Urteil des OLG Dresden vom 20.11.2001, 2 U 1928/01

§ 705 BGB, §§ 1, 124 HGB

1.Eine Dach-Arbeitsgemeinschaft kann gewerblich tätig sein und eine offene Handelsgesellschaft bilden.

2.Der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft kann Sozialansprüche im Wege der actio pro socio jedenfalls nicht neben der Gesellschaft zulässig verfolgen.

OLG Dresden, Urteil vom 20.11.2001 - 2 U 1928/01 - (nicht rechtskräftig; Revision beim Bundesgerichtshof unter Az.: II ZR 339/01 anhängig.

Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu Gunsten der DBProjekt Verkehrsbau GmbH, ehemals firmierend unter "Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit mbH (kurz: PBDE)", welche die Klägerin zu 1), bestehend aus der - dem Rechtsstreit in der Berufungsinstanz beigetretenen - Klägerin zu 2) und der Beklagten, mit der Durchführung von Gleisbauarbeiten beauftragte.

Die derzeit noch Restarbeiten ausführende Klägerin zu 1), an der die Klägerin zu 2) mit 61 % und die Beklagte mit den verbleibenden 39 % als alleinige Gesellschafter beteiligt sind, wurde am 10.11.1998 als Dach-Arbeitsgemeinschaft errichtet.

Nachdem die Klägerin zu 2) und die Beklagte als Nachunternehmerinnen der Klägerin zu 1) Gesamtleistungen im Umfang von mehr als DM 40 Mio. brutto erbracht und der DBProjekt Verkehrsbau GmbH in Rechnung gestellt hatten, stand zwischen den Gesellschaftern der Klägerin zu 1) zur Entscheidung an, ob der vereinbarte Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst werden sollte.

Die Klägerin zu 1) hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Förderungspflicht sowie aus dem Statut verpflichtet, die bereits mehrfach zugesicherte - und auf einer Gesellschafterversammlung aus ihrer Sicht beschlossene - Gewährleistungsbürgschaft zu stellen.

Das Landgericht hat die Klage aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin zu 1), der die Klägerin zu 2) im Berufungsrechtszug beigetreten ist.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin zu 1) hat Erfolg, während die Klage der Klägerin zu 2) abzuweisen ist.

A.

Der von der Klägerin zu 1) erhobenen Klage ist stattzugeben.

I.

Im Endergebnis hat das Landgericht die Zulässigkeit der erstinstanzlich erhobenen Klage zu Recht bejaht.

1. Die Klägerin zu 1) ist für Innenrechtsstreite parteifähig, obwohl sie sich nach

dem Wortlaut ihres Statuts als Gesellschaft bürgerlichen Rechts versteht.

a) Zwar spricht viel dafür, dass eine solche in Rechtsstreitigkeiten gegen ihre Gesellschafter nicht als Partei auftreten kann, da den das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 - (BGHZ 146, 341 [343 ff.]= BauR 2001, 775 ff.) tragenden Gründen im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis keine Bedeutung zukommt.

b) Letztlich kann dies aber dahinstehen, da die Klägerin zu 1) gemäß § 105

Abs. 1, § 1 HGB eine offene Handelsgesellschaft bildet und damit gemäß § 124 HGB parteifähig ist.

aa) Die Klägerin zu 1) ist i.S.v. § 1 Abs. 1 HGB gewerblich tätig (unten (1)) und führt einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB (unten (2)).

(1) Die Klägerin zu 1) ist – wenngleich als Dach- Arbeitsgemeinschaft organisiert – als Gewerbetreibende anzusehen.

