Urteil des OLG Dresden vom 20.11.2001

OLG Dresden: arbeitsgemeinschaft, handelsgesellschaft, gewinnerzielungsabsicht, markt, dach, unternehmen, klageberechtigung, beschränkung, prozessstandschaft, unternehmung

§ 705 BGB, §§ 1, 124 HGB

1. Eine Dach-Arbeitsgemeinschaft kann gewerblich tätig sein und eine offene

Handelsgesellschaft bilden.

2. Der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft kann Sozialansprüche

im Wege der actio pro socio jedenfalls nicht neben der Gesellschaft

zulässig verfolgen.

OLG Dresden, Urteil vom 20.11.2001 - 2 U 1928/01 - (nicht rechtskräftig; Revision

beim Bundesgerichtshof unter Az.: II ZR 339/01 anhängig.

Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu Gunsten

der DBProjekt Verkehrsbau GmbH, ehemals firmierend unter

"Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit mbH (kurz: PBDE)", welche die

Klägerin zu 1), bestehend aus der - dem Rechtsstreit in der Berufungsinstanz

beigetretenen - Klägerin zu 2) und der Beklagten, mit der Durchführung von

Gleisbauarbeiten beauftragte.

Die derzeit noch Restarbeiten ausführende Klägerin zu 1), an der die Klägerin zu

2) mit 61 % und die Beklagte mit den verbleibenden 39 % als alleinige

Gesellschafter beteiligt sind, wurde am 10.11.1998 als Dach-Arbeitsgemeinschaft

errichtet.

Nachdem die Klägerin zu 2) und die Beklagte als Nachunternehmerinnen der

Klägerin zu 1) Gesamtleistungen im Umfang von mehr als DM 40 Mio. brutto

erbracht und der DBProjekt Verkehrsbau GmbH in Rechnung gestellt hatten,

stand zwischen den Gesellschaftern der Klägerin zu 1) zur Entscheidung an, ob

der vereinbarte Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst werden

sollte.

Die Klägerin zu 1) hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aus ihrer

gesellschaftsrechtlichen Förderungspflicht sowie aus dem Statut verpflichtet, die

bereits mehrfach zugesicherte - und auf einer Gesellschafterversammlung aus

ihrer Sicht beschlossene - Gewährleistungsbürgschaft zu stellen.

Das Landgericht hat die Klage aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin zu 1), der die Klägerin zu 2) im

Berufungsrechtszug beigetreten ist.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin zu 1) hat Erfolg, während die Klage der Klägerin zu 2)

abzuweisen ist.

Der von der Klägerin zu 1) erhobenen Klage ist stattzugeben.

Im Endergebnis hat das Landgericht die Zulässigkeit der erstinstanzlich

erhobenen Klage zu Recht bejaht.

1. Die Klägerin zu 1) ist für Innenrechtsstreite parteifähig, obwohl sie sich nach

dem Wortlaut ihres Statuts als Gesellschaft bürgerlichen Rechts versteht.

a) Zwar spricht viel dafür, dass eine solche in Rechtsstreitigkeiten gegen

ihre Gesellschafter nicht als Partei auftreten kann, da den das Urteil

des Bundesgerichtshofs vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 - (BGHZ 146,

341 [343 ff.]= BauR 2001, 775 ff.) tragenden Gründen im

gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis keine Bedeutung zukommt.

b) Letztlich kann dies aber dahinstehen, da die Klägerin zu 1) gemäß § 105

Abs. 1, § 1 HGB eine offene Handelsgesellschaft bildet und damit

gemäß § 124 HGB parteifähig ist.

aa) Die Klägerin zu 1) ist i.S.v. § 1 Abs. 1 HGB gewerblich tätig (unten

(1)) und führt einen in kaufmännischer Weise eingerichteten

Geschäftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB (unten (2)).

(1) Die Klägerin zu 1) ist – wenngleich als Dach-

Arbeitsgemeinschaft organisiert – als Gewerbetreibende

anzusehen.

