Urteil des OLG Dresden, Az. 2 U 1145/01

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OLG Dresden: aufsichtsrat, geschäftsführer, fristlose kündigung, abberufung, satzung, ordentliche kündigung, aktiengesellschaft, anstellungsvertrag, gesellschafterversammlung, liquidator

§ 38, § 52 GmbHG, § 181, § 626 BGB

1. Der Geschäftsführer einer GmbH kann den über seine Abbe-

rufung vom fakultativen Aufsichtsrat gefassten Beschluss

mit der Nichtigkeitsklage angreifen. Verstöße gegen Ver-

fahrensvorschriften, die lediglich der Sicherung von

verzichtbaren Rechten dienen, hat er aber unverzüglich

gegenüber dem Aufsichtsrat geltend zu machen.

2. Ist ein fakultativer Aufsichtsrat über einen langen

Zeitraum unterbesetzt, kann dies zur Nichtigkeit von Be-

schlussfassungen führen. Dies gilt allerdings nicht,

wenn alle Anteile an der GmbH von einem Gesellschafter

gehalten werden und daher die Unterbesetzung von vorn-

herein die Repräsentanz von Gesellschaftergruppierungen

im Aufsichtsrat nicht berührt.

3. Kommt einer GmbH die Befugnis zu, Mitglieder des Auf-

sichtsrats in einer anderen GmbH zu bestellen, können

sich die Geschäftsführer der bestellungsbefugten GmbH

auch dann selbst zu Aufsichtsratsmitgliedern benennen,

wenn sie statuarisch von § 181 BGB nicht befreit sind.

4. Ist in einem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag verein-

bart, dass die Abberufung des Geschäftsführers nur aus

wichtigem Grund erfolgen darf, bindet dies die Auf-

sichtsratsmitglieder bei ihrer Stimmrechtsausübung zu-

mindest dann nicht, wenn der Anstellungsvertrag ohne

Mitwirkung des Aufsichtsrats geschlossen wurde. Beruft

bei einer solchen Sachlage der Aufsichtsrat den Ge-

schäftsführer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ab,

erwächst dem Geschäftsführer aus dem Dienstvertrag kein

Anspruch auf Neubestellung.

5. Der Dienstvertrag eines Geschäftsführers kann aus wich-

tigem Grunde gekündigt werden, wenn er als Liquidator

einer Tochtergesellschaft der GmbH ein Verhalten zeigt,

das Zweifel an seiner Integrität aufkommen lässt.

OLG Dresden, Urteil vom 04.12.2001 - 2 U 1145/01 (rechts-

kräftig; Revision nicht angenommen).

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten darüber, ob und ggf. mit welchen Fol-

gen der Kläger aufgrund eines am 29.04.1999 gefassten Auf-

sichtsratsbeschlusses als Geschäftsführer der Beklagten ab-

berufen wurde und ob sein Anstellungsverhältnis fortbesteht.

Die am 20.12.1993 errichtete Beklagte übernimmt in Tei-

len des M.kreises die Wasserversorgung und die Abwas-

serentsorgung. Ihr Stammkapital i. H. v. DM 50.000,00

wurde zunächst vom - zwischenzeitlich aufgelösten -

Versorgungsverband G. als Alleingesellschafter gehal-

ten.

Durch einen am 25.04.1995 gefassten Aufsichtsratsbe-

schluss wurden der Kläger und B.R. zu gemeinschaftlich

vertretungsberechtigten Geschäftsführern der Beklagten

bestellt. Am 20.10.1995 und am 30.04.1996 schloss die-

se, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, mit

dem Kläger, der bereits zuvor in den Diensten der Be-

klagten

stand,

einen

Geschäftsführer-

Anstellungsvertrag.

...

Zu Beginn des Jahres 1999 entschloss sich der Versor-

gungsverband G., 49 % der Geschäftsanteile der Beklag-

ten an die O. GmbH zu veräußern und dieser die Be-

triebsführung für die Wasserversorgung und Abwasserent-

sorgung zu übertragen.

Im Rahmen der Vertragsverhandlungen trat die O. GmbH

mit Schreiben vom 27.04.1999 an die Beklage heran und

begehrte die Abberufung des Klägers sowie die Neube-

stellung des von ihr benannten H.W. als Geschäftsfüh-

rer. Nachdem ein Aufsichtsratsmitglied einer schriftli-

chen Beschlussfassung hierüber seine Zustimmung versagt

hatte, lud der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten

mit Schreiben vom 28.04.1999 zu einer außerordentlichen

Aufsichtsratssitzung "ohne Form und Fristen aus wichti-

gem Grund" für den 29.04.1999, deren Tagesordnung die

Abberufung und Bestellung eines Geschäftsführers der

Beklagten zum Gegenstand hatte. Bei dieser Aufsichts-

ratsversammlung votierten die erschienenen Mitglieder -

bei einer Stimmenthaltung - für die Abberufung.

Mit Anwaltsschreiben vom 26.05.1999 wandte sich der

Kläger gegen seine Abberufung und führte zur Begründung

an, dass diese nach dem Anstellungsvertrag nur aus

wichtigem Grund erfolgen könne. Der Aufsichtsratsvor-

sitzende der Beklagten übermittelte hierauf dem Kläger

mit Schreiben vom 15.06.1999 eine Ausfertigung des Ab-

berufungsbeschlusses vom 29.04.1999, ohne sich weiter-

gehend inhaltlich mit dem Vorbringen des Klägers zu be-

fassen.

