34 zu Art. 1
§ 1). Eine auf Rechtsgestaltung, d.h. auf die Schaffung
oder Veränderung von Rechtsverhältnissen abzielende Tä-
tigkeit (Rennen/Caliebe, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 1 § 1)
ist aber gerade in der Bewirkung des Beitritts zu einer
auf Steuerersparnisse abzielenden Fondsgesellschaft zu
erblicken. Die in Zeichnungsschein, Treuhandvertrag und
Treuhandvollmacht
gewählte
Formulierung
-
"wirtschaftlicher Beitritt" - vermag nicht darüber
hinwegzutäuschen, dass das mit dem Fondsbeitritt ver-
folgte "steuerliche Konzept" die rechtswirksame Bewir-
kung des Beitritts über den Treuhänder voraussetzte.
Zwar stellt nach der neueren Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs (Urteil vom 08.05.2006, II ZR 123/05, WM
2006, 1154 ff., zitiert nach juris, Rz. 9) die reine
Tätigkeit als Treuhandgesellschafter keine Rechtsbesor-
gung i.S.d. Art. 1 § 1 RBerG dar. Die hier dem Treuhän-
der übertragenen Aufgaben gingen allerdings über den
Erwerb und das Halten des von der Anlegerin gezeichne-
ten Anteils weit hinaus. Insbesondere war der Treuhän-
der befugt, die Anlegerin verpflichtende Verträge abzu-
schließen und deren Stimm-, Auskunfts- und Überwa-
chungsrechte wahrzunehmen.
2.3. Der Auffassung der Klägerin, vorliegend habe es sich
mit Blick auf die dem Treuhänder übertragene steuerli-
che Beratung um erlaubnisfreie Nebentätigkeiten i.S.d.
Art. 1 § 5 Ziff. 2 RBerG gehandelt, vermag sich der Se-
nat nicht anzuschließen. Die Regelung in § 4 lit. c des
Gesellschaftsvertrages, auf die wiederum der Treuhand-
vertrag verweist, sieht die Wahrnehmung der steuerli-
chen Belange der Gesellschaft und der Gesellschafter
"durch Abschluss (näher bezeichneter) Verträge" vor.
Inwieweit solche im Verhältnis zwischen dem Treuhänder
und der Anlegerin tatsächlich zustande gekommen sind,
19
ist weder ersichtlich noch dargetan. Wenn indessen der
Abschluss gesonderter Steuerberatungsverträge vorgese-
hen war, dann kann es sich bei den auf der Grundlage
des
Treuhandvertrages
im
Übrigen
vorgesehenen
Ge-
schäftsbesorgungsmaßnahmen nicht um "Nebentätigkeiten"
i.S.d. Art. 1 § 5 Ziff. 2 RBerG gehandelt haben. Im Üb-
rigen ist nach allgemeiner Ansicht für die Frage, ob
eine Hilfe in Steuersachen vorliegt, nicht maßgeblich,
ob steuerrechtliche Fragen mit zu bedenken sind. Ent-
scheidend ist auch nicht der Handlungsantrieb des Auf-
traggebers, hier also die mit der Beteiligung beabsich-
tigte Steuerersparnis. Die Abgrenzung muss vielmehr vom
Gegenstand des Auftrages ausgehen, also objektiv voll-
zogen werden (vgl. hierzu auch: Rennen/Caliebe, a.a.O.,
Rz. 18, 20, 21 zu Art. 1 § 4). Hier fällt daher vorran-
gig ins Gewicht, dass der Treuhänder für die Anlegerin
sämtliche zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erfor-
derlichen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen erledi-
gen sollte.
2.4. Schließlich bedarf eine GmbH, die rechtsberatend tätig
wird, auch dann einer Erlaubnis nach dem Rechtsbera-
tungsgesetz, wenn ihr Geschäftsführer als Rechtsanwalt
zugelassen ist (so auch: BGH, Urteil vom 22.02.2005,
a.a.O.; BGH, Urteil vom 10.10.2006, XI ZR 265/05,
a.a.O.), weshalb es auf die streitige Behauptung der
Klägerin, der Treuhänder sei während des hier maßgebli-
chen Zeitraums von einem Rechtsanwalt vertreten gewe-
sen, nicht ankommt. Die auf Art. 12 GG gestützten Erwä-
gungen der Klägerin wie auch Gesichtspunkte des Ver-
trauensschutzes rechtfertigen keine hiervon abweichende
Beurteilung. Es waren die Fondsinitiatoren, u.a. auch
der Treuhänder, die ein über umfassende Treuhändervoll-
machten abzuwickelndes Anlagemodell angeboten und ver-
marktet haben. Das Modell diente ersichtlich auch dazu,
dem Treuhänder, einer Steuerberatungsgesellschaft, über
den Abschluss von Steuerberatungsverträgen zu Vergü-
tungsansprüchen zu verhelfen. Die erst nach Entwicklung
des Fondskonzeptes geänderte Rechtsprechung des Bundes-
20
gerichtshofs gebietet es nicht, nunmehr den Anlegern,
deren Schutz das RBerG dient, die mit der Entscheidung
der Fondsinitiatoren für das hier gegebene "Treuhandmo-
dell" verbundenen Risiken zu überbürden, zumal es -
etwa durch Einschaltung eines Rechtsanwaltes als Treu-
händer - durchaus Gestaltungsmöglichkeiten gegeben hät-
te, die auch den Anforderungen der nunmehrigen höchst-
richterlichen Rechtsprechung Stand gehalten hätten.
2.5. Die in dem Zeichnungsschein vorgesehene Vollmacht ver-
stößt, wie der XI. Zivilsenat in Bezug auf insoweit
vergleichbare Formulare entschieden hat, nicht gegen
das
Rechtsberatungsgesetz
(Urteile
vom
25.04.2006
(XI ZR 219/04, WM 2006, 1060 ff., zitiert nach juris,
Tz. 15; XI ZR 29/05, WM 2006, 1008 ff., zitiert nach
juris, Tz. 16; Urteil vom 10.10.2006, a.a.O., Tz. 20).
Der Senat teilt aus den vom Bundesgerichtshof darge-
stellten Erwägungen, auf die Bezug genommen wird, diese
Auffassung.
