Urteil des OLG Dresden vom 15.03.2017, 8 U 639/06

Aktenzeichen: 8 U 639/06

OLG Dresden: ordentliche kündigung, treu und glauben, wiedereinsetzung in den vorigen stand, einstellung der zahlungen, schuldübernahme, fristlose kündigung, ungerechtfertigte bereicherung

Leitsätze:

1. Übernimmt ein Grundstückskäufer gegenüber dem Verkäufer die Verpflichtungen aus dem von diesem in Bezug auf die Immobilie früher geschlossenen Verbraucherkreditvertrag und erteilt die Bank anschließend die Genehmigung, so finden die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes bzw. der §§ 491 ff. BGB auf diese Form der Schuldübernahme keine entsprechende Anwendung.

2. Ist eine bei anderer Gestaltung an verbraucherkreditrechtlichen Vorschriften zu messende Schuldübernahme gemäß §§ 4, 6 Abs. 1 VerbrKrG a.F. (§§ 492, 494 Abs. 1 BGB) formnichtig und Heilung nicht eingetreten, verstößt die Berufung des Übernehmers auf den Formmangel gegen Treu und Glauben, wenn die Kaufvertragsparteien eine Anrechnung der zu übernehmenden Darlehensverbindlichkeiten auf den Kaufpreis vereinbart haben und die Bank den Verkäufer aus der Haftung entlassen hat.

3. Eine nach Zins- und Tilgungssatz berechnete, einheitlich festgeschriebene Leistungsrate, die vom Kreditnehmer fortlaufend erbracht wird, bestimmt den (Tilgungs-)Zweck der Zahlungen. Stellt sich im Nachhinein die Überhöhung des in Ansatz gebrachten Zinssatzes heraus 6 Abs. 2Satz 2 VerbrKrG a.F., § 494 Abs. 2 Satz 2 BGB), besteht lediglich ein Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers wegen überzahlter Zinsen; die Überzahlungen bewirken keine zusätzliche Teilerfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Bank.

4. Allein in einer Tilgungsabrede liegt regelmäßig keine - eine ordentliche Kündigung ausschließende - Bestimmung einer Zeit für die Rückerstattung des Darlehens 609 Abs. 1 BGB a.F., § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB).

5. Eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges kann, lässt sich der Zugang einer erforderlichen Mahnung mit Fristsetzung nicht nachweisen, im Einzelfall, namentlich bei dauerhaftem Streit der Kreditvertragsparteien, in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Oberlandesgericht Dresden, Urt. v. 04.10.2006 - 8 U 639/06

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hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2006 durch

Richterin am Oberlandesgericht Haller, Richter am Oberlandesgericht Bokern und Richter am Landgericht Meyer

für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Zwickau vom 03.03.2006 unter Aufrechterhaltung im Kostenpunkt teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Zwickau vom 23.09.2004 wird aufrechterhalten, soweit der Beklagte verurteilt ist, an die Klägerin 40.422,97 EUR nebst 5,6 % Zinsen hieraus vom 01.05.2003 bis zum 30.07.2004 sowie Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 28.100,02 EUR und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus 12.322,95 EUR, jeweils seit dem 31.07.2004, zu zahlen. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Fortsetzung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

- Streitwert des Berufungsverfahrens:

bis 45.000,00 EUR -

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G r ü n d e :

A.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus zwei gekündigten Darlehen in Anspruch.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen und rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Klage durch ganz ü- berwiegende Aufrechterhaltung eines entsprechenden Versäumnisurteils im Wesentlichen stattgegeben. Die Feststellungen werden wie folgt ergänzt:

Der eine der beiden Darlehensverträge (Endziffern -229 365 über 30.000,00 DM) war im Juli 1991 von den Eheleuten L. , den Voreigentümern des anschließend an den Beklagten und seine Ehefrau veräußerten Anwesens in A. , mit der Klägerin geschlossen worden. Die Käufer "übernahmen" im Juni 1992 gegenüber der Klägerin die Verpflichtungen aus diesem und schlossen mit ihr im August 1992 den weiteren Darlehensvertrag (Endziffer - 350 008 über 70.000,00 DM). Beide Kredite machte die Klägerin von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht am Grundstück A. in Höhe der jeweiligen Darlehenssumme abhängig. Es handelte sich um Tilgungsdarlehen mit variablem Zinssatz und einer jährlichen Tilgung von ein Prozent zuzüglich der durch die Rückzahlung ersparten Zinsen. Ein Zeitpunkt für die Endfälligkeit war

nicht ausdrücklich festgelegt; vielmehr konnten die Darlehen von beiden Seiten jederzeit mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Im Sommer 1999 vereinbarten die Parteien der Darlehensverträge, wie im Berufungsverfahren unstreitig ist, bei im Übrigen unveränderter Fortgeltung der bisherigen Vertragsbedingungen für beide Darlehen einen festen Zinssatz

von 5,6 % p.a. für die Zeit vom 01.08.1999 bis zum 30.07.2004. Diese Festzinsvereinbarung enthält unter anderem folgende Regelungen:

"Werden bis zum Ablauf der Zinsbindungsfrist keine neuen Darlehensbedingungen vereinbart, so laufen die Darlehen zu veränderlichen Konditionen weiter ...

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Die Darlehen können beiderseits mit einer Frist von einem Monat zum Ablauf der Festzinsvereinbarung und im Falle der Überleitung in ein Darlehen mit veränderlichen Zinssatz jederzeit mit einer Frist von drei Monaten gegenüber dem Vertragspartner ganz oder teilweise gekündigt werden. Während der Zinsbindungsfrist sind keine Sonderzahlungen möglich."

Das angefochtene Urteil ist dem Beklagten am 07.03.2006 zugestellt worden. Mit am 07.04.2006 eingegangenem Telefax hat er Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung beantragt. Diesen anschließend ausführlich begründeten Antrag hat der Senat mit am 26.04.2006 zugestelltem Beschluss vom

18.04.2006, auf den verwiesen wird, abgelehnt. Am 04.05.2006 hat der Beklagte durch seinen neuen Prozessbevollmächtigten

Berufung eingelegt, wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und um Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.06.2006 gebeten. Innerhalb der antragsgemäß verlängerten Frist hat er das Rechtsmittel mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung begründet. Er bringt im Wesentlichen vor:

Die Schuldübernahme aus dem Jahre 1992 für das an die Eheleute L. im Jahre 1991 ausgereichte Darlehen i.H.v. 30.000,00 DM habe keine Verbindlichkeit des Beklagten begründet, da die Vereinbarung wegen fehlender, verbraucherkreditrechtlich notwendiger Effektivzinsangabe formunwirksam und dieser Mangel durch frühere Auszahlung der Darlehensvaluta an die Verkäufer L. nicht geheilt worden sei.

