Urteil des OLG Dresden vom 07.06.2002

OLG Dresden: abnahme, gewährleistung, mangel, firma, versicherung, vertragsschluss, bauvertrag, bauunternehmen, verzicht, beweisverfahren

Aktenzeichen: 11 W 670/02

Leitsatz:

1. Zur Verjährung des Gewährleistungsanspruchs

2. Der Bürge kann auf die Einrede der Verjährung der Haupt-

schuld auch dadurch verzichten, dass er den Gewährleis-

tungsgläubiger auffordert, ein Beweisverfahren einzulei-

ten.

Vorschriften: § 13 VOB/B

§ 638 BGB

Suchbegriffe: Verjährung

Gewährleistungsanspruch

Verzicht

Bürge

konkludent

Vollmacht

³ ³

Oberlandesgericht

³ ³

Dresden

³ ³

Aktenzeichen: 11 W 0670/02

4 OH 11/01 LG Görlitz

Beschluss

des 11. Zivilsenats

vom 07.06.2002

In dem Rechtsstreit

S.A.

02785 Olbersdorf

Antragsteller u. Beschwerdeführer

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

02763 Zittau

gegen

Rechtsanwalt U.K. als Insolvenzverwalter über

das Vermögen des Herrn W.K.

01219 Dresden

Ingenieur H.K.

02785 Olbersdorf

Antragsgegner u. Beschwerdegegner

Prozessbevollmächtigte zu 1) Rechtsanwälte

& Partner,

01219 Dresden

wegen Beweissicherung

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne

mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ,

Richter am Amtsgericht und

Richter am Amtsgericht

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird

der Beschluss des Landgerichts Görlitz vom 13.03.2002

teilweise abgeändert und, betreffend den Antragsgegner

zu 2, wie folgt gefasst:

Es ist ein schriftliches Sachverständigengutachten

über die Behauptung des Antragstellers einzuholen,

dass folgende Mängel an dem von dem Baubetrieb

W.K. ausgeführten Arbeiten an dem Ge-

bäude

des

Antragstellers,

, 02785 Olbersdorf, vorliegen:

In dem Außenputz aller vier Außenwände des

Hauses treten erhebliche Risse, welche teil-

weise eine Rissstärke von über einem Millime-

ter erreicht haben, auf.

Im Bereich des Kellers und insbesondere des

ersten Obergeschosses treten beim Innenputz

ebenfalls Risse auf, die gleichfalls zum Teil

eine Rissstärke von mehr als einem Millimeter

innehaben.

Im Bad sind die Fugen zwischen den Wandflie-

sen ebenfalls gerissen, wobei hier der Riss

direkt durch die Fliese als solches geht.

II. Dem Sachverständigen wird aufgegeben zu folgenden

Fragen des Antragstellers hinsichtlich der in Zif-

fer I angeführten Mängel Stellung zu nehmen:

Sind die unter I.1. bis 4. aufgeführten Män-

gel vorhanden?

Handelt es sich bei den unter I.1. bis 4.

aufgeführten Mängeln um Bauausführungsfehler

der Firma Baubetrieb W.K. ?

Gehen die unter I.1. bis 4. angeführten Män-

gel auch auf Planungsfehler bzw. auf Bauüber-

wachungsfehler des Antragstellers zu 2 zu-

rück?

Welche Maßnahmen sind erforderlich, um die

Mängel zu beheben?

Welche Kosten sind für die fachgerechte Män-

gelbeseitigung in Ansatz zu bringen?

III. Als Sachverständiger wird bestimmt:

Dipl.-Ing. P.L. ,

02826 Görlitz.

IV. Der Sachverständige wird nur beauftragt, wenn der

Antragsteller bis zum

01.07.2002

tenvorschuss nachweist.

Betreffend den Antragsgegner zu 1 wird die sofortige

Beschwerde

z u r ü c k g e w i e s e n .

Der Antragsteller hat die notwendigen Auslagen des An-

tragsgegners zu 1 im Beweisverfahren zu tragen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben zu tragen

der Antragsteller die Hälfte der Gerichtskosten

und die notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu

der Antragsgegner zu 2 die andere Hälfte der Ge-

richtskosten und die Hälfte der notwendigen Ausla-

gen des Antragstellers.

Der

Streitwert

für

das

Beschwerdeverfahren

ist

EUR 8.000,00.

