Urteil des OLG Dresden vom 18.12.2008

OLG Dresden: einheitspreis, gegen die guten sitten, treu und glauben, ortsübliche vergütung, sittenwidrigkeit, ausschreibung, missverhältnis, spekulation, verfügung, gesamtpreis

Leitsatz:

Auch dann ist spekulatives Bieterverhalten (420- bis 560-

fache Überschreitung des durchschnittlichen Preises für eine

Einzelposition in einem Einheitspreisvertrag) nicht schüt-

zenswert, wenn durch die anstößig überhöhte Position der

Auftragnehmer Verluste bei anderen Positionen ausgleichen

will.

Anschluss an Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.12.2008, VII

ZR 201/06

OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 11.12.2009,

Az.: 4 U 1070/09

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 4 U 1070/09

2 HKO 961/07 LG Chemnitz

Verkündet am 11.12.2009

Der Urkundsbeamte:

NAMEN

URTEIL

In dem Rechtsstreit

vertr. d. d.

diese vertr. durch den Geschäftsführer,

Klägerin und Berufungsklägerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte,

gegen

vertr. durch den Geschäftsführer,

Beklagte und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

vertr. durch den Inhaber,

- Nebenintervenient zu 1 -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

- Nebenintervenient zu 2 -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Forderung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2009 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Möhring

Richter am Oberlandesgericht Hörner und

Richter am Oberlandesgericht Schlüter

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landge-

richts Chemnitz vom 12.06.2009, Az.: 2 HKO 961/07, wird

zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der au-

ßergerichtlichen Auslagen der Nebenintervenienten in

2. Instanz trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung

durch die Beklagte oder die Nebenintervenienten durch Si-

cherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betra-

ges abzuwenden, wenn nicht jeweils derjenige, der die

Vollstreckung betreibt, zuvor Sicherheit i.H.v. 120 % des

zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn für an

dem Bauvorhaben "Neubau Abstellhalle Bahnhof ........." er-

brachte Leistungen. Mit einer Teilklage macht sie die Vergü-

tung für Mehrmengen an Baustahlgewebe und Unterstützungskör-

ben

aus

der

Position

02.40.0040

geltend

(Position

N 1.001.001

Mehrmenge

Position

02.040.0040 -

Unterstützungskörbe

aus

der

Teilschlussrechnung

vom

12.01.2007, Anhang A). Die Beklagte beauftragte die Klägerin

am 19.06.2006 mit Bauleistungen aufgrund eines Einheits-

preisvertrages unter Einbeziehung der VOB/B und ihres Leis-

tungsverzeichnisses. Die Klägerin hatte nach öffentlicher

Ausschreibung der Beklagten am 23.05.2006 ein Angebot abge-

geben, in dem der Einheitspreis der Pos. 02.40.0040 mit

843,00 EUR/kg ausgewiesen war. Im Laufe des Bauvorhabens

wurden für die gegenständliche Position statt der ausge-

schriebenen 5 kg insgesamt 530 kg verbaut. Die Klägerin ver-

langt für die Mehrmengen, die 110 % der ausgeschriebenen

Mengen überschreiten, einen Preis von 837,44 EUR/kg. Mit ih-

rer

Klage

macht

sie

einen

Bruttorestwerklohn

von

509.515,24 EUR, kapitalisierte Zinsen i.H.v. 6.663,33 EUR

und vorgerichtliche Mahnkosten von 2.359,50 EUR geltend. Die

Beklagte hat ihre Zahlungspflicht für über 110 % hinausge-

hende Mehrmengen verneint, weil die Klägerin in Erwartung

einer Mengenmehrung einen hohen Gewinn kalkuliert habe. Die

Grenze zur Sittenwidrigkeit sei überschritten worden.

Das Landgericht hat die Teilklage für zulässig erachtet, ihr

aber nur in geringem Umfang stattgegeben. Für die über 110 %

(5,5 kg) hinausgehende Mehrmenge (524,5 kg) könne die Kläge-

rin eine Vergütung von (nur) 1.216,84 EUR verlangen. Für die

gegenständliche Position könne der neue und nachkalkulierte

Preis von 837,44 EUR/kg nicht beansprucht werden. Denn der

Sachverständige habe einen ortsüblichen Preis von 1,50 EUR

bis maximal 2,00 EUR/kg ermittelt. Es bestehe ein auffälli-

ges Missverhältnis, dies begründe die Vermutung, dass ein

sittlich verwerfliches Gewinnstreben zugrunde liege. Diese

Vermutung habe die Klägerin nicht widerlegt. Unter Berück-

sichtigung des Umstandes, dass der günstigste Bieter einen

Einheitspreis von 1,34 EUR/kg und der durchschnittliche Bie-

ter einen Einheitspreis von 6,15 EUR/kg angeboten habe, sei

ein ortsüblicher Einheitspreis von 2,00 EUR/kg angemessen.

