Urteil des OLG Dresden, Az. 2 U 1145/01

OLG Dresden: aufsichtsrat, geschäftsführer, fristlose kündigung, abberufung, satzung, ordentliche kündigung, aktiengesellschaft, anstellungsvertrag, gesellschafterversammlung, liquidator
§ 38, § 52 GmbHG, § 181, § 626 BGB
1. Der Geschäftsführer einer GmbH kann den über seine Abbe-
rufung vom fakultativen Aufsichtsrat gefassten Beschluss
mit der Nichtigkeitsklage angreifen. Verstöße gegen Ver-
fahrensvorschriften, die lediglich der Sicherung von
verzichtbaren Rechten dienen, hat er aber unverzüglich
gegenüber dem Aufsichtsrat geltend zu machen.
2. Ist ein fakultativer Aufsichtsrat über einen langen
Zeitraum unterbesetzt, kann dies zur Nichtigkeit von Be-
schlussfassungen führen. Dies gilt allerdings nicht,
wenn alle Anteile an der GmbH von einem Gesellschafter
gehalten werden und daher die Unterbesetzung von vorn-
herein die Repräsentanz von Gesellschaftergruppierungen
im Aufsichtsrat nicht berührt.
3. Kommt einer GmbH die Befugnis zu, Mitglieder des Auf-
sichtsrats in einer anderen GmbH zu bestellen, können
sich die Geschäftsführer der bestellungsbefugten GmbH
auch dann selbst zu Aufsichtsratsmitgliedern benennen,
wenn sie statuarisch von § 181 BGB nicht befreit sind.
4. Ist in einem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag verein-
bart, dass die Abberufung des Geschäftsführers nur aus
wichtigem Grund erfolgen darf, bindet dies die Auf-
sichtsratsmitglieder bei ihrer Stimmrechtsausübung zu-
mindest dann nicht, wenn der Anstellungsvertrag ohne
Mitwirkung des Aufsichtsrats geschlossen wurde. Beruft
bei einer solchen Sachlage der Aufsichtsrat den Ge-
schäftsführer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ab,
erwächst dem Geschäftsführer aus dem Dienstvertrag kein
Anspruch auf Neubestellung.
5. Der Dienstvertrag eines Geschäftsführers kann aus wich-
tigem Grunde gekündigt werden, wenn er als Liquidator
einer Tochtergesellschaft der GmbH ein Verhalten zeigt,
das Zweifel an seiner Integrität aufkommen lässt.
OLG Dresden, Urteil vom 04.12.2001 - 2 U 1145/01 (rechts-
kräftig; Revision nicht angenommen).
2
T a t b e s t a n d :
Die Parteien streiten darüber, ob und ggf. mit welchen Fol-
gen der Kläger aufgrund eines am 29.04.1999 gefassten Auf-
sichtsratsbeschlusses als Geschäftsführer der Beklagten ab-
berufen wurde und ob sein Anstellungsverhältnis fortbesteht.
1.
Die am 20.12.1993 errichtete Beklagte übernimmt in Tei-
len des M.kreises die Wasserversorgung und die Abwas-
serentsorgung. Ihr Stammkapital i. H. v. DM 50.000,00
wurde zunächst vom - zwischenzeitlich aufgelösten -
Versorgungsverband G. als Alleingesellschafter gehal-
ten.
Durch einen am 25.04.1995 gefassten Aufsichtsratsbe-
schluss wurden der Kläger und B.R. zu gemeinschaftlich
vertretungsberechtigten Geschäftsführern der Beklagten
bestellt. Am 20.10.1995 und am 30.04.1996 schloss die-
se, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, mit
dem Kläger, der bereits zuvor in den Diensten der Be-
klagten
stand,
einen
Geschäftsführer-
Anstellungsvertrag.
...
...
Zu Beginn des Jahres 1999 entschloss sich der Versor-
gungsverband G., 49 % der Geschäftsanteile der Beklag-
ten an die O. GmbH zu veräußern und dieser die Be-
triebsführung für die Wasserversorgung und Abwasserent-
sorgung zu übertragen.
Im Rahmen der Vertragsverhandlungen trat die O. GmbH
mit Schreiben vom 27.04.1999 an die Beklage heran und
begehrte die Abberufung des Klägers sowie die Neube-
stellung des von ihr benannten H.W. als Geschäftsfüh-
rer. Nachdem ein Aufsichtsratsmitglied einer schriftli-
3
chen Beschlussfassung hierüber seine Zustimmung versagt
hatte, lud der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten
mit Schreiben vom 28.04.1999 zu einer außerordentlichen
Aufsichtsratssitzung "ohne Form und Fristen aus wichti-
gem Grund" für den 29.04.1999, deren Tagesordnung die
Abberufung und Bestellung eines Geschäftsführers der
Beklagten zum Gegenstand hatte. Bei dieser Aufsichts-
ratsversammlung votierten die erschienenen Mitglieder -
bei einer Stimmenthaltung - für die Abberufung.
2.
Mit Anwaltsschreiben vom 26.05.1999 wandte sich der
Kläger gegen seine Abberufung und führte zur Begründung
an, dass diese nach dem Anstellungsvertrag nur aus
wichtigem Grund erfolgen könne. Der Aufsichtsratsvor-
sitzende der Beklagten übermittelte hierauf dem Kläger
mit Schreiben vom 15.06.1999 eine Ausfertigung des Ab-
berufungsbeschlusses vom 29.04.1999, ohne sich weiter-
gehend inhaltlich mit dem Vorbringen des Klägers zu be-
fassen.