Am 03.04.2000 hielt der - nunmehr aus sieben Mitglie-

dern gebildete - Aufsichtsrat eine außerordentliche

Sitzung ab und beschloss, das Dienstverhältnis mit dem

Kläger mit sofortiger Wirkung außerordentlich und vor-

sorglich zum 31.12.2000 ordentlich zu kündigen.

Im Einzelnen setzte sich der diesen Beschluss fassende

Aufsichtsrat aus vier von der außerordentlichen Ver-

bandsversammlung des Versorgungsverbandes G. durch Be-

schluss vom 30.06.1999 entsandten Mitgliedern, aus den

beiden durch eigene Entschließung benannten damaligen

Geschäftsführern H. und S. der O. GmbH sowie aus dem

weiteren von dieser bestimmten Mitglied Sch. zusammen.

Diese Bestellungsakte wurde von den Gesellschaftern der

O. GmbH Mitte Oktober 2001 durch eine Beschlussfassung

genehmigt. Weiterhin gab der nunmehr alleinige -

zwischenzeitlich auch von § 181 BGB befreite - Ge-

schäftsführer H. der O. GmbH am 05.10.2001 eine kor-

responierende Genehmigungserklärung ab.

Mit Schreiben vom selben Tage, dem Kläger durch Ge-

richtsvollzieher zugestellt am 07.04.2000, erklärte der

Aufsichtsratsvorsitzende die Kündigung mit einem dem

Protokoll vom 03.04.2000 entsprechenden Inhalt. Dieser

Kündigung lag Nachstehendes zugrunde:

Neben seiner Tätigkeit für die Beklagte war der Kläger

zugleich Liquidator der K. GmbH i.L., an der die Be-

klagte 51 % der Geschäftsanteile hält. Am 02.07.1999

entnahm er der Bar-Kasse der K. GmbH i.L. DM 77.000,00

und verwahrte hiervon DM 5.000,00 in seinem häuslichen

Tresor. Den verbleibenden Betrag von DM 72.000,00 legte

er am selben Tage als Festgeld bei der W. Bank e.G. an,

der er für die von ihm bereits zuvor unterhaltene Bank-

verbindung einen Freistellungsauftrag erteilt hatte.

Der seinen Angaben gemäß gefertigte Kontoeröffnungsan-

trag weist als Antragsteller den - "i.A." unterzeich-

nenden - Kläger sowie als Anschrift dessen Privatadres-

se aus. Der zunächst hinter seinem Namen angebrachte

Vermerk "Verwalter" wurde vor Vertragsunterzeichnung

wieder gestrichen.

Dieses Bankguthaben wurde auf Verlangen des hiervon

Mitte September 1999 unterrichteten Aufsichtsratsvor-

sitzenden Dr. P. der K. GmbH i.L. - nach Ablauf der

Bindungsfrist - einschließlich der gezogenen Zinsen am

02.10.1999 auf ein neu eingerichtetes Abwicklungskonto

der K. GmbH i.L. überwiesen. Bis dahin blieb der am

02.07.1999 entnommene Barbetrag in deren Buchungsunter-

lagen unter der Bezeichnung "Kasse 2" bzw. "Tresor" ge-

führt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der am

29.04.1999 gefasste Aufsichtsratsbeschluss aus formel-

len und materiellen Gründen unwirksam sei. Mit seiner

am 28.12.1999 eingereichten Klage hat er u.a. begehrt,

die Unwirksamkeit des Abberufungsbeschlusses festzu-

stellen. Nachfolgend hat er zudem beantragt, die Un-

wirksamkeit der Kündigung seines Anstellungsvertrages

festzustellen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 20.03.2001 die

Klage insoweit abgewiesen. Hiergegen richtet sich die

Berufung des Klägers.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

...

Der auf Feststellung der Geschäftsführerstellung, hilfsweise

auf Neubestellung und Schadenersatz, gerichtete Klageantrag

zu 1) erweist sich auch in der Berufungsinstanz als unbe-

gründet (unten I.).

Ebenso erfolglos bleibt der mit dem Klageantrag zu 2) ver-

folgte Schadensersatzanspruch (unten II.). Teilweise begrün-

det ist das Rechtsmittel aber insoweit, als auf den Klagean-

trag zu 3) festzustellen ist, dass der Geschäftsführer-

Anstellungsvertrag erst zum 07.04.2000 geendet hat (unten

III.).

Die Klage ist im Klageantrag zu 1) abzuweisen.

Der Hauptantrag ist zulässig.

Zwar neigt der Senat - aus den unter B.I.2.a)bb)

(1.2.2.2.2) angedeuteten Gründen - nicht der Sicht zu,

dass Geschäftsführer zur Wahrung von Belangen der Ge-

sellschaft generell befugt seien, die Nichtigkeit von

Aufsichtsratsbeschlüssen gerichtlich feststellen zu

lassen

(so

allerdings:

Hachenburg/Raiser,

GmbHG,

8. Aufl., § 52 Rn. 83; Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 8.

Aufl., § 52 Rn. 311 f. m.w.N.; für Vorstand der AG:

Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2.

Aufl., Vorb. § 95 Rn. 18 und § 108 Rn. 89; für Nichtig-

keitsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse der GmbH:

Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., § 45 Rn. 134

m.w.N.). Vorliegend ist dem Kläger aber ein eigenes

rechtsschutzwürdiges Interesse auf Feststellung seiner

Organstellung - nicht nur des Anstellungsvertrages -

erwachsen, da sein eigener Rechtskreis davon berührt

wird, ob er weiterhin gesetzliches Vertretungsorgan der

Beklagten ist und ihm damit selbst bei Beendigung des

Anstellungsvertrages die gesetzlichen Pflichten eines

Geschäftsführers obliegen.