Insgesamt ergebe sich daraus eine ungerechtfertigte Zahlung des Beklagten und seiner Ehefrau auf dieses Darlehen von 13.533,54 EUR.

Jedenfalls seien die beiden Darlehen nicht zur Rückzahlung

fällig. Die Darlehen seien entgegen der Annahme des Landgerichts auf unbestimmte Zeit geschlossen gewesen. Das belege die - nunmehr vorgelegte - Zinsfestschreibungsvereinbarung

vom 28.07./09.08.1999. Eine ordentliche Kündigung scheide aus. Die außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 31.03.2003 sei aus mehreren Gründen unwirksam. Zum einen ha-

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be die Klägerin das in ihren eigenen Geschäftsbedingungen verankerte Abmahnerfordernis nicht eingehalten. Zum anderen

betrage der bei Ausspruch der Kündigung aufgelaufene Rückstand von jeweils sieben Monatsraten zu 67,62 EUR (Vertrag -

229 365) bzw. 154,41 EUR (Vertrag -350 008) weniger als 5 % der jeweiligen Kreditsumme und sei deshalb in Anlehnung an

die Voraussetzungen des § 12 VerbrKrG a.F. zu gering, um eine Gesamtfälligstellung zu rechtfertigen. Drittens und vor

allem habe die Klägerin den geltend gemachten Kündigungsgrund selbst treuwidrig herbeigeführt, indem sie, wie im

Einzelnen ausgeführt wird, trotz einer Gesamtfinanzierungszusage die Ausreichung von Kreditmitteln für die Sanierung

der von der Ehefrau des Beklagten nach Verkauf des Anwesens A. erworbenen Immobilie in W. - über die erste

Anschubfinanzierung von 72.000,00 DM im März 2000 hinaus - ohne zureichenden Grund verweigert habe. Bei Realisierung des Gesamtprojektes wäre es, so die Behauptung des Beklagten, auch nicht zu den Rückständen bei den hier streitgegenständlichen Darlehensverträgen gekommen.

Endlich sei es der Klägerin mit Blick auf § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB verwehrt, Verzugszinsen von pauschal 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verlangen. Dies habe im Übrigen die Unschlüssigkeit der Klageforderung, in die Verzugszinsen eingerechnet seien, zur Folge.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Zwickau vom 03.03.2006 und, soweit noch nicht geschehen, Aufhebung des Versäumnisurteils desselben Gerichts vom 23.09.2004 die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin, die innerhalb der gesetzten (verlängerten) Erwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt hat, beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen und das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts Zwickau vom 23.09.2004 vollständig aufrechterhalten wird.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

Insbesondere hält sie verbraucherkreditrechtliche Bestimmungen auf die Übernahme des ursprünglich den Eheleuten

L. gewährten Darlehens nicht für anwendbar und vertieft ihren erstinstanzlichen Standpunkt, die Kündigung vom

31.03.2003 sei wirksam und habe die Verträge mit Wirkung zum 30.04.2003 beendet. Zumindest sei diese Kündigung andernfalls in eine ordentliche umzudeuten.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien, auf die Sitzungsniederschriften der Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat sowie auf die insgesamt vier Entscheidungen verwiesen, die Ausgangs- und Beschwerdegericht in Bezug auf erstinstanzliche Prozesskostenhilfebegehren des Beklagten getroffen haben.

B.

Die Berufung ist zulässig (I.), hat aber in der Sache weitgehend keinen Erfolg (II.). Die unselbstständige Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet (III.).

I.

Die Berufung ist zulässig.

Zwar hat der Beklagte die Berufungsfrist versäumt. Ihm war aber auf seinen rechtzeitig gestellten und mit der Einlegung

des Rechtsmittels verbundenen Antrag hin Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zu gewähren, §§ 233, 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 236 ZPO. Denn er war, da mittellos, zunächst ohne

Verschulden gehindert, Berufung einzulegen. Entgegen der Einschätzung der Klägerin lag durch die vorausgegangenen gerichtlichen (auch Beschwerde-)Entscheidungen die völlige

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Aussichtslosigkeit des Hauptsachebegehrens des Beklagten und des auf die zweite Instanz bezogenen Prozesskostenhilfegesuchs nicht auf der Hand. Auch seine Mittellosigkeit hat der Beklagte, wie zur Erlangung späterer Wiedereinsetzung geboten, innerhalb der Berufungsfrist ordnungsgemäß dargetan. Deshalb hat ihm der Senat in der mündlichen Verhandlung vom

16.08.2006 Wiedereinsetzung gewährt.

II.

Die Berufung ist im Wesentlichen unbegründet.

1. Der Beklagte haftet, gesamtschuldnerisch mit seiner Ehefrau, auch für das von den Eheleuten L. übernommene

Darlehen über ursprünglich 30.000,00 DM.

a) Entgegen der Ansicht des Beklagten fällt die Übernahme der Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag im Jahre 1992 nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes in der ab dem 01.01.1991 geltenden Fassung, so dass verbraucherkreditrechtliche Wirksamkeitsbedenken von vornherein ausscheiden.

Zwar sind nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowohl auf den Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme) eines Verbrauchers zu einem Kreditvertrag (zuletzt BGHZ 165, 43 m.w.N.) als auch auf die Übernahme des Kreditvertrages durch einen Verbraucher im Wege dreiseitiger Vereinbarung (BGHZ 129, 371; 142, 23) die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes bzw. nunmehr die §§ 491 ff. BGB entsprechend anwendbar. Anderes gilt jedoch nach ganz überwiegender und zutreffender Auffassung im Schrifttum, wenn die

Übernahme durch zweiseitigen Vertrag zwischen dem ausscheidenden und dem eintretenden Verbraucher unter nachträglicher Zustimmung des verbleibenden Kreditgebers erfolgt; denn dann fehlt es an einem Vertrag i.S.v. § 1 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt § 491 Abs. 1

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BGB) zwischen einem Kreditgeber und einem Verbraucher (Nachweise in BGHZ 142, 23).