(1.1) Entgegen dem früherer Rechtsprechung zu Grunde liegenden Verständnis (vgl. BGHZ 95, 155 [157]; BGHZ 33, 321 [324 f.]; RGZ 74, 150; RGZ 66, 48 [51]) erfordert ein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne zwischenzeitlich nicht mehr zwingend ein von dauerhafter Gewinnerzielungsabsicht getragenes Verhalten. Vielmehr genügt in Folge einer zwischenzeitlich vollzogenen Rechtsentwicklung jede selbstständige, planmäßige, auf gewisse Dauer angelegte und offen ausgeübte wirtschaftliche - nicht freiberufliche, künstlerische oder wissenschaftliche - Geschäftstätigkeit, die mit dem Ziel betrieben wird, laufende Einnahmen aus dem Angebot entgeltlicher Leistungen am Markt zu erzielen (ebenso: Röhricht, in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 24 und 28; ähnlich: Kindler, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB, 2001, § 1 Rn. 20 ff.; Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar, HGB, Ergänzungsband, § 1 Rn. 26; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 1 Rn. 13; Henssler, ZHR 161 [1997] 13, [21. f.] weitere Nachweise bei Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Fn. 18).

(1.1.1) Mit dieser Rechtsfortbildung, zu der die Rechtsprechung angesichts der im Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998 (BGBl. I S. 1474) geübten legislativen Zurückhaltung (vgl. Gesetzesbegründung zu § 1 HGB n.F. in BT-Drs. 13/8444 vom 29.08.1997, S. 24) ohne Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip befugt ist, wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich zwischenzeitlich Organisationsformen des modernen Wirtschaftslebens gebildet haben, die mit der tradierten Interpretation des historischen Gesetzgebers und der an diese anknüpfenden früheren Rechtsprechung nicht mehr sachgerecht in das Handels- und Gesellschaftsrecht eingebunden werden können (vgl.: Röhricht, a.a.O., § 1 Rn. 14 m.w.N.).

Beredte Beispiele hierfür sind das Auftreten von Abschreibungsgesellschaften, von gemeinnützigen Unternehmen, von Betrieben der öffentlichen Hand, von bewusst ohne Gewinnerzielungsabsicht in einen globalen Unternehmensverbund eingegliederten wirtschaftlichen Einheiten oder von Konzernstrukturen mit dauerhafter Auslagerung verlustträchtiger Produktionsbereiche (vgl. im Einzelnen: Hopt, ZGR 1987, 145 [172 ff.] m.w.N.). Zu diesen vom historischen Gesetzgeber nicht bedachten Organisationsformen zählen aber auch objektbezogen geschaffene Arbeitsgemeinschaften, zu denen sich nicht nur mittelständische Unternehmen zur Stärkung ihrer Wirtschaftskraft gegen international agierende Unternehmensmacht zusammenschließen, sondern die auch von marktstarken Gesellschaften gegründet werden, um im globalen Wettbewerb bei Großaufträgen überhaupt bestehen zu können.

So sind derartige Arbeitsgemeinschaften gerichtsbekannt verstärkt im Bereich von Großbauvorhaben tätig und wickeln vereinzelt Auftragsvolumen in der Größenordnung von mehreren Milliarden DM, jedenfalls aber im Bereich des Verkehrswegebaus gehäuft solche in zwei- bis dreistelliger Millionenhöhe ab.

(1.1.2) Diese Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung erfordert zumindest seit dem zum 01.07.1998 erfolgten In-Kraft-Treten des Handelsrechtsreformgesetzes, dass der Gewerbebegriff weniger stark als bislang durch das Zusammentreffen formalisierter Kriterien definiert wird und mehr Raum für eine funktionale und zweckorientierte Betrachtung verbleibt.

(1.2) Hiervon ausgehend können - je nach Lage des Falles - auch Arbeitsgemeinschaften gewerblich tätig und daher als offene Handelsgesellschaft organisiert sein.

