Urteil des OLG Dresden, Az. 2 U 1928/01

OLG Dresden: arbeitsgemeinschaft, handelsgesellschaft, gewinnerzielungsabsicht, markt, dach, unternehmen, klageberechtigung, beschränkung, prozessstandschaft, unternehmung
§ 705 BGB, §§ 1, 124 HGB
1. Eine Dach-Arbeitsgemeinschaft kann gewerblich tätig sein und eine offene
Handelsgesellschaft bilden.
2. Der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft kann Sozialansprüche
im Wege der actio pro socio jedenfalls nicht neben der Gesellschaft
zulässig verfolgen.
OLG Dresden, Urteil vom 20.11.2001 - 2 U 1928/01 - (nicht rechtskräftig; Revision
beim Bundesgerichtshof unter Az.: II ZR 339/01 anhängig.
Sachverhalt:
Die Parteien streiten um die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu Gunsten
der DBProjekt Verkehrsbau GmbH, ehemals firmierend unter
"Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit mbH (kurz: PBDE)", welche die
Klägerin zu 1), bestehend aus der - dem Rechtsstreit in der Berufungsinstanz
beigetretenen - Klägerin zu 2) und der Beklagten, mit der Durchführung von
Gleisbauarbeiten beauftragte.
Die derzeit noch Restarbeiten ausführende Klägerin zu 1), an der die Klägerin zu
2) mit 61 % und die Beklagte mit den verbleibenden 39 % als alleinige
Gesellschafter beteiligt sind, wurde am 10.11.1998 als Dach-Arbeitsgemeinschaft
errichtet.
Nachdem die Klägerin zu 2) und die Beklagte als Nachunternehmerinnen der
Klägerin zu 1) Gesamtleistungen im Umfang von mehr als DM 40 Mio. brutto
erbracht und der DBProjekt Verkehrsbau GmbH in Rechnung gestellt hatten,
stand zwischen den Gesellschaftern der Klägerin zu 1) zur Entscheidung an, ob
der vereinbarte Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst werden
sollte.
Die Klägerin zu 1) hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aus ihrer
gesellschaftsrechtlichen Förderungspflicht sowie aus dem Statut verpflichtet, die
bereits mehrfach zugesicherte - und auf einer Gesellschafterversammlung aus
ihrer Sicht beschlossene - Gewährleistungsbürgschaft zu stellen.
Das Landgericht hat die Klage aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin zu 1), der die Klägerin zu 2) im
Berufungsrechtszug beigetreten ist.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufung der Klägerin zu 1) hat Erfolg, während die Klage der Klägerin zu 2)
abzuweisen ist.
A.
Der von der Klägerin zu 1) erhobenen Klage ist stattzugeben.
I.
Im Endergebnis hat das Landgericht die Zulässigkeit der erstinstanzlich
erhobenen Klage zu Recht bejaht.
1. Die Klägerin zu 1) ist für Innenrechtsstreite parteifähig, obwohl sie sich nach
dem Wortlaut ihres Statuts als Gesellschaft bürgerlichen Rechts versteht.
a) Zwar spricht viel dafür, dass eine solche in Rechtsstreitigkeiten gegen
ihre Gesellschafter nicht als Partei auftreten kann, da den das Urteil
des Bundesgerichtshofs vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 - (BGHZ 146,
341 [343 ff.]= BauR 2001, 775 ff.) tragenden Gründen im
gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis keine Bedeutung zukommt.
b) Letztlich kann dies aber dahinstehen, da die Klägerin zu 1) gemäß § 105
Abs. 1, § 1 HGB eine offene Handelsgesellschaft bildet und damit
gemäß § 124 HGB parteifähig ist.
aa) Die Klägerin zu 1) ist i.S.v. § 1 Abs. 1 HGB gewerblich tätig (unten
(1)) und führt einen in kaufmännischer Weise eingerichteten
Geschäftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB (unten (2)).
(1) Die Klägerin zu 1) ist – wenngleich als Dach-
Arbeitsgemeinschaft organisiert – als Gewerbetreibende
anzusehen.