(1.1) Entgegen dem früherer Rechtsprechung zu Grunde

liegenden Verständnis (vgl. BGHZ 95, 155 [157]; BGHZ 33, 321

[324 f.]; RGZ 74, 150; RGZ 66, 48 [51]) erfordert ein Gewerbe im

handelsrechtlichen Sinne zwischenzeitlich nicht mehr zwingend

ein von dauerhafter

Gewinnerzielungsabsicht getragenes

Verhalten. Vielmehr genügt in Folge einer zwischenzeitlich

vollzogenen Rechtsentwicklung jede

selbstständige,

planmäßige, auf gewisse Dauer angelegte und offen ausgeübte

wirtschaftliche - nicht freiberufliche, künstlerische oder

wissenschaftliche - Geschäftstätigkeit, die mit dem Ziel betrieben

wird, laufende Einnahmen aus dem Angebot entgeltlicher

Leistungen am Markt zu erzielen (ebenso: Röhricht, in:

Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 24 und 28;

ähnlich: Kindler, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB, 2001,

§ 1 Rn. 20 ff.; Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar,

HGB, Ergänzungsband, § 1 Rn. 26; Baumbach/Hopt, HGB,

30. Aufl., § 1 Rn. 13; Henssler, ZHR 161 [1997] 13, [21. f.]

weitere Nachweise bei Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Fn.

18).

(1.1.1) Mit dieser Rechtsfortbildung, zu der die Rechtsprechung

angesichts der im Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998

(BGBl. I S. 1474) geübten legislativen Zurückhaltung (vgl.

Gesetzesbegründung zu § 1 HGB n.F. in BT-Drs. 13/8444 vom

29.08.1997, S. 24) ohne Verstoß gegen das

Gewaltenteilungsprinzip befugt ist, wird dem Umstand Rechnung

getragen, dass sich zwischenzeitlich Organisationsformen des

modernen Wirtschaftslebens gebildet haben, die mit der

tradierten Interpretation des historischen Gesetzgebers und der

an diese anknüpfenden früheren Rechtsprechung nicht mehr

sachgerecht in das Handels- und Gesellschaftsrecht

eingebunden werden können (vgl.: Röhricht, a.a.O., § 1 Rn. 14

m.w.N.).

Beredte Beispiele hierfür sind das Auftreten von

Abschreibungsgesellschaften, von gemeinnützigen

Unternehmen, von Betrieben der öffentlichen Hand, von bewusst

ohne

Gewinnerzielungsabsicht in einen globalen

Unternehmensverbund eingegliederten wirtschaftlichen

Einheiten oder von Konzernstrukturen mit dauerhafter

Auslagerung verlustträchtiger Produktionsbereiche (vgl. im

Einzelnen: Hopt, ZGR 1987, 145 [172 ff.] m.w.N.). Zu diesen

vom historischen Gesetzgeber nicht bedachten

Organisationsformen zählen aber auch

objektbezogen

geschaffene Arbeitsgemeinschaften, zu denen sich nicht nur

mittelständische Unternehmen zur Stärkung ihrer

Wirtschaftskraft gegen international agierende

Unternehmensmacht zusammenschließen, sondern die auch

von marktstarken Gesellschaften gegründet werden, um im

globalen Wettbewerb bei Großaufträgen überhaupt bestehen zu

können.

So sind derartige Arbeitsgemeinschaften gerichtsbekannt

verstärkt im Bereich von Großbauvorhaben tätig und wickeln

vereinzelt Auftragsvolumen in der Größenordnung von mehreren

Milliarden DM, jedenfalls aber im Bereich des

Verkehrswegebaus gehäuft solche in zwei- bis dreistelliger

Millionenhöhe ab.

(1.1.2) Diese Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung erfordert

zumindest seit dem zum 01.07.1998 erfolgten In-Kraft-Treten

des Handelsrechtsreformgesetzes, dass der Gewerbebegriff

weniger stark als bislang durch das Zusammentreffen

formalisierter Kriterien definiert wird und mehr Raum für eine

funktionale und zweckorientierte Betrachtung verbleibt.

(1.2) Hiervon ausgehend können - je nach Lage des Falles -

auch Arbeitsgemeinschaften gewerblich tätig und daher als

offene Handelsgesellschaft organisiert sein.