2.6. Allerdings stellt sich in Würdigung der Gesamtumstände
vorliegend die in dem Zeichnungsschein enthaltene be-
schränkte Vollmacht als Teil einer Gesamtvollmacht, de-
ren anderer Teil die notariell beglaubigte Vollmacht
ist, dar, weshalb sich die Nichtigkeit der notariell
beglaubigten Vollmacht auf die beschränkte Vollmacht
erstreckt, § 139 BGB.
a.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(vgl. nur: Urteil vom 20.05.1966, V ZR 214/64, MDR
1966, 749, zitiert nach juris, Tz. 20, 21; BGH, Urteil
vom 19.03.1971, V ZR 143/69, MDR 1971, 468, zitiert
nach juris; BGH, Urteil vom 30.04.1976, V ZR 143/74,
NJW 1976, 1931 f., zitiert nach juris, Tz. 12, 13; BGHZ
78, 346 ff., 349; BGH NJW 1987, 2004 ff., 2007) kann
ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB
auch bei einer Mehrheit von äußerlich getrennten, etwa
in gesonderten Urkunden niedergelegten Geschäften vor-
21
liegen, wenn nämlich der Wille der Vertragsparteien
darauf gerichtet ist, dass die äußerlich getrennten Ge-
schäfte miteinander stehen und fallen sollen. Dieser
Grundsatz gilt auch dann, wenn nur der eine Vertrags-
partner einen solchen Erklärungswillen hat, dieser aber
dem anderen Partner erkennbar war und von ihm gebilligt
oder mindestens hingenommen wurde. Einheitlichkeit im
Sinne von § 139 BGB wird weder dadurch ausgeschlossen,
dass die Rechtsgeschäfte verschiedenen juristischen Ge-
schäftstypen angehören, noch dadurch, dass an ihnen zum
Teil verschiedene Personen beteiligt sind. Zur Annahme
des für § 139 BGB maßgeblichen Einheitlichkeitswillens
ist es auch nicht nötig, dass zwischen den mehreren Ge-
schäften ein rechtlicher Zusammenhang bereits durch
rechtsgeschäftliche Bedingungen hergestellt wird; es
genügt der unter Berücksichtigung der Interessen aller
Vertragsschließenden und ihres erklärten Willens mit
Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 157 BGB) zu ermit-
telnde Einheitlichkeitswille der Beteiligten zur Zeit
des Vertragsschlusses. Ein wirtschaftlicher Zusammen-
hang reicht zwar für sich allein noch nicht aus, um die
Einheitlichkeit im Sinne des § 139 BGB zu begründen; er
kann jedoch ein maßgebendes Indiz für das Vorliegen des
entscheidenden Parteiwillens zu Einheitlichkeit sein.
b.
Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass bei äußer-
licher Trennung der Geschäfte eine tatsächliche Vermu-
tung für das Fehlen eines solchen Einheitlichkeitswil-
lens spricht. Diese Vermutung ist indesssen entkräftbar
und nach der Überzeugung des Senats vorliegend auch wi-
derlegt.
(1) So enthält der Zeichnungsschein selbst überzeugen-
de Anhaltspunkte für einen sämtliche Vertragswerke
- Gesellschaftsvertrag, Treuhandvertrag und "Voll-
machten und Angebot auf Abschluss eines Treuhand-
vertrages" - umfassenden rechtlichen Verknüpfungs-
willen der Parteien.
22
Die Anlegerin erklärte mit Unterzeichnung der An-
lage K3 zugleich, dass ihr der dem Prospekt beige-
fügte Gesellschafts- und Treuhandvertrag bekannt
waren und diese "anerkannt" wurden. Sowohl Gesell-
schaftsvertrag - § 4 lit. b) - als auch der "Treu-
handvertrag nebst Vollmacht und Auftrag" - § 2 -
sahen umfassende Vollmachten zugunsten des Treu-
händers vor, insbesondere auch dessen Befugnis,
den Fondsbeitritt zu erklären und die zur Finan-
zierung der Einlage erforderlichen Fremdmittel
aufzunehmen. Dass eben diese Befugnisse dem Treu-
händer bereits mit Unterzeichnung des Zeichnungs-
scheins eingeräumt wurden, rechtfertigt für sich
besehen indes nicht die Annahme, beide Vertrags-
parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen,
dass die in dem Zeichnungsschein enthaltenen Voll-
machten ungeachtet der Wirksamkeit der übrigen
Vereinbarungen und der "Generalvollmacht" Gültig-
keit haben sollten. Denn in dem mit "Auftrag und
Vollmacht" überschriebenen Zeichnungsschein ver-
pflichtete sich die Anlegerin weiter, die ihr "mit
Unterzeichnung dieses Vertrages überreichte Voll-
macht innerhalb von 14 Tagen bei einem Notar nota-
riell beglaubigen zu lassen". Diese als Anlage B1
vorgelegte Urkunde - "Vollmachten und Angebot auf
Abschluss eines Treuhandvertrages" - sieht - neben
den auch im Zeichnungsschein vorgesehenen (und
weitergehenden) Vollmachten - nicht nur eine neu-
erliche Bestätigung des Angebots auf Abschluss ei-
nes Treuhandvertrages sondern weiter auch eine
"Genehmigung alle(n) bereits Gehandelten" vor.
Hiermit korrespondiert auch die Darstellung des
juristischen Konzepts in dem Emissionsprospekt
(dort: Seite 38). Danach gehörte zum "Abschluss
der Verträge (...) auch die Aufnahme der vorgese-
henen Fremdfinanzierungsmittel, die Begründung der
persönlichen Haftung für die Fremdfinanzierungs-
mittel und die Bestellung von Grundpfandrechten am
23
Grundbesitz der Gesellschaft. Hierzu wird der
Treuhänder durch Vollmacht des Gesellschafters er-
mächtigt. Diese ist wegen der grundbuchrechtlichen
Vorschriften notariell zu beglaubigen. Soweit der
Treuhänder Handlungen bereits vorgenommen hat,
werden diese genehmigt".