Die im Antrag zu 1) verfolgten Ansprüche stehen aber

dem Kläger weder im Haupt- noch im Hilfsbegehren zu.

a) Der Kläger wurde auf der Aufsichtsratssitzung der

Beklagten vom 29.04.1999 wirksam als Geschäftsfüh-

rer abberufen.

aa) Im Ausgangspunkt ist dem Kläger allerdings

darin beizutreten, dass Aufsichtsratsbeschlüs-

se, die verfahrens- oder materiell-rechtlich

gegen Gesetzes- oder Satzungsrecht verstoßen,

stets nichtig sind und nicht einer analogen

Anwendung der einschränkenden Vorschriften der

§§ 241 ff. AktG unterliegen (vgl. für Aktien-

gesellschaft: BGHZ 135, 244 [247]; BGHZ 124,

111 [125]; BGH NJW 1993, 2307 [2309]).

bb) Eine mit normativen oder statuarischen Vorga-

ben unvereinbare Beschlussfassung vermag der

Senat aber weder in formeller noch in inhalt-

licher Hinsicht festzustellen.

(1) Der Kläger kann nicht mehr beanstanden,

dass die Ladungsfrist nach § 10 Abs. 2 der

Satzung nicht eingehalten, die Vorbereitungs-

zeit für die Aufsichtsratsmitglieder zu knapp

bemessen und deren Information, insbesondere

zum Inhalt des Dienstvertrages, unzureichend

gewesen seien.

(1.1) Zwar ist die Monatsfrist des § 246 AktG

auf Angriffe gegen Beschlüsse des Aufsichts-

rats wegen dessen besonderer Aufgabe sowie der

von dessen Mitgliedern für die Rechtmäßigkeit

ihrer Entschließungen zu übernehmenden Verant-

wortung nicht entsprechend anwendbar (vgl.

Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 8. Aufl., § 52

Rn. 306 ff. m.w.N.; für Aktiengesellschaft:

BGH NJW 1993, 2307 [2309]).

(1.2) Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte

es dem Kläger jedoch zur Erhaltung seiner

Rechte oblegen, die von ihm nunmehr gerügten

Ladungsmängel unverzüglich gegenüber dem Auf-

sichtsrat geltend zu machen.

(1.2.1) Es ist anerkannt, dass zumindest Auf-

sichtsratsmitglieder (vgl. zu deren Klagebe-

rechtigung bei Aktiengesellschaft: BGHZ 135,

244 [248] m.w.N.) gehalten sind, Verstöße ge-

gen Verfahrensvorschriften, die lediglich der

Sicherung von verzichtbaren Rechten dienen,

mit aller unter den jeweiligen Gegebenheiten

zumutbaren Beschleunigung geltend zu machen,

um der Gesellschaft die mit einem Schwebezu-

stand verbundene Rechtsunsicherheit zu erspa-

ren (vgl. Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 8.

Aufl., § 52 Rn. 311; Lutter/Hommelhoff, GmbHG,

16. Aufl., § 52 Rn. 52; für Aktiengesell-

schaft: BGH NJW 1993, 2307 [2309]).

(1.2.2) Hieran anknüpfend kann sich auch der

Kläger als Geschäftsführer auf etwaige La-

dungsmängel nicht mehr berufen.

(1.2.2.1) Die von ihm als verletzt gerügten

Verfahrensvorschriften sind durchweg disponi-

bel, da es in der autonomen Entscheidung jedes

einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes liegt, ob es

trotz objektiv zu kurzer Ladungsfrist oder un-

zulänglicher inhaltlicher Information an einer

Aufsichtsratssitzung teilnehmen und sich hier-

durch seiner Verfahrensrechte - auch außerhalb

einer Vollversammlung - begeben will (vgl. zur

korrespondierenden Situation in der Gesell-

schafterversammlung: Scholz/Karsten Schmidt,

GmbHG, 8. Aufl., § 45 Rn. 138 f. m.w.N.).

(1.2.2.2) Ohne Belang bleibt in diesem Zusam-

menhang, dass der Kläger nicht Aufsichtsrats-

mitglied, sondern Geschäftsführer der Beklag-

ten ist.

(1.2.2.2.1) Als solcher unterliegt er zwar

nicht den qualifizierten organimmanenten Ver-

haltenspflichten, denen Aufsichtsratsmitglie-

der untereinander (hiergegen in anderem Zusam-

menhang: Herkenrath, AG 2001, 33 [35]; De-

ckert, DZWir 1996, 406 [407] m.w.N.) oder der

Gesellschaft gegenüber (hierzu bei Aktienge-

sellschaft: Mertens, a.a.O., § 116 Rn. 22 ff.)

unterworfen sind. Er hat aber dennoch die all-

gemeinen organschaftlichen Treuepflichten zu

wahren, die zwischen den jeweiligen Organen

der Beklagten, mithin auch zwischen dem Kläger

als Geschäftsführer und dem Aufsichtsrat, be-

stehen (vgl. Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 9.

Aufl., § 43 Rn. 121; für Vorstand der Aktien-

gesellschaft: Mertens, a.a.O., § 93 Rn. 57 ff.

m.w.N.).

