Urteil des OLG Dresden vom 15.03.2017

OLG Dresden: ordentliche kündigung, treu und glauben, wiedereinsetzung in den vorigen stand, einstellung der zahlungen, schuldübernahme, fristlose kündigung, ungerechtfertigte bereicherung

Leitsätze:

1. Übernimmt ein Grundstückskäufer gegenüber dem Verkäufer

die Verpflichtungen aus dem von diesem in Bezug auf die

Immobilie früher geschlossenen Verbraucherkreditvertrag

und erteilt die Bank anschließend die Genehmigung, so

finden die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes

bzw. der §§ 491 ff. BGB auf diese Form der Schuldübernah-

me keine entsprechende Anwendung.

2. Ist eine bei anderer Gestaltung an verbraucherkredit-

rechtlichen Vorschriften zu messende Schuldübernahme ge-

mäß §§ 4, 6 Abs. 1 VerbrKrG a.F. (§§ 492, 494 Abs. 1 BGB)

formnichtig und Heilung nicht eingetreten, verstößt die

Berufung des Übernehmers auf den Formmangel gegen Treu

und Glauben, wenn die Kaufvertragsparteien eine Anrech-

nung der zu übernehmenden Darlehensverbindlichkeiten auf

den Kaufpreis vereinbart haben und die Bank den Verkäufer

aus der Haftung entlassen hat.

3. Eine nach Zins- und Tilgungssatz berechnete, einheitlich

festgeschriebene

Leistungsrate,

die

vom

Kreditnehmer

fortlaufend erbracht wird, bestimmt den (Tilgungs-)Zweck

der Zahlungen. Stellt sich im Nachhinein die Überhöhung

des in Ansatz gebrachten Zinssatzes heraus (§ 6 Abs. 2

Satz 2 VerbrKrG a.F., § 494 Abs. 2 Satz 2 BGB), besteht

lediglich ein Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers we-

gen überzahlter Zinsen; die Überzahlungen bewirken keine

zusätzliche

Teilerfüllung

des

Darlehensrückzahlungsan-

spruchs der Bank.

4. Allein in einer Tilgungsabrede liegt regelmäßig keine -

eine ordentliche Kündigung ausschließende - Bestimmung

einer Zeit für die Rückerstattung des Darlehens (§ 609

Abs. 1 BGB a.F., § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB).

5. Eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges

kann, lässt sich der Zugang einer erforderlichen Mahnung

mit Fristsetzung nicht nachweisen, im Einzelfall, nament-

lich bei dauerhaftem Streit der Kreditvertragsparteien,

in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Oberlandesgericht Dresden, Urt. v. 04.10.2006 - 8 U 639/06

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 8 U 639/06

7 O 1512/03 LG Zwickau

Verkündet am 04.10.2006

Die Urkundsbeamtin:

Schwarze

Justizobersekretärin

URTEIL

In dem Rechtsstreit

Kreissparkasse

vertr. d. d. Vorstand ,

-Klägerin/Berufungsbeklagte-

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ,

gegen

-Beklagter/Berufungskläger-

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. ,

wegen Rückzahlung von Darlehen

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2006 durch

Richterin am Oberlandesgericht Haller,

Richter am Oberlandesgericht Bokern und

Richter am Landgericht Meyer

für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Ein-

zelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Zwickau

vom 03.03.2006 unter Aufrechterhaltung im Kostenpunkt

teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des Einzelrichters der 7. Zivil-

kammer des Landgerichts Zwickau vom 23.09.2004 wird

aufrechterhalten, soweit der Beklagte verurteilt ist,

an die Klägerin 40.422,97 EUR nebst 5,6 % Zinsen

hieraus vom 01.05.2003 bis zum 30.07.2004 sowie Zin-

sen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweili-

gen Basiszinssatz aus 28.100,02 EUR und in Höhe von

fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus

12.322,95 EUR, jeweils seit dem 31.07.2004, zu zah-

len. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung der

Klägerin werden zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann

die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung der Klägerin

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu voll-

streckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin

vor der Fortsetzung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

- Streitwert des Berufungsverfahrens:

bis 45.000,00 EUR -

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus zwei gekündigten Darle-

hen in Anspruch.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen und

rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil wegen der Ein-

zelheiten Bezug genommen wird, hat der Klage durch ganz ü-

berwiegende Aufrechterhaltung eines entsprechenden Versäum-

nisurteils im Wesentlichen stattgegeben. Die Feststellungen

werden wie folgt ergänzt:

Der eine der beiden Darlehensverträge (Endziffern -229 365

über 30.000,00 DM) war im Juli 1991 von den Eheleuten

L. , den Voreigentümern des anschließend an den Beklag-

ten und seine Ehefrau veräußerten Anwesens in A. , mit

der Klägerin geschlossen worden. Die Käufer "übernahmen" im

Juni 1992 gegenüber der Klägerin die Verpflichtungen aus

diesem und schlossen mit ihr im August 1992 den weiteren

Darlehensvertrag (Endziffer - 350 008 über 70.000,00 DM).

Beide Kredite machte die Klägerin von der Sicherung durch

ein Grundpfandrecht am Grundstück A. in Höhe der je-

weiligen Darlehenssumme abhängig. Es handelte sich um Til-

gungsdarlehen mit variablem Zinssatz und einer jährlichen

Tilgung von ein Prozent zuzüglich der durch die Rückzahlung

ersparten Zinsen. Ein Zeitpunkt für die Endfälligkeit war

nicht ausdrücklich festgelegt; vielmehr konnten die Darlehen

von beiden Seiten jederzeit mit einer Frist von drei Monaten

gekündigt werden. Im Sommer 1999 vereinbarten die Parteien

der Darlehensverträge, wie im Berufungsverfahren unstreitig

ist, bei im Übrigen unveränderter Fortgeltung der bisherigen

Vertragsbedingungen für beide Darlehen einen festen Zinssatz

von 5,6 % p.a. für die Zeit vom 01.08.1999 bis zum

30.07.2004. Diese Festzinsvereinbarung enthält unter anderem

folgende Regelungen:

"Werden bis zum Ablauf der Zinsbindungsfrist keine neu-

en Darlehensbedingungen vereinbart, so laufen die Dar-

lehen zu veränderlichen Konditionen weiter ...

Die Darlehen können beiderseits mit einer Frist von ei-

nem Monat zum Ablauf der Festzinsvereinbarung und im

Falle der Überleitung in ein Darlehen mit veränderli-

chen Zinssatz jederzeit mit einer Frist von drei Mona-

ten gegenüber dem Vertragspartner ganz oder teilweise

gekündigt werden. Während der Zinsbindungsfrist sind

keine Sonderzahlungen möglich."