Am 03.04.2000 hielt der - nunmehr aus sieben Mitglie-
dern gebildete - Aufsichtsrat eine außerordentliche
Sitzung ab und beschloss, das Dienstverhältnis mit dem
Kläger mit sofortiger Wirkung außerordentlich und vor-
sorglich zum 31.12.2000 ordentlich zu kündigen.
Im Einzelnen setzte sich der diesen Beschluss fassende
Aufsichtsrat aus vier von der außerordentlichen Ver-
bandsversammlung des Versorgungsverbandes G. durch Be-
schluss vom 30.06.1999 entsandten Mitgliedern, aus den
beiden durch eigene Entschließung benannten damaligen
Geschäftsführern H. und S. der O. GmbH sowie aus dem
weiteren von dieser bestimmten Mitglied Sch. zusammen.
Diese Bestellungsakte wurde von den Gesellschaftern der
O. GmbH Mitte Oktober 2001 durch eine Beschlussfassung
genehmigt. Weiterhin gab der nunmehr alleinige -
zwischenzeitlich auch von § 181 BGB befreite - Ge-
schäftsführer H. der O. GmbH am 05.10.2001 eine kor-
responierende Genehmigungserklärung ab.
4
3.
Mit Schreiben vom selben Tage, dem Kläger durch Ge-
richtsvollzieher zugestellt am 07.04.2000, erklärte der
Aufsichtsratsvorsitzende die Kündigung mit einem dem
Protokoll vom 03.04.2000 entsprechenden Inhalt. Dieser
Kündigung lag Nachstehendes zugrunde:
Neben seiner Tätigkeit für die Beklagte war der Kläger
zugleich Liquidator der K. GmbH i.L., an der die Be-
klagte 51 % der Geschäftsanteile hält. Am 02.07.1999
entnahm er der Bar-Kasse der K. GmbH i.L. DM 77.000,00
und verwahrte hiervon DM 5.000,00 in seinem häuslichen
Tresor. Den verbleibenden Betrag von DM 72.000,00 legte
er am selben Tage als Festgeld bei der W. Bank e.G. an,
der er für die von ihm bereits zuvor unterhaltene Bank-
verbindung einen Freistellungsauftrag erteilt hatte.
Der seinen Angaben gemäß gefertigte Kontoeröffnungsan-
trag weist als Antragsteller den - "i.A." unterzeich-
nenden - Kläger sowie als Anschrift dessen Privatadres-
se aus. Der zunächst hinter seinem Namen angebrachte
Vermerk "Verwalter" wurde vor Vertragsunterzeichnung
wieder gestrichen.
Dieses Bankguthaben wurde auf Verlangen des hiervon
Mitte September 1999 unterrichteten Aufsichtsratsvor-
sitzenden Dr. P. der K. GmbH i.L. - nach Ablauf der
Bindungsfrist - einschließlich der gezogenen Zinsen am
02.10.1999 auf ein neu eingerichtetes Abwicklungskonto
der K. GmbH i.L. überwiesen. Bis dahin blieb der am
02.07.1999 entnommene Barbetrag in deren Buchungsunter-
lagen unter der Bezeichnung "Kasse 2" bzw. "Tresor" ge-
führt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der am
29.04.1999 gefasste Aufsichtsratsbeschluss aus formel-
len und materiellen Gründen unwirksam sei. Mit seiner
am 28.12.1999 eingereichten Klage hat er u.a. begehrt,
die Unwirksamkeit des Abberufungsbeschlusses festzu-
stellen. Nachfolgend hat er zudem beantragt, die Un-
5
wirksamkeit der Kündigung seines Anstellungsvertrages
festzustellen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 20.03.2001 die
Klage insoweit abgewiesen. Hiergegen richtet sich die
Berufung des Klägers.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.
A.
...
B.
Der auf Feststellung der Geschäftsführerstellung, hilfsweise
auf Neubestellung und Schadenersatz, gerichtete Klageantrag
zu 1) erweist sich auch in der Berufungsinstanz als unbe-
gründet (unten I.).
Ebenso erfolglos bleibt der mit dem Klageantrag zu 2) ver-
folgte Schadensersatzanspruch (unten II.). Teilweise begrün-
det ist das Rechtsmittel aber insoweit, als auf den Klagean-
trag zu 3) festzustellen ist, dass der Geschäftsführer-
Anstellungsvertrag erst zum 07.04.2000 geendet hat (unten
III.).
I.
Die Klage ist im Klageantrag zu 1) abzuweisen.
1.
Der Hauptantrag ist zulässig.
6
Zwar neigt der Senat - aus den unter B.I.2.a)bb)
(1.2.2.2.2) angedeuteten Gründen - nicht der Sicht zu,
dass Geschäftsführer zur Wahrung von Belangen der Ge-
sellschaft generell befugt seien, die Nichtigkeit von
Aufsichtsratsbeschlüssen gerichtlich feststellen zu
lassen
(so
allerdings:
Hachenburg/Raiser,
GmbHG,
8. Aufl., § 52 Rn. 83; Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 8.
Aufl., § 52 Rn. 311 f. m.w.N.; für Vorstand der AG:
Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2.
