Urteil des OLG Dresden vom 07.06.2002, 11 W 0670/02

Aktenzeichen: 11 W 670/02

Leitsatz:

1. Zur Verjährung des Gewährleistungsanspruchs

2. Der Bürge kann auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld auch dadurch verzichten, dass er den Gewährleistungsgläubiger auffordert, ein Beweisverfahren einzuleiten.

Vorschriften: § 13 VOB/B § 638 BGB

Suchbegriffe: Verjährung Gewährleistungsanspruch Verzicht Bürge konkludent Vollmacht

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³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ Oberlandesgericht ³ ³ Dresden ³ ³ ³ ³

Aktenzeichen: 11 W 0670/02 4 OH 11/01 LG Görlitz

Beschluss

des 11. Zivilsenats

vom 07.06.2002

In dem Rechtsstreit

S.A. ,

02785 Olbersdorf ,

Antragsteller u. Beschwerdeführer

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ,

02763 Zittau ,

gegen

1.Rechtsanwalt U.K. als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn W.K. , , 01219 Dresden

2.Ingenieur H.K. , Bauplanungsbüro, ,

02785 Olbersdorf

Antragsgegner u. Beschwerdegegner

Prozessbevollmächtigte zu 1) Rechtsanwälte

& Partner, , 01219 Dresden

wegen Beweissicherung

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hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht , Richter am Amtsgericht und Richter am Amtsgericht

beschlossen:

A. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Görlitz vom 13.03.2002 teilweise abgeändert und, betreffend den Antragsgegner zu 2, wie folgt gefasst:

I. Es ist ein schriftliches Sachverständigengutachten über die Behauptung des Antragstellers einzuholen,

dass folgende Mängel an dem von dem Baubetrieb W.K. ausgeführten Arbeiten an dem Gebäude des Antragstellers, , 02785 Olbersdorf, vorliegen:

1. In dem Außenputz aller vier Außenwände des

Hauses treten erhebliche Risse, welche teilweise eine Rissstärke von über einem Millimeter erreicht haben, auf.

2. Im Bereich des Kellers und insbesondere des ersten Obergeschosses treten beim Innenputz

ebenfalls Risse auf, die gleichfalls zum Teil eine Rissstärke von mehr als einem Millimeter

innehaben.

3. Im Bad sind die Fugen zwischen den Wandfliesen ebenfalls gerissen, wobei hier der Riss direkt durch die Fliese als solches geht.

II. Dem Sachverständigen wird aufgegeben zu folgenden

Fragen des Antragstellers hinsichtlich der in Ziffer I angeführten Mängel Stellung zu nehmen:

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1. Sind die unter I.1. bis 4. aufgeführten Mängel vorhanden?

2. Handelt es sich bei den unter I.1. bis 4.

aufgeführten Mängeln um Bauausführungsfehler der Firma Baubetrieb W.K. ?

3. Gehen die unter I.1. bis 4. angeführten Mängel auch auf Planungsfehler bzw. auf Bauüberwachungsfehler des Antragstellers zu 2 zurück?

4. Welche Maßnahmen sind erforderlich, um die

Mängel zu beheben?

5. Welche Kosten sind für die fachgerechte Mängelbeseitigung in Ansatz zu bringen?

III. Als Sachverständiger wird bestimmt:

Dipl.-Ing. P.L. , ,

02826 Görlitz.

IV. Der Sachverständige wird nur beauftragt, wenn der

Antragsteller bis zum 01.07.2002 EUR 2.000,00 Kostenvorschuss nachweist.

B. Betreffend den Antragsgegner zu 1 wird die sofortige

Beschwerde

z u r ü c k g e w i e s e n .

Der Antragsteller hat die notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu 1 im Beweisverfahren zu tragen.

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C. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben zu tragen

- der Antragsteller die Hälfte der Gerichtskosten

und die notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu 1,

- der Antragsgegner zu 2 die andere Hälfte der Gerichtskosten und die Hälfte der notwendigen Auslagen des Antragstellers.

D. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ist

EUR 8.000,00.

