Urteil des OLG Dresden vom 15.03.2017

OLG Dresden: tochtergesellschaft, anfechtung, zuwendung, valutaverhältnis, nebenintervenient, vergleich, verfügung, erfüllung, vorrang, unternehmen

Leitsätze

1. Eine durch eine mittelbare Zuwendung des Schuldners be-

wirkte

gläubigerbenachteiligende

Vermögensverminderung

kann auch darin liegen, dass dieser selbst einen An-

spruch auf das dem Dritten Zugewandte gegen seinen Leis-

tungsmittler hatte und er diesen Anspruch mit der Leis-

tung an den Dritten verliert.

2. Der Empfänger einer mittelbaren Zuwendung kann, wenn so-

wohl über das Vermögen seines Schuldners wie auch über

das Vermögen des Leistungsmittlers ein Insolvenzverfahren

eröffnet ist, gegenüber beiden Insolvenzmassen Anfech-

tungsansprüchen ausgesetzt sein; im Ergebnis muss er die

Leistung jedoch nur einmal zurückgewähren.

3. Die mit der Anfechtung im Zuwendungsverhältnis verbundene

Folge

konkurrierender

Anfechtungsansprüche

ist

auf

Rechtsfolgeebene zu lösen.

4. Gegen die Anfechtung im Zuwendungsverhältnis nach § 134

Abs. 1 InsO kann der Empfänger der unentgeltlichen Leis-

tung eine Zahlung im Valutaverhältnis gemäß § 143 Abs. 2

Satz 1 InsO, 818 Abs. 3 BGB einwenden. Ob daneben die

Zahlung im Valutaverhältnis als Aufwendung für die mit

dem Anfechtungsrecht belastete Leistung nach §§ 143 Abs.

1 Satz 2 InsO, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 288 Abs. 1, 292

Abs. 1, 994, 995 BGB gelten kann, lässt der Senat offen.

Aktenzeichen: 13 U 1672/07

10 O 368/06 LG Dresden

Verkündet am 23.12.2008

Die Urkundsbeamtin:

S.......

Justizobersekretärin

NAMEN

URTEIL

In dem Rechtsstreit

Rechtsanwalt

als Insolvenzverwalter über das Vermögen der B............

mbH,

- Kläger und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

..........,

vertreten durch den Vorstand

- Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

Rechtsanwalt

als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M

GmbH,

- Nebenintervenient -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Insolvenzanfechtung

Oberlandesgericht

Dresden

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden im

schriftlichen Verfahren, wobei Schriftsätze berücksichtigt

worden sind, die bis zum 12.12.2008 eingereicht worden sind,

durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. O.......,

Richter am Oberlandesgericht K........ und

Richter am Oberlandesgericht S.....

für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Dresden vom 07.09.2007, Az.: 10 O 368/06, abge-

ändert und - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Üb-

rigen - wie folgt neu gefasst:

Die

Beklagte

wird

verurteilt,

den

Kläger

4.597,00 EUR nebst Zinsen aus diesem Betrag in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Ba-

siszinssatz seit dem 01.04.2004 zu zahlen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 3/8

und der Kläger zu 5/8, der in diesem Umfang auch die Kos-

ten des Nebenintervenienten zu tragen hat.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, der jeweilige

Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Si-

cherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil

zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der je-

weilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Si-

cherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrags leistet.

4. Die Revision wird nach Maßgabe der Gründe zugelassen.

G r ü n d e :

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Bau......................... mbH (nachfolgend:

Schuldnerin), das auf deren Antrag vom 27.01.2004 am

01.04.2004 eröffnet wurde. Diese gründete im März 1991 die

...... M..... ... GmbH (nachfolgend: Tochtergesellschaft),

über deren Vermögen auf Antrag vom 07.01.2004 am 22.03.2004

das Insolvenzverfahren eröffnet und der Nebenintervenient

zum Verwalter bestellt wurde. Der Kläger verlangt von der

Beklagten

Zahlungen

auf

rückständige

Beiträge

zur

Gesamtsozialversicherung im Wege der Insolvenzanfechtung

zurück,

die

von

der

Schuldnerin

auf

entsprechende

Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft geleistet wurden.