Das angefochtene Urteil ist dem Beklagten am 07.03.2006 zu-

gestellt worden. Mit am 07.04.2006 eingegangenem Telefax hat

er Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung bean-

tragt. Diesen anschließend ausführlich begründeten Antrag

hat der Senat mit am 26.04.2006 zugestelltem Beschluss vom

18.04.2006, auf den verwiesen wird, abgelehnt. Am 04.05.2006

hat der Beklagte durch seinen neuen Prozessbevollmächtigten

Berufung eingelegt, wegen der Versäumung der Berufungsfrist

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und um Ver-

längerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.06.2006

gebeten. Innerhalb der antragsgemäß verlängerten Frist hat

er das Rechtsmittel mit dem Ziel der vollständigen Klageab-

weisung begründet. Er bringt im Wesentlichen vor:

Die Schuldübernahme aus dem Jahre 1992 für das an die Ehe-

leute L. im Jahre 1991 ausgereichte Darlehen i.H.v.

30.000,00 DM habe keine Verbindlichkeit des Beklagten be-

gründet, da die Vereinbarung wegen fehlender, verbraucher-

kreditrechtlich notwendiger Effektivzinsangabe formunwirksam

und dieser Mangel durch frühere Auszahlung der Darlehensva-

luta an die Verkäufer L. nicht geheilt worden sei.

Insgesamt ergebe sich daraus eine ungerechtfertigte Zahlung

des Beklagten und seiner Ehefrau auf dieses Darlehen von

13.533,54 EUR.

Jedenfalls seien die beiden Darlehen nicht zur Rückzahlung

fällig. Die Darlehen seien entgegen der Annahme des Landge-

richts auf unbestimmte Zeit geschlossen gewesen. Das belege

die - nunmehr vorgelegte - Zinsfestschreibungsvereinbarung

vom 28.07./09.08.1999. Eine ordentliche Kündigung scheide

aus.

Die

außerordentliche

Kündigung

mit

Schreiben

vom

31.03.2003 sei aus mehreren Gründen unwirksam. Zum einen ha-

be die Klägerin das in ihren eigenen Geschäftsbedingungen

verankerte Abmahnerfordernis nicht eingehalten. Zum anderen

betrage der bei Ausspruch der Kündigung aufgelaufene Rück-

stand von jeweils sieben Monatsraten zu 67,62 EUR (Vertrag -

229 365) bzw. 154,41 EUR (Vertrag -350 008) weniger als 5 %

der jeweiligen Kreditsumme und sei deshalb in Anlehnung an

die Voraussetzungen des § 12 VerbrKrG a.F. zu gering, um ei-

ne Gesamtfälligstellung zu rechtfertigen. Drittens und vor

allem habe die Klägerin den geltend gemachten Kündigungs-

grund selbst treuwidrig herbeigeführt, indem sie, wie im

Einzelnen ausgeführt wird, trotz einer Gesamtfinanzierungs-

zusage die Ausreichung von Kreditmitteln für die Sanierung

der von der Ehefrau des Beklagten nach Verkauf des Anwesens

A. erworbenen Immobilie in W. - über die erste

Anschubfinanzierung von 72.000,00 DM im März 2000 hinaus -

ohne zureichenden Grund verweigert habe. Bei Realisierung

des Gesamtprojektes wäre es, so die Behauptung des Beklag-

ten, auch nicht zu den Rückständen bei den hier streitgegen-

ständlichen Darlehensverträgen gekommen.

Endlich sei es der Klägerin mit Blick auf § 497 Abs. 1

Satz 2

BGB

verwehrt,

Verzugszinsen

von

pauschal

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verlangen. Dies

habe im Übrigen die Unschlüssigkeit der Klageforderung, in

die Verzugszinsen eingerechnet seien, zur Folge.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Zwickau

vom 03.03.2006 und, soweit noch nicht geschehen, Aufhe-

bung

des

Versäumnisurteils

desselben

Gerichts

vom

23.09.2004 die Klage insgesamt abzuweisen sowie die An-

schlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin, die innerhalb der gesetzten (verlängerten) Er-

widerungsfrist Anschlussberufung eingelegt hat, beantragt

sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen und das angefochtene Urteil

dahin abzuändern, dass das Versäumnisurteil des Landge-

richts Zwickau vom 23.09.2004 vollständig aufrechter-

halten wird.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

Insbesondere hält sie verbraucherkreditrechtliche Bestimmun-

gen auf die Übernahme des ursprünglich den Eheleuten

L. gewährten Darlehens nicht für anwendbar und ver-

tieft ihren erstinstanzlichen Standpunkt, die Kündigung vom

31.03.2003 sei wirksam und habe die Verträge mit Wirkung zum

30.04.2003 beendet. Zumindest sei diese Kündigung andern-

falls in eine ordentliche umzudeuten.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze

der Parteien, auf die Sitzungsniederschriften der Verhand-

lungen vor dem Landgericht und dem Senat sowie auf die ins-

gesamt vier Entscheidungen verwiesen, die Ausgangs- und Be-

schwerdegericht in Bezug auf erstinstanzliche Prozesskosten-

hilfebegehren des Beklagten getroffen haben.

Die Berufung ist zulässig (I.), hat aber in der Sache weit-

gehend keinen Erfolg (II.). Die unselbstständige Anschluss-

berufung der Klägerin ist unbegründet (III.).

Die Berufung ist zulässig.

Zwar hat der Beklagte die Berufungsfrist versäumt. Ihm war

aber auf seinen rechtzeitig gestellten und mit der Einlegung

des Rechtsmittels verbundenen Antrag hin Wiedereinsetzung in

die versäumte Frist zu gewähren, §§ 233, 234 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 2, 236 ZPO. Denn er war, da mittellos, zunächst ohne

Verschulden gehindert, Berufung einzulegen. Entgegen der

Einschätzung der Klägerin lag durch die vorausgegangenen ge-

richtlichen (auch Beschwerde-)Entscheidungen die völlige

Aussichtslosigkeit des Hauptsachebegehrens des Beklagten und

des auf die zweite Instanz bezogenen Prozesskostenhilfege-

suchs nicht auf der Hand. Auch seine Mittellosigkeit hat der

Beklagte, wie zur Erlangung späterer Wiedereinsetzung gebo-

ten, innerhalb der Berufungsfrist ordnungsgemäß dargetan.

Deshalb hat ihm der Senat in der mündlichen Verhandlung vom

16.08.2006 Wiedereinsetzung gewährt.

II.

Die Berufung ist im Wesentlichen unbegründet.

1. Der Beklagte haftet, gesamtschuldnerisch mit seiner Ehe-

frau, auch für das von den Eheleuten L. übernommene

Darlehen über ursprünglich 30.000,00 DM.

a) Entgegen der Ansicht des Beklagten fällt die Übernahme

der Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag im Jahre

1992 nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucher-

kreditgesetzes in der ab dem 01.01.1991 geltenden Fas-

sung, so dass verbraucherkreditrechtliche Wirksam-

keitsbedenken von vornherein ausscheiden.