Aufl., Vorb. § 95 Rn. 18 und § 108 Rn. 89; für Nichtig-
keitsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse der GmbH:
Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., § 45 Rn. 134
m.w.N.). Vorliegend ist dem Kläger aber ein eigenes
rechtsschutzwürdiges Interesse auf Feststellung seiner
Organstellung - nicht nur des Anstellungsvertrages -
erwachsen, da sein eigener Rechtskreis davon berührt
wird, ob er weiterhin gesetzliches Vertretungsorgan der
Beklagten ist und ihm damit selbst bei Beendigung des
Anstellungsvertrages die gesetzlichen Pflichten eines
Geschäftsführers obliegen.
2.
Die im Antrag zu 1) verfolgten Ansprüche stehen aber
dem Kläger weder im Haupt- noch im Hilfsbegehren zu.
a) Der Kläger wurde auf der Aufsichtsratssitzung der
Beklagten vom 29.04.1999 wirksam als Geschäftsfüh-
rer abberufen.
aa) Im Ausgangspunkt ist dem Kläger allerdings
darin beizutreten, dass Aufsichtsratsbeschlüs-
se, die verfahrens- oder materiell-rechtlich
gegen Gesetzes- oder Satzungsrecht verstoßen,
stets nichtig sind und nicht einer analogen
Anwendung der einschränkenden Vorschriften der
§§ 241 ff. AktG unterliegen (vgl. für Aktien-
gesellschaft: BGHZ 135, 244 [247]; BGHZ 124,
111 [125]; BGH NJW 1993, 2307 [2309]).
7
bb) Eine mit normativen oder statuarischen Vorga-
ben unvereinbare Beschlussfassung vermag der
Senat aber weder in formeller noch in inhalt-
licher Hinsicht festzustellen.
(1) Der Kläger kann nicht mehr beanstanden,
dass die Ladungsfrist nach § 10 Abs. 2 der
Satzung nicht eingehalten, die Vorbereitungs-
zeit für die Aufsichtsratsmitglieder zu knapp
bemessen und deren Information, insbesondere
zum Inhalt des Dienstvertrages, unzureichend
gewesen seien.
(1.1) Zwar ist die Monatsfrist des § 246 AktG
auf Angriffe gegen Beschlüsse des Aufsichts-
rats wegen dessen besonderer Aufgabe sowie der
von dessen Mitgliedern für die Rechtmäßigkeit
ihrer Entschließungen zu übernehmenden Verant-
wortung nicht entsprechend anwendbar (vgl.
Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 8. Aufl., § 52
Rn. 306 ff. m.w.N.; für Aktiengesellschaft:
BGH NJW 1993, 2307 [2309]).
(1.2) Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte
es dem Kläger jedoch zur Erhaltung seiner
Rechte oblegen, die von ihm nunmehr gerügten
Ladungsmängel unverzüglich gegenüber dem Auf-
sichtsrat geltend zu machen.
(1.2.1) Es ist anerkannt, dass zumindest Auf-
sichtsratsmitglieder (vgl. zu deren Klagebe-
rechtigung bei Aktiengesellschaft: BGHZ 135,
244 [248] m.w.N.) gehalten sind, Verstöße ge-
gen Verfahrensvorschriften, die lediglich der
Sicherung von verzichtbaren Rechten dienen,
mit aller unter den jeweiligen Gegebenheiten
zumutbaren Beschleunigung geltend zu machen,
um der Gesellschaft die mit einem Schwebezu-
stand verbundene Rechtsunsicherheit zu erspa-
8
ren (vgl. Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 8.
Aufl., § 52 Rn. 311; Lutter/Hommelhoff, GmbHG,
16. Aufl., § 52 Rn. 52; für Aktiengesell-
schaft: BGH NJW 1993, 2307 [2309]).
(1.2.2) Hieran anknüpfend kann sich auch der
Kläger als Geschäftsführer auf etwaige La-
dungsmängel nicht mehr berufen.
(1.2.2.1) Die von ihm als verletzt gerügten
Verfahrensvorschriften sind durchweg disponi-
bel, da es in der autonomen Entscheidung jedes
einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes liegt, ob es
trotz objektiv zu kurzer Ladungsfrist oder un-
zulänglicher inhaltlicher Information an einer
Aufsichtsratssitzung teilnehmen und sich hier-
durch seiner Verfahrensrechte - auch außerhalb
einer Vollversammlung - begeben will (vgl. zur
korrespondierenden Situation in der Gesell-
schafterversammlung: Scholz/Karsten Schmidt,
GmbHG, 8. Aufl., § 45 Rn. 138 f. m.w.N.).
(1.2.2.2) Ohne Belang bleibt in diesem Zusam-
menhang, dass der Kläger nicht Aufsichtsrats-
mitglied, sondern Geschäftsführer der Beklag-
ten ist.
(1.2.2.2.1) Als solcher unterliegt er zwar
nicht den qualifizierten organimmanenten Ver-
haltenspflichten, denen Aufsichtsratsmitglie-
der untereinander (hiergegen in anderem Zusam-
menhang: Herkenrath, AG 2001, 33 [35]; De-
ckert, DZWir 1996, 406 [407] m.w.N.) oder der
Gesellschaft gegenüber (hierzu bei Aktienge-
sellschaft: Mertens, a.a.O., § 116 Rn. 22 ff.)
unterworfen sind. Er hat aber dennoch die all-
gemeinen organschaftlichen Treuepflichten zu
wahren, die zwischen den jeweiligen Organen
der Beklagten, mithin auch zwischen dem Kläger
9
als Geschäftsführer und dem Aufsichtsrat, be-
stehen (vgl. Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 9.
Aufl., § 43 Rn. 121; für Vorstand der Aktien-
gesellschaft: Mertens, a.a.O., § 93 Rn. 57 ff.
m.w.N.).