Auf die Feststellungen des angegriffenen Urteils wird mit

folgender Ergänzung Bezug genommen:

Der Nebenintervenient focht gegenüber der Beklagten eben-

falls Zahlungen auf Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Hö-

he von 15.874,64 EUR an (vgl. Anlage B 1, Bl. 26 f. dA), wo-

bei Gegenstand dieser Anfechtung - mit Ausnahme der Zahlung

vom 30.09.2003 in Höhe von 4.130,24 EUR - unter weiteren

auch die nunmehr vom Kläger zurückgeforderten Zahlungen wa-

ren. Die Beklagte zahlte an den Nebenintervenienten zur Ab-

geltung dieser Anfechtungsansprüche im Vergleichswege insge-

samt 10.700,00 EUR mit der Abrede, diesen Betrag an den Klä-

ger weiterzuleiten, wenn im Verhältnis zwischen den Insol-

venzverwaltern in einem anderen Verfahren rechtskräftig

festgestellt werde, wem das Anfechtungsrecht gegenüber den

Zahlungsempfängern zustehe.

Das Landgericht hat der Klage gestützt auf §§ 143, 134 InsO

vollständig stattgegeben.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, bei den ange-

fochtenen Zahlungen handele es sich um mittelbare Zuwendun-

gen der Tochtergesellschaft, so dass ein Anfechtungsrecht

nur des Nebenintervenienten gegeben sei. Die Mittel seien

der Schuldnerin von der Tochtergesellschaft zur Verfügung

gestellt worden. Es habe eine Verrechnungsabrede und ein

Cash-Management zwischen beiden Gesellschaften gegeben, bei

dem Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Tochter-

gesellschaft durch die Erfüllung von Verbindlichkeiten ge-

genüber dem Fiskus und der Einzugsstelle für Gesamtsozial-

versicherungsbeiträge ausgeglichen worden seien. Zu Unrecht

habe das Landgericht zudem die Unentgeltlichkeit der Leis-

tungen bejaht. Die Forderung der Beklagten gegenüber der

Tochtergesellschaft seien nicht wertlos gewesen, weil diese

nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Im Übrigen sei die

Schuldnerin selbst auch gegenüber der Beklagten zur Abfüh-

rung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet gewesen,

weil diese die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft entlie-

hen habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden vom 07.09.2007,

Az.: 10 O 368/06, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Bei den angefochtenen Zahlungen handele es sich nicht um

mittelbare Zuwendungen, weil das von der Schuldnerin Geleis-

tete nicht aus dem Vermögen der Tochtergesellschaft stamme.

Insbesondere habe die Tochtergesellschaft die für die jewei-

lige Zahlung notwendigen Mittel nicht zuvor zweckgebunden

zur Verfügung gestellt. Verbindlichkeiten beider Unternehmen

seien zuletzt jeweils von demjenigen getilgt worden, der

über die nötige Liquidität verfügt habe, und zwar dann un-

mittelbar aus dem Vermögen der die Zahlung ausführenden Ge-

sellschaft. Das Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit der Toch-

tergesellschaft gehe nicht substantiiert auf die hierzu vom

Kläger vorgetragenen Tatsachen ein.