(1.2.1) Der Senat verkennt dabei nicht,

dass

Arbeitsgemeinschaften herkömmlicher Prägung bis vor kurzem

einhellig als BGB-Gesellschaften verstanden wurden (vgl. BGHZ

146, 341 = BauR 2001, 775 [776]; BGHZ 86, 300 [307]; BGHZ

72, 267 [271]; BGHZ 64, 122 ff.; BGHZ 61, 338 [344 ff.]; BGH

NJW 1997, 2754; BGH NJW-RR 1993, 1443 [1444]; BGH NJW

1992, 41 [42]; BGH NJW-RR 1991, 1381 [1382]; OLG Schleswig

NZG 2001, 796 [797]; Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1

Rn. 30; Kornblum, ZfBR 1992, 9 [10]) und kritische Diskussionen

hierüber - anders als um den Gewerbebegriff an sich - zumindest

bis zum In-Kraft-Treten des Handelsrechtsreformgesetzes nicht

geführt wurden.

Dieser bis vor kurzem bestehende Konsens besagt aber nicht,

dass die Rechtsnatur von Arbeitsgemeinschaften einer anderen

Einordnung von vornherein entzogen wäre. Dies gilt umso mehr,

als für eine weitere Erörterung hierüber in der Vergangenheit ein

eher geringes Bedürfnis bestand, da Arbeitsgemeinschaften

namentlich im Bausektor auftreten und deshalb nach § 1 Abs. 2

HGB a.F. kein Grundhandelsgewerbe ausübten.

(1.2.2) Nachdem die überkommenen Differenzie- rungen des

§ 1 Abs. 2 HGB a.F. vom Gesetzgeber im Zuge der

Handelsrechtsreform aufgegeben worden sind und hierdurch

dem Gewerbebegriff noch stärkeres Gewicht verliehen wurde

(ähnlich: Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Rn. 17), hat sich

eine den Anforderungen des Wirtschaftslebens gerecht

werdende Rechtsfortbildung auch auf die Organisationsform von

Arbeitsgemeinschaften zu erstrecken (ebenso: Joussen, BauR

1999, 1063; Sprau, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 705 Rn. 37).

Für eine solche gesellschaftsrechtliche Neubesinnung besteht

umso mehr Anlass, als auf deliktsrechtlicher Ebene erste

Tendenzen zur stärkeren organisatorischen Verfestigung von

Arbeitsgemeinschaften bereits dadurch vollzogen sind, dass sie

in den Schutzbereich eines eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetriebes einbezogen werden (vgl. BGH NJW 1992, 41

[42]).

(1.2.3) Entscheidend kommt hinzu, dass die unternehmerische

Betätigung mancher Arbeitsgemeinschaften in zentralen

Bereichen jener von Gewerbebetrieben herkömmlicher Prägung

zumindest angenähert ist.

Ist aber von den tatsächlichen Gegebenheiten her nicht ohne

Weiteres erkennbar, aus welchem Grunde

Arbeitsgemeinschaften eine Anerkennung als offene

Handelsgesellschaft generell versagt werden sollte, hat zur

Vermeidung sachwidriger Ungleichbehandlungen, die letztlich im

Lichte von Artikel 3 Abs. 1 GG nicht unbedenklich erschienen,

eine stärker

normzweckorientierte Interpretation des

Gewerbebegriffs zu erfolgen. Dies gilt umso mehr, als der

Gesetzgeber im Handelsrechtsreformgesetz die in § 1 Abs. 2

HGB a.F. enthalten gewesenen Differenzierungen nach sog.

Grundhandelsgewerben und sonstigen - die

Kaufmannseigenschaften unter den Voraussetzungen von § 2

HGB a.F. erlangenden - unternehmerischen Betätigungen als

nicht sachgerecht erkannt und zu Gunsten einer offeneren

Gestaltung aufgegeben hat.

(1.2.3.1) Kommt es aber zunehmend zur Annäherung an

handelsrechtliche Organisationsformen herkömmlicher Art, muss

die unternehmerische Betätigung von Arbeitsgemeinschaften

unter gewissen Umständen einer stärkeren Verselbstständigung

ihrer Binnenstruktur und ihrer Organisationsform zugänglich

sein. Ansonsten käme es zu Differenzierungen zwischen

Arbeitsgemeinschaften einerseits und offenen

Handelsgesellschaften klassischer Ausrichtung andererseits für

die sachbezogene Gründe nicht zu finden sind.