Gründe:

Der

Antragsteller

ist

Bauherr

des

Bauvorhabens

A in Olbersdorf.

Der Antragsgegner 1 ist der Insolvenzverwalter über das Ver-

mögen des Baubetriebes, der die Bauhauptleistungen erbracht

hatte, der Antragsgegner zu 2 ist der Architekt und Baulei-

ter.

Der Bauvertrag mit der Gemeinschuldnerin vom 24.06.96 be-

zieht die VOB/B und C in den Vertrag ein. Unstreitig ist der

Text dem Antragsteller vor Vertragsschluss nicht übergeben

worden. Der Antragsteller ist nicht vom Fach. Beim Vertrags-

schluss war der Antragsteller nicht von seinem Architekten

vertreten.

Im Vertrag selbst heißt es zur Ziffer 6 "Sicherheitsleistun-

gen":

"Der Auftraggeber darf als Sicherheit 5 % der Brutto-

schlussrechnungssumme für die vertragsgemäße Erfüllung

der Gewährleistung auf die Dauer von zwei Jahren, be-

ginnend mit der Abnahme der Bauleistung, einbehalten."

Der Architektenvertrag mit dem Antragsgegner zu 2 datiert

vom 30.11.1995 und enthält keine Regelung zur Gewährleis-

tung.

Am 09.12.96 nahm der Antragsgegner zu 2 für den Antragstel-

ler die Werkleistung der Gemeinschuldnerin ab.

Sämtliche zitierten Schriftstücke sind Anlagen zur Antrags-

schrift.

Am 25.11.1998 zeigte der Antragsteller dem Antragsgegner

zu 2 bei einer gemeinsamen Begehung als Mangel des Bauwerkes

an, dass sich im Außen- und Innenputz zahlreiche waagerechte

Risse bilden würden.

Am 15.12.98 zeigte der Antragsteller diesen Mangel auch der

Gemeinschuldnerin an.

Am 14.01.99 lehnte der Antragsgegner zu 2 schriftlich gegen-

über dem Antragsteller eine Gewährleistung für diese Mängel

ab: Weder er als planender und bauleitender Architekt noch

der Baubetrieb müssten für die Risse einstehen, sie hätten

ihre Ursache in den verwendeten Ziegeln, welche mit hohem

Lufteinschluss beim Austrocknen diese Risse verursachen wür-

den.

Am 05.01.2000 erklärte der Inhaber der Gemeinschuldnerin,

dass sein Betrieb aus Kulanzgründen bereit gewesen sei, die

Risse mit farblosem Acryl dauerelastisch zu verschließen.

Dazu sei es wegen der Insolvenz nicht mehr gekommen.

Mit Schreiben vom 16.05.2000 wollte der Antragsteller die

Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch nehmen, welche die Ge-

meinschuldnerin ihm zur Ablösung des Sicherungseinbehaltes

übergeben hatte. Der Bürge, die Versicherung, berief

sich auf das Schreiben des Antragsgegners zu 2 vom 14.01.99

und lehnte eine Leistung aus der Bürgschaft ab; für den

Fall, dass es dem Antragsteller gelinge, im selbstständigen

Beweisverfahren eine Verantwortung des Bauunternehmers für

die Risse nachzuweisen, kündigte die Bürgin Leistung aus der

Bürgschaft und Übernahme der Kosten des Beweisverfahrens an

(Schreiben vom 29.05.2000, Anlage K 8). Der Antragsgegner

zu 1 berief sich darauf, dass ein möglicher Gewährleistungs-

anspruch jedenfalls verjährt sei und leugnete entsprechend

dem Schreiben des Antragsgegners zu 2 vom 14.01.99 eine Ge-

währleistungspflicht der Gemeinschuldnerin.

Am 20.11.2001 ging der Antrag auf Durchführung des selbst-

ständigen Beweisverfahrens beim Landgericht ein.

Der Antragsgegner zu 2 hat sich bisher am Verfahren nicht

beteiligt.