In Würdigung der Urkundenlage sprechen daher er-
hebliche Anhaltspunkte für eine bereits im Konzept
des Fonds angelegte Verknüpfung zwischen der "ein-
fachen" Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein
und der "Belastungsvollmacht" in der notariell be-
glaubigten Urkunde und damit auch dafür, dass die
beiden Vollmachten sich ergänzen und "miteinander
stehen und fallen" sollten. Jedenfalls der Fonds-
gesellschaft nämlich war allein mit den im Zeich-
nungsschein vorgesehenen Vollmachten nicht ge-
dient. Diese ermöglichten zwar die Abgabe der Bei-
trittserklärung und die Aufnahme von Darlehensmit-
teln zur anteiligen Finanzierung der Einlage,
nicht indessen deren bereits in dem Zwischenfinan-
zierungskreditvertrag vom 09./11.09.1992 vorgese-
hene
dingliche
Absicherung,
ohne
die
-
ausdrücklich zum Gesellschaftszweck erhoben (§ 2
Ziff. (1) des Gesellschaftsvertrages) - der wirt-
schaftliche Erfolg des Fonds in Frage gestellt ge-
wesen wäre. Aber auch die Anlegerin hätte ihr
Ziel, der Fondsgesellschaft beizutreten und ihre
Einlage durch einen Kredit zu finanzieren, allein
durch Unterzeichnung der in dem Zeichnungsschein
enthaltenen
Finanzierungsvollmacht
nach
alledem
nicht erreichen können; soweit das Oberlandesge-
richt Düsseldorf mit Urteil vom 12.01.2007 (I-16 U
159/05; Anlagenband Klägerin) eine hiervon abwei-
chende Auffassung vertritt, bleibt die erforderli-
che Mitwirkung bei der Grundschuldbestellung unbe-
rücksichtigt. Gerade deshalb hat hier die Anlege-
rin in dem Zeichnungsschein auch die Verpflichtung
übernommen, eine den grundbuchrechtlichen Formvor-
24
gaben
genügende
Vollmachtsurkunde
fristgerecht
beizubringen. Und hiermit wiederum erklärt sich
der Umstand, dass es für die Finanzierung der Be-
teiligung zweier sich ergänzender Urkunden bedurf-
te, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten errichtet
wurden.
Abweichend von der von der Klägerin vertretenen
Auffassung steht daher auch die Tatsache, dass die
Unterschriftsbeglaubigung unter der als Anlage B1
vorgelegten Vollmachtsurkunde erst am 18.09.1992
erfolgte, der Annahme eines einheitlichen Geschäf-
tes ebensowenig entgegen, wie der unterschiedliche
Umfang der einzelnen Vollmachten. Steuerliche Ge-
sichtpunkte, die gegen einen Einheitlichkeitswil-
len - und damit die Maßgeblichkeit der Vollmachten
im Zeichnungsschein auch ungeachtet der Wirksam-
keit der "Generalvollmacht" - sprechen könnten,
kommen hier angesichts der Datierung des Zeich-
nungsscheins - 29.08.1992 - ebenfalls nicht ent-
scheidend zum Tragen, denn die Vorlage einer nota-
riell beglaubigten Urkunde war aus der Sicht der
Beteiligten jedenfalls bis zum Ablauf des Jahres
1992 zu erwarten, §§ 133, 157 BGB.
(2) Dass vergleichbare Beteiligungen - wie auch der
hier maßgebliche Fonds - zum damaligen Zeitpunkt
regelmäßig überzeichnet wurden, weshalb es nach
der Darstellung der Klägerin allein auf die Unter-
zeichnung des Zeichnungsscheins und die Abgabe ei-
ner Selbstauskunft angekommen sei, rechtfertigt
keine abweichende Beurteilung. Ob es sich aufgrund
eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien
um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist
Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des
Parteiwillens festzustellen (vgl. nur: BGH, Urteil
vom
10.10.2006,
XI
ZR
265/05,
www.bundesgerichtshof.de, Tz. 24). Nachdem die An-
legerin verstorben ist, können der Auslegung hier
25
allein
die
zu
den
Akten
gereichten
Urkunden
zugrunde gelegt werden. Auch in Würdigung der Ur-
kundenlage ist der Senat jedoch davon überzeugt,
dass nach dem für den Fonds erkennbaren und von
diesem jedenfalls hingenommenen Willen der Anlege-
rin (insbesondere) die hier maßgeblichen Vollmach-
ten miteinander stehen und fallen sollten.
Ausweislich des Zeichnungsscheins - und (auch)
hierzu verhalten sich weder die von der Klägerin
in Bezug genommenen Urteile der Oberlandesgerichte
München (Urteil vom 07.07.2005, WM 2005, 1986 ff.,
1987), Hamm (Urteil vom 06.11.2006, 31 U 188/05,
AS 496 bis 510) und Frankfurt am Main (Urteil vom
22.01.2007, 23 U 75/06, Anlagenband Klägerin) noch
der Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Düs-
seldorf (I-16 U 159/05, AS 511 bis 514) oder das
in diesem Verfahren am 12.01.2007 ergangene Urteil
(a.a.O.)
noch
die
auszugsweisen
Zitate
mit
Schriftsatz vom 15.02.2007 aus unveröffentlichten
Entscheidungen
des
Oberlandesgerichts
Frankfurt
noch schließlich die Urteile des Bundesgerichts-
hofs vom 10.10.2006 (XI ZR 265/05, a.a.O.), vom
17.10.2006
(XI
ZR
185/05,
www.bundesgerichtshof.de,
Tz.
24)
und
vom
24.10.2006
(XI
ZR
216/05,
www.bundesgerichtshof.de, Tz. 18, 19) - wünschte
vorliegend die Anlegerin "alle Leistungen wie
prospektiert". Von der Möglichkeit, durch "Abwahl"
einzelner Leistungen eine entsprechende Minderung
des Gesamtaufwandes herbeizuführen, wurde kein
Gebrauch gemacht. Wie bereits die Regelungen über
die Mittelverwendung (§ 2 Ziff. 5 Gesellschafts-
vertrag) verdeutlichen, beruht indes schon die
rechnerische Ermittlung der Höhe der Zeichnungs-
summe, in die Treuhandgebühren eingeflossen sind,
auf einer treuhänderischen Beteiligung und damit
der Vertretung der Anleger durch den Treuhänder
nicht nur im Zusammenhang mit der Darlehensaufnah-
26
me und dem Beitritt, sondern auch während der "In-
vestitionsphase". Zwar eröffneten sowohl Gesell-
schaftsvertrag (§ 8 Ziff. 6) als auch Treuhandver-
trag (§ 10 Ziff. 6) die Möglichkeit einer späteren
"Einräumung
der
Direktgesellschafterstellung".