Gründe:

Der Antragsteller ist Bauherr des Bauvorhabens

A in Olbersdorf.

Der Antragsgegner 1 ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Baubetriebes, der die Bauhauptleistungen erbracht

hatte, der Antragsgegner zu 2 ist der Architekt und Bauleiter.

Der Bauvertrag mit der Gemeinschuldnerin vom 24.06.96 bezieht die VOB/B und C in den Vertrag ein. Unstreitig ist der Text dem Antragsteller vor Vertragsschluss nicht übergeben

worden. Der Antragsteller ist nicht vom Fach. Beim Vertragsschluss war der Antragsteller nicht von seinem Architekten vertreten.

Im Vertrag selbst heißt es zur Ziffer 6 "Sicherheitsleistungen":

"Der Auftraggeber darf als Sicherheit 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme für die vertragsgemäße Erfüllung der Gewährleistung auf die Dauer von zwei Jahren, beginnend mit der Abnahme der Bauleistung, einbehalten."

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Der Architektenvertrag mit dem Antragsgegner zu 2 datiert vom 30.11.1995 und enthält keine Regelung zur Gewährleistung.

Am 09.12.96 nahm der Antragsgegner zu 2 für den Antragsteller die Werkleistung der Gemeinschuldnerin ab.

Sämtliche zitierten Schriftstücke sind Anlagen zur Antragsschrift.

Am 25.11.1998 zeigte der Antragsteller dem Antragsgegner zu 2 bei einer gemeinsamen Begehung als Mangel des Bauwerkes an, dass sich im Außen- und Innenputz zahlreiche waagerechte Risse bilden würden.

Am 15.12.98 zeigte der Antragsteller diesen Mangel auch der Gemeinschuldnerin an.

Am 14.01.99 lehnte der Antragsgegner zu 2 schriftlich gegenüber dem Antragsteller eine Gewährleistung für diese Mängel ab: Weder er als planender und bauleitender Architekt noch

der Baubetrieb müssten für die Risse einstehen, sie hätten ihre Ursache in den verwendeten Ziegeln, welche mit hohem

Lufteinschluss beim Austrocknen diese Risse verursachen würden.

Am 05.01.2000 erklärte der Inhaber der Gemeinschuldnerin,

dass sein Betrieb aus Kulanzgründen bereit gewesen sei, die Risse mit farblosem Acryl dauerelastisch zu verschließen. Dazu sei es wegen der Insolvenz nicht mehr gekommen.

Mit Schreiben vom 16.05.2000 wollte der Antragsteller die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch nehmen, welche die Gemeinschuldnerin ihm zur Ablösung des Sicherungseinbehaltes übergeben hatte. Der Bürge, die Versicherung, berief sich auf das Schreiben des Antragsgegners zu 2 vom 14.01.99 und lehnte eine Leistung aus der Bürgschaft ab; für den Fall, dass es dem Antragsteller gelinge, im selbstständigen Beweisverfahren eine Verantwortung des Bauunternehmers für

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die Risse nachzuweisen, kündigte die Bürgin Leistung aus der Bürgschaft und Übernahme der Kosten des Beweisverfahrens an

(Schreiben vom 29.05.2000, Anlage K 8). Der Antragsgegner zu 1 berief sich darauf, dass ein möglicher Gewährleistungsanspruch jedenfalls verjährt sei und leugnete entsprechend dem Schreiben des Antragsgegners zu 2 vom 14.01.99 eine Gewährleistungspflicht der Gemeinschuldnerin.

Am 20.11.2001 ging der Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens beim Landgericht ein.

Der Antragsgegner zu 2 hat sich bisher am Verfahren nicht beteiligt.