Der Kläger hat vom Nebenintervenienten eine Zahlung erhal-

ten, die er in Höhe von 8.656,78 EUR auf die Hauptforderung

verrechnet hat. Er hat daraufhin den Rechtsstreit in Höhe

von 8.656,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunk-

ten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2004 aus diesem

Betrag für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erle-

digungserklärung angeschlossen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen

P..... und B...... Wegen des Ergebnisses wird auf die Sit-

zungsniederschrift vom 25.06.2008 Bezug genommen. Im Übrigen

wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten

Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 13.02.2008

und 25.06.2008 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet. Das Ur-

teil des Landgerichts beruht auf einem Rechtsfehler, soweit

es die Beklagte über einen Betrag von 4.597,00 EUR nebst

Zinsen hinausgehend verurteilt hat. Der Anfechtungsanspruch

ist wegen der Zahlung in Höhe von 4.130,24 EUR vom

30.09.2003 begründet. Hinsichtlich der weiteren im Beru-

fungsverfahren noch streitgegenständlichen Zahlungen vom

18.11.2003 und 18.12.2003 in Höhe von 3.111,74 EUR ist der

Anfechtungsanspruch nur in Höhe von 466,76 EUR begründet,

nachdem der Nebenintervenient diese Zahlungen im Verhältnis

zur Beklagten angefochten und diese im Vergleichswege eine

Zahlung in Höhe von 85 % des Nennbetrags der jeweiligen For-

derung geleistet hat.

1. Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte unterlie-

gen der Anfechtung gemäß §§ 143 Abs. 1, 129 Abs. 1, 134

Abs. 1 InsO.

a) Bei sämtlichen Zahlungen handelt es sich um unent-

geltliche Verfügungen im Sinne des § 134 Abs. 1

InsO.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

der sich der Senat anschließt, ist die Tilgung ei-

ner nicht werthaltigen, gegen einen Dritten ge-

richteten Forderung unentgeltlich, weil der Emp-

fänger der Zahlung keine ausgleichende Gegenleis-

tung erbringt (BGH ZIP 2006, 957, 958; BGH ZIP

2008, 1385, 1386). Von der Wertlosigkeit der For-

derung kann jedenfalls dann ausgegangen werden,

wenn der Dritte vermögenslos ist (vgl. Wittig, NZI

2005, 606, 608; Kirchhof, in: Münchner Kommentar,

InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 31a, Henckel, in: Jäger,

InsO, § 134 Rn. 25). Die Zahlungsunfähigkeit des

Dritten ist ein Indiz für die Wertlosigkeit der

Forderung. Ob dieses Indiz für sich genommen aus-

reicht, um die Wertlosigkeit der Forderung zu be-

legen (so wohl BGH ZIP 2006, 957, 958; BGH ZIP

2005, 767, 768; OLG Stuttgart NZI 2002, 112, 114)

oder weitere für die Vermögenslosigkeit des Drit-

ten sprechende Umstände hinzutreten müssen (vgl.

Wittig, a.a.O., Kirchhof, a.a.O.) lässt der Senat

offen, weil solche Umstände jedenfalls in diesem

Fall vorliegen.

Die gegen die Tochtergesellschaft gerichteten For-

derungen der Beklagten waren wertlos.

Die Tochtergesellschaft war zum Zeitpunkt der je-

weiligen Zahlungen zahlungsunfähig. Der Kläger hat

hierzu unter Vorlage von durch die Tochtergesell-

schaft selbst erstellten Aufzeichnungen (Anlage

K 16) dargelegt, dass bereits im Sommer 2006 we-

sentliche Teile der Verbindlichkeiten, darunter

auch solche gegenüber Sozialversicherungsträgern,

nicht getilgt werden konnten. Die Aufstellung, der

die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten

ist, belegt, dass zum 30.09.2003 Beitragsrückstän-

de in Höhe von 43.082,79 EUR, die zu diesem Zeit-

punkt älter als 10 Wochen waren und am 15.08.2003

fällig werdende Beträge in Höhe von 93.945,84 EUR

nicht beglichen waren. In dem bereits kurze Zeit

nach den streitgegenständlichen Zahlungen einge-

leiteten vorläufigen Insolvenzverfahren stellte

der vorläufige Insolvenzverwalter kein wesentli-

ches freies Vermögen fest, aus dem die Verbind-

lichkeiten der Tochtergesellschaft hätten gedeckt

werden können (vgl. Anlage K 8). Diese - im Ergeb-

nis für die Wertlosigkeit der Forderungen spre-

chenden - Indizien hat die Beklagte nicht entkräf-

tet.