(1.2.3.2) Untermauert werden diese aus

Gleichbehandlungsaspekten abgeleiteten Erwägungen durch

den mit §§ 346 ff. HGB, §§ 238 ff. HGB verfolgten

ordnungspolitischen Normzweck.

So ist etwa nicht einsichtig, weshalb

jedwede als

Arbeitsgemeinschaft gebildete Organisationseinheit den - der

Erleichterung der unternehmerischen Betätigung anderer

Rechtsträger dienenden - Vorschriften der §§ 346 bis 372 HGB

oder den Regelungen über den Handelskauf nicht unterliegen

soll.

Wie wenig tragfähige Ergebnisse sich ansonsten ergäben, wird

exemplarisch dadurch erhellt, dass sich die Gesellschafter einer

Arbeitsgemeinschaft der sie beim Erwerb von Baustoffen

treffenden Prüfungs- und Rügeobliegenheiten entledigen

könnten, indem sie sich die benötigten Materialien über die

Arbeitsgemeinschaft beschafften. Ebenso führte es zu einer

sachwidrigen Privilegierung gegenüber vergleichbar am Markt

auftretenden anderen Unternehmungen, wenn

Arbeitsgemeinschaften jedweder Art dem Geltungsbereich der

§§ 10 ff. AGBG unterstellt würden. Zu nicht begründbaren

Erschwernissen im Rechtsverkehr käme es zudem, wenn

Arbeitsgemeinschaften, die in einer Kaufleuten traditionellen

Verständnisses vergleichbaren Weise am Wirtschaftsleben

teilnehmen, den mit der Kaufmannseigenschaft verbundenen

qualifizierten Verhaltenspflichten nicht unterlägen.

Entscheidende Bedeutung erlangt weiterhin das öffentliche

Bedürfnis daran, dass unternehmerische Betätigungen nicht

durch die Bildung von Arbeitsgemeinschaften dem

gesetzgeberisch mit den

Bilanzierungs- und

Buchhaltungsvorschriften der §§ 238 ff. HGB erstrebten

Individual- und Funktionenschutz (vgl. Baumbach/Hopt, HGB,

30. Aufl., Einleitung vor § 238 Rn. 12 ff.) entzogen werden

können. Unterläge eine Arbeitsgemeinschaft per se nicht den

handelsrechtlichen Bilanzierungs- und Buchführungsvorschriften,

böte dies nicht nur Anreiz zur Umgehung der entsprechenden

Normen, sondern behinderte auch die ordnungspolitischen

Aspekten und der Sicherung von Gläubigern dienende

Transparenz der wirtschaftlichen Lage des

Unternehmensträgers.

(1.3) Vor diesem Hintergrund ist eine selbstständige, planmäßige

und auf gewisse Dauer ausgerichtete Unternehmung der

Klägerin zu 1) zu bejahen, die mit der Absicht betrieben wird,

laufende Einnahmen zu erzielen (wird ausgeführt) ...

...

(1.3.4.2) Im Übrigen ist - wie dargelegt - für die Gewerblichkeit

einer Unternehmung ohnehin eine Gewinnerzielungsabsicht

entbehrlich und stattdessen eine entgeltliche Tätigkeit am Markt

als ausreichend anzuerkennen (vgl. Röhricht/von Westphalen,

a.a.O., § 1 Rn. 48, 50; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 1 Rn. 2;

Treber, AcP 199 [1999], 525 [568]; Hopt, ZGR 1987, 145 [172

ff.]; Sack ZGR 1974, 195 [197]; OLG München NJW 1988, 1036

[1037]). Nur so kann auch verstanden werden, dass sich die

Gesetzesbegründung zum

Handelsrechtsreformgesetz - i m

Gegensatz zu allen weiteren Begriffsmerkmalen - zur

Gewinnerzielungsabsicht nicht verhält (vgl. BT-Drs. 13/8444 vom

29.08.1997, S. 24).