(1.2.2.2.2) Treffen jedoch den Kläger gegen-
über dem Aufsichtsrat gesteigerte Rücksicht-
nahmepflichten, hat er sich in gleicher Weise
wie ein Aufsichtsratsmitglied mit aller zumut-
barer Beschleunigung um Rechtssicherheit zu
bemühen, wenn er aus verzichtbaren formellen
Gründen heraus Bedenken gegen die Wirksamkeit
einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats erhe-
ben will.
Eine derartige Obliegenheit vermeidet, dass es
durch die Verlagerung der Entscheidungskompe-
tenz von der Gesellschafterversammlung auf den
fakulativen Aufsichtsrat zu sachwidrigen Un-
gleichbehandlungen kommt. Wäre nämlich bei der
Beklagten ein Aufsichtsrat nicht gebildet oder
die Zuständigkeit für die Abberufung des Ge-
schäftsführers bei der Gesellschafterversamm-
lung belassen worden (vgl. BGH ZIP 1999, 1669
[1670] m.w.N.), hätten die vom Kläger geltend
gemachten Verfahrensmängel keine Nichtigkeit,
sondern allenfalls die Anfechtbarkeit der Be-
schlussfassung bewirkt (vgl. BGH ZIP 1998, 22
m.w.N. für Ladungsmangel; BGH ZIP 2000, 1336
[1337] für Tagesordnung). Dies gilt auch hin-
sichtlich der Wahrung der Ladungsfrist, da
nach § 10 Abs. 2 der Satzung der Beklagten der
Vorsitzende in "dringenden Fällen" eine kürze-
re als die ansonsten vorgesehene zweiwöchige
Frist wählen kann.
Hätten aber die gerügten Mängel bei einer
durch die Gesellschafterversammlung bewirkten
10
Beschlussfassung lediglich Anfechtungsgründe
bewirkt und wäre der Kläger dann überhaupt
nicht anfechtungsbefugt gewesen (vgl. BGHZ 76,
154 [159]; zum Meinungsstand: Scholz/Karsten
Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., § 45 Rn. 134 Fn.
439), ist weder einsichtig, weshalb er in Fol-
ge der Kompetenzverlagerung auf den Aufsichts-
rat - wie die herrschende Auffassung meint -
generell klagebefugt sein soll, noch weshalb
er sich gegen die Missachtung disponibler Ver-
fahrensvorschriften länger sollte wenden kön-
nen als die Aufsichtsratsmitglieder selbst.
Nur so ist im Übrigen zu verhindern, dass Ge-
schäftsführer weitergehend als die primär für
ihre Entschließungen verantwortlichen Auf-
sichtsratsmitglieder etwaige Einberufungsmän-
gel zu rügen vermögen.
(1.2.2.2.3) Hiervon ausgehend hat der Kläger
die Geltendmachung von Ladungsmängeln verwirkt
(wird ausgeführt).
(2) Gleichermaßen vermag der Kläger zu seinen
Gunsten nichts daraus abzuleiten, dass der
Aufsichtsrat der Beklagten im Zeitpunkt der
Beschlussfassung die in § 9 der Satzung fest-
gesetzte Zahl von zwölf Mitgliedern nicht er-
reichte.
(2.1) Zwar verweisen weder die damalige Sat-
zung der Beklagten noch § 52 GmbHG auf § 108
Abs. 1 Satz 4 AktG. Der dieser Norm zu Grunde
liegende Rechtsgedanke ist dennoch auf den
Aufsichtsrat der Beklagten übertragbar, sodass
dessen Handlungs- und Funktionsfähigkeit nicht
durch das Ausscheiden der Mitglieder Sch. und
K. beeinträchtigt wurde (vgl. BGHZ 83, 151
[153]; BGH WM 1983, 835 [836]).
11
(2.2) Hieran vermag letztlich auch nichts zu
ändern, dass die Verringerung der Mitglieder-
zahl über die Beklagte nicht schicksalhaft he-
reingebrochen ist, sondern diese Zeit genug
gehabt hätte, den Mitgliederbestand bis zur
Beschlussfassung vom 29.04.1999 wieder der
Satzung anzupassen.
(2.2.1) Im Ausgangspunkt tritt der Senat dem
Kläger allerdings darin bei, dass ein bewuss-
tes und langfristiges Unterschreiten der Mit-
gliederzahl nicht von vornherein ohne jede
Auswirkung auf Beschlussfassungen des Auf-
sichtsrats bleiben kann (vgl. Mertens, a.a.O.,
§ 108 Rn. 58 zur Ausnutzung einer kurzfristi-
gen Unterbesetzung des Aufsichtsrats; zu un-
terbesetztem
Vorstand
einer
Aktiengesell-
schaft: BGH, Urteil vom 12.11.2001 - II
ZR 225/99 -). So ist etwa bei Abwägung der an-
erkennenswerten Belange aller Beteiligten, na-
mentlich in einem mitbestimmten oder einzelne
Gesellschaftergruppierungen nach statuarisch
vorgegebenen Quoren berücksichtigenden Auf-
sichtsrat, durchaus zu erwägen, dass durch ge-
zieltes Untätigwerden oder manipulatives Ver-
halten eintretende Verschiebungen der Mehr-
heitsverhältnisse trotz der damit verbundenen
nachhaltigen Konsequenzen zur Nichtigkeit von
Aufsichtsratsbeschlüssen führen können.
(2.2.2) Derart durchgreifende Sanktionen sind
vorliegend jedoch nicht geboten.