(1.2.2.2.2) Treffen jedoch den Kläger gegen-

über dem Aufsichtsrat gesteigerte Rücksicht-

nahmepflichten, hat er sich in gleicher Weise

wie ein Aufsichtsratsmitglied mit aller zumut-

barer Beschleunigung um Rechtssicherheit zu

bemühen, wenn er aus verzichtbaren formellen

Gründen heraus Bedenken gegen die Wirksamkeit

einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats erhe-

ben will.

Eine derartige Obliegenheit vermeidet, dass es

durch die Verlagerung der Entscheidungskompe-

tenz von der Gesellschafterversammlung auf den

fakulativen Aufsichtsrat zu sachwidrigen Un-

gleichbehandlungen kommt. Wäre nämlich bei der

Beklagten ein Aufsichtsrat nicht gebildet oder

die Zuständigkeit für die Abberufung des Ge-

schäftsführers bei der Gesellschafterversamm-

lung belassen worden (vgl. BGH ZIP 1999, 1669

[1670] m.w.N.), hätten die vom Kläger geltend

gemachten Verfahrensmängel keine Nichtigkeit,

sondern allenfalls die Anfechtbarkeit der Be-

schlussfassung bewirkt (vgl. BGH ZIP 1998, 22

m.w.N. für Ladungsmangel; BGH ZIP 2000, 1336

[1337] für Tagesordnung). Dies gilt auch hin-

sichtlich der Wahrung der Ladungsfrist, da

nach § 10 Abs. 2 der Satzung der Beklagten der

Vorsitzende in "dringenden Fällen" eine kürze-

re als die ansonsten vorgesehene zweiwöchige

Frist wählen kann.

Hätten aber die gerügten Mängel bei einer

durch die Gesellschafterversammlung bewirkten

Beschlussfassung lediglich Anfechtungsgründe

bewirkt und wäre der Kläger dann überhaupt

nicht anfechtungsbefugt gewesen (vgl. BGHZ 76,

154 [159]; zum Meinungsstand: Scholz/Karsten

Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., § 45 Rn. 134 Fn.

439), ist weder einsichtig, weshalb er in Fol-

ge der Kompetenzverlagerung auf den Aufsichts-

rat - wie die herrschende Auffassung meint -

generell klagebefugt sein soll, noch weshalb

er sich gegen die Missachtung disponibler Ver-

fahrensvorschriften länger sollte wenden kön-

nen als die Aufsichtsratsmitglieder selbst.

Nur so ist im Übrigen zu verhindern, dass Ge-

schäftsführer weitergehend als die primär für

ihre Entschließungen verantwortlichen Auf-

sichtsratsmitglieder etwaige Einberufungsmän-

gel zu rügen vermögen.

(1.2.2.2.3) Hiervon ausgehend hat der Kläger

die Geltendmachung von Ladungsmängeln verwirkt

(wird ausgeführt).

(2) Gleichermaßen vermag der Kläger zu seinen

Gunsten nichts daraus abzuleiten, dass der

Aufsichtsrat der Beklagten im Zeitpunkt der

Beschlussfassung die in § 9 der Satzung fest-

gesetzte Zahl von zwölf Mitgliedern nicht er-

reichte.

(2.1) Zwar verweisen weder die damalige Sat-

zung der Beklagten noch § 52 GmbHG auf § 108

Abs. 1 Satz 4 AktG. Der dieser Norm zu Grunde

liegende Rechtsgedanke ist dennoch auf den

Aufsichtsrat der Beklagten übertragbar, sodass

dessen Handlungs- und Funktionsfähigkeit nicht

durch das Ausscheiden der Mitglieder Sch. und

K. beeinträchtigt wurde (vgl. BGHZ 83, 151

[153]; BGH WM 1983, 835 [836]).

(2.2) Hieran vermag letztlich auch nichts zu

ändern, dass die Verringerung der Mitglieder-

zahl über die Beklagte nicht schicksalhaft he-

reingebrochen ist, sondern diese Zeit genug

gehabt hätte, den Mitgliederbestand bis zur

Beschlussfassung vom 29.04.1999 wieder der

Satzung anzupassen.

(2.2.1) Im Ausgangspunkt tritt der Senat dem

Kläger allerdings darin bei, dass ein bewuss-

tes und langfristiges Unterschreiten der Mit-

gliederzahl nicht von vornherein ohne jede

Auswirkung auf Beschlussfassungen des Auf-

sichtsrats bleiben kann (vgl. Mertens, a.a.O.,

§ 108 Rn. 58 zur Ausnutzung einer kurzfristi-

gen Unterbesetzung des Aufsichtsrats; zu un-

terbesetztem

Vorstand

einer

Aktiengesell-

schaft: BGH, Urteil vom 12.11.2001 - II

ZR 225/99 -). So ist etwa bei Abwägung der an-

erkennenswerten Belange aller Beteiligten, na-

mentlich in einem mitbestimmten oder einzelne

Gesellschaftergruppierungen nach statuarisch

vorgegebenen Quoren berücksichtigenden Auf-

sichtsrat, durchaus zu erwägen, dass durch ge-

zieltes Untätigwerden oder manipulatives Ver-

halten eintretende Verschiebungen der Mehr-

heitsverhältnisse trotz der damit verbundenen

nachhaltigen Konsequenzen zur Nichtigkeit von

Aufsichtsratsbeschlüssen führen können.

(2.2.2) Derart durchgreifende Sanktionen sind

vorliegend jedoch nicht geboten.