Das Landgericht lehnte mit Beschluss vom 13.03.2002 die Eröffnung des selbstständigen Beweisverfahrens ab und gab dem Antragsteller die Kosten auf. Der Antragsteller habe kein

rechtliches Interesse an der Durchführung des Verfahrens, nachdem die Gewährleistungsansprüche verjährt seien. Es könne dahinstehen, ob schon mit Vertragsschluss eine zweijährige Gewährleistungsfrist vereinbart sei, denn mit der Abnahme

vom 09.12. sei spätestens die zweijährige Verjährungsfrist vereinbart worden. In Ziffer 3 des Abnahmeprotokolls heißt

es unter der Überschrift "Gewährleistung":

"Die Gewährleistung nach § 13 VOB/B beginnt am 20.12.96 und endet nach zwei Jahren. Für die ausgeführte Minderdicke der vertikalen Bauwerksabdichtung wird eine Garantieverlängerung auf vier Jahre vereinbart (siehe Protokoll vom 27.08.96)."

Diesen Beschluss greift der Antragsteller mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde an. Das Landgericht half der Beschwerde nicht ab, weil der Antragsteller von einem VOB-kundigen Architekten vertreten gewesen sei und legte die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor.

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Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nur zum Teil begründet. Der Antragsgegner zu 1 kann sich mit Erfolg darauf

berufen, dass der Gewährleistungsanspruch gegen ihn verjährt sei. Damit fehlt dem Antragsteller das rechtliche Interesse an der Durchführung des Beweisverfahrens ihm gegenüber (nachstehend unter A).

Der Gewährleistungsanspruch des Klägers gegen den Antragsgegner zu 2 ist dagegen noch nicht verjährt, insoweit hat der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens (nachstehend B).

A.

Gewährleistungsanspruch gegen das Bauunternehmen K.

1.Anspruch gegen die Gemeinschuldnerin selbst

Der Anspruch ist verjährt, unabhängig davon, ob die Gewährleistung durch Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag oder durch eigenständige Vereinbarung bei der

Abnahme auf zwei Jahre abgekürzt worden ist oder nicht.

Für den Fall, dass die Gewährleistungsfrist auf zwei Jahre verkürzt worden ist, ergibt sich das unmittelbar

aus dem Zeitablauf. Abgenommen ist am 09.12.1996 gemäß Ziffer 3 des Protokolls. Sollte die Gewährleistung für

den Fall der Einbeziehung der VOB am 20.12.96 beginnen, endete sie mit dem 20.12.98. Die Mängelanzeige vom 15.12.98 hätte die Verjährung gemäß § 13 Ziffer 5 VOB/B unterbrochen, sie wäre endgültig abgelaufen am 15.12.2000, kurz vor Antragstellung.

Für den Fall, dass die VOB/B nicht wirksam vereinbart worden ist, und für den Fall, dass der Architekt (der Antragsgegner zu 2), welcher die Abnahme durchgeführt und als einziger unterschrieben hat, nicht dazu berechtigt sein sollte, die Gewährleistung durch Einbeziehung von § 13 VOB/B auf zwei Jahre zu verkürzen, hat ihm

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auch die rechtliche Befugnis gefehlt, die Gewährleistungsfrist vom Tag der Abnahme, dem 09.12.96, auf den

20.12.96 zu verschieben. Dann ist nach BGB a.F. die Gewährleistungsfrist am 09.12.2000 abgelaufen, ebenfalls vor Eingang der Antragsschrift.

Man kann auch nicht sagen, der Antragsteller habe mit dem Antrag, den er ersichtlich mit Bezug auf Ziffer 3 des Abnahmeprotokolls am 17.12.2001 bei Gericht eingereicht hat, die (möglicherweise) vollmachtlose Vereinbarung für die Gewährleistungsfrist teilweise genehmigt, nämlich soweit, als sie ihn durch Verschiebung des Beginns der Gewährleistungsfrist auf den 20.12.96 günstig gewesen ist. Eine solche Aufspaltung des einheitlichen rechtsgeschäftlichen Vorganges "Vereinbarung

über die Gewährleistungsfrist" ist nicht möglich.