So liegt es hier. Die "Übernahme" des ursprünglichen

Kreditvertrages vom 08.07.1991 ging auf die Regelungen in § 3 des Kaufvertrages zwischen den Eheleuten

L. und den Eheleuten B. am 03.03.1992 geschlossenen notariellen Kaufvertrages zurück (Anlage

B 31). Dort heißt es, nachdem in den Vorbemerkungen - nachrangig gegenüber drei alten Hypotheken - als Nr.

4 der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Rechte die Grundschuld für die Klägerin über

30.000,00 DM erwähnt ist, unter anderem:

"Die Käuferseite übernimmt in Anrechnung auf den Kaufpreis mit Wirkung vom 01. Mai 1992 die nachgenannten Grundpfandrechte und die durch sie gesicherten Verbindlichkeiten nach dem Inhalt der Darlehensvereinbarungen, Schuld- und Bestellungsurkunde mit Zinsen und allen sonstigen Nebenleistungen einschließlich eventueller Tilgungsstreckungsdarlehen in der Weise, dass die Käuferseite - mehrere Käufer als Gesamtschuldner - an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt. Soweit die Verbindlichkeiten durch Schuldversprechen oder durch Schuldanerkenntnisse gesichert sind, hat die Käuferseite alle diesbezüglichen Verpflichtungen ebenso zu erfüllen. Jeder der Gläubiger soll unmittelbar das Recht erwerben, die Leistung von der Käuferseite (bei mehreren Käufern als Gesamtschuldnern) zu fordern, ohne Rücksicht darauf, ob er den/die bisherigen Schuldner aus der Schuldhaft freigibt oder nicht.

Es werden folgende Grundpfandrechte übernommen:

Abt. III Nr. 1), 2), 3) und 4).

Nach Angaben der Verkäuferseite valutieren die ü- bernommenen Verbindlichkeiten noch mit ca. DM 46.000,--. Die Beteiligen beauftragen den Notar, den genauen Valutenstand zum Übernahmetag festzustellen und den jeweiligen Gläubiger um Genehmigung der Schuldübernahme zu ersuchen.

...

Wird die Schuldübernahme nicht genehmigt, ist der dadurch noch zu zahlende Kaufpreisteil an die Verkäuferseite auszuzahlen, sobald die Löschungsunterlagen über die Rechte, bezüglich derer die Ge-

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nehmigung der Schuldübernahme verweigert wurde, dem Notar vorliegen, und die für den Restkaufpreis vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen eingetreten sind..."

Erst anschließend wurde die Klägerin, wie sie im Berufungsverfahren unwidersprochen vorträgt, erstmals mit

dem Verkauf und der beabsichtigten und von den Kaufvertragsparteien bereits geregelten Auswechslung des

Kreditvertragspartners konfrontiert und um Genehmigung gebeten. Diese Genehmigung hat sie konkludent erteilt,

indem sie vom Beklagten und seiner Ehefrau am 05.06.1992 die Unterschrift auf ihrem ausgefüllten

Formular "Schuldübernahme" einholte. Dort heißt es unter Ziff. 2 am Ende ausdrücklich, der neue Eigentümer

bitte "um Genehmigung des Eintritts in das persönliche Schuldverhältnis". In Ziff. 1 wird ausdrücklich auf den Kaufvertrag Bezug genommen und das bestehende Grundpfandrecht der Klägerin erwähnt.

Dass nach dem weiteren Inhalt der Ziff. 2 des Schuldübernahmeformulars auch davon die Rede ist, der Eigentümer übernehme "Ihnen gegenüber die persönliche Schuld anstelle des bisherigen Schuldners" und erkenne die für das Schuldverhältnis bestehenden Bedingungen aus dem näher bezeichneten Kreditvertrag an, ändert bei wertender Betrachtung entgegen der Ansicht des Beklagten nichts daran, dass die befreiende Schuldübernahme nicht im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung,

sondern durch zweiseitige Vereinbarung der Kaufvertragsparteien mit anschließender Genehmigung der Klägerin bewerkstelligt wurde. Unerheblich ist ferner, dass die Klägerin erst im Berufungsverfahren das - im maßgeblichen Tatsachenkern unstreitige - Zustandekommen der Schuldübernahme und deren Genehmigung vorgetragen hat.

b) Selbst wenn die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes indessen bejaht würde, hätte dies nicht zur Folge, dass eine Verpflichtung des Beklagten aus dem

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übernommenen Vertrag nicht oder nur in geringerem als im geltend gemachten Umfang begründet worden wäre.

aa) Allerdings weist die gegenüber der Klägerin abgegebene Vertragserklärung des Beklagten und seiner Ehefrau gleich mehrere verbraucherkreditrechtliche

Mängel auf.

(1) So fehlt augenscheinlich schon - auch wenn von keiner Seite gerügt - die gemäß § 4

Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG in der bis zum 30.04.1993 geltenden Fassung erforderliche Unterschrift der

Klägerin auf der Vertragsurkunde.

Zwar weist das Schuldübernahmeformular in der letzten Zeile einen Stempel der Klägerin und eine einzelne Unterschrift aus. Diese Unterschrift im Feld "Sachbearbeiter" bezieht sich aber erkennbar nur auf den vorstehenden Legitimationsvermerk und bezeugt daher keinen Vertrags- oder Annahmewillen der Klägerin, zumal die Schuldübernehmer nach dem vorformulierten Text ausdrücklich um Genehmigung des Eintritts in das persönliche Schuldverhältnis bitten. Deutlich wird der Unterschied in der Bedeutung der Unterschrift auch bei Vergleich mit den beiden Darlehensverträgen vom 08.07.1991 und 05.08.1992. Dort haben, entsprechend dem 4-Augen- Prinzip bei Sparkassen, für die Klägerin in der

eigens vorgesehenen Zeile "Unterschriften der Sparkasse" jeweils zwei Mitarbeiter unterzeichnet.