(1.2.1) Der Senat verkennt dabei nicht, dass Arbeitsgemeinschaften herkömmlicher Prägung bis vor kurzem einhellig als BGB-Gesellschaften verstanden wurden (vgl. BGHZ

146, 341 = BauR 2001, 775 [776]; BGHZ 86, 300 [307]; BGHZ 72, 267 [271]; BGHZ 64, 122 ff.; BGHZ 61, 338 [344 ff.]; BGH NJW 1997, 2754; BGH NJW-RR 1993, 1443 [1444]; BGH NJW 1992, 41 [42]; BGH NJW-RR 1991, 1381 [1382]; OLG Schleswig NZG 2001, 796 [797]; Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Rn. 30; Kornblum, ZfBR 1992, 9 [10]) und kritische Diskussionen hierüber - anders als um den Gewerbebegriff an sich - zumindest bis zum In-Kraft-Treten des Handelsrechtsreformgesetzes nicht geführt wurden.

Dieser bis vor kurzem bestehende Konsens besagt aber nicht, dass die Rechtsnatur von Arbeitsgemeinschaften einer anderen Einordnung von vornherein entzogen wäre. Dies gilt umso mehr, als für eine weitere Erörterung hierüber in der Vergangenheit ein eher geringes Bedürfnis bestand, da Arbeitsgemeinschaften namentlich im Bausektor auftreten und deshalb nach § 1 Abs. 2 HGB a.F. kein Grundhandelsgewerbe ausübten.

(1.2.2) Nachdem die überkommenen Differenzie- rungen des § 1 Abs. 2 HGB a.F. vom Gesetzgeber im Zuge der Handelsrechtsreform aufgegeben worden sind und hierdurch dem Gewerbebegriff noch stärkeres Gewicht verliehen wurde (ähnlich: Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Rn. 17), hat sich eine den Anforderungen des Wirtschaftslebens gerecht werdende Rechtsfortbildung auch auf die Organisationsform von Arbeitsgemeinschaften zu erstrecken (ebenso: Joussen, BauR 1999, 1063; Sprau, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 705 Rn. 37). Für eine solche gesellschaftsrechtliche Neubesinnung besteht umso mehr Anlass, als auf deliktsrechtlicher Ebene erste Tendenzen zur stärkeren organisatorischen Verfestigung von Arbeitsgemeinschaften bereits dadurch vollzogen sind, dass sie in den Schutzbereich eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes einbezogen werden (vgl. BGH NJW 1992, 41 [42]).

(1.2.3) Entscheidend kommt hinzu, dass die unternehmerische Betätigung mancher Arbeitsgemeinschaften in zentralen Bereichen jener von Gewerbebetrieben herkömmlicher Prägung zumindest angenähert ist.

Ist aber von den tatsächlichen Gegebenheiten her nicht ohne Weiteres erkennbar, aus welchem Grunde Arbeitsgemeinschaften eine Anerkennung als offene Handelsgesellschaft generell versagt werden sollte, hat zur Vermeidung sachwidriger Ungleichbehandlungen, die letztlich im Lichte von Artikel 3 Abs. 1 GG nicht unbedenklich erschienen, eine stärker normzweckorientierte Interpretation des Gewerbebegriffs zu erfolgen. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber im Handelsrechtsreformgesetz die in § 1 Abs. 2 HGB a.F. enthalten gewesenen Differenzierungen nach sog. Grundhandelsgewerben und sonstigen - die Kaufmannseigenschaften unter den Voraussetzungen von § 2 HGB a.F. erlangenden - unternehmerischen Betätigungen als nicht sachgerecht erkannt und zu Gunsten einer offeneren Gestaltung aufgegeben hat.

(1.2.3.1) Kommt es aber zunehmend zur Annäherung an handelsrechtliche Organisationsformen herkömmlicher Art, muss die unternehmerische Betätigung von Arbeitsgemeinschaften unter gewissen Umständen einer stärkeren Verselbstständigung ihrer Binnenstruktur und ihrer Organisationsform zugänglich sein. Ansonsten käme es zu Differenzierungen zwischen Arbeitsgemeinschaften einerseits und offenen Handelsgesellschaften klassischer Ausrichtung andererseits für die sachbezogene Gründe nicht zu finden sind.