Zwar sind nach der gefestigten Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofes

sowohl

auf

den

Schuldbeitritt

(Schuldmitübernahme) eines Verbrauchers zu einem Kre-

ditvertrag (zuletzt BGHZ 165, 43 m.w.N.) als auch auf

die Übernahme des Kreditvertrages durch einen Verbrau-

cher im Wege dreiseitiger Vereinbarung (BGHZ 129, 371;

142, 23) die Vorschriften des Verbraucherkreditgeset-

zes bzw. nunmehr die §§ 491 ff. BGB entsprechend an-

wendbar. Anderes gilt jedoch nach ganz überwiegender

und zutreffender Auffassung im Schrifttum, wenn die

Übernahme durch zweiseitigen Vertrag zwischen dem aus-

scheidenden und dem eintretenden Verbraucher unter

nachträglicher Zustimmung des verbleibenden Kreditge-

bers erfolgt; denn dann fehlt es an einem Vertrag

i.S.v. § 1 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt § 491 Abs. 1

BGB) zwischen einem Kreditgeber und einem Verbraucher

(Nachweise in BGHZ 142, 23).

So liegt es hier. Die "Übernahme" des ursprünglichen

Kreditvertrages vom 08.07.1991 ging auf die Regelungen

§ 3

des

Kaufvertrages

zwischen

den

Eheleuten

L. und den Eheleuten B. am 03.03.1992

geschlossenen notariellen Kaufvertrages zurück (Anlage

B 31). Dort heißt es, nachdem in den Vorbemerkungen -

nachrangig gegenüber drei alten Hypotheken - als Nr.

4 der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen

Rechte

die

Grundschuld

für

die

Klägerin

über

30.000,00 DM erwähnt ist, unter anderem:

"Die Käuferseite übernimmt in Anrechnung auf den

Kaufpreis mit Wirkung vom 01. Mai 1992 die

nachgenannten Grundpfandrechte und die durch sie

gesicherten Verbindlichkeiten nach dem Inhalt der

Darlehensvereinbarungen,

Schuld-

und

Bestellungsurkunde mit Zinsen und allen sonstigen

Nebenleistungen

einschließlich

eventueller

Tilgungsstreckungsdarlehen in der Weise, dass die

Käuferseite - mehrere Käufer als Gesamtschuldner -

an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt.

Soweit

die

Verbindlichkeiten

durch

Schuldversprechen oder durch Schuldanerkenntnisse

gesichert

sind,

hat

die

Käuferseite

alle

diesbezüglichen

Verpflichtungen

ebenso

erfüllen. Jeder der Gläubiger soll unmittelbar das

Recht erwerben, die Leistung von der Käuferseite

(bei mehreren Käufern als Gesamtschuldnern) zu

fordern, ohne Rücksicht darauf, ob er den/die

bisherigen Schuldner aus der Schuldhaft freigibt

oder nicht.

Es werden folgende Grundpfandrechte übernommen:

Abt. III Nr. 1), 2), 3) und 4).

Nach Angaben der Verkäuferseite valutieren die ü-

bernommenen

Verbindlichkeiten

noch

mit

ca.

DM 46.000,--. Die Beteiligen beauftragen den No-

tar, den genauen Valutenstand zum Übernahmetag

festzustellen und den jeweiligen Gläubiger um Ge-

nehmigung der Schuldübernahme zu ersuchen.

...

Wird die Schuldübernahme nicht genehmigt, ist der

dadurch noch zu zahlende Kaufpreisteil an die Ver-

käuferseite auszuzahlen, sobald die Löschungsun-

terlagen über die Rechte, bezüglich derer die Ge-

nehmigung der Schuldübernahme verweigert wurde,

dem Notar vorliegen, und die für den Restkaufpreis

vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen eingetre-

ten sind..."

Erst anschließend wurde die Klägerin, wie sie im Beru-

fungsverfahren unwidersprochen vorträgt, erstmals mit

dem Verkauf und der beabsichtigten und von den Kauf-

vertragsparteien bereits geregelten Auswechslung des

Kreditvertragspartners konfrontiert und um Genehmigung

gebeten. Diese Genehmigung hat sie konkludent erteilt,

indem

sie

vom

Beklagten

und

seiner

Ehefrau

05.06.1992 die Unterschrift auf ihrem ausgefüllten

Formular "Schuldübernahme" einholte. Dort heißt es un-

ter Ziff. 2 am Ende ausdrücklich, der neue Eigentümer

bitte "um Genehmigung des Eintritts in das persönliche

Schuldverhältnis". In Ziff. 1 wird ausdrücklich auf

den Kaufvertrag Bezug genommen und das bestehende

Grundpfandrecht der Klägerin erwähnt.

Dass nach dem weiteren Inhalt der Ziff. 2 des Schuld-

übernahmeformulars auch davon die Rede ist, der Eigen-

tümer

übernehme

"Ihnen

gegenüber

die

persönliche

Schuld anstelle des bisherigen Schuldners" und erkenne

die für das Schuldverhältnis bestehenden Bedingungen

aus dem näher bezeichneten Kreditvertrag an, ändert

bei wertender Betrachtung entgegen der Ansicht des Be-

klagten nichts daran, dass die befreiende Schuldüber-

nahme nicht im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung,

sondern durch zweiseitige Vereinbarung der Kaufver-

tragsparteien mit anschließender Genehmigung der Klä-

gerin bewerkstelligt wurde. Unerheblich ist ferner,

dass die Klägerin erst im Berufungsverfahren das - im

maßgeblichen Tatsachenkern unstreitige - Zustandekom-

men der Schuldübernahme und deren Genehmigung vorge-

tragen hat.

b) Selbst wenn die Anwendbarkeit des Verbraucherkredit-

gesetzes indessen bejaht würde, hätte dies nicht zur

Folge, dass eine Verpflichtung des Beklagten aus dem

übernommenen Vertrag nicht oder nur in geringerem als

im geltend gemachten Umfang begründet worden wäre.

aa) Allerdings weist die gegenüber der Klägerin abge-

gebene Vertragserklärung des Beklagten und seiner

Ehefrau gleich mehrere verbraucherkreditrechtliche

Mängel auf.

(1) So fehlt augenscheinlich schon - auch

wenn von keiner Seite gerügt - die gemäß § 4

Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG in der bis zum 30.04.1993

geltenden Fassung erforderliche Unterschrift der

Klägerin auf der Vertragsurkunde.

Zwar weist das Schuldübernahmeformular in der

letzten Zeile einen Stempel der Klägerin und eine

einzelne Unterschrift aus. Diese Unterschrift im

Feld "Sachbearbeiter" bezieht sich aber erkennbar

nur auf den vorstehenden Legitimationsvermerk und

bezeugt daher keinen Vertrags- oder Annahmewillen

der Klägerin, zumal die Schuldübernehmer nach dem

vorformulierten Text ausdrücklich um Genehmigung

des Eintritts in das persönliche Schuldverhältnis

bitten. Deutlich wird der Unterschied in der Be-

deutung der Unterschrift auch bei Vergleich mit

den beiden Darlehensverträgen vom 08.07.1991 und

05.08.1992. Dort haben, entsprechend dem 4-Augen-

Prinzip bei Sparkassen, für die Klägerin in der

eigens

vorgesehenen

Zeile

"Unterschriften

der

Sparkasse" jeweils zwei Mitarbeiter unterzeichnet.