(1.1) Entgegen dem früherer Rechtsprechung zu Grunde
liegenden Verständnis (vgl. BGHZ 95, 155 [157]; BGHZ 33, 321
[324 f.]; RGZ 74, 150; RGZ 66, 48 [51]) erfordert ein Gewerbe im
handelsrechtlichen Sinne zwischenzeitlich nicht mehr zwingend
ein von dauerhafter
Gewinnerzielungsabsicht getragenes
Verhalten. Vielmehr genügt in Folge einer zwischenzeitlich
vollzogenen Rechtsentwicklung jede
selbstständige,
planmäßige, auf gewisse Dauer angelegte und offen ausgeübte
wirtschaftliche - nicht freiberufliche, künstlerische oder
wissenschaftliche - Geschäftstätigkeit, die mit dem Ziel betrieben
wird, laufende Einnahmen aus dem Angebot entgeltlicher
Leistungen am Markt zu erzielen (ebenso: Röhricht, in:
Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 24 und 28;
ähnlich: Kindler, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB, 2001,
§ 1 Rn. 20 ff.; Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar,
HGB, Ergänzungsband, § 1 Rn. 26; Baumbach/Hopt, HGB,
30. Aufl., § 1 Rn. 13; Henssler, ZHR 161 [1997] 13, [21. f.]
weitere Nachweise bei Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Fn.
18).
(1.1.1) Mit dieser Rechtsfortbildung, zu der die Rechtsprechung
angesichts der im Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998
(BGBl. I S. 1474) geübten legislativen Zurückhaltung (vgl.
Gesetzesbegründung zu § 1 HGB n.F. in BT-Drs. 13/8444 vom
29.08.1997, S. 24) ohne Verstoß gegen das
Gewaltenteilungsprinzip befugt ist, wird dem Umstand Rechnung
getragen, dass sich zwischenzeitlich Organisationsformen des
modernen Wirtschaftslebens gebildet haben, die mit der
tradierten Interpretation des historischen Gesetzgebers und der
an diese anknüpfenden früheren Rechtsprechung nicht mehr
sachgerecht in das Handels- und Gesellschaftsrecht
eingebunden werden können (vgl.: Röhricht, a.a.O., § 1 Rn. 14
m.w.N.).
Beredte Beispiele hierfür sind das Auftreten von
Abschreibungsgesellschaften, von gemeinnützigen
Unternehmen, von Betrieben der öffentlichen Hand, von bewusst
ohne
Gewinnerzielungsabsicht in einen globalen
Unternehmensverbund eingegliederten wirtschaftlichen
Einheiten oder von Konzernstrukturen mit dauerhafter
Auslagerung verlustträchtiger Produktionsbereiche (vgl. im
Einzelnen: Hopt, ZGR 1987, 145 [172 ff.] m.w.N.). Zu diesen
vom historischen Gesetzgeber nicht bedachten
Organisationsformen zählen aber auch
objektbezogen
geschaffene Arbeitsgemeinschaften, zu denen sich nicht nur
mittelständische Unternehmen zur Stärkung ihrer
Wirtschaftskraft gegen international agierende
Unternehmensmacht zusammenschließen, sondern die auch
von marktstarken Gesellschaften gegründet werden, um im
globalen Wettbewerb bei Großaufträgen überhaupt bestehen zu
können.
So sind derartige Arbeitsgemeinschaften gerichtsbekannt
verstärkt im Bereich von Großbauvorhaben tätig und wickeln
vereinzelt Auftragsvolumen in der Größenordnung von mehreren
Milliarden DM, jedenfalls aber im Bereich des
Verkehrswegebaus gehäuft solche in zwei- bis dreistelliger
Millionenhöhe ab.
(1.1.2) Diese Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung erfordert
zumindest seit dem zum 01.07.1998 erfolgten In-Kraft-Treten
des Handelsrechtsreformgesetzes, dass der Gewerbebegriff
weniger stark als bislang durch das Zusammentreffen
formalisierter Kriterien definiert wird und mehr Raum für eine
funktionale und zweckorientierte Betrachtung verbleibt.
(1.2) Hiervon ausgehend können - je nach Lage des Falles -
auch Arbeitsgemeinschaften gewerblich tätig und daher als
offene Handelsgesellschaft organisiert sein.