Zwar stellt es eine grobe Verletzung der sta-
tuarischen Mitwirkungspflichten dar, dass der
Versorgungsverband G. nach dem Ausscheiden der
beiden Aufsichtsratsmitglieder Sch. und K. ü-
ber einen Zeitraum von nahezu zwei Jahren bzw.
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mehr als einem Jahr eine Nachbesetzung unter-
lassen hat, um hierdurch die schon damals er-
wogene "Teil-Privatisierung" zu erleichtern.
Dieses Vorgehen gebietet aber bei der notwen-
digen Gesamtbetrachtung noch nicht das Verdikt
einer Nichtigkeit von Beschlussfassungen, da
im damaligen Zeitraum der Versorgungsverband
G. Alleingesellschafter der Beklagten war und
hierdurch die satzungswidrige Unterbesetzung
des Aufsichtsrates von vornherein keine Mehr-
heitsverhältnisse im Aufsichtsrat verschieben
konnte. Zudem kann nicht außer Betracht blei-
ben, dass es der Versorgungsverband G. letzt-
lich in der Hand gehabt hätte, durch eine Sat-
zungsänderung - unter gewissen Voraussetzungen
auch durch einen satzungsdurchbrechenden Be-
schluss (vgl. BGHZ 123, 15 [18 ff.]) - die ge-
sellschaftsrechtliche Lage der tatsächlichen
Handhabung anzupassen.
...
(4) Der Abberufungsbeschluss wahrt, anders als
der Kläger meint, inhaltlich die statuarischen
Anforderungen.
(4.1) Die durch § 38 Abs. 2 GmbHG eröffnete
freie Abberufbarkeit des Klägers ist durch die
Satzung der Beklagten nicht beschränkt.
(4.2)
§ 13
Nr. 6
des
Geschäftsführer-
Anstellungsvertrages, wonach die Abberufung
durch den Aufsichtsrat nur aus wichtigem Grund
zulässig sein soll, berührt den angegriffenen
Beschluss nicht.
Der Senat hat sich in diesem Zusammenhang
nicht näher damit zu befassen, inwieweit sich
Aufsichtsratsmitglieder durch schuldrechtliche
13
Vereinbarungen mit einem Fremd-Geschäftsführer
(vgl. zu Gesellschafter-Geschäftsführer: BGH
DB 1968, 2166; Zöllner, in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 17. Aufl., § 38 Rn. 11) gleichzeitig in
ihrer Beschlussfassung binden können (vgl. Ha-
chenburg/Stein, GmbHG, 8. Aufl., § 38 Rn. 29;
zu Stimmbindung zwischen Gesellschaftern: BGH
NJW 1983, 1910 [1911]; BGH GmbHR 1987, 94
[96]). Vorliegend scheidet nämlich eine aus
einer Stimmrechtsbindung aller Aufsichtsrats-
mitglieder folgende Beschränkung der Abberuf-
barkeit schon dadurch aus, dass der Anstel-
lungsvertrag mit dem Vorsitzenden des Auf-
sichtsrates geschlossen wurde und ein hinrei-
chend substantiierter Vortrag zu einer dem Be-
schluss über die Anstellung des Klägers imma-
nenten Stimmbindungsvereinbarung zwischen den
einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern fehlt.
Im Übrigen neigt der Senat ohnehin der Sicht
zu, dass Stimmbindungsvereinbarungen zwischen
Aufsichtsratsmitgliedern jedenfalls dann ohne
Einfluss auf die Wirksamkeit des Beschlusses
bleiben, wenn dieser in Widerspruch zur Sat-
zung stünde und damit mangels Kompetenz des
Aufsichtsrates von vornherein nicht satzungs-
durchbrechend wirken könnte.
b) Der zum Klageantrag zu 1) verfolgte Hilfsantrag ist
zwar zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Er-
folg, da sich aus dem Anstellungsvertrag des Klä-
gers kein Anspruch auf Wiederbestellung als Ge-
schäftsführer ableiten lässt.
aa) Inwieweit eine derartige schuldrechtliche Ver-
pflichtung mit § 38 Abs. 1 GmbHG vereinbar wä-
re (vgl. zum Meinungsstand hierzu: Scholz/Uwe
Schneider, GmbHG 9. Aufl., § 38 Rn. 54; Ha-
chenburg/Stein, GmbHG, 8. Aufl., § 38 Rn. 28;
14
Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl.,
§ 38 Rn. 11; Fleck, GmbHR 1970, 221 [224];
Fleck, ZGR 1988, 104 [123]; Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 13. Aufl., § 38 Rn. 13; OLG Köln GmbHR
1989, 76 [77 f.]), insbesondere ob sie wegen
ihres körperschaftlichen Einschlages nicht zu-
mindest
eines
satzungsdurchbrechenden
Be-
schlusses (vgl. hierzu: BGHZ 123, 15 [18 ff.])
bedurft hätte, braucht der Senat nicht zu ent-
scheiden.
bb) Zumindest gewährt nämlich § 13 Abs. 6 Satz 1
des Anstellungsvertrages keinen Anspruch auf
Wiederbestellung, sondern allenfalls einen
solchen auf Ersatz von Vermögenseinbußen.