bb) Schließlich war die Schuldnerin der Beklagten

nicht selbst zur Beitragszahlung verpflichtet. Ob

es zwischen der Schuldnerin und ihrer Tochterge-

sellschaft tatsächlich zu einer Überlassung von

Arbeitnehmern gekommen ist und ob aus diesem Tat-

bestand Beitragspflichten der Schuldnerin resul-

tierten, kann offen bleiben. Die Beklagte vermoch-

te keinen Sachverhalt darzulegen, aufgrund dessen

der Senat dieses für die hier streitgegenständli-

chen Beitragszahlungen annehmen könnte.

b) Die Zahlungen benachteiligen die Gläubiger der

Schuldnerin (§ 129 Abs. 1 InsO). Dies gilt auch,

soweit Zahlungen an die Beklagte auf Arbeitnehmer-

anteile zur Sozialversicherung geleistet wurden

(BGH ZIP 2006, 290, 291). Mit der Änderung des

§ 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV zum 01.01.2008 hat sich

die Rechtslage jedenfalls hier nicht geändert,

weil diese Vorschrift nur auf Insolvenzverfahren

Anwendung findet, die nach dem 01.01.2008 eröffnet

wurden (BGH NZI 2008, 293, 294).

Die

Zahlungen

der

Schuldnerin

vom

08.10.2003,

18.11.2003, 27.11.2003 und 18.12.2003 in Höhe von ins-

gesamt 11.708,52 EUR unterlagen allerdings auch der An-

fechtung des Nebenintervenienten gegenüber der Beklag-

ten gemäß §§ 143 Abs. 1, 129 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2

InsO.

a) Die von der Schuldnerin innerhalb einer Frist von

drei Monaten vor dem am 07.01.2004 gestellten In-

solvenzantrag aus Sicht der Beklagten als Dritte

geleisteten Zahlungen waren inkongruent, weil die

Beklagte sie in dieser Art nicht fordern konnte.

Wie oben näher dargelegt, war die Tochtergesell-

schaft der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt auch

zahlungsunfähig.

b) Durch die Zahlungen der Schuldnerin werden die

Gläubiger der Tochtergesellschaft auch benachtei-

ligt. Der Senat verkennt dabei nicht, dass das

Thüringer Oberlandesgericht in dem zwischen dem

Kläger

und

dem

Nebenintervenienten

geführten

Rechtsstreit eine Gläubigerbenachteiligung ver-

neint hat (Urteil vom 09.11.2006, Az.: 1 U 161/06,

Umdruck Seite 11) und der Bundesgerichtshof (Be-

schluss vom 10.01.2008, IX ZR 229/06) in dem die

Nichtzulassung der Revision gegen dieses Urteil

betreffenden Beschwerdeverfahren angenommen hat,

die von der Schuldnerin veranlassten Zahlungen

seien aus deren Vermögen und nicht mittelbar aus

dem Vermögen der Tochtergesellschaft geleistet

worden. Auf der Grundlage der im vorliegenden Ver-

fahren nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Fest-

stellungen nimmt der Senat allerdings eine die

Gläubiger der Tochtergesellschaft benachteiligende

mittelbare Zuwendung an.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs unterliegen Zahlungen, die unter Ein-

schaltung eines Leistungsmittlers erbracht werden,

als mittelbare Zuwendungen der Anfechtung, wenn

diese als unmittelbar vom Schuldner erbrachte

Leistungen ohne weiteres anfechtbar wären, so z.B.

wenn der Schuldner einen Drittschuldner anweist,

die von diesem geschuldete Leistung nicht ihm,

sondern einem Gläubiger des Schuldners zu erbrin-

gen und dieser erkennen kann, dass es sich dabei

um eine Leistung des Schuldners handelt (vgl. BGHZ

174, 228, 239; OLG Stuttgart NZI 2002, 112, 114).