(2) Darüber hinaus enthält die Schuldübernahmeerklärung auch nicht die gebotene Angabe des anfänglichen effektiven Jahreszinses, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. e VerbrKrG a.F.

Der vom Beklagten und seiner Ehefrau unterzeichneten Schuldübernahmeerklärung ist lediglich zu entnehmen, dass die "Restschuld per heute

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30.000,00 DM zzgl. 8,9 % Zinsen ab 01.05.1992" betrage. Dieser Zinssatz entspricht dem im Kreditvertrag vom 08.07.1991 vereinbarten Nominalzins. Die Angabe eines anfänglichen Effektivzinses, im

genannten Kreditvertrag ausgewiesen mit 9,28 %, fehlt dagegen. Die Bezugnahme auf und die Nennung

von Datum und Kontonummer des Darlehensvertrages sowie die Erklärung, die für das Schuldverhältnis

geltenden Bedingungen anzuerkennen, genügen nicht. Sie ermöglichen dem Übernehmer lediglich mittelbar, die genauen Bedingungen des Ausgangsvertrages zur Kenntnis zu nehmen, führen ihm aber nicht, wie

durch das Schriftformerfordernis geboten, anhand der zu unterzeichnenden Urkunde unmittelbar die

einzelnen Modalitäten vor Augen. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Unterschriftsleistung (05.06.1992) die Darlehensurkunde vom 08.07.1991 fest mit dem Schuldübernahmeformular verbunden war.

Die Schuldübernahmeerklärung musste die Angabe des anfänglichen effektiven Jahreszinses enthalten. Zwar hat die Angabe des effektiven Jahreszinses vor allem die Aufgabe, dem Verbraucher einen Konditionenvergleich zu ermöglichen, auf den es dann nicht mehr ankommt, wenn eine schon bestehende Schuld übernommen oder einer bereits begründeten Schuld beigetreten wird. Darin erschöpft sich der

Schutzzweck der Angabe des effektiven Jahreszinses aber nicht. Dieser soll den Verbraucher in Gestalt eines einzigen, nach festen Regeln zu ermittelnden Prozentsatzes des Nettokreditbetrages über den Preis des Darlehens unter Einbeziehung sämtlicher

relevanter Kosten informieren und ihn - gemeinsam mit der Angabe des Zinssatzes gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. d VerbrKrG a.F. - außerdem

vor dem Irrtum bewahren, es handele sich bei dem Nominalzins um die effektive Zinsbelastung. Wie der Bundesgerichtshof für den Fall des Schuldbei-

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tritts zutreffend entschieden hat (WM 2000, 1799), spricht nichts dagegen, dass diese Informationsund Warnfunktionen der Effektivzinsangabe auch den Beitretenden von übereilten und unüberlegten Willenserklärungen abhalten können. Für den Fall der hier gegebenen Vertragsübernahme gilt nichts anderes (vgl. BGH a.a.O.; ferner BGHZ 142, 23, 28 ff.).

(3) Schließlich leidet die Schuldübernahmevereinbarung - wenngleich auch dies im Prozess nicht ausdrücklich geltend gemacht wurde - in formeller Hinsicht auch daran, dass die Vertragsurkunde die Art und Weise der Rückzahlung des Kredites nicht angibt 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. c VerbrKrG a.F.), sondern lediglich allgemein auf die "für das Schuldverhältnis bestehenden Bedingungen" verweist.

bb) Die Nichteinhaltung der (strengen) Schriftform und das Fehlen sowohl einer Effektivzinsangabe als auch eines Rückzahlungsplans in der unterzeichneten Vertragsurkunde selbst führen je für sich zur Formnichtigkeit der Schuldübernahmevereinbarung, § 6 Abs. 1 VerbrKrG a.F.

Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist nicht eingetreten, weil der Beklagte und seine Ehefrau

weder das Darlehen empfangen noch den Kredit in Anspruch genommen haben. Die Darlehensvaluta war vielmehr im Jahr zuvor (1991) an die Eheleute L. ausgezahlt worden. Dass den Beklagten diese Auszahlung mittelbar zugute gekommen ist,

weil sie im Grundstückskaufvertrag mit den Eheleuten L. vom 03.03.1992 eine Anrechnung auf den Kaufpreis vereinbart haben, genügt für einen

Empfang des Darlehens oder eine Inanspruchnahme des Kredits nicht. Hieran ändert nach Auffassung des Senates nichts, dass lediglich eine entspre-

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chende Anwendung der Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes in Rede steht.

cc) Dem Beklagten ist es aber nach Treu und Glauben

verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen, § 242 BGB.

Ein Mangel der durch Gesetz vorgeschriebenen Form

kann zwar nur ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein. Ein solcher Ausnahmefall ist aber dann zu bejahen, wenn eine Partei sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer

Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen

hat (BGHZ 121, 224, 233; 142, 23, 33). Vergleichbar liegt es hier. Dem Beklagten und seiner Ehefrau einerseits sowie den Verkäufern andererseits war bei den Vertragsverhandlungen erkennbar daran gelegen, das von den Verkäufern bei der Klägerin aufgenommene Darlehen auf die Käufer zu übertragen und im Gegenzug eine Anrechnung beim Kaufpreis zu erreichen. Die Klägerin hat sich vor diesem Hintergrund mit einem Wechsel der Vertragspartner einverstanden erklärt und ersichtlich die Verkäufer aus der Haftung für das Darlehen entlassen. Damit haben der Beklagte, der sich noch während des Rechtsstreits wie selbstverständlich als Darlehensnehmer bezeichnet hat, und seine Ehefrau aus

der "Übernahme" letztlich auf Kosten der Klägerin Vorteile gezogen. Das lässt ihre Berufung auf den Formmangel der Schuldübernahme, noch dazu erstmals viele Jahre später, als rechtsmissbräuchlich erscheinen.

dd) Treuwidrig wäre es, die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes unterstellt, allerdings zwar

nicht, jedenfalls die Ermäßigung des Vertragszinses auf den gesetzlichen Zinssatz (seinerzeit 4 %) geltend zu machen. Diese gesetzliche Folge der un-

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terlassenen Effektivzinsangabe 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F.) wäre selbst im Falle einer Wirksamkeit der Schuldübernahmevereinbarung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG a.F. eingetreten. Erst

recht muss sie zum Tragen kommen, wenn es dem Verbraucher lediglich nach § 242 BGB verwehrt ist,

sich auf die Formnichtigkeit des Vertrages zu berufen.