(1) Es käme zu einem unzulässigen Eingriff in
die vom Aufsichtsrat autonom zu treffende Wil-
lensentschließung und in die ausschließliche
Satzungsgebungskompetenz der Gesellschafter-
versammlung, wenn der Kläger aus einer schuld-
rechtlichen Vereinbarung heraus vom Aufsichts-
rat eine Neubestellung als Geschäftsführer
verlangen könnte, (vgl. RGZ 170, 358 [371 f.]
m.w.N.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl.,
§ 38 Rn. 13 a.E.; differenzierend: Scholz/Uwe
Schneider,
GmbHG,
9. Aufl.,
§ 38
Rn. 40
m.w.N.).
(2) Der hieraus folgenden Beschränkung auf Se-
kundäransprüche
steht
aus
den
unter
B.I.2.a)bb)(4.2) genannten Gründen auch nicht
ein mittels des Anstellungsvertrages mit den
Aufsichtsratsmitglie-
dern der Beklagten konkludent geschlossener
Stimmrechtsbindungsvertrag entgegen.
II.
15
...
III.
Der vom Kläger gestellte Klageantrag zu 3) ist bei sachge-
rechtem Verständnis des Begehrens zulässig (unten 1.) und
teilweise begründet (unten 2.).
1.
Die Klage ist insoweit auf die Feststellung des Fortbe-
standes des Anstellungsvertrages gerichtet und in die-
ser Form zulässig.
Der Wortlaut des Antrages bezieht sich zwar nicht auf
die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, da die
Wirksamkeit von Kündigungen lediglich ein unselbststän-
diges Element des allein rechtliche Beziehungen begrün-
denden Anstellungsvertrages ist (vgl. zur Anfechtungs-
erklärung: BGHZ 37, 331 [333]). Angesichts der im
Schriftsatz der Klägervertreter vom 25.07.2001 enthal-
tenen Ausführungen ist aber davon auszugehen, dass der
Kläger bei Lichte besehen ein fortbestehendes Anstel-
lungsverhältnis festgestellt haben will.
2.
Das Klagebegehren ist insoweit auch teilweise begrün-
det, da der Anstellungsvertrag erst durch die am
07.04.2000 ausgesprochene außerordentliche Kündigung
beendet wurde.
a)
Die Abberufung vom 29.04.1999 ist nicht gemäß § 13
Abs. 6 Satz 3 des Anstellungsvertrages als gleich-
zeitige Kündigung des Anstellungsvertrages zu be-
werten, weil sie sich nicht auf einen wichtigen
Grund stützt.
aa) Das auf die Bestellung eines anderen Ge-
schäftsführers gerichtete Verlangen der O.
16
GmbH vermag einen wichtigen Grund für die Ab-
berufung oder die Kündigung offenkundig nicht
darzustellen.
bb) Fehlt es aber an einem wichtigen Grund, tritt
auch die Fiktion von § 13 Abs. 6 Satz 3 des
Anstellungsvertrages nicht ein.
Der Wortlaut dieser Vertragsbestimmung und
deren systematische Anknüpfung an eine Abbe-
rufung aus wichtigem Grunde sprechen dafür,
sie nicht auf eine "freie" Abberufung zu
erstrecken, vor allem in einer solchen nicht
eine konkludente Kündigung zum nächstmögli-
chen Termin zu sehen. Dies gilt umso mehr,
als selbst eine ausdrücklich erklärte - nicht
nur über § 13 Abs. 6 Satz 3 des Anstellungs-
vertrages fingierte - außerordentliche Kündi-
gung des Anstellungsvertrages nicht ohne Wei-
teres in eine ordentliche Kündigung umgedeu-
tet werden könnte (vgl. BGH ZIP 2000, 539
[540]; BGH ZIP 1998, 509 [520]).
Bestärkt wird dieses Verständnis von § 13
Abs. 6 Satz 3 des Anstellungsvertrages zudem
durch die Bestandswahrungsklausel in § 13
Abs. 2 Satz 2, die erhellt, dass die Parteien
bei einer Abberufung des Klägers die schuld-
rechtlichen Beziehungen nicht als generell
beendet erachten wollten.
...
c)
Das Dienstverhältnis wurde jedoch mit der - am
07.04.2000 bewirkten - Zustellung der Kündigung
vom 03.04.2000 beendet, da diese sowohl auf einem
wirksamen Aufsichtsratsbeschluss als auch einem
wichtigen Grund beruht.
17
aa) Entgegen der Sicht der Beklagten ist der auf
der
außerordentlichen
Aufsichtsratssitzung
vom 03.04.2000 gefasste Kündigungsbeschluss,
der im hierzu gefertigten Protokoll des Auf-
sichtsratsvorsitzenden
festgehalten
ist,
nicht aus formellen Gründen nichtig.
(1) Die Wirksamkeit des Beschlusses wird
nicht von Ladungsmängeln berührt.
(1.1) Der Gegenstand der Aufsichtsratssitzung
wurde im Schreiben vom 31.03.2000 mit dem Ta-
gesordnungspunkt "Kündigung des Dienstver-
hältnisses von Herrn X." zulänglich angekün-
digt.
Dieser Hinweis umschreibt den geplanten Be-
schlussgegenstand hinreichend, um dem einzel-
nen Aufsichtsratsmitglied eine sachgerechte
Vorbereitung zu ermöglichen. Der Angabe der
Hintergründe der beabsichtigten Kündigung be-
durfte es entgegen der Meinung des Klägers
nicht (vgl. zur Abberufung von Geschäftsfüh-
rern durch Gesellschafterversammlung: BGH BB
1962, 110; OLG Nürnberg GmbHR 1990, 167
[169]; vgl. zur Abberufung eines Sparkassen-
vorstandes: BGH ZIP 2000, 1336 [1337]).