(1.2.1) Der Senat verkennt dabei nicht,
dass
Arbeitsgemeinschaften herkömmlicher Prägung bis vor kurzem
einhellig als BGB-Gesellschaften verstanden wurden (vgl. BGHZ
146, 341 = BauR 2001, 775 [776]; BGHZ 86, 300 [307]; BGHZ
72, 267 [271]; BGHZ 64, 122 ff.; BGHZ 61, 338 [344 ff.]; BGH
NJW 1997, 2754; BGH NJW-RR 1993, 1443 [1444]; BGH NJW
1992, 41 [42]; BGH NJW-RR 1991, 1381 [1382]; OLG Schleswig
NZG 2001, 796 [797]; Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1
Rn. 30; Kornblum, ZfBR 1992, 9 [10]) und kritische Diskussionen
hierüber - anders als um den Gewerbebegriff an sich - zumindest
bis zum In-Kraft-Treten des Handelsrechtsreformgesetzes nicht
geführt wurden.
Dieser bis vor kurzem bestehende Konsens besagt aber nicht,
dass die Rechtsnatur von Arbeitsgemeinschaften einer anderen
Einordnung von vornherein entzogen wäre. Dies gilt umso mehr,
als für eine weitere Erörterung hierüber in der Vergangenheit ein
eher geringes Bedürfnis bestand, da Arbeitsgemeinschaften
namentlich im Bausektor auftreten und deshalb nach § 1 Abs. 2
HGB a.F. kein Grundhandelsgewerbe ausübten.
(1.2.2) Nachdem die überkommenen Differenzie- rungen des
§ 1 Abs. 2 HGB a.F. vom Gesetzgeber im Zuge der
Handelsrechtsreform aufgegeben worden sind und hierdurch
dem Gewerbebegriff noch stärkeres Gewicht verliehen wurde
(ähnlich: Röhricht/von Westphalen, a.a.O., § 1 Rn. 17), hat sich
eine den Anforderungen des Wirtschaftslebens gerecht
werdende Rechtsfortbildung auch auf die Organisationsform von
Arbeitsgemeinschaften zu erstrecken (ebenso: Joussen, BauR
1999, 1063; Sprau, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 705 Rn. 37).
Für eine solche gesellschaftsrechtliche Neubesinnung besteht
umso mehr Anlass, als auf deliktsrechtlicher Ebene erste
Tendenzen zur stärkeren organisatorischen Verfestigung von
Arbeitsgemeinschaften bereits dadurch vollzogen sind, dass sie
in den Schutzbereich eines eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetriebes einbezogen werden (vgl. BGH NJW 1992, 41
[42]).
(1.2.3) Entscheidend kommt hinzu, dass die unternehmerische
Betätigung mancher Arbeitsgemeinschaften in zentralen
Bereichen jener von Gewerbebetrieben herkömmlicher Prägung
zumindest angenähert ist.
Ist aber von den tatsächlichen Gegebenheiten her nicht ohne
Weiteres erkennbar, aus welchem Grunde
Arbeitsgemeinschaften eine Anerkennung als offene
Handelsgesellschaft generell versagt werden sollte, hat zur
Vermeidung sachwidriger Ungleichbehandlungen, die letztlich im
Lichte von Artikel 3 Abs. 1 GG nicht unbedenklich erschienen,
eine stärker
normzweckorientierte Interpretation des
Gewerbebegriffs zu erfolgen. Dies gilt umso mehr, als der
Gesetzgeber im Handelsrechtsreformgesetz die in § 1 Abs. 2
HGB a.F. enthalten gewesenen Differenzierungen nach sog.
Grundhandelsgewerben und sonstigen - die
Kaufmannseigenschaften unter den Voraussetzungen von § 2
HGB a.F. erlangenden - unternehmerischen Betätigungen als
nicht sachgerecht erkannt und zu Gunsten einer offeneren
Gestaltung aufgegeben hat.
(1.2.3.1) Kommt es aber zunehmend zur Annäherung an
handelsrechtliche Organisationsformen herkömmlicher Art, muss
die unternehmerische Betätigung von Arbeitsgemeinschaften
unter gewissen Umständen einer stärkeren Verselbstständigung
ihrer Binnenstruktur und ihrer Organisationsform zugänglich
sein. Ansonsten käme es zu Differenzierungen zwischen
Arbeitsgemeinschaften einerseits und offenen
Handelsgesellschaften klassischer Ausrichtung andererseits für
die sachbezogene Gründe nicht zu finden sind.