Aus dem unterstellten Anspruch der Darlehensnehmer

auf Ermäßigung des Vertragszinses für die Zeit bis zum 31.07.1999 - für den nachfolgenden Zeitraum

greift die Festzinsvereinbarung ein - folgt aber für den Beklagten nichts Günstiges. Zwar könnte

der Beklagte grundsätzlich gem. § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen eine Neuberechnung der monatlichen Leistungsraten und gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung überzahlter Zinsen verlangen (vgl. BGHZ 149, 302, 310 zu Senatsurteil WM 2001, 1854; zur näheren Ausgestaltung des Neuberechnungsanspruchs jüngst BGH WM 2006, 1243). Einen solchen Neuberechnungsanspruch hat er den Klageansprüchen der Klägerin aus dem übernommenen Darlehen jedoch nicht einredeweise entgegengesetzt. Ein von Amts wegen zu berücksichtigendes Leistungsverweigerungsrecht gibt ihm dieser Anspruch nicht; ebenso wenig ist ein Zug-um-Zug-Vorbehalt zu machen.

Entgegen der Annahme des Beklagten im nachgereichten Schriftsatz vom 20.09.2006 haben etwaige Zinsüberzahlungen auf das übernommene Darlehen (bis

Juli 1999) keine Tilgung dieses Darlehens im Umfang der Überzahlungen bewirkt. Die einheitliche Leistungsrate enthielt genau bestimmte Zins- und

Tilgungsanteile. Mit eben dieser Zweckbestimmung sind die Zahlungen der Schuldner erfolgt. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der in Ansatz ge-

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brachte Zinssatz überhöht war, können die Zinsüberzahlungen lediglich als ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangt werden. Dagegen ist es nicht möglich, sie nunmehr - abweichend von der

ursprünglich den Ratenzahlungen beigelegten Tilgungsbestimmung - als zusätzliche Teilerfüllung

des Darlehensrückzahlungsanspruchs zu begreifen.

2. Die geltend gemachten Hauptforderungen sind -

spätestens - seit Ablauf des 30.07.2004 fällig. Das hat

das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden.

a) Freilich trägt die auf eine feste Laufzeitvereinbarung bis zum 30.07.2004 zugeschnittene Begründung des Landgerichts nach dem im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht mehr.

aa) Allerdings hatte der Beklagte selbst durch seinen an sich unmissverständlichen Vortrag auf S. 19 der Einspruchsbegründung vom 14.10.2004 die Grundlage für die Feststellung im angefochtenen Urteil gelegt, die Kredite seien mit einer festen Laufzeit bis zum 30.07.2004 vereinbart gewesen. Eben hiervon war das Landgericht bereits im Beschluss vom 18.11.2005 ausgegangen, ohne dass der Beklagte anschließend - im Rahmen der (zweiten) PKH- Beschwerde vom 16.12.2005 - sein eigenes Vorbringen richtig gestellt oder näher erläutert hätte.

Dass die Klägerin selbst eine auf fünf Jahre angelegte Festzinsvereinbarung vom 09.08.1999 erwähnt hatte (Schriftsatz vom 11.04.2005, S. 6 oben), stand zu dem Vorbringen des Beklagten nicht unbedingt im Widerspruch und musste dem Landgericht

deshalb nicht zwingend - auch nicht in Verbindung mit dem Inhalt der ursprünglichen Vereinbarungen aus den Jahren 1991 und 1992, die möglicherweise

teilweise überholt waren - Veranlassung geben, an der erstinstanzlichen Darstellung des Beklagten zu

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einer Befristung der Darlehen bis zum 30.07.2004 zu zweifeln und auf eine Klarstellung hinzuwirken.

bb) Ob das jetzige Vorbringen des Beklagten neu oder

lediglich als nähere Erläuterung des erstinstanzlich Vorgetragenen anzusehen ist, spielt keine

Rolle. Inhalt und Zustandekommen der Vereinbarung vom 28.07./09.08.1999 sind im Berufungsverfahren

unstreitig. Ausweislich des Inhalts der Vereinbarung endete die Laufzeit der beiden Darlehen nicht

automatisch mit Ablauf der Zinsfestschreibung (30.07.2004), sondern sollten die Darlehen, sofern

eine neue Zinsvereinbarung nicht zustande kommen und auch keine der Parteien mit einer Frist von

einem Monat zum Ablauf der Zinsvereinbarung kündigen würde, zu veränderlichen Konditionen weiterlaufen.

b) Ob die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 31.03.2003 wirksam war, braucht im Rahmen der Berufung nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls lässt sich diese - wie rechtlich geboten (BGH WM 2002, 1764) - beiden Darlehensnehmern gegenüber einheitlich ausgesprochene Kündigung in eine ordentliche Kündigung umdeuten, die beide Kreditverhältnisse zum 30.07.2004 beendet hat.

aa) Die Zinsfestschreibungsvereinbarung aus dem Jahre

1999 sah ausdrücklich das Recht beider Vertragsparteien vor, mit einer Frist von einem Monat vor Ablauf der Zinsbindungsfrist das jeweilige Darlehen ordentlich zu kündigen. Von dieser ordentlichen Kündigungsmöglichkeit konnte demnach mit Wirkung zum 30.07.2004 auch schon geraume Zeit zuvor Gebrauch gemacht werden.

bb) Eben dies hat die Klägerin bei sachgerecht umdeutender Auslegung des Kündigungsschreibens, wie in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2006 einge-

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hend erörtert worden ist, bereits am 31.03.2003 getan.