(1.2.3.2) Untermauert werden diese aus Gleichbehandlungsaspekten abgeleiteten Erwägungen durch den mit §§ 346 ff. HGB, §§ 238 ff. HGB verfolgten ordnungspolitischen Normzweck.

So ist etwa nicht einsichtig, weshalb jedwede als Arbeitsgemeinschaft gebildete Organisationseinheit den - der Erleichterung der unternehmerischen Betätigung anderer Rechtsträger dienenden - Vorschriften der §§ 346 bis 372 HGB oder den Regelungen über den Handelskauf nicht unterliegen soll.

Wie wenig tragfähige Ergebnisse sich ansonsten ergäben, wird exemplarisch dadurch erhellt, dass sich die Gesellschafter einer Arbeitsgemeinschaft der sie beim Erwerb von Baustoffen treffenden Prüfungs- und Rügeobliegenheiten entledigen könnten, indem sie sich die benötigten Materialien über die Arbeitsgemeinschaft beschafften. Ebenso führte es zu einer sachwidrigen Privilegierung gegenüber vergleichbar am Markt auftretenden anderen Unternehmungen, wenn Arbeitsgemeinschaften jedweder Art dem Geltungsbereich der §§ 10 ff. AGBG unterstellt würden. Zu nicht begründbaren Erschwernissen im Rechtsverkehr käme es zudem, wenn Arbeitsgemeinschaften, die in einer Kaufleuten traditionellen Verständnisses vergleichbaren Weise am Wirtschaftsleben teilnehmen, den mit der Kaufmannseigenschaft verbundenen qualifizierten Verhaltenspflichten nicht unterlägen.

Entscheidende Bedeutung erlangt weiterhin das öffentliche Bedürfnis daran, dass unternehmerische Betätigungen nicht durch die Bildung von Arbeitsgemeinschaften dem gesetzgeberisch mit den Bilanzierungs- und Buchhaltungsvorschriften der §§ 238 ff. HGB erstrebten Individual- und Funktionenschutz (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., Einleitung vor § 238 Rn. 12 ff.) entzogen werden können. Unterläge eine Arbeitsgemeinschaft per se nicht den handelsrechtlichen Bilanzierungs- und Buchführungsvorschriften, böte dies nicht nur Anreiz zur Umgehung der entsprechenden Normen, sondern behinderte auch die ordnungspolitischen Aspekten und der Sicherung von Gläubigern dienende Transparenz der wirtschaftlichen Lage des Unternehmensträgers.

(1.3) Vor diesem Hintergrund ist eine selbstständige, planmäßige und auf gewisse Dauer ausgerichtete Unternehmung der Klägerin zu 1) zu bejahen, die mit der Absicht betrieben wird, laufende Einnahmen zu erzielen (wird ausgeführt) ...

...

(1.3.4.2) Im Übrigen ist - wie dargelegt - für die Gewerblichkeit einer Unternehmung ohnehin eine Gewinnerzielungsabsicht entbehrlich und stattdessen eine entgeltliche Tätigkeit am Markt als ausreichend anzuerkennen (vgl. Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Rn. 48, 50; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 1 Rn. 2; Treber, AcP 199 [1999], 525 [568]; Hopt, ZGR 1987, 145 [172 ff.]; Sack ZGR 1974, 195 [197]; OLG München NJW 1988, 1036 [1037]). Nur so kann auch verstanden werden, dass sich die Gesetzesbegründung zum Handelsrechtsreformgesetz - im Gegensatz zu allen weiteren Begriffsmerkmalen - zur Gewinnerzielungsabsicht nicht verhält (vgl. BT-Drs. 13/8444 vom 29.08.1997, S. 24).

...