Zwar stellt es eine grobe Verletzung der sta-

tuarischen Mitwirkungspflichten dar, dass der

Versorgungsverband G. nach dem Ausscheiden der

beiden Aufsichtsratsmitglieder Sch. und K. ü-

ber einen Zeitraum von nahezu zwei Jahren bzw.

mehr als einem Jahr eine Nachbesetzung unter-

lassen hat, um hierdurch die schon damals er-

wogene "Teil-Privatisierung" zu erleichtern.

Dieses Vorgehen gebietet aber bei der notwen-

digen Gesamtbetrachtung noch nicht das Verdikt

einer Nichtigkeit von Beschlussfassungen, da

im damaligen Zeitraum der Versorgungsverband

G. Alleingesellschafter der Beklagten war und

hierdurch die satzungswidrige Unterbesetzung

des Aufsichtsrates von vornherein keine Mehr-

heitsverhältnisse im Aufsichtsrat verschieben

konnte. Zudem kann nicht außer Betracht blei-

ben, dass es der Versorgungsverband G. letzt-

lich in der Hand gehabt hätte, durch eine Sat-

zungsänderung - unter gewissen Voraussetzungen

auch durch einen satzungsdurchbrechenden Be-

schluss (vgl. BGHZ 123, 15 [18 ff.]) - die ge-

sellschaftsrechtliche Lage der tatsächlichen

Handhabung anzupassen.

...

(4) Der Abberufungsbeschluss wahrt, anders als

der Kläger meint, inhaltlich die statuarischen

Anforderungen.

(4.1) Die durch § 38 Abs. 2 GmbHG eröffnete

freie Abberufbarkeit des Klägers ist durch die

Satzung der Beklagten nicht beschränkt.

(4.2)

§ 13

Nr. 6

des

Geschäftsführer-

Anstellungsvertrages, wonach die Abberufung

durch den Aufsichtsrat nur aus wichtigem Grund

zulässig sein soll, berührt den angegriffenen

Beschluss nicht.

Der Senat hat sich in diesem Zusammenhang

nicht näher damit zu befassen, inwieweit sich

Aufsichtsratsmitglieder durch schuldrechtliche

Vereinbarungen mit einem Fremd-Geschäftsführer

(vgl. zu Gesellschafter-Geschäftsführer: BGH

DB 1968, 2166; Zöllner, in: Baumbach/Hueck,

GmbHG, 17. Aufl., § 38 Rn. 11) gleichzeitig in

ihrer Beschlussfassung binden können (vgl. Ha-

chenburg/Stein, GmbHG, 8. Aufl., § 38 Rn. 29;

zu Stimmbindung zwischen Gesellschaftern: BGH

NJW 1983, 1910 [1911]; BGH GmbHR 1987, 94

[96]). Vorliegend scheidet nämlich eine aus

einer Stimmrechtsbindung aller Aufsichtsrats-

mitglieder folgende Beschränkung der Abberuf-

barkeit schon dadurch aus, dass der Anstel-

lungsvertrag mit dem Vorsitzenden des Auf-

sichtsrates geschlossen wurde und ein hinrei-

chend substantiierter Vortrag zu einer dem Be-

schluss über die Anstellung des Klägers imma-

nenten Stimmbindungsvereinbarung zwischen den

einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern fehlt.

Im Übrigen neigt der Senat ohnehin der Sicht

zu, dass Stimmbindungsvereinbarungen zwischen

Aufsichtsratsmitgliedern jedenfalls dann ohne

Einfluss auf die Wirksamkeit des Beschlusses

bleiben, wenn dieser in Widerspruch zur Sat-

zung stünde und damit mangels Kompetenz des

Aufsichtsrates von vornherein nicht satzungs-

durchbrechend wirken könnte.

b) Der zum Klageantrag zu 1) verfolgte Hilfsantrag ist

zwar zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Er-

folg, da sich aus dem Anstellungsvertrag des Klä-

gers kein Anspruch auf Wiederbestellung als Ge-

schäftsführer ableiten lässt.

aa) Inwieweit eine derartige schuldrechtliche Ver-

pflichtung mit § 38 Abs. 1 GmbHG vereinbar wä-

re (vgl. zum Meinungsstand hierzu: Scholz/Uwe

Schneider, GmbHG 9. Aufl., § 38 Rn. 54; Ha-

chenburg/Stein, GmbHG, 8. Aufl., § 38 Rn. 28;

Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl.,

§ 38 Rn. 11; Fleck, GmbHR 1970, 221 [224];

Fleck, ZGR 1988, 104 [123]; Lutter/Hommelhoff,

GmbHG, 13. Aufl., § 38 Rn. 13; OLG Köln GmbHR

1989, 76 [77 f.]), insbesondere ob sie wegen

ihres körperschaftlichen Einschlages nicht zu-

mindest

eines

satzungsdurchbrechenden

Be-

schlusses (vgl. hierzu: BGHZ 123, 15 [18 ff.])

bedurft hätte, braucht der Senat nicht zu ent-

scheiden.

bb) Zumindest gewährt nämlich § 13 Abs. 6 Satz 1

des Anstellungsvertrages keinen Anspruch auf

Wiederbestellung, sondern allenfalls einen

solchen auf Ersatz von Vermögenseinbußen.