Das Landgericht lehnte mit Beschluss vom 13.03.2002 die Er-

öffnung des selbstständigen Beweisverfahrens ab und gab dem

Antragsteller die Kosten auf. Der Antragsteller habe kein

rechtliches Interesse an der Durchführung des Verfahrens,

nachdem die Gewährleistungsansprüche verjährt seien. Es kön-

ne dahinstehen, ob schon mit Vertragsschluss eine zweijähri-

ge Gewährleistungsfrist vereinbart sei, denn mit der Abnahme

vom 09.12. sei spätestens die zweijährige Verjährungsfrist

vereinbart worden. In Ziffer 3 des Abnahmeprotokolls heißt

es unter der Überschrift "Gewährleistung":

"Die Gewährleistung nach § 13 VOB/B beginnt am 20.12.96

und endet nach zwei Jahren. Für die ausgeführte Minder-

dicke der vertikalen Bauwerksabdichtung wird eine Ga-

rantieverlängerung auf vier Jahre vereinbart (siehe

Protokoll vom 27.08.96)."

Diesen Beschluss greift der Antragsteller mit der form- und

fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde an. Das Land-

gericht half der Beschwerde nicht ab, weil der Antragsteller

von einem VOB-kundigen Architekten vertreten gewesen sei und

legte die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nur zum Teil be-

gründet. Der Antragsgegner zu 1 kann sich mit Erfolg darauf

berufen, dass der Gewährleistungsanspruch gegen ihn verjährt

sei. Damit fehlt dem Antragsteller das rechtliche Interesse

an der Durchführung des Beweisverfahrens ihm gegenüber

(nachstehend unter A).

Der Gewährleistungsanspruch des Klägers gegen den Antrags-

gegner zu 2 ist dagegen noch nicht verjährt, insoweit hat

der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der Durchfüh-

rung des selbstständigen Beweisverfahrens (nachstehend B).

Gewährleistungsanspruch gegen das Bauunternehmen K.

Anspruch gegen die Gemeinschuldnerin selbst

Der Anspruch ist verjährt, unabhängig davon, ob die Ge-

währleistung durch Einbeziehung der VOB/B in den Bau-

vertrag oder durch eigenständige Vereinbarung bei der

Abnahme auf zwei Jahre abgekürzt worden ist oder nicht.

Für den Fall, dass die Gewährleistungsfrist auf zwei

Jahre verkürzt worden ist, ergibt sich das unmittelbar

aus dem Zeitablauf. Abgenommen ist am 09.12.1996 gemäß

Ziffer 3 des Protokolls. Sollte die Gewährleistung für

den Fall der Einbeziehung der VOB am 20.12.96 beginnen,

endete sie mit dem 20.12.98. Die Mängelanzeige vom

15.12.98 hätte die Verjährung gemäß § 13 Ziffer 5 VOB/B

unterbrochen,

sie

wäre

endgültig

abgelaufen

15.12.2000, kurz vor Antragstellung.

Für den Fall, dass die VOB/B nicht wirksam vereinbart

worden ist, und für den Fall, dass der Architekt (der

Antragsgegner zu 2), welcher die Abnahme durchgeführt

und als einziger unterschrieben hat, nicht dazu berech-

tigt sein sollte, die Gewährleistung durch Einbeziehung

von § 13 VOB/B auf zwei Jahre zu verkürzen, hat ihm

auch die rechtliche Befugnis gefehlt, die Gewährleis-

tungsfrist vom Tag der Abnahme, dem 09.12.96, auf den

20.12.96 zu verschieben. Dann ist nach BGB a.F. die Ge-

währleistungsfrist am 09.12.2000 abgelaufen, ebenfalls

vor Eingang der Antragsschrift.

Man kann auch nicht sagen, der Antragsteller habe mit

dem Antrag, den er ersichtlich mit Bezug auf Ziffer 3

des Abnahmeprotokolls am 17.12.2001 bei Gericht einge-

reicht hat, die (möglicherweise) vollmachtlose Verein-

barung für die Gewährleistungsfrist teilweise geneh-

migt, nämlich soweit, als sie ihn durch Verschiebung

des Beginns der Gewährleistungsfrist auf den 20.12.96

günstig gewesen ist. Eine solche Aufspaltung des ein-

heitlichen rechtsgeschäftlichen Vorganges "Vereinbarung

über die Gewährleistungsfrist" ist nicht möglich.