(2) Darüber hinaus enthält die Schuldübernah-

meerklärung auch nicht die gebotene Angabe des an-

fänglichen effektiven Jahreszinses, § 4 Abs. 1

Satz 2 Nr. 1 Buchst. e VerbrKrG a.F.

Der vom Beklagten und seiner Ehefrau unterzeichne-

ten Schuldübernahmeerklärung ist lediglich zu ent-

nehmen,

dass

die

"Restschuld

per

heute

30.000,00 DM zzgl. 8,9 % Zinsen ab 01.05.1992"

betrage. Dieser Zinssatz entspricht dem im Kredit-

vertrag vom 08.07.1991 vereinbarten Nominalzins.

Die Angabe eines anfänglichen Effektivzinses, im

genannten Kreditvertrag ausgewiesen mit 9,28 %,

fehlt dagegen. Die Bezugnahme auf und die Nennung

von Datum und Kontonummer des Darlehensvertrages

sowie die Erklärung, die für das Schuldverhältnis

geltenden Bedingungen anzuerkennen, genügen nicht.

Sie ermöglichen dem Übernehmer lediglich mittel-

bar, die genauen Bedingungen des Ausgangsvertrages

zur Kenntnis zu nehmen, führen ihm aber nicht, wie

durch das Schriftformerfordernis geboten, anhand

der zu unterzeichnenden Urkunde unmittelbar die

einzelnen Modalitäten vor Augen. Es ist auch weder

vorgetragen noch ersichtlich, dass im Zeitpunkt

der Unterschriftsleistung (05.06.1992) die Darle-

hensurkunde vom 08.07.1991 fest mit dem Schuld-

übernahmeformular verbunden war.

Die Schuldübernahmeerklärung musste die Angabe des

anfänglichen

effektiven

Jahreszinses

enthalten.

Zwar hat die Angabe des effektiven Jahreszinses

vor allem die Aufgabe, dem Verbraucher einen Kon-

ditionenvergleich zu ermöglichen, auf den es dann

nicht mehr ankommt, wenn eine schon bestehende

Schuld übernommen oder einer bereits begründeten

Schuld beigetreten wird. Darin erschöpft sich der

Schutzzweck der Angabe des effektiven Jahreszinses

aber nicht. Dieser soll den Verbraucher in Gestalt

eines einzigen, nach festen Regeln zu ermittelnden

Prozentsatzes des Nettokreditbetrages über den

Preis des Darlehens unter Einbeziehung sämtlicher

relevanter Kosten informieren und ihn - gemeinsam

mit der Angabe des Zinssatzes gemäß § 4 Abs. 1

Satz 2 Nr. 1 Buchst. d VerbrKrG a.F. - außerdem

vor dem Irrtum bewahren, es handele sich bei dem

Nominalzins um die effektive Zinsbelastung. Wie

der Bundesgerichtshof für den Fall des Schuldbei-

tritts zutreffend entschieden hat (WM 2000, 1799),

spricht nichts dagegen, dass diese Informations-

und Warnfunktionen der Effektivzinsangabe auch den

Beitretenden von übereilten und unüberlegten Wil-

lenserklärungen abhalten können. Für den Fall der

hier gegebenen Vertragsübernahme gilt nichts ande-

res (vgl. BGH a.a.O.; ferner BGHZ 142, 23,

28 ff.).

(3) Schließlich leidet die Schuldübernahme-

vereinbarung - wenngleich auch dies im Prozess

nicht ausdrücklich geltend gemacht wurde - in for-

meller Hinsicht auch daran, dass die Vertragsur-

kunde die Art und Weise der Rückzahlung des Kredi-

tes

nicht

angibt

(§ 4

Abs. 1

Satz 2

Nr. 1

Buchst. c VerbrKrG a.F.), sondern lediglich allge-

mein auf die "für das Schuldverhältnis bestehenden

Bedingungen" verweist.

bb) Die Nichteinhaltung der (strengen) Schriftform und

das Fehlen sowohl einer Effektivzinsangabe als

auch eines Rückzahlungsplans in der unterzeichne-

ten Vertragsurkunde selbst führen je für sich zur

Formnichtigkeit

der

Schuldübernahmevereinbarung,

§ 6 Abs. 1 VerbrKrG a.F.

Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist nicht

eingetreten, weil der Beklagte und seine Ehefrau

weder das Darlehen empfangen noch den Kredit in

Anspruch genommen haben. Die Darlehensvaluta war

vielmehr im Jahr zuvor (1991) an die Eheleute

L. ausgezahlt worden. Dass den Beklagten

diese Auszahlung mittelbar zugute gekommen ist,

weil sie im Grundstückskaufvertrag mit den Eheleu-

ten L. vom 03.03.1992 eine Anrechnung auf

den Kaufpreis vereinbart haben, genügt für einen

Empfang des Darlehens oder eine Inanspruchnahme

des Kredits nicht. Hieran ändert nach Auffassung

des Senates nichts, dass lediglich eine entspre-

chende Anwendung der Vorschriften des Verbraucher-

kreditgesetzes in Rede steht.

cc) Dem Beklagten ist es aber nach Treu und Glauben

verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen,

§ 242 BGB.

Ein Mangel der durch Gesetz vorgeschriebenen Form

kann zwar nur ausnahmsweise wegen unzulässiger

Rechtsausübung unbeachtlich sein. Ein solcher Aus-

nahmefall ist aber dann zu bejahen, wenn eine Par-

tei sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer

Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere

Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen

hat (BGHZ 121, 224, 233; 142, 23, 33). Vergleich-

bar liegt es hier. Dem Beklagten und seiner Ehe-

frau einerseits sowie den Verkäufern andererseits

war bei den Vertragsverhandlungen erkennbar daran

gelegen, das von den Verkäufern bei der Klägerin

aufgenommene Darlehen auf die Käufer zu übertragen

und im Gegenzug eine Anrechnung beim Kaufpreis zu

erreichen. Die Klägerin hat sich vor diesem Hin-

tergrund mit einem Wechsel der Vertragspartner

einverstanden erklärt und ersichtlich die Verkäu-

fer aus der Haftung für das Darlehen entlassen.