(1) Es käme zu einem unzulässigen Eingriff in

die vom Aufsichtsrat autonom zu treffende Wil-

lensentschließung und in die ausschließliche

Satzungsgebungskompetenz der Gesellschafter-

versammlung, wenn der Kläger aus einer schuld-

rechtlichen Vereinbarung heraus vom Aufsichts-

rat eine Neubestellung als Geschäftsführer

verlangen könnte, (vgl. RGZ 170, 358 [371 f.]

m.w.N.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl.,

§ 38 Rn. 13 a.E.; differenzierend: Scholz/Uwe

Schneider,

GmbHG,

9. Aufl.,

§ 38

Rn. 40

m.w.N.).

(2) Der hieraus folgenden Beschränkung auf Se-

kundäransprüche

steht

aus

den

unter

B.I.2.a)bb)(4.2) genannten Gründen auch nicht

ein mittels des Anstellungsvertrages mit den

Aufsichtsratsmitglie-

dern der Beklagten konkludent geschlossener

Stimmrechtsbindungsvertrag entgegen.

II.

...

III.

Der vom Kläger gestellte Klageantrag zu 3) ist bei sachge-

rechtem Verständnis des Begehrens zulässig (unten 1.) und

teilweise begründet (unten 2.).

Die Klage ist insoweit auf die Feststellung des Fortbe-

standes des Anstellungsvertrages gerichtet und in die-

ser Form zulässig.

Der Wortlaut des Antrages bezieht sich zwar nicht auf

die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, da die

Wirksamkeit von Kündigungen lediglich ein unselbststän-

diges Element des allein rechtliche Beziehungen begrün-

denden Anstellungsvertrages ist (vgl. zur Anfechtungs-

erklärung: BGHZ 37, 331 [333]). Angesichts der im

Schriftsatz der Klägervertreter vom 25.07.2001 enthal-

tenen Ausführungen ist aber davon auszugehen, dass der

Kläger bei Lichte besehen ein fortbestehendes Anstel-

lungsverhältnis festgestellt haben will.

Das Klagebegehren ist insoweit auch teilweise begrün-

det, da der Anstellungsvertrag erst durch die am

07.04.2000 ausgesprochene außerordentliche Kündigung

beendet wurde.

Die Abberufung vom 29.04.1999 ist nicht gemäß § 13

Abs. 6 Satz 3 des Anstellungsvertrages als gleich-

zeitige Kündigung des Anstellungsvertrages zu be-

werten, weil sie sich nicht auf einen wichtigen

Grund stützt.

aa) Das auf die Bestellung eines anderen Ge-

schäftsführers gerichtete Verlangen der O.

GmbH vermag einen wichtigen Grund für die Ab-

berufung oder die Kündigung offenkundig nicht

darzustellen.

bb) Fehlt es aber an einem wichtigen Grund, tritt

auch die Fiktion von § 13 Abs. 6 Satz 3 des

Anstellungsvertrages nicht ein.

Der Wortlaut dieser Vertragsbestimmung und

deren systematische Anknüpfung an eine Abbe-

rufung aus wichtigem Grunde sprechen dafür,

sie nicht auf eine "freie" Abberufung zu

erstrecken, vor allem in einer solchen nicht

eine konkludente Kündigung zum nächstmögli-

chen Termin zu sehen. Dies gilt umso mehr,

als selbst eine ausdrücklich erklärte - nicht

nur über § 13 Abs. 6 Satz 3 des Anstellungs-

vertrages fingierte - außerordentliche Kündi-

gung des Anstellungsvertrages nicht ohne Wei-

teres in eine ordentliche Kündigung umgedeu-

tet werden könnte (vgl. BGH ZIP 2000, 539

[540]; BGH ZIP 1998, 509 [520]).

Bestärkt wird dieses Verständnis von § 13

Abs. 6 Satz 3 des Anstellungsvertrages zudem

durch die Bestandswahrungsklausel in § 13

Abs. 2 Satz 2, die erhellt, dass die Parteien

bei einer Abberufung des Klägers die schuld-

rechtlichen Beziehungen nicht als generell

beendet erachten wollten.

...

Das Dienstverhältnis wurde jedoch mit der - am

07.04.2000 bewirkten - Zustellung der Kündigung

vom 03.04.2000 beendet, da diese sowohl auf einem

wirksamen Aufsichtsratsbeschluss als auch einem

wichtigen Grund beruht.

aa) Entgegen der Sicht der Beklagten ist der auf

der

außerordentlichen

Aufsichtsratssitzung

vom 03.04.2000 gefasste Kündigungsbeschluss,

der im hierzu gefertigten Protokoll des Auf-

sichtsratsvorsitzenden

festgehalten

ist,

nicht aus formellen Gründen nichtig.

(1) Die Wirksamkeit des Beschlusses wird

nicht von Ladungsmängeln berührt.

(1.1) Der Gegenstand der Aufsichtsratssitzung

wurde im Schreiben vom 31.03.2000 mit dem Ta-

gesordnungspunkt "Kündigung des Dienstver-

hältnisses von Herrn X." zulänglich angekün-

digt.

Dieser Hinweis umschreibt den geplanten Be-

schlussgegenstand hinreichend, um dem einzel-

nen Aufsichtsratsmitglied eine sachgerechte

Vorbereitung zu ermöglichen. Der Angabe der

Hintergründe der beabsichtigten Kündigung be-

durfte es entgegen der Meinung des Klägers

nicht (vgl. zur Abberufung von Geschäftsfüh-

rern durch Gesellschafterversammlung: BGH BB

1962, 110; OLG Nürnberg GmbHR 1990, 167

[169]; vgl. zur Abberufung eines Sparkassen-

vorstandes: BGH ZIP 2000, 1336 [1337]).