Ihr Wille, die beiden Darlehensverträge in jedem

Falle - wenn nicht zum 30.04.2003, dann zum 30.07.2004 - zu beenden, ging aus dem Kündigungsschreiben in Anbetracht des weiteren, den Parteien seinerzeit bekannten Lebenssachverhaltes eindeutig

hervor (vgl. zu dieser Voraussetzung einer Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche

Kündigung entsprechend § 140 BGB: BGH WM 1981, 253; OLG Köln OLGR 2005, 55; OLG Düsseldorf DWW

1990, 304; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 337, jeweils für Pacht bzw. Miete). Ein Darlehensschuldner, der

wie hier über sieben Monate hinweg die geschuldeten Zins- und Tilgungsleistungen ohne Angabe triftiger Gründe nicht erbringt, kann regelmäßig nicht annehmen, die Bank werde, wenn sie auf den vom Schuldner behaupteten Nichtzugang versandter Mahnungen - einschließlich einer "letzten Mahnung" mit unmissverständlicher Kündigungsandrohung - aufmerksam gemacht wird, noch anderen Sinnes und wolle von einer zugleich eröffneten Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung keinen Gebrauch machen, sondern das mehr als auffällig gewordene Engagement unverändert fortbestehen lassen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Wirkungszeitpunkt einer ordentlichen Kündigung in überschaubarer Zeit

liegt, was hier mit 15 Monaten noch der Fall ist, und überdies nachhaltige Querelen die Vertragsbeziehungen belasten. Letzteres liegt im Streitfall auf der Hand, da auch nach dem eigenen Vortrag des Beklagten Anlass der Einstellung der Zahlungen auf

die streitgegenständlichen Darlehen war, dass die Klägerin Ende 2002 endgültig eine weitere Finanzierung der Immobilie der Ehefrau des Beklagten in

W. ablehnte und sie hiervon trotz Androhung von Schadensersatzforderungen nicht abrückte. Unter diesen Umständen konnten die Kreditnehmer

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die Kündigung vom 31.03.2003 nicht anders verstehen, als dass sie vorsorglich auch ordentlich zum

30.07.2004 ausgesprochen war. Das dem Kündigungsschreiben nachfolgende Verhalten der Klägerin, gegen den Beklagten Mahn- und streitiges Verfahren zu betreiben und im Verhältnis zur Ehefrau in deren Grundbesitz zu vollstrecken, unterstreicht dies nur, mag es für die Deutung der Kündigungserklärung auch nicht unmittelbar herangezogen werden können. Ob in dem nachträglichen Verhalten hingegen, wie die Klägerin annimmt, neuerliche ordentliche Kündigungen zu sehen und diese - bezogen auf

die vereinbarte Kündigungsfrist zum 30.07.2004 o- der einen späteren Zeitpunkt - wirksam sind, ist

wegen des Erfordernisses einer einheitlichen Kündigung gegenüber beiden Darlehensnehmern sowie mangels Vortrags der Klägerin zum Zeitpunkt von Vollstreckungsmaßnahmen gegenüber der Ehefrau des Beklagten mindestens zweifelhaft, kann aber dahinstehen.

cc) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten, im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.09.2006 bekräftigten Ansicht des Beklagten begegnet die Einräumung eines ordentlichen Kündigungsrechtes (auch) zu Gunsten der Klägerin keinen AGB-rechtlichen Wirksamkeitsbedenken.

Beide Darlehensverträge enthielten ursprünglich, anders als der Beklagte meint, keine Regelung (auch nicht im Wege der Auslegung; vgl. insoweit BGH WM 1970, 402 = NJW 1970, 603), die eine Zeit für die Rückerstattung des Darlehens bestimmte

609 Abs. 1 BGB a.F.; vgl. nunmehr § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB). Vielmehr konnten beide Seiten gemäß Ziffer 8.1 des jeweiligen Darlehensvertrages, wie

es der gesetzlichen Regelung für Darlehen mit unbestimmter Laufzeit in § 609 Abs. 2 BGB a.F. (nunmehr § 488 Abs. 3 Satz 2 BGB) entsprach, mit einer

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Frist von drei Monaten jederzeit kündigen. Zwar kann selbst dann, wenn - wie hier - ein genauer

Endtermin nicht benannt, ja angesichts des variablen Zinses nicht einmal ungefähr bestimmbar ist,

eine Zeitbestimmung auch in einer bloßen Tilgungsabrede liegen. Eine solche, im Allgemeinen eher

fernliegende Auslegung setzt aber nach der vorgenannten, im nachgereichten Schriftsatz auch vom

Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 15.01.1970 (WM 1970, 402) voraus,

dass die wohlverstandenen Interessen beider Vertragsparteien und der mit dem Darlehen erkennbar

verfolgte Zweck eindeutig in diese Richtung weisen. Das ist hier - anders als bei jenem außergewöhnlichen Sachverhalt - nicht der Fall. Ein mit einer Zeitbestimmung im Sinne von § 609 Abs. 1 BGB a.F. zwangsläufig verbundener wechselseitiger Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechtes bot den Darlehensnehmern zwar den Vorteil langfristiger Planungssicherheit. Umgekehrt gingen für sie damit jedoch ebenso gravierende Nachteile einher, nämlich angesichts des vereinbarten geringen Tilgungssatzes eine extrem lange Bindung mit entsprechend hoher Zinsbelastung; dementsprechend hoch musste auch, sofern bei einer gewünschten Umschuldung die Voraussetzungen eines Anspruchs auf vorzeitige Ablösung überhaupt vorliegen würden, eine Vorfälligkeitsentschädigung ausfallen. Dieser

durchaus "gemischten" Interessenlage auf Seiten der Darlehensnehmer stand kein Interesse der Klägerin gegenüber, welches zweifelsfrei und für die Darlehensnehmer erkennbar dahin ging, eine ordentliche Kündigung auszuschließen. Vor diesem Hintergrund ist die - wenn auch formularmäßige - Regelung in Ziffer 8.1 der Verträge gerade Ausdruck dessen, dass die Vertragsparteien mit den Tilgungsabreden keine "bestimmte Zeit" für die Rückführung der Darlehen festlegen wollten.