Damit haben der Beklagte, der sich noch während

des Rechtsstreits wie selbstverständlich als Dar-

lehensnehmer bezeichnet hat, und seine Ehefrau aus

der "Übernahme" letztlich auf Kosten der Klägerin

Vorteile gezogen. Das lässt ihre Berufung auf den

Formmangel der Schuldübernahme, noch dazu erstmals

viele Jahre später, als rechtsmissbräuchlich er-

scheinen.

dd) Treuwidrig wäre es, die Anwendbarkeit des Verbrau-

cherkreditgesetzes

unterstellt,

allerdings

zwar

nicht, jedenfalls die Ermäßigung des Vertragszin-

ses auf den gesetzlichen Zinssatz (seinerzeit 4 %)

geltend zu machen. Diese gesetzliche Folge der un-

terlassenen Effektivzinsangabe (§ 6 Abs. 2 Satz 2

VerbrKrG a.F.) wäre selbst im Falle einer Wirksam-

keit der Schuldübernahmevereinbarung gemäß § 6

Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG a.F. eingetreten. Erst

recht muss sie zum Tragen kommen, wenn es dem

Verbraucher lediglich nach § 242 BGB verwehrt ist,

sich auf die Formnichtigkeit des Vertrages zu be-

rufen.

Aus dem unterstellten Anspruch der Darlehensnehmer

auf Ermäßigung des Vertragszinses für die Zeit bis

zum 31.07.1999 - für den nachfolgenden Zeitraum

greift die Festzinsvereinbarung ein - folgt aber

für den Beklagten nichts Günstiges. Zwar könnte

der Beklagte grundsätzlich gem. § 6 Abs. 2 Satz 4

VerbrKrG a.F. unter Berücksichtigung der vermin-

derten Zinsen eine Neuberechnung der monatlichen

Leistungsraten und gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1

BGB die Rückzahlung überzahlter Zinsen verlangen

(vgl. BGHZ 149, 302, 310 zu Senatsurteil WM 2001,

1854; zur näheren Ausgestaltung des Neuberech-

nungsanspruchs jüngst BGH WM 2006, 1243). Einen

solchen Neuberechnungsanspruch hat er den Klagean-

sprüchen der Klägerin aus dem übernommenen Darle-

hen jedoch nicht einredeweise entgegengesetzt. Ein

von Amts wegen zu berücksichtigendes Leistungsver-

weigerungsrecht gibt ihm dieser Anspruch nicht;

ebenso wenig ist ein Zug-um-Zug-Vorbehalt zu ma-

chen.

Entgegen der Annahme des Beklagten im nachgereich-

ten Schriftsatz vom 20.09.2006 haben etwaige Zins-

überzahlungen auf das übernommene Darlehen (bis

Juli 1999) keine Tilgung dieses Darlehens im Um-

fang der Überzahlungen bewirkt. Die einheitliche

Leistungsrate enthielt genau bestimmte Zins- und

Tilgungsanteile. Mit eben dieser Zweckbestimmung

sind die Zahlungen der Schuldner erfolgt. Stellt

sich im Nachhinein heraus, dass der in Ansatz ge-

brachte Zinssatz überhöht war, können die Zins-

überzahlungen lediglich als ungerechtfertigte Be-

reicherung zurückverlangt werden. Dagegen ist es

nicht möglich, sie nunmehr - abweichend von der

ursprünglich den Ratenzahlungen beigelegten Til-

gungsbestimmung -

als

zusätzliche

Teilerfüllung

des Darlehensrückzahlungsanspruchs zu begreifen.

2. Die

geltend

gemachten

Hauptforderungen

sind

spätestens - seit Ablauf des 30.07.2004 fällig. Das hat

das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden.

a) Freilich trägt die auf eine feste Laufzeitvereinbarung

bis zum 30.07.2004 zugeschnittene Begründung des Land-

gerichts nach dem im Berufungsverfahren zugrunde zu

legenden Sachverhalt nicht mehr.

aa) Allerdings hatte der Beklagte selbst durch seinen

an sich unmissverständlichen Vortrag auf S. 19 der

Einspruchsbegründung vom 14.10.2004 die Grundlage

für die Feststellung im angefochtenen Urteil ge-

legt, die Kredite seien mit einer festen Laufzeit

bis zum 30.07.2004 vereinbart gewesen. Eben hier-

von war das Landgericht bereits im Beschluss vom

18.11.2005 ausgegangen, ohne dass der Beklagte an-

schließend

- im

Rahmen

der

(zweiten)

PKH-

Beschwerde vom 16.12.2005 - sein eigenes Vorbrin-

gen richtig gestellt oder näher erläutert hätte.

Dass die Klägerin selbst eine auf fünf Jahre ange-

legte Festzinsvereinbarung vom 09.08.1999 erwähnt

hatte (Schriftsatz vom 11.04.2005, S. 6 oben),

stand zu dem Vorbringen des Beklagten nicht unbe-

dingt im Widerspruch und musste dem Landgericht

deshalb nicht zwingend - auch nicht in Verbindung

mit dem Inhalt der ursprünglichen Vereinbarungen

aus den Jahren 1991 und 1992, die möglicherweise

teilweise überholt waren - Veranlassung geben, an

der erstinstanzlichen Darstellung des Beklagten zu

einer Befristung der Darlehen bis zum 30.07.2004

zu zweifeln und auf eine Klarstellung hinzuwirken.

bb) Ob das jetzige Vorbringen des Beklagten neu oder

lediglich als nähere Erläuterung des erstinstanz-

lich Vorgetragenen anzusehen ist, spielt keine

Rolle. Inhalt und Zustandekommen der Vereinbarung

vom 28.07./09.08.1999 sind im Berufungsverfahren

unstreitig. Ausweislich des Inhalts der Vereinba-

rung endete die Laufzeit der beiden Darlehen nicht

automatisch

mit

Ablauf

der

Zinsfestschreibung

(30.07.2004), sondern sollten die Darlehen, sofern

eine neue Zinsvereinbarung nicht zustande kommen

und auch keine der Parteien mit einer Frist von

einem Monat zum Ablauf der Zinsvereinbarung kündi-

gen würde, zu veränderlichen Konditionen weiter-

laufen.

b) Ob die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom

31.03.2003 wirksam war, braucht im Rahmen der Berufung

nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls lässt

sich diese - wie rechtlich geboten (BGH WM 2002,

1764) - beiden Darlehensnehmern gegenüber einheitlich

ausgesprochene Kündigung in eine ordentliche Kündigung

umdeuten, die beide Kreditverhältnisse zum 30.07.2004

beendet hat.

aa) Die Zinsfestschreibungsvereinbarung aus dem Jahre

1999 sah ausdrücklich das Recht beider Vertrags-

parteien vor, mit einer Frist von einem Monat vor

Ablauf der Zinsbindungsfrist das jeweilige Darle-

hen ordentlich zu kündigen. Von dieser ordentli-

chen Kündigungsmöglichkeit konnte demnach mit Wir-

kung zum 30.07.2004 auch schon geraume Zeit zuvor

Gebrauch gemacht werden.

bb) Eben dies hat die Klägerin bei sachgerecht umdeu-

tender Auslegung des Kündigungsschreibens, wie in

der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2006 einge-

hend erörtert worden ist, bereits am 31.03.2003

getan.