(1.2) Überdies wäre ein solcher Einberufungs-

mangel in entsprechender Anwendung von § 108

Abs. 4 AktG als geheilt zu betrachten, da al-

le Aufsichtsratsmitglieder erschienen bzw.

ordnungsgemäß vertreten waren und keiner der

Beschlussfassung

widersprochen

hat

(vgl.

Zöllner,

in:

Baumbach/Hueck,

GmbHG,

17. Aufl., § 52 Rn. 55).

(2) Alle an der Beschlussfassung Mitwirkenden

waren auch abstimmungsberechtigt, da die

nicht anwesenden Aufsichtsratsmitglieder Sch.

und S. die Wahrnehmung ihrer Rechte wirksam

auf Ch. H. übertragen haben.

(2.1) Abweichend vom gesetzlichen Leitbild

(§ 115 Abs. 5 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG) lässt

es die Satzung der Beklagten in § 10 Abs. 6

zu,

einem

anderen

Aufsichtsratsmitglied

Stimmrechtsvollmacht zu erteilen.

Der Wirksamkeit einer solchen Ermächtigung

steht auch nicht die fehlende Verweisung auf

§ 109 Abs. 3 AktG entgegen, da nichts dafür

spricht, dass der Gesetzgeber bei einem fa-

kultativen Aufsichtsrat einer GmbH die Ver-

tretungsberechtigung

stärker

beschränken

wollte als beim Aufsichtsrat einer Aktienge-

sellschaft (vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck,

GmbHG, 17. Aufl., § 52 Rn. 58). Dies gilt

erst recht im Hinblick darauf, dass nach § 52

Abs. 1 GmbHG den statuarischen Regelungen

Vorrang vor jenen des Aktiengesetzes zukommt.

(2.2) Die Aufsichtsratsmitglieder Sch. und S.

haben von dieser Möglichkeit selbst dann

wirksam Gebrauch gemacht, wenn die - von kei-

nem Anwesenden verlangten - schriftlichen

Vollmachten im Zeitpunkt der Beschlussfassung

dem Aufsichtsrat nicht vorgelegen haben soll-

ten (vgl. BGHZ 49, 183 [194]; Scholz/Karsten

Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 47 Rn. 89).

Im Übrigen kommt es für die Wirksamkeit der

Stimmrechtsausübung ohnehin allein darauf an,

dass am 03.04.2000 objektiv eine entsprechen-

de Bevollmächtigung vorlag, wovon der Senat

auf Grund der protokollierten Feststellungen

des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie der im

Rechtsstreit vorgelegten Vollmachtsurkunden

überzeugt ist (vgl. Scholz/Karsten Schmidt,

GmbHG, 9. Aufl., § 47 Rn. 89).

(3) Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates

war gegeben, weil die von § 10 Abs. 4 Satz 1

der Satzung geforderte Mindestzahl der Mit-

glieder erschienen war.

bb) Die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses

wird nicht von den vom Kläger gerügten Defi-

ziten bei der Bestellung der Aufsichtsrats-

mitglieder gehindert.

(1) Aus den unter B.I.2.a)bb)(3.1.3) und

(3.2.2.2) dargelegten Erwägungen, die sinnge-

mäß für den Bestellungsakt der Verbandsver-

sammlung des Versorgungsverbandes G. vom

30.06.1999 gelten, ist unerheblich, dass die

an der angegriffenen Beschlussfassung mitwir-

kenden Mitglieder von der hierfür statuarisch

unzuständigen

Verbandsversammlung

berufen

worden waren.

(2) Ebenso wenig führen Mängel bei der Be-

stellung der von der O. GmbH benannten Auf-

sichtsratsmitglieder H., S. und Sch. zur

Nichtigkeit

der

Beschlussfassung

vom

03.04.2000.

(2.1) Auch hier bedarf keiner abschließenden

Entscheidung, inwieweit Fehler bei der Kon-

stituierung des Aufsichtsrates auf die Wirk-

samkeit von Beschlussfassungen ausstrahlen.

(2.2) Auf Grund des insoweit unstreitigen

Sachvortrags der Beklagten hat der Senat näm-

lich davon auszugehen, dass die Aufsichts-

ratsmitglieder H., Sch. und S. von der O.

GmbH durch deren damals gesamtvertretungsbe-

rechtigt gewesenen Geschäftsführer H. und S.

wirksam bestellt wurden.

(2.2.1) Da die Parteien nichts zu einer von

§ 46 GmbHG abweichenden Kompetenzverteilung

zwischen der Gesellschafterversammlung und

der Geschäftsführung vortragen, kam es Letz-

terer zu, für die O. GmbH die von dieser nach

§ 9 Abs. 1 der damals geltenden Satzung der

Beklagten zu entsendenden Aufsichtsratsmit-

glieder zu benennen (vgl. zu Mitverwaltungs-

rechten: Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 9.

Aufl., § 35 Rn. 34).

(2.2.2) Die Wirksamkeit des Bestellungsaktes

wird nicht durch die damals fehlende Befrei-

ung von § 181 BGB gehindert, da die Bestel-

lung von Aufsichtsratsmitgliedern als inne-

rorganschaftlicher Willensbildungsakt, nicht

als Rechtsgeschäft i.S.v. § 181 BGB, zu ver-

stehen ist (vgl. zu Beschlussfassung: BGHZ

52, 316 [318]; BGHZ 33, 189 [191]; zu § 47

Abs. 4 GmbH: BGH ZIP 1990, 1194 f. ; zum Gan-

zen: Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 181

Rn. 21 m.w.N.).

cc) Die am 07.04.2000 zugegangene Kündigung ist

von einem wichtigen Grund getragen und inner-

halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt

worden.