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Jedenfalls bei dieser Ausgangslage, an die die Parteien später anknüpften, ist nicht zu erkennen,

dass die in die Vereinbarung vom 28.07./09.08.1999 formularmäßig aufgenommenen Möglichkeiten beider

Seiten, die Darlehen mit einer Frist von einem Monat zum Ablauf des fünfjährigen Zinsfestschreibungszeitraumes oder - im Falle der Überleitung in ein Darlehen mit veränderlichem Zinssatz - jederzeit mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen, die Darlehensnehmerseite unangemessen benachteiligen.

c) Der mithin zumindest ordentlich zum 30.07.2004 ausgesprochenen Kündigung kann der Beklagte nicht den Einwand der Treuwidrigkeit entgegenhalten.

aa) Dies folgt schon daraus, dass die Klägerin zur ordentlichen Kündigung keinerlei Gründe anführen musste. Dann ist nicht einzusehen, warum sie in Bezug auf die Kündigung der beiden streitgegenständlichen Darlehensverträge der Vorwurf treuwidrigen oder rechtsmissbräuchlichen Verhaltens deshalb treffen soll, weil sie nach dem Vorbringen des Beklagten in einem anderen (vor-)vertraglichen Verhältnis zur Ehefrau des Beklagten Pflichten verletzt hat.

bb) Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wären

Kündigung und anschließende Inanspruchnahme des Beklagten nicht als treuwidrig anzusehen. Denn eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten der Klägerin durch schuldhaften Abbruch von Vertragsverhandlungen trotz der Ehefrau des Beklagten in Aussicht gestellten Kredits (vgl. dazu zuletzt BGH, Beschluss vom 14.09.2005 - IV ZR 163/04 und Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 405/04, jeweils

www.bundesgerichtshof.de) ist zu verneinen. Die Klägerin hat, wie das angefochtene Urteil und im Ansatz bereits die Beschwerdeentscheidung des Se-

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nates vom 09.08.2004 ausführen, nicht ohne nachvollziehbare Gründe davon Abstand genommen, die

begehrten umfangreichen weiteren Kreditmittel für die Sanierung des Mehrfamilienhauses in W.

auszureichen.

(1) Als unstreitiger Rahmen ist folgender Geschehensablauf zugrunde zu legen:

Das neue Vorhaben der Ehefrau des Beklagten war

der Klägerin bereits vor dem - für die Bewältigung des neuen Vorhabens offenbar erforderlichen - Verkauf des Grundstücks in A. am 29.10.1999 bekannt. Zur Vermeidung einer Vorfälligkeitsentschädigung wurden die beiden streitgegenständlichen Kreditverträge seinerzeit nicht vorzeitig abgelöst, sondern wurde vereinbart, am neu zu erwerbenden Grundstück in W. ein Grundpfandrecht als Surrogat zu bewilligen, nämlich die spätere Grundschuld über 500.000,00 DM. Die Ehefrau des Beklagten bat mit Schreiben vom 22.11.1999 (GA 185 ff.) unter anderem um eine Anschubfinanzierung für das Erwerbsvorhaben in Höhe von 72.000,00 DM, die ihr die Klägerin am 23.11.1999 (GA 151) oder am 23.12.1999 (GA 40) in Aussicht stellte. Am 04.01.2000 regte die Klägerin "zur Beschleunigung der Bearbeitung der Finanzierung", allerdings unter ausdrücklichem Vorbehalt einer endgültigen

Kreditzusage, die Bestellung einer Grundschuld ü- ber 500.000,00 DM an. Am 11.01.2000 kaufte die E- hefrau des Beklagten das Grundstück in W. und bestellte zugunsten der Klägerin die Grundschuld über 500.000,00 DM. Mit Vertrag vom

19.03./13.04.2000 bewilligte die Klägerin der Ehefrau des Beklagten den Kredit über die Anschubfinanzierung von 72.000,00 DM. Die Kreditsumme wurde

anschließend in mehreren Einzelbeträgen gegen Verwendungsnachweise ausgezahlt. Mit Schreiben vom 11.07.2002 stellte die Ehefrau einen Kreditantrag

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über 332.000,00 EUR zur Fortführung der Baumaßnahme, den sie am 16.08.2002 näher erläuterte (vgl.

GA 251 ff., 285 ff.). Nach von der Klägerin offenbar geäußerten Rentabilitätsbedenken ermäßigte sie

ihr Darlehensbegehren im Schreiben vom 18.09.2002 - unter Berücksichtigung eines bereits durch die

Anschubfinanzierung realisierten Aufwandes von 36.813,00 EUR und einer Kostenreduzierung von

39.189,00 EUR - auf 255.998,00 EUR; die vermietbare Wohnfläche sollte 360 betragen. Mit Schreiben vom 16.10.2002 lehnte die Klägerin die letzte Kreditanfrage endgültig ab (GA 201).

(2) Streitig ist (vornehmlich in rechtlicher

Hinsicht), ob die Klägerin nachvollziehbare Gründe für die Ablehnung hatte. Das ist zu bejahen.

Die im Schreiben vom 16.10.2002 nach Prüfung der eingereichten Unterlagen geäußerte Auffassung, die Kapitaldienstfähigkeit sei nicht dauerhaft gegeben und eventuelle Mietausfälle könnten nicht kompensiert werden, ist nicht willkürlich. Auch dass die Klägerin bei ihrer Entscheidung die ständige Überziehung des bei ihr geführten Girokontos der Ehefrau des Beklagten berücksichtigt hat, ist nicht zu beanstanden. Die vorsorgliche Bestellung einer Grundschuld von 500.000,00 DM weckte zwar gewisse Erwartungen auf die Ausreichung weiterer Kreditmittel für das Gesamtvorhaben. Es galt aber weiterhin der Vorbehalt der eigenen Prüfung der Klägerin aus deren Schreiben vom 04.01.2000. Dieser war durch die zwischenzeitliche Bewilligung des Anschubkredites über 72.000,00 DM keineswegs hinfällig geworden. Zudem waren zwischen Zusage der Anschubfinanzierung und konkretisierter Anmeldung des weiteren beträchtlichen Kreditbedarfs im Juli

2002 mehr als zwei Jahre verstrichen, in denen der Vermietungsmarkt für Wohnimmobilien zweifellos keine vorteilhafte Entwicklung genommen hatte. Im

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Übrigen veranschlagte - ohne dass es hierauf noch ausschlaggebend ankäme - das Schreiben der Ehefrau

des Beklagten vom 18.09.2002 die Wohnfläche lediglich auf 360 qm (GA 291); in ihrem Schreiben an

die Klägerin vom 22.11.1999 war demgegenüber von ca. 550 qm Wohnfläche die Rede gewesen. Bei dieser

Sachlage kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, sie habe das Sanierungsvorhaben aus gänzlich

unverständlichen Gründen nicht weitergehend finanziert.