Ihr Wille, die beiden Darlehensverträge in jedem

Falle

- wenn

nicht

zum

30.04.2003,

dann

zum

30.07.2004 - zu beenden, ging aus dem Kündigungs-

schreiben in Anbetracht des weiteren, den Parteien

seinerzeit bekannten Lebenssachverhaltes eindeutig

hervor (vgl. zu dieser Voraussetzung einer Umdeu-

tung der außerordentlichen in eine ordentliche

Kündigung entsprechend § 140 BGB: BGH WM 1981,

253; OLG Köln OLGR 2005, 55; OLG Düsseldorf DWW

1990, 304; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 337, jeweils

für Pacht bzw. Miete). Ein Darlehensschuldner, der

wie hier über sieben Monate hinweg die geschulde-

ten Zins- und Tilgungsleistungen ohne Angabe trif-

tiger Gründe nicht erbringt, kann regelmäßig nicht

annehmen, die Bank werde, wenn sie auf den vom

Schuldner behaupteten Nichtzugang versandter Mah-

nungen - einschließlich einer "letzten Mahnung"

mit

unmissverständlicher

Kündigungsandrohung -

aufmerksam gemacht wird, noch anderen Sinnes und

wolle von einer zugleich eröffneten Möglichkeit

zur ordentlichen Kündigung keinen Gebrauch machen,

sondern das mehr als auffällig gewordene Engage-

ment unverändert fortbestehen lassen. Dies gilt

jedenfalls dann, wenn der Wirkungszeitpunkt einer

ordentlichen

Kündigung

überschaubarer

Zeit

liegt, was hier mit 15 Monaten noch der Fall ist,

und überdies nachhaltige Querelen die Vertragsbe-

ziehungen belasten. Letzteres liegt im Streitfall

auf der Hand, da auch nach dem eigenen Vortrag des

Beklagten Anlass der Einstellung der Zahlungen auf

die streitgegenständlichen Darlehen war, dass die

Klägerin Ende 2002 endgültig eine weitere Finan-

zierung der Immobilie der Ehefrau des Beklagten in

W. ablehnte und sie hiervon trotz Andro-

hung von Schadensersatzforderungen nicht abrückte.

Unter diesen Umständen konnten die Kreditnehmer

die Kündigung vom 31.03.2003 nicht anders verste-

hen, als dass sie vorsorglich auch ordentlich zum

30.07.2004 ausgesprochen war. Das dem Kündigungs-

schreiben nachfolgende Verhalten der Klägerin, ge-

gen den Beklagten Mahn- und streitiges Verfahren

zu betreiben und im Verhältnis zur Ehefrau in de-

ren Grundbesitz zu vollstrecken, unterstreicht

dies nur, mag es für die Deutung der Kündigungser-

klärung auch nicht unmittelbar herangezogen werden

können. Ob in dem nachträglichen Verhalten hinge-

gen, wie die Klägerin annimmt, neuerliche ordent-

liche Kündigungen zu sehen und diese - bezogen auf

die vereinbarte Kündigungsfrist zum 30.07.2004 o-

der einen späteren Zeitpunkt - wirksam sind, ist

wegen des Erfordernisses einer einheitlichen Kün-

digung gegenüber beiden Darlehensnehmern sowie

mangels Vortrags der Klägerin zum Zeitpunkt von

Vollstreckungsmaßnahmen gegenüber der Ehefrau des

Beklagten mindestens zweifelhaft, kann aber dahin-

stehen.

cc) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat geäußerten, im nicht nachgelassenen Schrift-

satz vom 20.09.2006 bekräftigten Ansicht des Be-

klagten begegnet die Einräumung eines ordentlichen

Kündigungsrechtes (auch) zu Gunsten der Klägerin

keinen AGB-rechtlichen Wirksamkeitsbedenken.

Beide Darlehensverträge enthielten ursprünglich,

anders als der Beklagte meint, keine Regelung

(auch nicht im Wege der Auslegung; vgl. insoweit

BGH WM 1970, 402 = NJW 1970, 603), die eine Zeit

für die Rückerstattung des Darlehens bestimmte

(§ 609 Abs. 1 BGB a.F.; vgl. nunmehr § 488 Abs. 3

Satz 1 BGB). Vielmehr konnten beide Seiten gemäß

Ziffer 8.1 des jeweiligen Darlehensvertrages, wie

es der gesetzlichen Regelung für Darlehen mit un-

bestimmter Laufzeit in § 609 Abs. 2 BGB a.F. (nun-

mehr § 488 Abs. 3 Satz 2 BGB) entsprach, mit einer

Frist von drei Monaten jederzeit kündigen. Zwar

kann selbst dann, wenn - wie hier - ein genauer

Endtermin nicht benannt, ja angesichts des variab-

len Zinses nicht einmal ungefähr bestimmbar ist,

eine Zeitbestimmung auch in einer bloßen Tilgungs-

abrede liegen. Eine solche, im Allgemeinen eher

fernliegende Auslegung setzt aber nach der vorge-

nannten, im nachgereichten Schriftsatz auch vom

Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesge-

richtshofes vom 15.01.1970 (WM 1970, 402) voraus,

dass die wohlverstandenen Interessen beider Ver-

tragsparteien und der mit dem Darlehen erkennbar

verfolgte Zweck eindeutig in diese Richtung wei-

sen. Das ist hier - anders als bei jenem außerge-

wöhnlichen Sachverhalt - nicht der Fall. Ein mit

einer Zeitbestimmung im Sinne von § 609 Abs. 1 BGB

a.F. zwangsläufig verbundener wechselseitiger Aus-

schluss eines ordentlichen Kündigungsrechtes bot

den Darlehensnehmern zwar den Vorteil langfristi-

ger Planungssicherheit. Umgekehrt gingen für sie

damit jedoch ebenso gravierende Nachteile einher,

nämlich angesichts des vereinbarten geringen Til-

gungssatzes eine extrem lange Bindung mit entspre-

chend hoher Zinsbelastung; dementsprechend hoch

musste auch, sofern bei einer gewünschten Umschul-

dung die Voraussetzungen eines Anspruchs auf vor-

zeitige Ablösung überhaupt vorliegen würden, eine

Vorfälligkeitsentschädigung

ausfallen.

Dieser

durchaus "gemischten" Interessenlage auf Seiten

der Darlehensnehmer stand kein Interesse der Klä-

gerin gegenüber, welches zweifelsfrei und für die

Darlehensnehmer erkennbar dahin ging, eine ordent-

liche Kündigung auszuschließen. Vor diesem Hinter-

grund ist die - wenn auch formularmäßige - Rege-

lung in Ziffer 8.1 der Verträge gerade Ausdruck

dessen, dass die Vertragsparteien mit den Til-

gungsabreden keine "bestimmte Zeit" für die Rück-

führung der Darlehen festlegen wollten.