Voraussetzung für die Anfechtbarkeit einer solchen

mittelbaren Zuwendung ist allerdings, dass der

Schuldner eine Rechtsposition aus seinem Vermögen

aufgibt, die selbst Grundlage der Anfechtung sein

könnte (BGHZ 72, 39, 42; BGH WM 1955, 407, 409

f.). Hierfür genügt es, wenn der Gegenwert für den

Erwerb des Anfechtungsgegners aus dem Vermögen des

Schuldners stammt (BGHZ 174, 228, 237; Kirchhof,

in: Münchner Kommentar, InsO, 2. Aufl., § 129

Rn. 71 m.w.N.). In dem der vorstehend zitierten

Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lie-

genden Sachverhalt war eine mittelbare Zuwendung

gegeben, weil die Schuldnerin ihrem Leistungsmitt-

ler entweder das zur Erfüllung ihrer Verbindlich-

keiten erforderliche Geld überwiesen oder ihm Ge-

genstände ihres Aktivvermögens übertragen hatte,

damit deren Gegenwert für die Erfüllung eingesetzt

werden konnte (vgl. BGH, a.a.O.). Damit sind al-

lerdings die für eine mittelbare Zuwendung in Be-

tracht kommenden Fallgestaltungen nicht abschlie-

ßend beschrieben. Wie in den Fällen einer Anwei-

sung auf Schuld regelmäßig, kann die durch die

mittelbare Zuwendung bewirkte Vermögensminderung

des Schuldners auch darin liegen, dass dieser

selbst einen Anspruch auf das dem Dritten Zuge-

wandte gegen sein Leistungsmittler hatte und er

diesen Anspruch mit der Leistung an den Dritten

verliert (vgl. BGHZ 72, 39, 42; BGH NJW 1998,

2592, 2599; BGHZ 142, 284, 288; BGHZ 174, 314,

316; BGH ZIP 2008, 2182; Henckel, in: Jäger, InsO,

§ 130 Rn. 40, 47; Kirchhof, in: Münchner Kommen-

tar, InsO, 2. Aufl., § 19 Rn. 71).

bb) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass zwi-

schen der Schuldnerin und ihrer Tochtergesell-

schaft Verrechnungskonten geführt wurden, in denen

Ansprüche aus wechselseitig erbrachten Leistungen

eingestellt wurden. Auf diese Weise wurden Ansprü-

che der Tochtergesellschaft aus für die Schuldne-

rin erbrachten Werkleistungen mit aus Zahlungen

der Schuldnerin an Gläubiger der Tochtergesell-

schaft herrührenden Ausgleichsansprüchen verrech-

net. Der Kläger hat diesbezüglich im Verfahren

erster Instanz eingestanden (§ 288 ZPO), dass

durch die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklag-

te Forderungen der Tochtergesellschaft gegen die

Schuldnerin in voller Höhe befriedigt worden sind

(vgl. Schriftsatz vom 21.09.2006, Bl. 133 dA),

mithin zum Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung ein

diese übersteigender Verrechungssaldo zu Gunsten

der Tochtergesellschaft bestand. Gegenwert für die

von der Schuldnerin erbrachten Leistungen ist da-

nach der Verlust der der Tochtergesellschaft aus

der Verrechnungsabsprache zustehenden Ansprüche.