Nach dem aus den Prospektunterlagen ersichtlichen
Konzept des Fonds sollten die Anleger jedoch bis
zur Äußerung eines auf Einräumung der "Direktge-
sellschafterstellung" gerichteten Verlangens über
den Treuhänder nur mittelbar an der Gesellschaft
beteiligt sein. Auch in diesem Falle bedurfte es
mithin neben den Vollmachten im Zeichnungsschein
auch der umfassenden notariell beglaubigten Voll-
macht, um die im Zusammenhang mit der Anteilsfi-
nanzierung erforderliche Grundschuldbestellung zu
gewährleisten. Ein Beitritt "als Direktgesell-
schafter", wie in § 2 Ziff. 3 des Gesellschafts-
vertrages und im Emissionsprospekt (dort: Seite
39) vorgesehen, war seitens der Anlegerin im Übri-
gen auch nicht beabsichtigt. Dies folgt aus der
mit Unterzeichnung des Zeichnungsscheins erklärten
"Anerkennung" des Treuhandvertrages, der allein
Regelungen zur Abwicklung von treuhänderischen Be-
teiligungen enthält. Überdies (§ 14 des Treuhand-
vertrages) sollte der Treuhänder für die im Rahmen
des Treuhandvertrages während der Investitionspha-
se zu erbringenden Leistungen "eine Treuhandvergü-
tung
gemäß
Investitionsplan"
- "Treuhandgebühr"
gemäß § 2 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages - er-
halten, die, wäre eine umfassende Vertretung sei-
tens der Anlegerin gerade nicht gewünscht gewesen,
nach den Vorgaben des Zeichnungsscheins zu einer
entsprechenden Minderung des "Gesamtaufwandes" ge-
führt
hätte:
Die
gezeichnete
Einlage
von
DM 50.000,00 hätte sich in diesem Fall jedenfalls
um DM 221,50 (Treuhandgebühr: DM 184,00; Notarkos-
ten für Vollmachten: DM 37,50) reduziert, während
andererseits die Kosten für die Unterschriftsbe-
glaubigung nicht - wie in der Anlage B1 vorgese-
27
hen - vom Fonds, sondern von der Anlegerin selbst
zu tragen gewesen wären (§ 2 Ziff. 3 Gesell-
schaftsvertrag). Vor diesem Hintergrund kann gera-
de nicht davon ausgegangen werden, dass die Anle-
gerin sich an dem Fonds auch dann beteiligt hätte,
wenn der Treuhänder allein den Beitritt bewirkt
und eine Finanzierung des Anteils sichergestellt
hätte, sie sich aber um die weitere Abwicklung der
Gesellschaftsbeteiligung - wie etwa die dingliche
Absicherung des Darlehens oder den Abschluss der
Mietgarantievereinbarung -
selbst
hätte
bemühen
müssen.
Dem kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg entge-
gen halten, dass es - so das Oberlandesgericht
Frankfurt
am
Main
mit
Urteil
vom
22.01.2007
(a.a.O., Seite 7) - im Zusammenhang mit dem Zeich-
nungsschein auch darum gegangen sei, den einzelnen
Anlegern einen zeitlichen Vorsprung bei der Mög-
lichkeit des Beitritts zu dem stark nachgefragten
Fonds einzuräumen. Vorliegend kam aus der Sicht
der Beteiligten allenfalls ein "zeitlicher Vor-
sprung" von 14 Tagen - die in dem Zeichnungsschein
bis zur Beurkundung der Vollmacht vorgesehene
Frist - in Betracht. Zudem hatte sich die Anlege-
rin bereits insoweit gebunden, als sie sich zur
fristgerechten Vorlage einer notariell beglaubig-
ten umfassenden Vollmacht verpflichtete. Auch ist
weder ersichtlich noch dargetan, dass die Anlege-
rin
überhaupt
um
eine
alsbald
bevorstehende
Schließung des Fonds wusste; ausweislich des im
Senatstermin vom 07.02.2007 vorgelegten Aktenver-
merks der Klägerin vom 09.11.1992 erfolgte diese
am 21.09.1992 und damit nahezu einen Monat nach
Unterzeichnung des Zeichnungsscheins. Der Annahme,
dass sie sich bei ihrer Entscheidung für den hier
maßgeblichen Fonds von einer etwa drohenden Über-
zeichnung zur Eile verleiten ließ, steht entgegen,
dass im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang der
28
"Folgefonds" Nr. .. (vgl.: OLG Stuttgart, Urteil
vom 11.12.2006, 6 U 115/06, zitiert nach juris,
Tz. 2) aufgelegt wurde. Überdies hat die Prozess-
bevollmächtigte des Beklagten, die die ihr über-
lassenen Unterlagen der Anlegerin eingesehen und
geordnet hat, glaubhaft und überzeugend darauf
hingewiesen, dass die Anlegerin eine Vielzahl von
Prospekten für Fondsanlagen aufbewahrt hatte, was
dafür spricht, dass sie eine überlegte Entschei-
dung gerade für den hier maßgeblichen Fonds und
die insoweit prospektierte umfassende Vertretung
durch den Treuhänder getroffen hat. Dann aber kann
- für den Fonds ersichtlich - gerade nicht davon
ausgegangen werden, dass sie dem Fonds auch unge-
achtet der Wirksamkeit der "Generalvollmacht" bei-
getreten wäre.
3.
Auf eine Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171, 172 BGB
kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen.
3.1. In Übereinstimmung mit der vom Bundesgerichtshof mit
Urteil vom 25.04.2006 (XI ZR 29/05, a.a.O., Tz. 13 ff.)
vertretenen Auffassung ist zwar davon auszugehen, dass
sich auch hier der Treuhänder aufgrund der in dem for-
mularmäßigen
Zeichnungsschein
vorgesehenen
Vollmacht
gegenüber der Klägerin als zum Abschluss der Darlehens-
verträge befugt ansehen durfte. Der Zeichnungsschein
enthält eine ausdrückliche Vollmacht zum Abschluss der
Finanzierungsdarlehen, die nicht gegen das RBerG ver-
stößt, er ist hinreichend eindeutig formuliert, um als
Vollmachtsurkunde i.S.v. § 172 Abs. 1 BGB verstanden zu
werden.
Insbesondere
steht
auch
hier
§ 9
Abs. 1
VerbrKrG in der bis zum 30.09.2000 geltenden Fassung
(fortan: a.F.) der Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht
entgegen, weil § 9 VerbrKrG a.F. angesichts der grund-
pfandrechtlichen Absicherung der Darlehen gemäß § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.F. nicht zum Tragen kommt (vgl.
hierzu
im
Einzelnen:
BGH,
Urteil
vom
25.04.2006,
XI ZR 29/05, a.a.O., Tz. 19 ff.).