(1.2) Überdies wäre ein solcher Einberufungs-
mangel in entsprechender Anwendung von § 108
Abs. 4 AktG als geheilt zu betrachten, da al-
le Aufsichtsratsmitglieder erschienen bzw.
ordnungsgemäß vertreten waren und keiner der
Beschlussfassung
widersprochen
hat
(vgl.
Zöllner,
in:
Baumbach/Hueck,
GmbHG,
17. Aufl., § 52 Rn. 55).
(2) Alle an der Beschlussfassung Mitwirkenden
waren auch abstimmungsberechtigt, da die
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nicht anwesenden Aufsichtsratsmitglieder Sch.
und S. die Wahrnehmung ihrer Rechte wirksam
auf Ch. H. übertragen haben.
(2.1) Abweichend vom gesetzlichen Leitbild
(§ 115 Abs. 5 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG) lässt
es die Satzung der Beklagten in § 10 Abs. 6
zu,
einem
anderen
Aufsichtsratsmitglied
Stimmrechtsvollmacht zu erteilen.
Der Wirksamkeit einer solchen Ermächtigung
steht auch nicht die fehlende Verweisung auf
§ 109 Abs. 3 AktG entgegen, da nichts dafür
spricht, dass der Gesetzgeber bei einem fa-
kultativen Aufsichtsrat einer GmbH die Ver-
tretungsberechtigung
stärker
beschränken
wollte als beim Aufsichtsrat einer Aktienge-
sellschaft (vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 17. Aufl., § 52 Rn. 58). Dies gilt
erst recht im Hinblick darauf, dass nach § 52
Abs. 1 GmbHG den statuarischen Regelungen
Vorrang vor jenen des Aktiengesetzes zukommt.
(2.2) Die Aufsichtsratsmitglieder Sch. und S.
haben von dieser Möglichkeit selbst dann
wirksam Gebrauch gemacht, wenn die - von kei-
nem Anwesenden verlangten - schriftlichen
Vollmachten im Zeitpunkt der Beschlussfassung
dem Aufsichtsrat nicht vorgelegen haben soll-
ten (vgl. BGHZ 49, 183 [194]; Scholz/Karsten
Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 47 Rn. 89).
Im Übrigen kommt es für die Wirksamkeit der
Stimmrechtsausübung ohnehin allein darauf an,
dass am 03.04.2000 objektiv eine entsprechen-
de Bevollmächtigung vorlag, wovon der Senat
auf Grund der protokollierten Feststellungen
des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie der im
Rechtsstreit vorgelegten Vollmachtsurkunden
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überzeugt ist (vgl. Scholz/Karsten Schmidt,
GmbHG, 9. Aufl., § 47 Rn. 89).
(3) Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates
war gegeben, weil die von § 10 Abs. 4 Satz 1
der Satzung geforderte Mindestzahl der Mit-
glieder erschienen war.
bb) Die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses
wird nicht von den vom Kläger gerügten Defi-
ziten bei der Bestellung der Aufsichtsrats-
mitglieder gehindert.
(1) Aus den unter B.I.2.a)bb)(3.1.3) und
(3.2.2.2) dargelegten Erwägungen, die sinnge-
mäß für den Bestellungsakt der Verbandsver-
sammlung des Versorgungsverbandes G. vom
30.06.1999 gelten, ist unerheblich, dass die
an der angegriffenen Beschlussfassung mitwir-
kenden Mitglieder von der hierfür statuarisch
unzuständigen
Verbandsversammlung
berufen
worden waren.
(2) Ebenso wenig führen Mängel bei der Be-
stellung der von der O. GmbH benannten Auf-
sichtsratsmitglieder H., S. und Sch. zur
Nichtigkeit
der
Beschlussfassung
vom
03.04.2000.
(2.1) Auch hier bedarf keiner abschließenden
Entscheidung, inwieweit Fehler bei der Kon-
stituierung des Aufsichtsrates auf die Wirk-
samkeit von Beschlussfassungen ausstrahlen.
(2.2) Auf Grund des insoweit unstreitigen
Sachvortrags der Beklagten hat der Senat näm-
lich davon auszugehen, dass die Aufsichts-
ratsmitglieder H., Sch. und S. von der O.
GmbH durch deren damals gesamtvertretungsbe-
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rechtigt gewesenen Geschäftsführer H. und S.
wirksam bestellt wurden.
(2.2.1) Da die Parteien nichts zu einer von
§ 46 GmbHG abweichenden Kompetenzverteilung
zwischen der Gesellschafterversammlung und
der Geschäftsführung vortragen, kam es Letz-
terer zu, für die O. GmbH die von dieser nach
§ 9 Abs. 1 der damals geltenden Satzung der
Beklagten zu entsendenden Aufsichtsratsmit-
glieder zu benennen (vgl. zu Mitverwaltungs-
rechten: Scholz/Uwe Schneider, GmbHG, 9.
Aufl., § 35 Rn. 34).
(2.2.2) Die Wirksamkeit des Bestellungsaktes
wird nicht durch die damals fehlende Befrei-
ung von § 181 BGB gehindert, da die Bestel-
lung von Aufsichtsratsmitgliedern als inne-
rorganschaftlicher Willensbildungsakt, nicht
als Rechtsgeschäft i.S.v. § 181 BGB, zu ver-
stehen ist (vgl. zu Beschlussfassung: BGHZ
52, 316 [318]; BGHZ 33, 189 [191]; zu § 47
Abs. 4 GmbH: BGH ZIP 1990, 1194 f. ; zum Gan-
zen: Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 181
Rn. 21 m.w.N.).
cc) Die am 07.04.2000 zugegangene Kündigung ist
von einem wichtigen Grund getragen und inner-
halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt
worden.