Aufgrund der Verrechnungsabrede waren beide Unter-

nehmen auch darüber einig, dass der Gegenwert für

die Zahlung an die Beklagte letztlich aus dem Ver-

mögen der Tochtergesellschaft herrühren sollte. Ob

diese oder deren Gläubiger gegen die Schuldnerin

einen Anspruch auf die Vornahme dieser Zahlungen

hatte, ist unerheblich. Ausreichend ist - und das

steht für den Senat auf der Grundlage der Aussage

des Zeugen B..... fest -, dass die Schuldnerin

nach wöchentlich erfolgter Absprache die Tilgung

der jeweils besonders dringlichen Verbindlichkei-

ten der Tochtergesellschaft auf deren Bitte hin

übernahm.

cc) Nicht gefolgt werden kann dem Kläger in seiner,

auch der Entscheidung des Thüringer Oberlandesge-

richts zugrunde liegenden Argumentation, eine Be-

nachteiligung der Gläubiger der Tochtergesell-

schaft durch diese Verfahrensweise scheide aus,

weil deren Ansprüche gegen die Schuldnerin ohnehin

wertlos gewesen seien. Hierauf kommt es nicht an,

weil die mittelbaren Zuwendungen der Tochterge-

sellschaft so zu behandeln sind, als habe die

Schuldnerin an diese und sie wiederum an die Be-

klagte geleistet (BGHZ 174, 228, 237). Damit ist

für die anfechtungsrechtliche Beurteilung zu un-

terstellen, dass die Tochtergesellschaft die For-

derung aus eigenen Mitteln beglichen hat (vgl.

auch Keller, EWiR 2008, 211, 212). Ob die Tilgung

der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber

der Tochtergesellschaft möglicherweise ihrerseits

der Insolvenzanfechtung unterlegen hätte, bleibt

als hypothetische Betrachtung unerheblich.

3. Die Beklagte ist hinsichtlich der Zahlungen vom

18.11.2003 und 18.12.2003 in Höhe von insgesamt

3.111,74 EUR nur noch in Höhe von 466,76 EUR berei-

chert, nachdem sie an den Nebenintervenienten bereits

Vergleichswege

eine

Zahlung

Höhe

von

10.800,00 EUR leistete.

a) Ebenso wie der Bundesgerichtshof in seiner Ent-

scheidung vom 16.11.2007, Az: IX ZR 194/04 (BGHZ

174, 228) geht auch der Senat im Ergebnis davon

aus, dass die Beklagte nicht wegen derselben Leis-

tung einerseits dem Kläger und andererseits dem

Nebenintervenienten zur Rückerstattung verpflich-

tet sein kann. Der Senat verneint allerdings einen

tatbestandlichen Vorrang der Anfechtung des Nebe-

nintervenienten gegenüber derjenigen des Klägers.

aa) Ein tatbestandlicher Vorrang der Deckungsanfech-

tung würde den schutzwürdigen Interessen des An-

fechtungsgegners nicht gerecht. Dieser ist, wie

der Bundesgerichtshof zu Recht hervorgehoben hat,

in jedem Fall vor doppelter Inanspruchnahme zu

schützen. Dies wäre auf der Basis des tatbestand-

lichen Vorrangs der Deckungsanfechtung zumindest

dann nicht sicher zu gewährleisten, wenn der An-

fechtungsanspruch im Zuwendungsverhältnis zuerst

geltend gemacht und vom Anfechtungsgegner auch er-

füllt wird.

bb) Der Senat hält auch die Erklärung der Anfechtung

im Valutaverhältnis letztlich nicht für ein hin-

reichendes Ausschlusskriterium. Zunächst ist frag-

lich, in welcher Weise der im Valutaverhältnis an-

fechtende Insolvenzverwalter seinen Anfechtungsan-

spruch geltend machen müsste. Reichte hier die au-

ßergerichtliche Geltendmachung, müsste eine im Zu-

wendungsverhältnis bereits anhängige Klage abge-

wiesen werden, obwohl nicht feststünde, ob und in

welchem Umfang die anfechtbare Leistung später

tatsächlich zurückgewährt wird. Das gleiche gilt

im Übrigen selbst dann, wenn auf die klageweise

Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs abgestellt

würde. Eine solche Lösung vermag auch nicht ab-

schließend zu beantworten, wie weit die Aus-

schlusswirkung reicht, wenn - wie hier - mit dem

im Valutaverhältnis anfechtenden Insolvenzverwal-

ter ein Vergleich geschlossen wurde.