29
3.2. Allerdings vermochte die Klägerin die Behauptung, ihr
habe vor Abschluss der maßgeblichen Darlehensverträge
der Zeichnungsschein - im Original oder in Durch-
schrift - vorgelegen, nicht zur Überzeugung des Senats
zu beweisen.
Für die Richtigkeit ihrer Darstellung sprach zwar zu-
nächst, dass bereits der Zwischenfinanzierungskredit-
vertrag auf die zu kreditierenden "Einzelzeichnungen
der jeweils beitretenden Gesellschafter" abstellte,
weshalb es nahe lag, dass seitens des Fonds und/oder
des Treuhänders die Erweiterung des Gesellschafterkrei-
ses durch Vorlage der Zeichnungsscheine nachgewiesen
wurde. In dem Beweistermin vor dem Oberlandesgericht
Frankfurt vom 28.11.2001 (AS 267 bis 277) bekundete der
- vormals für die Klägerin tätige - Zeuge G...... zu-
dem, dass der Klägerin der dort maßgebliche Zeichnungs-
schein "zugegangen" sei. Zwar war keines der Blätter
des Durchschreibesatzes unmittelbar für die Bank be-
stimmt. Allerdings waren der Zeichnungsschein nebst
Durchschriften ebenso wie die Selbstauskunft und geeig-
nete Vermögensnachweise an die A.. zu übermitteln, der
als Vertriebskoordinatorin auch die "Beschaffung der
Finanzierung" oblag (vgl. S. 46 des Emissionsprospek-
tes). Zudem hat sich auch das Oberlandesgericht Frank-
furt in dem dort entschiedenen, ebenfalls den ...-Fonds
.. betreffenden Verfahren davon überzeugt gesehen, dass
der Klägerin die jeweiligen Zeichnungsscheine im Origi-
nal vorlagen, wie sich aus der Revisionsentscheidung
des Bundesgerichtshofs vom 14.06.2004 (II ZR 393/02,
Ziff. I.1.b.bb(1) der Entscheidungsgründe) ergibt.
Vorliegend hat allerdings der vom Senat in der Sitzung
vom 08.11.2006 vernommene Zeuge M..... nach Einsicht-
nahme in die Kreditakte der Anlegerin angegeben, dass
der Klägerin selbst lediglich eine Kopie des Zeich-
nungsscheins vorlag, nicht hingegen eine der Durch-
schriften. Auf die Kopie einer Vollmachtsurkunde lässt
30
sich eine Haftung unter Rechtsscheingesichtspunkten in-
dessen nicht gründen (vgl. nur: Palandt-Heinrichs, BGB,
66. Aufl., Rdz. 3 zu § 172).
3.3. Davon, dass ihre vormaligen Mitarbeiter den Zeichnungs-
schein der Anlegerin sowie deren notariell beglaubigte
Vollmacht vor Abschluss der Endfinanzierungsdarlehens-
verträge im Original bei dem Treuhänder eingesehen hät-
ten, vermochte sich der Senat in Würdigung des Beweis-
ergebnisses sowie der sonst aktenkundigen Gesamtumstän-
de nicht zu überzeugen.
a.
Nach den - glaubhaften und durch Vorlage der die Anle-
gerin betreffenden, unter der Kundennummer .... geführ-
ten Akte auch unterlegten - Angaben des im Verhand-
lungstermin vom 07.02.2007 vernommenen Zeugen P..., An-
gestellter der mit der Verwaltung des Fonds nach Insol-
venz der H.. betrauten R . GmbH, wurden dieser die Un-
terlagen sowohl der H.. als auch des Treuhänders über-
mittelt, hierunter Ordner, in denen die Zeichnungs-
scheine, (wohl) die Treuhandverträge und die entspre-
chenden Vollmachten in alphabetischer Ordnung aufbe-
wahrt waren. Diese Ordner wurden in der Folgezeit auf-
gelöst und gesonderte Akten für die einzelnen Anleger
angelegt. Allerdings befand sich der Zeichnungsschein
nach den Bekundungen des Zeugen jeweils nur in Kopie
bei den übernommenen Unterlagen, wovon sich der Senat
und die Parteien auch durch Einsichtnahme in die die
Anlegerin betreffende Akte überzeugen konnten. Zum
Verbleib des Originals oder der Durchschriften des
Zeichnungsscheins wusste der Zeuge P... nichts zu be-
richten. Aus seiner Aussage lassen sich daher auch kei-
ne Indizien ableiten, die dafür sprechen könnten, dass
das Original des Zeichnungsscheins von Mitarbeitern der
Klägerin beim Treuhänder eingesehen worden sein könnte.
Der Zeuge M..... gab zwar an, dass sich der Zeichnungs-
schein im Original beim Treuhänder befunden habe, was
31
er von dem vormaligen Mitarbeiter G...... wisse. Dieser
habe ihm gegenüber angegeben, das Vorliegen der Voll-
machten "durch Einblick in die entsprechenden Unterla-
gen überprüft" zu haben, weshalb nach Auffassung des
Zeugen M..... Herrn G...... das Fehlen des unmittelbar
hinter der Originalvollmacht abgehefteten Zeichnungs-
scheins habe auffallen müssen. Die Richtigkeit der Er-
klärungen, die der Mitarbeiter G...... gegenüber dem
Zeugen M..... nach dessen Darstellung abgegeben hat,
begegnet allerdings durchgreifenden Zweifeln. In seiner
Vernehmung
vor
dem
Oberlandesgericht
Frankfurt
am
28.11.2001 hat der - im vorliegenden Rechtsstreit nicht
benannte - Zeuge G...... nämlich angegeben, dass er es
"immer vermieden" habe, "in fremden Akten zu suchen",
weshalb er sich die "kompletten Vollmachten" habe vor-
legen lassen und eine von der ersten und den beiden
letzten Seiten gefertigte Kopie mitgenommen habe. "Die
Zeichnungsscheine, die sich bei der Dr. .... GmbH be-
fanden, (habe er) nicht in Augenschein genommen". Die
hiervon abweichende Darstellung in der Erklärung des
Bankangestellten M...... vom 22.11.2006 findet im Wort-
laut des Protokolls über den auch von diesem angespro-
chenen Beweistermin vom 28.11.2001 keine Stütze. Im Üb-
rigen war diesem nicht mehr erinnerlich, ob er und der
Zeuge G...... auch Einsicht in die den hier maßgebli-
chen Fonds betreffenden Unterlagen genommen hatten. Ü-
berdies verhält sich die Erklärung an keiner Stelle zu
eigenen Wahrnehmungen in Bezug auf etwa in Augenschein
genommene Zeichnungsscheine. Vielmehr ist die Erklärung
geprägt von vorsichtigen und verallgemeinernden Formu-
lierungen und der Wiedergabe der Aussagen von im vor-
liegenden Rechtsstreit nicht benannten Zeugen, was sich
mit dem gegen den Mitarbeiter G...... geführten Straf-
verfahren erklären dürfte, indes nicht die Überzeugung
von der Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin
trägt.