Der Ablauf der Gewährleistungsfrist ist auch nicht durch Verhandlungen über die Frage, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, zwischen dem 25.11.1998 und dem 14.01.1999 gehemmt gewesen. Eine Hemmung des Ablaufes

der Gewährleistungsfrist durch Verhandlungen ist grundsätzlich möglich, das kann auch stillschweigend geschehen. Eine solche Hemmung durch Verhandlungen setzt aber voraus, dass die Parteien ein Bewusstsein davon haben,

dass durch die Verhandlung der Ablauf der Gewährleistungszeit beeinflusst werden könnte. Hier sind beide

Parteien davon ausgegangen, dass die VOB/B gelten würde. So steht es im Vertrag, so steht es im Abnahmeprotokoll. Wenn sie aber die Vorstellung hatten, es würde die VOB/B gelten, dann gab es keinen Anlass, über eine Hemmung der Gewährleistungsfrist auch nur nachzudenken, weil der Gewährleistungsanspruch in unverjährter Zeit geltend gemacht gewesen ist und weil es nach der VOB/B ausreicht, den Anspruch anzumelden, um ihn auch nach Ablauf der Gewährleistungszeit noch durchsetzen zu können.

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2.Anspruch gegen die Bürgin

Im Schreiben vom 29.05.2000 hat die Versicherung, die Bürgin des Gewährleistungsanspruches, gegen das Bauunternehmen K. auf die Einrede der Verjährung nicht verzichtet. Ein solcher Verzicht wäre denkbar,

weil die Bürgin in Absatz 3 ausdrücklich schreibt:

"Wir stellen Ihnen anheim, ein Beweissicherungsgutachten über den aufgetretenen Mangel durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen anfertigen zu lassen, dessen Kosten im Rahmen unserer Bürgschaftsverpflichtung dann erstattungsfähig sind, wenn das Gutachten die Verantwortlichkeit des o.g. Auftragnehmers für den

aufgetretenen Mangel feststellt ...".

Wenn die Bürgin diesen Satz in verjährter Zeit geschrieben hätte, hätte sie auf die Einrede der Verjährung stillschweigend verzichtet.

Am 29.05.2000 war der Anspruch aber auch dann noch nicht verjährt, wenn man nach unbefangener Lektüre von

Bauvertrag und Abnahmeprotokoll von der Geltung der VOB ausging. Nach VOB/B war der Ablauf der Gewährleistungsfrist durch die Mangelanzeige vom 14.12.1998 unterbrochen, begann neu zu laufen und endete erst am

14.12.2000. Hätte der Antragsteller zwischen dem 29.05. und dem 14.12.2000 seinen Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens eingereicht, wäre das rechtzeitig gewesen. Unter diesen Umständen kann man dem Schreiben der Versicherung vom 29.05.2000 keinen stillschweigenden Verzicht auf die Verjährungseinrede entnehmen.

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B.

Anspruch gegen den Antragsteller zu 2

Der Gewährleistungsanspruch gegen den planenden und bauleitenden Architekten ist noch nicht verjährt.

Im Architektenvertrag gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die fünfjährige Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche nach BGB für Werkleistungen nicht gelten solle. Die

Gewährleistungsfrist beginnt mit der Abnahme des gesamten Architektenwerkes. Das Bauunternehmen K. hat nicht schlüsselfertig gebaut. Nach den Bauhauptleistungen der Firma K. war noch der Fußboden zu verlegen, Sanitär und

Elektrik zu installieren und zu malen. Da der Antragsgegner

zu 2 die Objektüberwachung und die Objektbetreuung und Dokumentation auszuführen hatte, kann die Abnahme des Architektenwerks erst einige Zeit nach der Abnahme der Leistungen der Firma K. geschehen sein. Da die fünfjährige Gewährleistungszeit selbst bei einer Abnahme am 09.12.1996 mit Einreichung des Antrages am 17.12.2001 nur um Tage überschritten ist, ist es schwer vorstellbar, dass die Gewährleistungsfrist des Antragsgegners zu 2 tatsächlich schon abgelaufen sein sollte. Im Übrigen hat er sich bisher auch auf die Einrede der Verjährung nicht berufen.

Die Kostenentscheidung folgt daraus, dass die Beschwerde

betreffend den Antragsgegner zu 1 erfolglos, betreffend den Antragsgegner zu 2 dagegen erfolgreich war.