...

(2) Ist aber die Klägerin zu 1) i.S.v. § 1 Abs. 1 HGB gewerblich

tätig, besteht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HGB eine - nicht

widerlegte - Vermutung für den Betrieb eines Handelsgewerbes.

(2.1) Es unterliegt keinen Zweifeln, dass die Klägerin zu 1) auf

Grund ihres Gesamtbildes, vor allem des von ihr statuarisch zu

bewältigenden Auftragsvolumens, jedenfalls während der

Durchführung der eigentlichen Baumaßnahme unabhängig

davon eines in kaufmännischer Weise eingerichteten

Gewerbebetriebes einzurichten hatte,

dass die

Nachtragsleistungen weitgehend von ihren beiden

Gesellschafterinnen zu erbringen waren.

(2.2) Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die

nunmehr noch auszuführenden

Restarbeiten ein

vollkaufmännischer Geschäftsbetrieb nicht mehr erforderlich ist

(wird ausgeführt)...

...

II.

Die Klage der Klägerin zu 2) erweist sich als unzulässig.

1. Die Klägerin zu 2) ist nicht berechtigt, die Klageforderung im Wege der actio

pro socio zu verfolgen.

Keiner abschließenden Entscheidung bedarf dabei, ob die einem

Gesellschafter zuzubilligende Befugnis zur

Geltendmachung von

Sozialansprüchen auf eine Prozessstandschaft (so etwa: Bork/Oepen, ZGR

2001, 515 [530 f.] m.w.N. unter Fn. 97; Teichmann, AcP 179 [1979], 475

[485]; v. Ditfurth, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1,

§ 47 R. 70; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 109 Rn. 32; Ulmer, in: Münchener

Kommentar BGB, 3. Aufl., § 705 Rn. 172 ff.; Koller, in: Koller/Roth/Morck,

HGB, § 105 Rn. 34) oder auf eine eigene materielle Berechtigung des

Gesellschafters gründet (so etwa: BGH NJW 1973, 2198 [2199]; BGH NJW

1957, 1358; offen gelassen in: BGH NJW 1985, 2830 [2831]).

a) Wird die aus den Grundsätzen der actio pro socio abgeleitete

Klageberechtigung - aus der Sicht des Senats mit beachtlichen

Gründen - als Prozessstandschaft begriffen, versteht sich von selbst,

dass die Klägerin zu 2) zur gerichtlichen Verfolgung eines von der

Klägerin zu 1) selbst geltend gemachten Rechts nicht neben dieser

befugt sein kann (vgl. Bork/Oepen, ZGR 2001, 515 [530 f. m.w.N.]).

b) Sollte der Klägerin zu 2) aus dem Statut ein eigenes Recht zur

Geltendmachung von Beitragspflichten erwachsen sein, wäre ihre

Klageberechtigung im Hinblick darauf zu verneinen, dass sie sich mit

ihrem prozessualen Vorgehen in Konkurrenz zur Rechtsverfolgung der

Klägerin zu 1) setzte.

Für eine solche neben - oder gar gegen - ein prozessuales Verlangen

der Klägerin zu 1) tretende Klageerhebung ist der Klägerin zu 2) das

Rechtsschutzbedürfnis zu versagen, da sie aus einer dem

Gesellschaftsvertrag immanenten Beschränkung heraus der Klägerin

zu 1) den Vorrang bei der Rechtsverfolgung einzuräumen hat. Nur

durch eine solche - die Geltendmachung eigener Rechte begrenzende -

Subsidiarität der eigenen Klagebefugnis lassen sich Widersprüche zum

verfahrensrechtlichen Vorgehen der Klägerin zu 1) oder gar

divergierende Entscheidungen mit gegenläufiger Rechtskraftwirkung

vermeiden.

Durch diese Beschränkung bei der gerichtlichen Verfolgung von

Sozialansprüchen wird die Klägerin zu 2) auch nicht in der

Wahrnehmung von Rechtspositionen unangemessen behindert, zumal

sie als prozessführungsbefugte Gesellschafterin über das prozessuale

Schicksal des der Klägerin zu 1) zustehenden Anspruchs befinden

kann.

...

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