(1.2.3.2) Untermauert werden diese aus
Gleichbehandlungsaspekten abgeleiteten Erwägungen durch
den mit §§ 346 ff. HGB, §§ 238 ff. HGB verfolgten
ordnungspolitischen Normzweck.
So ist etwa nicht einsichtig, weshalb
jedwede als
Arbeitsgemeinschaft gebildete Organisationseinheit den - der
Erleichterung der unternehmerischen Betätigung anderer
Rechtsträger dienenden - Vorschriften der §§ 346 bis 372 HGB
oder den Regelungen über den Handelskauf nicht unterliegen
soll.
Wie wenig tragfähige Ergebnisse sich ansonsten ergäben, wird
exemplarisch dadurch erhellt, dass sich die Gesellschafter einer
Arbeitsgemeinschaft der sie beim Erwerb von Baustoffen
treffenden Prüfungs- und Rügeobliegenheiten entledigen
könnten, indem sie sich die benötigten Materialien über die
Arbeitsgemeinschaft beschafften. Ebenso führte es zu einer
sachwidrigen Privilegierung gegenüber vergleichbar am Markt
auftretenden anderen Unternehmungen, wenn
Arbeitsgemeinschaften jedweder Art dem Geltungsbereich der
§§ 10 ff. AGBG unterstellt würden. Zu nicht begründbaren
Erschwernissen im Rechtsverkehr käme es zudem, wenn
Arbeitsgemeinschaften, die in einer Kaufleuten traditionellen
Verständnisses vergleichbaren Weise am Wirtschaftsleben
teilnehmen, den mit der Kaufmannseigenschaft verbundenen
qualifizierten Verhaltenspflichten nicht unterlägen.
Entscheidende Bedeutung erlangt weiterhin das öffentliche
Bedürfnis daran, dass unternehmerische Betätigungen nicht
durch die Bildung von Arbeitsgemeinschaften dem
gesetzgeberisch mit den
Bilanzierungs- und
Buchhaltungsvorschriften der §§ 238 ff. HGB erstrebten
Individual- und Funktionenschutz (vgl. Baumbach/Hopt, HGB,
30. Aufl., Einleitung vor § 238 Rn. 12 ff.) entzogen werden
können. Unterläge eine Arbeitsgemeinschaft per se nicht den
handelsrechtlichen Bilanzierungs- und Buchführungsvorschriften,
böte dies nicht nur Anreiz zur Umgehung der entsprechenden
Normen, sondern behinderte auch die ordnungspolitischen
Aspekten und der Sicherung von Gläubigern dienende
Transparenz der wirtschaftlichen Lage des
Unternehmensträgers.
(1.3) Vor diesem Hintergrund ist eine selbstständige, planmäßige
und auf gewisse Dauer ausgerichtete Unternehmung der
Klägerin zu 1) zu bejahen, die mit der Absicht betrieben wird,
laufende Einnahmen zu erzielen (wird ausgeführt) ...
...
(1.3.4.2) Im Übrigen ist - wie dargelegt - für die Gewerblichkeit
einer Unternehmung ohnehin eine Gewinnerzielungsabsicht
entbehrlich und stattdessen eine entgeltliche Tätigkeit am Markt
als ausreichend anzuerkennen (vgl. Röhricht/von Westphalen,
a.a.O., § 1 Rn. 48, 50; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 1 Rn. 2;
Treber, AcP 199 [1999], 525 [568]; Hopt, ZGR 1987, 145 [172
ff.]; Sack ZGR 1974, 195 [197]; OLG München NJW 1988, 1036
[1037]). Nur so kann auch verstanden werden, dass sich die
Gesetzesbegründung zum
Handelsrechtsreformgesetz - i m
Gegensatz zu allen weiteren Begriffsmerkmalen - zur
Gewinnerzielungsabsicht nicht verhält (vgl. BT-Drs. 13/8444 vom
29.08.1997, S. 24).
...