Auf eine die Einsicht in das Original der Zeichnungs-
scheine betreffende Übung beruft sich die Klägerin vor
32
diesem Gesamthintergrund ohne Erfolg. Zwar war nach der
internen Anweisung vom 23.12.1988 (Hervorhebungen durch
den Senat) "unbedingt darauf zu achten, dass uns der
Zeichnungsschein sowie der Treuhandauftrag nebst den
erforderlichen Vollmachten (...) vorliegen". Auf dieser
Grundlage wurde indessen gerade nicht verfahren. Die
Unterlagen sind vielmehr beim Treuhänder verblieben und
wurden dort - nach Darstellung der Klägerin - lediglich
eingesehen. Vorliegend ließ sich zudem nicht feststel-
len, dass sich überhaupt ein Original des Zeichnungs-
scheins der Anlegerin bei den Akten des Treuhänders be-
fand, das dort hätte eingesehen werden können. Auch vor
diesem tatsächlichen Hintergrund ist daher hier der
Schluss von einer allgemeinen Handhabung auf das Vorge-
hen im konkreten Einzelfall weder zwingend noch geboten
(ebenso: BGH, Urteil vom 10.10.2006, XI ZR 265/05,
a.a.O., Tz. 15, 16).
b.
Was die behauptete Einsichtnahme in das als Anlage B1
vorgelegte Original der Vollmachtsurkunde anbelangt,
gilt Entsprechendes.
Zwar ist der Senat im Ergebnis der Vernehmung des Zeu-
gen P... und insbesondere mit Rücksicht auf die mit
Bleistift auf der Originalurkunde aufgebrachte, erst
von der R . GmbH vergebene Kundennummer .... davon ü-
berzeugt, dass sich diese Urkunde in den seitens der
R . GmbH vom Treuhänder übernommenen Unterlagen befand.
Die
Originalurkunde
wurde
dann
mit
Schreiben
vom
15.01.2002 der Anlegerin zurückgegeben, in deren Unter-
lagen sie dann der Beklagte - wenngleich ohne das Über-
sendungsschreiben - aufgefunden hat.
Dass sich die Vollmachtsurkunde vor Abschluss der Dar-
lehensverträge vom 15./20.12.1993 im Original beim
Treuhänder befunden hat, trägt indessen in Würdigung
der Gesamtumstände nicht die Überzeugung, dass Mitar-
beiter der Klägerin im zeitlichen Zusammenhang auch
33
Einblick in das Original genommen haben. So weist zwar
die von der Klägerin zur Akte gereichte Ablichtung, die
mit dem Stempelaufdruck "Stimmt mit Original überein"
versehen ist, nicht die von der R. GmbH vergebene Kun-
dennummer auf. Die am 28.11.2001 vor dem Oberlandesge-
richt Frankfurt vernommene Zeugin K....., vormals Mit-
arbeiterin des Treuhänders, hat allerdings - abweichend
von der damaligen Sachdarstellung des Zeugen G...... -
angegeben, niemals Vollmachten aus den beim Treuhänder
geführten Zeichnungsordnern ausgeheftet und einem Mit-
arbeiter der Klägerin im Original vorgelegt zu haben.
Vielmehr habe man nach Eingang der Vollmachten Kopien
hergestellt und diese einmal an den Vertrieb, an den
Initiator, den Fonds und die Bank übermittelt. Diese
Handhabung erscheint dem Senat durchaus plausibel und
jedenfalls ebenso wahrscheinlich, wie die - zudem wech-
selnde - Darstellung des Mitarbeiters G....... Dies um-
so mehr, als dieser im Rahmen seiner Vernehmung vor dem
Oberlandesgericht Frankfurt angab, auszugsweise gefer-
tigte Kopien der ihm vorgelegten Originalvollmachten
"mitgenommen" zu haben, diese seien ihm "mitgegeben"
worden, manchmal habe er sie auch selbst gefertigt, wo-
hingegen der Zeuge M..... - insoweit die Darstellung
der Zeugin K..... bestätigend - bekundete, dass die
Klägerin diese Kopien vom Treuhänder erhielt.
Auch
die
Erklärung
des
Mitarbeiters
M......
vom
22.11.2006 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
Abgesehen davon, dass dieser keine konkrete Erinnerung
an den hier maßgeblichen Fonds hatte, bestätigte er le-
diglich, dass er und der Zeuge G...... regelmäßig Ter-
mine bei dem Treuhänder wahrgenommen hätten, anlässlich
derer "auch unter anderem Originalunterlagen eingesehen
wurden". Es habe zu ihren "Aufgaben gehört, (sich) vor
Unterzeichnung der Endfinanzierungsverträge davon zu
überzeugen, dass die Originalvollmachten (...) auch
tatsächlich in den Ordnern abgeheftet sind, wobei dies
im Wesentliche Aufgabe von Herrn G...... gewesen" sei.
Dieser indessen hat im Rahmen seiner Vernehmung vor dem
34
Oberlandesgericht Frankfurt die tatsächliche Handhabung
gerade abweichend dargestellt.
Auf eine in ihrem Hause übliche Handhabung auf der
Grundlage der internen Anweisung vom 23.12.1988 beruft
sich die Klägerin daher auch im Zusammenhang mit den
notariell beglaubigten Vollmachtsurkunden ohne Erfolg.