b) Die mit der Anfechtung im Zuwendungsverhältnis

verbundene Folge konkurrierender Anfechtungsan-

sprüche ist auf Rechtsfolgenebene zu lösen. Ob

diesbezüglich ein genereller Vorrang der Deckungs-

anfechtung anzunehmen ist oder ob sich die Frage

des Vorrangs letztlich nach dem Inhalt des De-

ckungsverhältnisses beurteilen muss (hierfür mit

beachtlichen

Gründen:

Brinkmann,

in:

Küb-

ler/Prütting/Bork, InsO, 34. Lfg., Anh. I zu § 145

Rn. 58), lässt der Senat offen. Ungeachtet dessen

kann der Anfechtungsgegner gegen die Anfechtung im

Zuwendungsverhältnis nach § 134 Abs. 1 InsO in Hö-

he der tatsächlich im Valutaverhältnis geleisteten

Zahlung die Entreicherung gemäß §§ 143 Abs. 2

Satz 1 InsO, 818 Abs. 3 BGB einwenden. Der Empfän-

ger einer unentgeltlichen Verfügung ist demnach

zur Rückgewähr nur verpflichtet, soweit er durch

die Leistung bereichert ist. An einer solchen Be-

reicherung fehlt es, wenn der Anfechtungsgegner

das Erlangte an den Berechtigten zurückgezahlt

hat. Berechtigt an dem anfechtbar Erlangten ist

aus der Perspektive der Beklagten sowohl der Klä-

ger wie auch der Nebenintervenient. Dieser hat

durch den Vergleich auf Anfechtungsansprüche im

Umfang von insgesamt 12.768,52 EUR eine Zahlung

von 10.800,00 EUR erhalten, mithin eine Deckung in

Höhe von 85 %. In dieser Höhe kann sich die Be-

klagte gegenüber dem Kläger auf die Entreicherung

berufen. Dass in dem Vergleich zwischen dem Nebe-

nintervenienten und der Beklagten eine andere als

die quotale Befriedigung der geltend gemachten An-

fechtungsansprüche gewollt war, ist weder vorge-

tragen noch ersichtlich.

Ob Zahlungen der Beklagten an den Nebeninterve-

nienten daneben auch als Aufwendungen für die mit

dem Anfechtungsrecht belastete Leistung gemäß

§§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4,

292 Abs. 1, 994, 995 BGB gelten können, bedarf

keiner Entscheidung, weil die Beklagte dem Anfech-

tungsanspruch ebenfalls nur das tatsächlich Ge-

zahlte entgegenhalten könnte und die Voraussetzun-

gen des § 133 Abs. 1 InsO vom Kläger nicht darge-

legt werden.

4. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO,

819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 Satz 1 Hs. 2, Satz 2, 288

Abs. 1 Satz 2 BGB (BGHZ 171, 38).

III.

Die vorgenannten Grundsätze berücksichtigt, hat die Klage

hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits nur in

Höhe von 15 % Aussicht auf Erfolg gehabt, nachdem bereits

die Zahlung an den Nebenintervenienten zur Unbegründetheit

des Anfechtungsanspruchs führte.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a Abs. 1 Satz 1, 92

Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung beruht auf

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen, soweit es

um die Anfechtbarkeit der Zahlungen vom 18.11.2003 und

18.12.2003 geht. Soweit der Senat die Zahlungen als mittel-

bare Zuwendungen der Tochtergesellschaft behandelt, dient

die Zulassung der Revision der Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung. Im Übrigen ist die Beurteilung des Konkur-

renzverhältnisses der hier bejahten Anfechtungsansprüche von

grundsätzlicher Bedeutung.

Dr. O.......

K........

S.....