(2) Ist aber die Klägerin zu 1) i.S.v. § 1 Abs. 1 HGB gewerblich
tätig, besteht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HGB eine - nicht
widerlegte - Vermutung für den Betrieb eines Handelsgewerbes.
(2.1) Es unterliegt keinen Zweifeln, dass die Klägerin zu 1) auf
Grund ihres Gesamtbildes, vor allem des von ihr statuarisch zu
bewältigenden Auftragsvolumens, jedenfalls während der
Durchführung der eigentlichen Baumaßnahme unabhängig
davon eines in kaufmännischer Weise eingerichteten
Gewerbebetriebes einzurichten hatte,
dass die
Nachtragsleistungen weitgehend von ihren beiden
Gesellschafterinnen zu erbringen waren.
(2.2) Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die
nunmehr noch auszuführenden
Restarbeiten ein
vollkaufmännischer Geschäftsbetrieb nicht mehr erforderlich ist
(wird ausgeführt)...
B.
...
II.
Die Klage der Klägerin zu 2) erweist sich als unzulässig.
1. Die Klägerin zu 2) ist nicht berechtigt, die Klageforderung im Wege der actio
pro socio zu verfolgen.
Keiner abschließenden Entscheidung bedarf dabei, ob die einem
Gesellschafter zuzubilligende Befugnis zur
Geltendmachung von
Sozialansprüchen auf eine Prozessstandschaft (so etwa: Bork/Oepen, ZGR
2001, 515 [530 f.] m.w.N. unter Fn. 97; Teichmann, AcP 179 [1979], 475
[485]; v. Ditfurth, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1,
§ 47 R. 70; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 109 Rn. 32; Ulmer, in: Münchener
Kommentar BGB, 3. Aufl., § 705 Rn. 172 ff.; Koller, in: Koller/Roth/Morck,
HGB, § 105 Rn. 34) oder auf eine eigene materielle Berechtigung des
Gesellschafters gründet (so etwa: BGH NJW 1973, 2198 [2199]; BGH NJW
1957, 1358; offen gelassen in: BGH NJW 1985, 2830 [2831]).
a) Wird die aus den Grundsätzen der actio pro socio abgeleitete
Klageberechtigung - aus der Sicht des Senats mit beachtlichen
Gründen - als Prozessstandschaft begriffen, versteht sich von selbst,
dass die Klägerin zu 2) zur gerichtlichen Verfolgung eines von der
Klägerin zu 1) selbst geltend gemachten Rechts nicht neben dieser
befugt sein kann (vgl. Bork/Oepen, ZGR 2001, 515 [530 f. m.w.N.]).
b) Sollte der Klägerin zu 2) aus dem Statut ein eigenes Recht zur
Geltendmachung von Beitragspflichten erwachsen sein, wäre ihre
Klageberechtigung im Hinblick darauf zu verneinen, dass sie sich mit
ihrem prozessualen Vorgehen in Konkurrenz zur Rechtsverfolgung der
Klägerin zu 1) setzte.
Für eine solche neben - oder gar gegen - ein prozessuales Verlangen
der Klägerin zu 1) tretende Klageerhebung ist der Klägerin zu 2) das
Rechtsschutzbedürfnis zu versagen, da sie aus einer dem
Gesellschaftsvertrag immanenten Beschränkung heraus der Klägerin
zu 1) den Vorrang bei der Rechtsverfolgung einzuräumen hat. Nur
durch eine solche - die Geltendmachung eigener Rechte begrenzende -
Subsidiarität der eigenen Klagebefugnis lassen sich Widersprüche zum
verfahrensrechtlichen Vorgehen der Klägerin zu 1) oder gar
divergierende Entscheidungen mit gegenläufiger Rechtskraftwirkung
vermeiden.
Durch diese Beschränkung bei der gerichtlichen Verfolgung von
Sozialansprüchen wird die Klägerin zu 2) auch nicht in der
Wahrnehmung von Rechtspositionen unangemessen behindert, zumal
sie als prozessführungsbefugte Gesellschafterin über das prozessuale
Schicksal des der Klägerin zu 1) zustehenden Anspruchs befinden
kann.
...
Hagenloch Baan-Berlemann Prause