So lässt sich schon die behauptete allgemeine Übung an-
gesichts der der Aussage des Zeugen M..... entgegenste-
henden urkundlich belegten Äußerungen anderer Beteilig-
ter nicht zur Überzeugung des Senats feststellen. In
diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass
es auf Gesichtpunkte einer auf eine Urkundenvorlage ge-
stützten Rechtsscheinhaftung erst infolge der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit
von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 §
RBerG seit dem Jahr 2000 ankam (vgl. auch: BGH, Urteil
vom 14.06.2004, II ZR 393/02, a.a.O., I.1.b aa; BGH,
Urteil vom 25.04.2006, XI ZR 219/04, ZIP 2006, 1088
ff., zitiert nach juris, Tz. 27). Bis zu diesem Zeit-
punkt war der Form des Vollmachtsnachweises keine - für
die mögliche Rechtswirksamkeit des Darlehensvertragsab-
schlusses - maßgebliche Bedeutung beizumessen, die fi-
nanzierenden Banken konnten sich daher mit Ablichtungen
begnügen. Infolgedessen sah die interne Anweisung vom
23.12.1988
- so
auch
das
Verständnis
des
Zeugen
M..... - nicht die Prüfung vor, ob die näher bezeichne-
ten Unterlagen im Original vorlagen. Der Zeuge begrün-
dete vielmehr den Umstand, dass der vormalige Mitarbei-
ter der Klägerin G...... nach eigenen Angaben auf einem
"persönlichen Einblick in die Originalvollmacht" be-
standen hat, mit dessen "Verständnis seiner Tätigkeit
als ordentlicher Banker". Auch dies trägt allerdings
nicht den Schluss, dass die Originale der notariell be-
glaubigten Vollmachtsurkunden in jedem konkreten Ein-
zelfall in Augenschein genommen wurden, zumal der Zeuge
G...... am 28.11.2001 bekundete, dass es immer auch
Fälle gegeben habe, "wo sich das anders zugetragen
35
hat", beispielsweise, wenn er sich auf Dienstreise oder
im Urlaub befand.
3.4. Für eine Duldungsvollmacht ist nichts ersichtlich. Eine
solche käme nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen
der Klägerin an andere Umstände als an die Vollmachts-
urkunde anknüpfte und ihr diese Umstände bei oder vor
Vertragsabschluss bekannt gewesen wären (vgl. nur: BGH,
Urteil
vom
14.06.2004,
II
ZR
393/02,
a.a.O.,
I.1.b)bb)(2); Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdz. 6 und 13
zu § 172). Hier wurden die Rechte aus der Lebensversi-
cherung der Anlegerin - vertragswidrig - nicht an die
Klägerin abgetreten. Aus der notariellen Urkunde vom
27.07.1993 (BK1), im Rahmen derer der die Anleger ver-
tretende Treuhänder aufgrund der in einer Anlage "er-
wähnten" Vollmachten persönliche Schuldversprechen ab-
gegeben hat, lässt sich nicht herleiten, dass dem beur-
kundenden Notar die "erwähnten" Vollmachten im Original
vorgelegen hätten.
3.6. Von einer Genehmigung des vollmachtlosen Handelns des
Treuhänders, § 177 Abs. 1 BGB, etwa im Zusammenhang mit
der Zinsanpassung zum 01.09.1999, kann nicht ausgegan-
gen werden. Zum einen hat die Anlegerin die seit dem
01.09.1999 geschuldeten Zinsen erst auf anwaltliche
Mahnung hin gezahlt, auch musste die Klägerin bis zum
Jahr 2000 von einer Nichtigkeit der Treuhändervollmacht
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und da-
mit einer Genehmigungsbedürftigkeit der Darlehensver-
träge noch nicht ausgehen. Zum anderem würde die Annah-
me einer konkludent erklärten Genehmigung voraussetzen,
dass die Anlegerin die Genehmigungsbedürftigkeit kannte
(so: BGH, Urteil vom 22.02.2005, XI ZR 41/04, WM 2005,
786 ff., zitiert nach juris, Tz. 24) und die mögliche
Deutung ihres Verhaltens als Genehmigung eines schwe-
bend unwirksamen Vertrages bei pflichtgemäßer Sorgfalt
hätte erkennen können (vgl. nur: Palandt-Heinrichs,
a.a.O., Rdz. 6 zu § 177), was bei einem nicht juris-
tisch vorgebildeten Laien nicht angenommen werden kann.
36
4.
Die Berufung der Klägerin hat daher im Ergebnis keinen
Erfolg.
4.1. Nachdem die Anlegerin bei Abschluss der streitgegen-
ständlichen Darlehensverträge nicht wirksam vertreten
war, diese mithin nicht wirksam zustande gekommen sind,
ist der Berufung insoweit der Erfolg zu versagen, als
das Landgericht die auf Zahlung rückständiger und künf-
tiger Vertragszinsen gerichteten Hauptanträge zu I. und
zu II. sowie den auf Feststellung des Fortbestandes der
Darlehensverträge gerichteten (nunmehrigen) Hilfsantrag
zu II.4. als unbegründet abgewiesen hat.
4.2. Mit dem (neuen) Hilfsantrag zu II.1. dringt die Kläge-
rin ebenfalls nicht durch, dieses Begehr ist - als Mi-
nus - bereits in dem Hauptantrag zu II. enthalten und
damit von dem die Klage insgesamt abweisenden Ausspruch
unter Ziffer 1. des Tenors der angefochtenen Entschei-
dung mitumfasst.
4.3. Den (nunmehrigen) Hilfsantrag zu II.2. hat das Landge-
richt im Übrigen zu Recht als unzulässig abgewiesen.
Zwar beseitigt die Möglichkeit einer Klage auf künftige
Leistung gemäß § 259 ZPO das Feststellungsinteresse
grundsätzlich nicht (so: Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl.,
Rdz. 8 zu § 256), das gilt aber nicht in den Fällen des
§ 258 ZPO, wenn - wie hier - die Höhe der wiederkehren-
den Leistungen feststeht oder jedenfalls bestimmbar ist
(ebenso: Zöller-Greger, a.a.O., Rdz. 2 zu § 258). Aus
diesem Grunde ist daher auch der (neue) - als Minus oh-
nehin in dem Hilfsantrag zu II.2. enthaltene - Hilfsan-
trag zu II.3. unzulässig, auch insoweit ist mithin die
Berufung unbegründet.