(1) Das von der Beklagten beanstandete Ver-

halten des Klägers als Liquidator der K. GmbH

i.L. stellt einen wichtigen Grund i.S.v.

§ 626 Abs. 1 BGB dar, weil der Beklagten die

Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum

ordentlichen Ablauf unter Berücksichtigung

aller Umstände und unter Abwägung der Inte-

ressen beider Vertragsteile nicht zugemutet

werden kann (vgl. BGH DStR 2001, 861 [862];

BGH WM 1995, 2064 [2065]).

(1.1) In der Kassenentnahme vom 02.07.1999

und der sich unmittelbar anschließenden Fest-

geldanlage ist eine grobe Pflichtverletzung

zu Lasten der K. GmbH i.L. zu sehen, die

nachhaltige Zweifel daran aufkommen ließen,

ob der Kläger der mit der Tätigkeit eines Ge-

schäftsführers verbundenen hohen Verantwor-

tung gerecht werden könne.

(1.1.1) Die in eigenem Namen und unter der

Privatanschrift erfolgte Anlage des Kassenbe-

standes drängt auf, dass der Kläger zunächst

nicht ohne Wenn und Aber beabsichtigte, den

Festgeldbetrag nach Ablauf der Bindungsfrist

an die K. GmbH i.L. zurückzuführen. Dies gilt

umso mehr, als jeglicher Hinweis auf die K.

GmbH i.L. im Kontoeröffnungsantrag fehlte und

der tatsächliche Verbleib des Kassenbestandes

buchhalterisch nicht erfasst war.

(1.1.2) Hieran ändert auch nichts, dass der

entnommene Barbetrag in der Buchhaltung unter

"Kasse 2" bzw. "Tresor" dokumentiert blieb

(wird ausgeführt).

(1.2) Dieses vom Kläger begangene Vermögens-

delikt hat das Vertrauensverhältnis zwischen

den Parteien zerstört.

(1.2.1) Die Unterschlagungshandlung ist im

Rahmen einer Tätigkeit vorgenommen worden,

welche mit der vom Kläger gegenüber der Be-

klagten geschuldeten nahezu identisch ist.

Liquidatoren einerseits und Geschäftsführer

andererseits obliegen gegenüber der Gesell-

schaft qualifizierten Loyalitäts- und Vermö-

genssorgepflichten, da ihnen auf Grund der

uneingeschränkten

Vertretungsmacht

Zugriff

auf das Gesellschaftsvermögen eingeräumt ist

und hierdurch die Gesellschaft bei beiden auf

eine absolut integre Haltung angewiesen ist.

Hinzu kommt, dass die gewählte Begehensart

nicht etwa nur bei der K. GmbH i.L. zu einem

möglichen Erfolg hätte führen können, sondern

auch bei der Beklagten vergleichbare Vorge-

hensweisen zumindest nicht von vornherein

ausschließbar gewesen wären.

(1.2.2) Bei Abwägung aller Belange war ange-

sichts dieses gegenüber der K. GmbH i.L. ge-

zeigten Verhaltens eine Fortsetzung des zwi-

schen den Parteien geschlossenen Anstellungs-

vertrages unzumutbar.

(1.2.2.1) Es spricht viel dafür, dass der

Kläger durch sein Handeln als Liquidator der

K. GmbH i.L. bei jedweder Geschäftsführeran-

stellung das Vertrauensverhältnis zerstört

hätte. Zumindest aber hat er in Anbetracht

der von der Beklagten an der K. GmbH i.L. ge-

haltenen Mehrheitsbeteiligung mittelbar auch

zum Schaden der Beklagten gehandelt und hier-

durch bei dieser durchgreifende Bedenken an

seiner Zuverlässigkeit aufkommen lassen....

(1.3) Angesichts der Schwere des Fehlverhal-

tens des Klägers durfte die Beklagte dessen

einmaliges Versagen zum Anlass für eine

fristlose Kündigung nehmen, ohne zuvor eine

Abmahnung aussprechen zu müssen (vgl. BGH ZIP

2001, 1957 [1958]; BGH ZIP 2000, 667 [668];

BGH ZIP 2000, 508 [510]).

(1.4) Schließlich bleibt ohne Belang, inwie-

weit der bloße Verdacht strafbaren Vorgehens

eine Kündigung des Klägers gerechtfertigt

hätte.

Der Senat ist nämlich aus den dargelegten

Gründen von einer vollendeten Unterschla-

gungshandlung i.S.v. § 246 Abs. 1 und 2 StGB

überzeugt

und

stützt

lediglich

die

tatbestandlich

überschießende -

Bereiche-

rungsabsicht auf die dargelegten Verdachts-

gründe. Hiergegen bestehen umso weniger Be-

denken, als bereits der bloße Verdacht für

ein strafrechtlich relevantes Verhalten eine

fristlose Kündigung rechtfertigen kann (vgl.

BGH ZIP 1997, 1065 [1067]; BGH ZIP 1984, 1113

[1114];

vgl.

aus

verfassungsrechtlichem

Blickwinkel: BGH WM 1998, 993 [994] m.w.N.).

(2) Die Beklagte ist ihrer Kündigungsbefugnis

nicht durch eine Verfristung gemäß § 626

Abs. 2 BGB verlustig gegangen (wird ausge-

führt).