(2) Ist aber die Klägerin zu 1) i.S.v. § 1 Abs. 1 HGB gewerblich tätig, besteht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HGB eine - nicht widerlegte - Vermutung für den Betrieb eines Handelsgewerbes.

(2.1) Es unterliegt keinen Zweifeln, dass die Klägerin zu 1) auf Grund ihres Gesamtbildes, vor allem des von ihr statuarisch zu bewältigenden Auftragsvolumens, jedenfalls während der Durchführung der eigentlichen Baumaßnahme unabhängig davon eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes einzurichten hatte, dass die Nachtragsleistungen weitgehend von ihren beiden Gesellschafterinnen zu erbringen waren.

(2.2) Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die nunmehr noch auszuführenden Restarbeiten ein vollkaufmännischer Geschäftsbetrieb nicht mehr erforderlich ist (wird ausgeführt)...

B.

...

II.

Die Klage der Klägerin zu 2) erweist sich als unzulässig.

1. Die Klägerin zu 2) ist nicht berechtigt, die Klageforderung im Wege der actio

pro socio zu verfolgen.

Keiner abschließenden Entscheidung bedarf dabei, ob die einem Gesellschafter zuzubilligende Befugnis zur Geltendmachung von Sozialansprüchen auf eine Prozessstandschaft (so etwa: Bork/Oepen, ZGR 2001, 515 [530 f.] m.w.N. unter Fn. 97; Teichmann, AcP 179 [1979], 475 [485]; v. Ditfurth, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, § 47 R. 70; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 109 Rn. 32; Ulmer, in: Münchener Kommentar BGB, 3. Aufl., § 705 Rn. 172 ff.; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105 Rn. 34) oder auf eine eigene materielle Berechtigung des Gesellschafters gründet (so etwa: BGH NJW 1973, 2198 [2199]; BGH NJW 1957, 1358; offen gelassen in: BGH NJW 1985, 2830 [2831]).

a) Wird die aus den Grundsätzen der actio pro socio abgeleitete Klageberechtigung - aus der Sicht des Senats mit beachtlichen Gründen - als Prozessstandschaft begriffen, versteht sich von selbst, dass die Klägerin zu 2) zur gerichtlichen Verfolgung eines von der Klägerin zu 1) selbst geltend gemachten Rechts nicht neben dieser befugt sein kann (vgl. Bork/Oepen, ZGR 2001, 515 [530 f. m.w.N.]).

b) Sollte der Klägerin zu 2) aus dem Statut ein eigenes Recht zur Geltendmachung von Beitragspflichten erwachsen sein, wäre ihre Klageberechtigung im Hinblick darauf zu verneinen, dass sie sich mit ihrem prozessualen Vorgehen in Konkurrenz zur Rechtsverfolgung der Klägerin zu 1) setzte.

Für eine solche neben - oder gar gegen - ein prozessuales Verlangen der Klägerin zu 1) tretende Klageerhebung ist der Klägerin zu 2) das Rechtsschutzbedürfnis zu versagen, da sie aus einer dem Gesellschaftsvertrag immanenten Beschränkung heraus der Klägerin zu 1) den Vorrang bei der Rechtsverfolgung einzuräumen hat. Nur durch eine solche - die Geltendmachung eigener Rechte begrenzende - Subsidiarität der eigenen Klagebefugnis lassen sich Widersprüche zum verfahrensrechtlichen Vorgehen der Klägerin zu 1) oder gar

divergierende Entscheidungen mit gegenläufiger Rechtskraftwirkung vermeiden.

Durch diese Beschränkung bei der gerichtlichen Verfolgung von Sozialansprüchen wird die Klägerin zu 2) auch nicht in der Wahrnehmung von Rechtspositionen unangemessen behindert, zumal sie als prozessführungsbefugte Gesellschafterin über das prozessuale Schicksal des der Klägerin zu 1) zustehenden Anspruchs befinden kann.

...

Hagenloch Baan-Berlemann Prause