4.4. Der Beklagte ist als Rechtsnachfolger der Anlegerin
auch nicht zur Rückzahlung der auf der Grundlage der
nicht wirksam geschlossenen Darlehensverträge und damit
rechtsgrundlos an den Treuhänder und über diesen an den
37
Fonds ausgezahlten Darlehensvaluta verpflichtet. Die
Nichtigkeit der dem Treuhänder erteilten Vollmachten
hat nämlich zur Folge, dass die Darlehenssumme aufgrund
einer unwirksamen Weisung auf ein Konto des Treuhänders
zur Auszahlung gelangte. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs kann die Klägerin in einem solchen
Fall nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der
Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. nur: BGH, Ur-
teil vom 22.02.2005, XI ZR 41/04, a.a.O., Tz. 26
m.w.N.; BGH, Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 204/03, ZIP
2006, 846 ff., zitiert nach juris, Tz. 21, 22).
5.
Auf die den Forderungen der Klägerin entgegen gehalte-
nen Gegenansprüche des Beklagten, insbesondere die der
Höhe nach mit Blick auf die Darstellung der Klägerin
mit Schriftsatz vom 01.12.2005 weitgehend unstreitigen,
im Übrigen belegten Zahlungen der Anlegerin - unter
Einschluss des Disagios und der Fondsauschüttungen -
kommt es daher ebenso wenig an, wie auf etwaige und -
trotz ausdrücklichen Hinweises des Senats - schon
nicht schlüssig dargestellte Schadensersatzansprüche,
die der Beklagte der Klägerin unter dem Gesichtspunkt
des so genannten "konkreten Wissensvorsprungs" entge-
genhalten könnte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Ent-
scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708
Ziff. 10, 711, 108 ZPO.
Der
Gegenstandswert
des
Berufungsverfahrens
beträgt
EUR 27.831,93; hierin sind der Hauptantrag zu I. mit
EUR 5.105,01 und der Hilfsantrag zu II.5. mit weiteren
EUR 22.831,93 enthalten. Nachdem der Senat über das Stamm-
recht zu befinden hatte, wirkt sich der Hauptantrag zu II.
wegen § 4 ZPO nicht streitwerterhöhend aus. Der Hilfsantrag
zu I. ist mit dem - bezifferten - Hauptantrag zu I. wirt-
38
schaftlich identisch, die Hilfsanträge zu II.1. bis II.3.
sind wirtschaftlich identisch mit dem Hauptantrag zu II und
der Hilfsantrag zu II.4. mit dem Hilfsantrag zu II.5.
III.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 Abs.
2 ZPO.
Entgegen der Auffassung der Klägerin begründen die unter-
schiedlichen Ergebnisse, zu denen der Senat einerseits und
die von der Klägerin zitierten Oberlandesgerichte anderer-
seits (vgl. vorstehend II.2.6.b)) bei der Ermittlung und
Auslegung des Parteiwillens anhand des Zeichnungsscheins und
der notariell beglaubigten umfassenden Vollmacht gelangt
sind, nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisi-
onsgerichts im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt.
ZPO. Insbesondere stellt der Senat keinen abstrakten Rechts-
satz auf, der von einem in den von der Klägerin zitierten
Entscheidungen höherer oder gleichgeordneter Gerichte aufge-
stellten abstrakten Rechtssatz abweicht (vgl. hierzu: BGH,
Beschluss vom 01.10.2002, XI ZR 71/02, BGHZ 152, 182 ff.,
zitiert nach juris, Tz. 12). Da die genannte Vorschrift im
Übrigen nur eingreift, wenn Fehler in einem Berufungsurteil
die Rechtsprechung im Ganzen berühren, und gerichtliche
Missgriffe ihre Anwendung im Einzelfall nicht zu rechtferti-
gen vermögen, tragen unterschiedliche Ergebnisse verschiede-
ner Berufungsurteile für sich besehen die Zulassung der Re-
vision selbst dann nicht, wenn diesen Urteilen ein identi-
scher Sachverhalt zugrunde lag (so: BGH, Beschluss vom
16.09.2003, XI ZR 238/02, WM 2003, 2278, zitiert nach juris,
Tz. 2). Erst recht muss solches gelten, wenn es sich - wie
hier - um revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbare
Fragen der Vertragsauslegung handelt (ebenso: BGH, Urteil
vom 16.09.2003, XI ZR 238/02, a.a.O.; BGH, Urteil vom
14.06.2000, VII ZR 73/99), sich überdies die in den Paral-
lelverfahren ergangenen Entscheidungen nicht mit den vom Se-
39
nat als tragend erachteten Gesichtspunkten der gesell-
schaftsvertraglich vorgesehenen dinglichen Absicherung der
Darlehen auseinandersetzen und auch nicht erkennen lassen,
ob die dortigen Anleger die Leistungen ebenfalls jeweils
"wie prospektiert" wünschten.
Dass der Frage, welche Kriterien der Ermittlung des Einheit-
lichkeitswillens für den hier gegebenen Fall mit Blick auf
die Vielzahl vergleichbarer Beteiligungskonzepte grundsätz-
liche Bedeutung beizumessen wäre, § 542 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO,
kann ebenfalls nicht angenommen werden. Grundsätzliche Be-
deutung kommt einer Rechtssache nach gefestigter Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs zu, wenn sie eine entschei-
dungserhebliche,
klärungsbedürftige
und
klärungsfähige
Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Viel-
zahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Inte-
resse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung
und Handhabung des Rechts berührt (so: BGH, Beschluss vom
10.12.2003, IV ZR 319/02, VersR 2004, 225 f., zitiert nach
juris, Tz. 16). Die Rechtsfrage, anhand welcher Kriterien
die Anwendbarkeit des § 139 BGB in Fällen, in denen neben
einer nichtigen - umfassenden - notariellen Vollmacht in ei-
ner privatschriftlichen Urkunde eine weitere - beschränkte -
Vollmacht erteilt wurde, zu prüfen ist, hat der Bundesge-
richthof u.a. mit Urteilen vom 10.10.2006 (XI ZR 265/05,
a.a.O., Tz. 24) und vom 24.10.2006 (XI ZR 216/05, a.a.O.,
Tz. 18, 19) beantwortet. An diesen Kriterien ist die Ent-
scheidung des Senats ausgerichtet. Dass die danach erforder-
liche Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens zu unter-
schiedlichen Ergebnissen führen kann, mag aus der Sicht der
Klägerin bedauerlich erscheinen, folgt aber daraus, dass es
sich insoweit um einer verallgemeinernden Betrachtung gerade
nicht zugängliche Tatfragen handelt.