Jedenfalls bei dieser Ausgangslage, an die die

Parteien später anknüpften, ist nicht zu erkennen,

dass die in die Vereinbarung vom 28.07./09.08.1999

formularmäßig aufgenommenen Möglichkeiten beider

Seiten, die Darlehen mit einer Frist von einem Mo-

nat zum Ablauf des fünfjährigen Zinsfestschrei-

bungszeitraumes oder - im Falle der Überleitung in

ein Darlehen mit veränderlichem Zinssatz - jeder-

zeit mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen,

die Darlehensnehmerseite unangemessen benachteili-

gen.

c) Der mithin zumindest ordentlich zum 30.07.2004 ausge-

sprochenen Kündigung kann der Beklagte nicht den Ein-

wand der Treuwidrigkeit entgegenhalten.

aa) Dies folgt schon daraus, dass die Klägerin zur or-

dentlichen Kündigung keinerlei Gründe anführen

musste. Dann ist nicht einzusehen, warum sie in

Bezug auf die Kündigung der beiden streitgegen-

ständlichen Darlehensverträge der Vorwurf treuwid-

rigen oder rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des-

halb treffen soll, weil sie nach dem Vorbringen

des Beklagten in einem anderen (vor-)vertraglichen

Verhältnis zur Ehefrau des Beklagten Pflichten

verletzt hat.

bb) Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wären

Kündigung und anschließende Inanspruchnahme des

Beklagten nicht als treuwidrig anzusehen. Denn ei-

ne Verletzung vorvertraglicher Pflichten der Klä-

gerin durch schuldhaften Abbruch von Vertragsver-

handlungen trotz der Ehefrau des Beklagten in Aus-

sicht gestellten Kredits (vgl. dazu zuletzt BGH,

Beschluss vom 14.09.2005 - IV ZR 163/04 und Urteil

vom

24.01.2006

XI ZR

405/04,

jeweils

www.bundesgerichtshof.de) ist zu verneinen. Die

Klägerin hat, wie das angefochtene Urteil und im

Ansatz bereits die Beschwerdeentscheidung des Se-

nates vom 09.08.2004 ausführen, nicht ohne nach-

vollziehbare Gründe davon Abstand genommen, die

begehrten umfangreichen weiteren Kreditmittel für

die Sanierung des Mehrfamilienhauses in W.

auszureichen.

(1) Als unstreitiger Rahmen ist folgender Ge-

schehensablauf zugrunde zu legen:

Das neue Vorhaben der Ehefrau des Beklagten war

der Klägerin bereits vor dem - für die Bewältigung

des neuen Vorhabens offenbar erforderlichen - Ver-

kauf des Grundstücks in A. am 29.10.1999 be-

kannt. Zur Vermeidung einer Vorfälligkeitsentschä-

digung wurden die beiden streitgegenständlichen

Kreditverträge seinerzeit nicht vorzeitig abge-

löst, sondern wurde vereinbart, am neu zu erwer-

benden Grundstück in W. ein Grundpfand-

recht als Surrogat zu bewilligen, nämlich die spä-

tere Grundschuld über 500.000,00 DM. Die Ehefrau

des Beklagten bat mit Schreiben vom 22.11.1999 (GA

185 ff.) unter anderem um eine Anschubfinanzierung

für das Erwerbsvorhaben in Höhe von 72.000,00 DM,

die ihr die Klägerin am 23.11.1999 (GA 151) oder

am 23.12.1999 (GA 40) in Aussicht stellte. Am

04.01.2000 regte die Klägerin "zur Beschleunigung

der Bearbeitung der Finanzierung", allerdings un-

ter ausdrücklichem Vorbehalt einer endgültigen

Kreditzusage, die Bestellung einer Grundschuld ü-

ber 500.000,00 DM an. Am 11.01.2000 kaufte die E-

hefrau des Beklagten das Grundstück in W.

und bestellte zugunsten der Klägerin die Grund-

schuld

über

500.000,00 DM.

Mit

Vertrag

vom

19.03./13.04.2000 bewilligte die Klägerin der Ehe-

frau des Beklagten den Kredit über die Anschubfi-

nanzierung von 72.000,00 DM. Die Kreditsumme wurde

anschließend in mehreren Einzelbeträgen gegen Ver-

wendungsnachweise ausgezahlt. Mit Schreiben vom

11.07.2002 stellte die Ehefrau einen Kreditantrag

über 332.000,00 EUR zur Fortführung der Baumaßnah-

me, den sie am 16.08.2002 näher erläuterte (vgl.

GA 251 ff., 285 ff.). Nach von der Klägerin offen-

bar geäußerten Rentabilitätsbedenken ermäßigte sie

ihr Darlehensbegehren im Schreiben vom 18.09.2002

- unter Berücksichtigung eines bereits durch die

Anschubfinanzierung

realisierten

Aufwandes

von

36.813,00 EUR

und

einer

Kostenreduzierung

von

39.189,00 EUR - auf 255.998,00 EUR; die vermietba-

re Wohnfläche sollte 360 m² betragen. Mit Schrei-

ben vom 16.10.2002 lehnte die Klägerin die letzte

Kreditanfrage endgültig ab (GA 201).

(2) Streitig ist (vornehmlich in rechtlicher

Hinsicht), ob die Klägerin nachvollziehbare Gründe

für die Ablehnung hatte. Das ist zu bejahen.

Die im Schreiben vom 16.10.2002 nach Prüfung der

eingereichten Unterlagen geäußerte Auffassung, die

Kapitaldienstfähigkeit sei nicht dauerhaft gegeben

und eventuelle Mietausfälle könnten nicht kompen-

siert werden, ist nicht willkürlich. Auch dass die

Klägerin bei ihrer Entscheidung die ständige Über-

ziehung des bei ihr geführten Girokontos der Ehe-

frau des Beklagten berücksichtigt hat, ist nicht

zu beanstanden. Die vorsorgliche Bestellung einer

Grundschuld von 500.000,00 DM weckte zwar gewisse

Erwartungen auf die Ausreichung weiterer Kredit-

mittel für das Gesamtvorhaben. Es galt aber wei-

terhin der Vorbehalt der eigenen Prüfung der Klä-

gerin aus deren Schreiben vom 04.01.2000. Dieser

war durch die zwischenzeitliche Bewilligung des

Anschubkredites über 72.000,00 DM keineswegs hin-

fällig geworden. Zudem waren zwischen Zusage der

Anschubfinanzierung und konkretisierter Anmeldung

des weiteren beträchtlichen Kreditbedarfs im Juli

2002 mehr als zwei Jahre verstrichen, in denen der

Vermietungsmarkt

für

Wohnimmobilien

zweifellos

keine vorteilhafte Entwicklung genommen hatte. Im

Übrigen veranschlagte - ohne dass es hierauf noch

ausschlaggebend ankäme - das Schreiben der Ehefrau

des Beklagten vom 18.09.2002 die Wohnfläche ledig-

lich auf 360 qm (GA 291); in ihrem Schreiben an

die Klägerin vom 22.11.1999 war demgegenüber von

ca. 550 qm Wohnfläche die Rede gewesen. Bei dieser

Sachlage kann der Klägerin nicht vorgeworfen wer-

den, sie habe das Sanierungsvorhaben aus gänzlich

unverständlichen Gründen nicht weitergehend finan-

ziert.