Der Ablauf der Gewährleistungsfrist ist auch nicht

durch Verhandlungen über die Frage, ob ein Mangel vor-

liegt oder nicht, zwischen dem 25.11.1998 und dem

14.01.1999 gehemmt gewesen. Eine Hemmung des Ablaufes

der Gewährleistungsfrist durch Verhandlungen ist grund-

sätzlich möglich, das kann auch stillschweigend gesche-

hen. Eine solche Hemmung durch Verhandlungen setzt aber

voraus, dass die Parteien ein Bewusstsein davon haben,

dass durch die Verhandlung der Ablauf der Gewährleis-

tungszeit beeinflusst werden könnte. Hier sind beide

Parteien davon ausgegangen, dass die VOB/B gelten wür-

de. So steht es im Vertrag, so steht es im Abnahmepro-

tokoll. Wenn sie aber die Vorstellung hatten, es würde

die VOB/B gelten, dann gab es keinen Anlass, über eine

Hemmung der Gewährleistungsfrist auch nur nachzudenken,

weil der Gewährleistungsanspruch in unverjährter Zeit

geltend gemacht gewesen ist und weil es nach der VOB/B

ausreicht, den Anspruch anzumelden, um ihn auch nach

Ablauf der Gewährleistungszeit noch durchsetzen zu kön-

nen.

Anspruch gegen die Bürgin

Im Schreiben vom 29.05.2000 hat die Versicherung,

die Bürgin des Gewährleistungsanspruches, gegen das

Bauunternehmen K. auf die Einrede der Verjährung

nicht verzichtet. Ein solcher Verzicht wäre denkbar,

weil die Bürgin in Absatz 3 ausdrücklich schreibt:

"Wir stellen Ihnen anheim, ein Beweissicherungs-

gutachten über den aufgetretenen Mangel durch ei-

nen öffentlich bestellten und vereidigten Sachver-

ständigen anfertigen zu lassen, dessen Kosten im

Rahmen unserer Bürgschaftsverpflichtung dann er-

stattungsfähig sind, wenn das Gutachten die Ver-

antwortlichkeit des o.g. Auftragnehmers für den

aufgetretenen Mangel feststellt ...".

Wenn die Bürgin diesen Satz in verjährter Zeit ge-

schrieben hätte, hätte sie auf die Einrede der Verjäh-

rung stillschweigend verzichtet.

Am 29.05.2000 war der Anspruch aber auch dann noch

nicht verjährt, wenn man nach unbefangener Lektüre von

Bauvertrag und Abnahmeprotokoll von der Geltung der VOB

ausging. Nach VOB/B war der Ablauf der Gewährleistungs-

frist durch die Mangelanzeige vom 14.12.1998 unterbro-

chen, begann neu zu laufen und endete erst am

14.12.2000. Hätte der Antragsteller zwischen dem 29.05.

und dem 14.12.2000 seinen Antrag auf Durchführung des

selbstständigen Beweisverfahrens eingereicht, wäre das

rechtzeitig gewesen. Unter diesen Umständen kann man

dem Schreiben der Versicherung vom 29.05.2000 keinen

stillschweigenden Verzicht auf die Verjährungseinrede

entnehmen.

Anspruch gegen den Antragsteller zu 2

Der Gewährleistungsanspruch gegen den planenden und baulei-

tenden Architekten ist noch nicht verjährt.

Im Architektenvertrag gibt es keinen Anhaltspunkt dafür,

dass die fünfjährige Verjährungsfrist für Gewährleistungsan-

sprüche nach BGB für Werkleistungen nicht gelten solle. Die

Gewährleistungsfrist beginnt mit der Abnahme des gesamten

Architektenwerkes. Das Bauunternehmen K. hat nicht

schlüsselfertig gebaut. Nach den Bauhauptleistungen der Fir-

ma K. war noch der Fußboden zu verlegen, Sanitär und

Elektrik zu installieren und zu malen. Da der Antragsgegner

zu 2 die Objektüberwachung und die Objektbetreuung und Doku-

mentation auszuführen hatte, kann die Abnahme des Architek-

tenwerks erst einige Zeit nach der Abnahme der Leistungen

der Firma K. geschehen sein. Da die fünfjährige Gewähr-

leistungszeit selbst bei einer Abnahme am 09.12.1996 mit

Einreichung des Antrages am 17.12.2001 nur um Tage über-

schritten ist, ist es schwer vorstellbar, dass die Gewähr-

leistungsfrist des Antragsgegners zu 2 tatsächlich schon ab-

gelaufen sein sollte. Im Übrigen hat er sich bisher auch auf

die Einrede der Verjährung nicht berufen.

Die Kostenentscheidung folgt daraus, dass die Beschwerde

betreffend den Antragsgegner zu 1 erfolglos, betreffend den

Antragsgegner zu 2 dagegen erfolgreich war.