(1) Das von der Beklagten beanstandete Ver-
halten des Klägers als Liquidator der K. GmbH
i.L. stellt einen wichtigen Grund i.S.v.
§ 626 Abs. 1 BGB dar, weil der Beklagten die
Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum
ordentlichen Ablauf unter Berücksichtigung
aller Umstände und unter Abwägung der Inte-
ressen beider Vertragsteile nicht zugemutet
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werden kann (vgl. BGH DStR 2001, 861 [862];
BGH WM 1995, 2064 [2065]).
(1.1) In der Kassenentnahme vom 02.07.1999
und der sich unmittelbar anschließenden Fest-
geldanlage ist eine grobe Pflichtverletzung
zu Lasten der K. GmbH i.L. zu sehen, die
nachhaltige Zweifel daran aufkommen ließen,
ob der Kläger der mit der Tätigkeit eines Ge-
schäftsführers verbundenen hohen Verantwor-
tung gerecht werden könne.
(1.1.1) Die in eigenem Namen und unter der
Privatanschrift erfolgte Anlage des Kassenbe-
standes drängt auf, dass der Kläger zunächst
nicht ohne Wenn und Aber beabsichtigte, den
Festgeldbetrag nach Ablauf der Bindungsfrist
an die K. GmbH i.L. zurückzuführen. Dies gilt
umso mehr, als jeglicher Hinweis auf die K.
GmbH i.L. im Kontoeröffnungsantrag fehlte und
der tatsächliche Verbleib des Kassenbestandes
buchhalterisch nicht erfasst war.
(1.1.2) Hieran ändert auch nichts, dass der
entnommene Barbetrag in der Buchhaltung unter
"Kasse 2" bzw. "Tresor" dokumentiert blieb
(wird ausgeführt).
(1.2) Dieses vom Kläger begangene Vermögens-
delikt hat das Vertrauensverhältnis zwischen
den Parteien zerstört.
(1.2.1) Die Unterschlagungshandlung ist im
Rahmen einer Tätigkeit vorgenommen worden,
welche mit der vom Kläger gegenüber der Be-
klagten geschuldeten nahezu identisch ist.
Liquidatoren einerseits und Geschäftsführer
andererseits obliegen gegenüber der Gesell-
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schaft qualifizierten Loyalitäts- und Vermö-
genssorgepflichten, da ihnen auf Grund der
uneingeschränkten
Vertretungsmacht
Zugriff
auf das Gesellschaftsvermögen eingeräumt ist
und hierdurch die Gesellschaft bei beiden auf
eine absolut integre Haltung angewiesen ist.
Hinzu kommt, dass die gewählte Begehensart
nicht etwa nur bei der K. GmbH i.L. zu einem
möglichen Erfolg hätte führen können, sondern
auch bei der Beklagten vergleichbare Vorge-
hensweisen zumindest nicht von vornherein
ausschließbar gewesen wären.
(1.2.2) Bei Abwägung aller Belange war ange-
sichts dieses gegenüber der K. GmbH i.L. ge-
zeigten Verhaltens eine Fortsetzung des zwi-
schen den Parteien geschlossenen Anstellungs-
vertrages unzumutbar.
(1.2.2.1) Es spricht viel dafür, dass der
Kläger durch sein Handeln als Liquidator der
K. GmbH i.L. bei jedweder Geschäftsführeran-
stellung das Vertrauensverhältnis zerstört
hätte. Zumindest aber hat er in Anbetracht
der von der Beklagten an der K. GmbH i.L. ge-
haltenen Mehrheitsbeteiligung mittelbar auch
zum Schaden der Beklagten gehandelt und hier-
durch bei dieser durchgreifende Bedenken an
seiner Zuverlässigkeit aufkommen lassen....
(1.3) Angesichts der Schwere des Fehlverhal-
tens des Klägers durfte die Beklagte dessen
einmaliges Versagen zum Anlass für eine
fristlose Kündigung nehmen, ohne zuvor eine
Abmahnung aussprechen zu müssen (vgl. BGH ZIP
2001, 1957 [1958]; BGH ZIP 2000, 667 [668];
BGH ZIP 2000, 508 [510]).
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(1.4) Schließlich bleibt ohne Belang, inwie-
weit der bloße Verdacht strafbaren Vorgehens
eine Kündigung des Klägers gerechtfertigt
hätte.
Der Senat ist nämlich aus den dargelegten
Gründen von einer vollendeten Unterschla-
gungshandlung i.S.v. § 246 Abs. 1 und 2 StGB
überzeugt
und
stützt
lediglich
die
-
tatbestandlich
überschießende -
Bereiche-
rungsabsicht auf die dargelegten Verdachts-
gründe. Hiergegen bestehen umso weniger Be-
denken, als bereits der bloße Verdacht für
ein strafrechtlich relevantes Verhalten eine
fristlose Kündigung rechtfertigen kann (vgl.
BGH ZIP 1997, 1065 [1067]; BGH ZIP 1984, 1113
[1114];
vgl.
aus
verfassungsrechtlichem
Blickwinkel: BGH WM 1998, 993 [994] m.w.N.).
(2) Die Beklagte ist ihrer Kündigungsbefugnis
nicht durch eine Verfristung gemäß § 626
Abs. 2 BGB verlustig gegangen (wird ausge-
führt).