3. Die vom Landgericht zugesprochene Hauptforderung von insgesamt 40.439,35 EUR ist geringfügig überhöht. Stattdessen beträgt sie per 30.04.2003 genau 40.422,97 EUR.

Auszugehen ist dabei von den im Ausgangspunkt zutreffenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 6) und der vorgelegten "Auslösungsabfrage" der Klägerin (GA 55). Dort sind als Darlehensschuld aus den beiden Verträgen zum 30.04.2003 Beträge von 28.113,26 EUR und 12.326,09 EUR ausgewiesen, die die klageweise geltend gemachte Hauptforderung ergeben. Enthalten sind hierin aber jeweils Verzugszinsen (13,24 EUR bzw. 3,14 EUR), deren Berechtigung der Höhe nach weder hinsichtlich der genauen Zeiträume noch hinsichtlich des angewandten Verzugszinssatzes näher erläutert sind und die deshalb auch als Nebenforderung nicht verlangt werden können. Nach Abzug verbleibt der genannte Differenzbetrag.

4. Auf die Hauptforderung hat das Landgericht der Klägerin für die Zeit bis zum Vertragsende am 30.07.2004 Vertragszinsen von 5,6 % und anschließend Verzugszinsen von 5Prozentpunkten über dem Basiszins zugesprochen. Das begegnet im ersten Teil keinen Bedenken, erweist sich aber im Verzugszinsausspruch teilweise als überhöht.

Zu Recht weist der Beklagte insoweit auf § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB hin. Die Vorschrift ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 01.01.2003 auch im Streitfall an-

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wendbar. Danach beträgt der Verzugszinssatz bei Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen lediglich

2,5 Prozentpunkte über dem Basiszins. Diese Vergünstigung kann der Beklagte allerdings nur für den Realkreditvertrag mit der Nr. -350 008 über ursprünglich 70.000,00 DM in Anspruch nehmen, nach dem oben Gesagten aber konsequenterweise nicht für den zweiten Kreditvertrag über ursprünglich 30.000,00 DM, dessen Übernahme nicht dem Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes a.F. unterfiel; hier bleibt es beim gesetzlichen Verzugszins von

5 Prozentpunkten über dem Basiszins 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine höhere Verzinsung für das erste Darlehen ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der bereits im Jahre 2003 eingetretenen Rechtshängigkeit der geltend

gemachten Ansprüche. Denn § 291 BGB nimmt mit dem Verweis zur Höhe der Prozesszinsen aus § 288 BGB mittelbar auch die Privilegierung für Verbraucherimmobiliardarlehensverträge in § 497 Abs. 1 BGB in Bezug (so offenbar auch Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 291 Rn. 6). Es ist kein einleuchtender Grund ersichtlich, warum der Realkreditgläubiger eines Verbrauchers, dessen Verzugsforderung das Gesetz wegen der durch das Grundpfandrecht erhöhten Rückführungssicherheit grundsätzlich auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszins ermäßigt, allein deshalb eine Besserstellung erfahren soll, weil er Klage erhebt.

III.

Die Anschlussberufung ist zulässig, aber unbegründet.

1. In Bezug auf das Verbraucherimmobiliardarlehen über ursprünglich 70.000,00 DM, welches per 30.04.2003 noch mit

28.100,02 EUR valutierte, kann das Rechtsmittel schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das Landgericht der Klägerin mit 5,6 % einen höheren Zins zugesprochen hat,

als die Klägerin unter Verzugsgesichtspunkten ohne näheren Vortrag verlangen könnte 497 Abs. 1 Satz 2 BGB).

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2. Doch auch im Übrigen hat die Anschlussberufung keinen Erfolg. Die Auffassung des Landgerichts, die fristlose Kündigung vom 31.03.2003 sei unwirksam, ist nicht zu beanstanden.

a) Unverständlich ist, warum die Klägerin meint, in Bezug

auf Zahlungsrückstände als außerordentlicher Kündigungsgrund sei ein Abmahnerfordernis (erfolgloser Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist) in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht verankert. Das Gegenteil ist richtig (Nr. 26 Abs. 2 letzter Abs. AGB; GA 75). Im Übrigen knüpfen auch die beiden Kreditverträge in Ziff. 8 der Vertragsbedingungen die fristlose Kündigungsmöglichkeit kumulativ an einen Zahlungsverzug von mehr als 14 Tagen und an eine weitere vergebliche Nachfristsetzung von mindestens weiteren 14 Tagen.

Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass den Darlehensnehmern vor Ausspruch der Kündigung vom 31.03.2003 entsprechende Mahnungen zugegangen sind. Im ersten Rechtszug hat sie für ihre entsprechende Behauptung keinen Beweis angetreten. Allein aus dem recht späten Bestreiten des Beklagten musste das Landgericht bei freier Würdigung keineswegs auf einen tatsächlichen Zugang, namentlich des als "Androhung der Kündigung der Geschäftsverbindung - letzte Mahnung" überschriebenen Schreibens vom 16.01.2003 (GA 26; zum Inhalt der

weiteren behaupteten Mahnungen vom 04.12.2002, 30.12.2002 und 31.01.2003 ist nichts Näheres mitgeteilt, GA 144), schließen. Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsrechtszug Beweis zu angeblichen Äußerungen des Beklagten im frühen Stadium des erstinstanzlichen Verfahrens anbietet, handelt es sich um neue Beweismittel, die gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auszuschließen sind. Es ist nicht ersichtlich, warum sie

trotz Kenntnis der Gründe der nach Richterwechsel getroffenen Prozesskostenhilfeentscheidung des Landgerichts vom 18.11.2005 nicht die dortigen Hinweise auf

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Seiten 2 und 3 aufgegriffen und rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin vom 23.02.2006 Beweis angeboten

hat.

b) Auf andere Kündigungsgründe ließ sich die außerordentliche Kündigung nicht stützen. Insbesondere fehlt für

eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Kreditnehmer, die zu einer Gefährdung

der streitgegenständlichen Rückzahlungsansprüche führte, jeder konkrete Vortrag der Klägerin.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2,

708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Haller Meyer Bokern

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