3. Die vom Landgericht zugesprochene Hauptforderung von ins-

gesamt 40.439,35 EUR ist geringfügig überhöht. Stattdes-

sen beträgt sie per 30.04.2003 genau 40.422,97 EUR.

Auszugehen ist dabei von den im Ausgangspunkt zutreffen-

den Feststellungen des Landgerichts (LGU 6) und der vor-

gelegten "Auslösungsabfrage" der Klägerin (GA 55). Dort

sind als Darlehensschuld aus den beiden Verträgen zum

30.04.2003 Beträge von 28.113,26 EUR und 12.326,09 EUR

ausgewiesen, die die klageweise geltend gemachte Haupt-

forderung ergeben. Enthalten sind hierin aber jeweils

Verzugszinsen (13,24 EUR bzw. 3,14 EUR), deren Berechti-

gung der Höhe nach weder hinsichtlich der genauen Zeit-

räume noch hinsichtlich des angewandten Verzugszinssatzes

näher erläutert sind und die deshalb auch als Nebenforde-

rung nicht verlangt werden können. Nach Abzug verbleibt

der genannte Differenzbetrag.

4. Auf die Hauptforderung hat das Landgericht der Klägerin

für die Zeit bis zum Vertragsende am 30.07.2004 Vertrags-

zinsen von 5,6 % und anschließend Verzugszinsen von 5

Prozentpunkten über dem Basiszins zugesprochen. Das be-

gegnet im ersten Teil keinen Bedenken, erweist sich aber

im Verzugszinsausspruch teilweise als überhöht.

Zu Recht weist der Beklagte insoweit auf § 497 Abs. 1

Satz 2 BGB hin. Die Vorschrift ist gemäß Art. 229 § 5

Satz 2 EGBGB seit dem 01.01.2003 auch im Streitfall an-

wendbar. Danach beträgt der Verzugszinssatz bei Verbrau-

cherimmobiliendarlehensverträgen

lediglich

2,5 Prozentpunkte über dem Basiszins. Diese Vergünstigung

kann der Beklagte allerdings nur für den Realkreditver-

trag mit der Nr. -350 008 über ursprünglich 70.000,00 DM

in Anspruch nehmen, nach dem oben Gesagten aber konse-

quenterweise nicht für den zweiten Kreditvertrag über ur-

sprünglich 30.000,00 DM, dessen Übernahme nicht dem An-

wendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes a.F. unter-

fiel; hier bleibt es beim gesetzlichen Verzugszins von

5 Prozentpunkten über dem Basiszins (§ 288 Abs. 1 Satz 2

BGB). Eine höhere Verzinsung für das erste Darlehen er-

gibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der bereits

im Jahre 2003 eingetretenen Rechtshängigkeit der geltend

gemachten Ansprüche. Denn § 291 BGB nimmt mit dem Verweis

zur Höhe der Prozesszinsen aus § 288 BGB mittelbar auch

die

Privilegierung

für

Verbraucherimmobiliardarlehens-

verträge in § 497 Abs. 1 BGB in Bezug (so offenbar auch

Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 291 Rn. 6). Es ist

kein einleuchtender Grund ersichtlich, warum der Realkre-

ditgläubiger eines Verbrauchers, dessen Verzugsforderung

das Gesetz wegen der durch das Grundpfandrecht erhöhten

Rückführungssicherheit

grundsätzlich

auf

2,5 Prozentpunkte über dem Basiszins ermäßigt, allein

deshalb eine Besserstellung erfahren soll, weil er Klage

erhebt.

III.

Die Anschlussberufung ist zulässig, aber unbegründet.

1. In Bezug auf das Verbraucherimmobiliardarlehen über ur-

sprünglich 70.000,00 DM, welches per 30.04.2003 noch mit

28.100,02 EUR valutierte, kann das Rechtsmittel schon

deshalb keinen Erfolg haben, weil das Landgericht der

Klägerin mit 5,6 % einen höheren Zins zugesprochen hat,

als die Klägerin unter Verzugsgesichtspunkten ohne nähe-

ren Vortrag verlangen könnte (§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB).

2. Doch auch im Übrigen hat die Anschlussberufung keinen Er-

folg. Die Auffassung des Landgerichts, die fristlose Kün-

digung vom 31.03.2003 sei unwirksam, ist nicht zu bean-

standen.

a) Unverständlich ist, warum die Klägerin meint, in Bezug

auf Zahlungsrückstände als außerordentlicher Kündi-

gungsgrund sei ein Abmahnerfordernis (erfolgloser Ab-

lauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist) in ihren all-

gemeinen Geschäftsbedingungen nicht verankert. Das Ge-

genteil ist richtig (Nr. 26 Abs. 2 letzter Abs. AGB;

GA 75). Im Übrigen knüpfen auch die beiden Kreditver-

träge in Ziff. 8 der Vertragsbedingungen die fristlose

Kündigungsmöglichkeit kumulativ an einen Zahlungsver-

zug von mehr als 14 Tagen und an eine weitere vergeb-

liche

Nachfristsetzung

von

mindestens

weiteren

14 Tagen.

Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass den Darlehens-

nehmern vor Ausspruch der Kündigung vom 31.03.2003

entsprechende Mahnungen zugegangen sind. Im ersten

Rechtszug hat sie für ihre entsprechende Behauptung

keinen Beweis angetreten. Allein aus dem recht späten

Bestreiten des Beklagten musste das Landgericht bei

freier Würdigung keineswegs auf einen tatsächlichen

Zugang, namentlich des als "Androhung der Kündigung

der Geschäftsverbindung - letzte Mahnung" überschrie-

benen Schreibens vom 16.01.2003 (GA 26; zum Inhalt der

weiteren

behaupteten

Mahnungen

vom

04.12.2002,

30.12.2002 und 31.01.2003 ist nichts Näheres mitge-

teilt, GA 144), schließen. Soweit die Klägerin erst-

mals im Berufungsrechtszug Beweis zu angeblichen Äuße-

rungen des Beklagten im frühen Stadium des erstin-

stanzlichen Verfahrens anbietet, handelt es sich um

neue Beweismittel, die gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auszu-

schließen sind. Es ist nicht ersichtlich, warum sie

trotz Kenntnis der Gründe der nach Richterwechsel ge-

troffenen Prozesskostenhilfeentscheidung des Landge-

richts vom 18.11.2005 nicht die dortigen Hinweise auf

Seiten 2 und 3 aufgegriffen und rechtzeitig vor dem

Verhandlungstermin vom 23.02.2006 Beweis angeboten

hat.

b) Auf andere Kündigungsgründe ließ sich die außerordent-

liche Kündigung nicht stützen. Insbesondere fehlt für

eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensver-

hältnisse der Kreditnehmer, die zu einer Gefährdung

der streitgegenständlichen Rückzahlungsansprüche führ-

te, jeder konkrete Vortrag der Klägerin.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2,

708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen

nicht vor.

Haller

Meyer

Bokern