Die Mehrmenge sei deshalb mit 1.216,84 EUR brutto zu vergü-

ten. Hinzu komme ein Betrag von 15,14 EUR für Verzugszinsen.

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten bestehe

nicht.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht einge-

reichte Berufung der Klägerin, mit der sie unter Wiederho-

lung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im

Wesentlichen vorträgt:

Der Sachverhalt der Entscheidung des BGH, auf die das Land-

gericht seine Entscheidung gestützt habe, sei nur auf den

ersten Blick mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbar. Die

Mengenmehrung sei nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte

habe die Möglichkeit und Pflicht gehabt, andere Positionen

zur Ausführung vorzugeben und im Rahmen der ausgeschriebenen

Mengen zu bleiben. Eine verwerfliche Gesinnung liege nicht

vor. Das Landgericht habe die subjektiven Tatbestandsmerkma-

le, die Kausalität und das Mitverschulden der Beklagten

nicht ausreichend berücksichtigt. Die Klägerin habe die ex-

treme Mengenmehrung nicht erkennen können. Zur Widerlegung

der Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens sei

der Zeuge T. M. angeboten worden, den das Landgericht nicht

vernommen habe. Der eingesetzte Einheitspreis sei zu nied-

rig. Der von dem Sachverständigen ermittelte ortsübliche

Einheitspreis aus den Jahren 1999 bzw. November 2003 sei

nicht

mit

dem

Einheitspreis

bei

Vertragsschluss

19.06.2006 vergleichbar. Unter Berücksichtigung der übrigen

Bieterangebote

wäre

eine

ortsübliche

Vergütung

i.H.v.

6,84 EUR/kg anzusetzen.

Die Klägerin hat zunächst geltend gemacht, das angefochtene

Urteil abzuändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer

100.000,00 EUR über den bereits zuerkannten Betrag von

1.231,98 EUR zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 12.06.2009,

Az.: 2 HKO 961/07, abzuändern und die Beklagte zu ver-

urteilen, an die Klägerin über den bereits zuerkannten

Betrag von 1.231,98 EUR hinaus weitere 250.000,00 EUR

nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basis-

zinssatz seit dem 08.05.2007 zu zahlen.

Die Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wieder-

holung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Das Landgericht habe die Voraussetzungen der Sittenwidrig-

keit zu Recht festgestellt. Die Klägerin habe mit an Sicher-

heit grenzender Wahrscheinlichkeit gewusst, dass eine erheb-

liche Mengenmehrung eintrete und ihren gesamten Gewinn hier-

auf kalkuliert. Einen hinreichenden Gegenbeweis habe sie mit

dem Zeugen T. M. nicht angeboten. Auf ein Mitverschulden

könne sie sich nicht berufen. Eine Korrektur der Ausschrei-

bung sei nicht erfolgt. Es sei nur versehentlich eine Menge

von nur 5 kg eingesetzt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens und des wech-

selseitigen Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug

genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Er-

folg.

1. Die Berufung ist gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zuläs-

sig. Auch die Berufungserweiterung im Termin vor dem Se-

nat am 19.11.2009 (von 100.000 EUR auf 250.000 EUR) nach

Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ist zulässig. Die

Berufungserweiterung (nach zuvor beschränkter Berufungs-

einlegung) ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung

vorliegend zulässig, weil sich die Klägerin mit der Er-

weiterung im Rahmen der ursprünglichen Begründung hält

und keine neuen Gründe nachschiebt (vgl. Heßler in Zöller

ZPO 28. Aufl. § 520 Rn. 31).

2. Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht führt zu

Recht aus, dass die zulässige Teilklage unbegründet ist

und ein Zahlungsanspruch der Klägerin über den Betrag von

1.216,84 EUR aus dem Bauvertrag i.V.m. § 2 Nr. 3 Abs. 2

oder § 2 Nr. 5 VOB/B - Position N 1.001.001 Mehrmenge zu

Position 02.040.0040/Unterstützungskörbe aus der Teil-

schlussrechnung vom 12.01.2007 (Anhang A) betreffend -

nicht besteht.

2.1.

Der von der Klägerin geltend gemachte Einheitspreis für

die Mehrmengen steht in einem besonders auffälligen Miss-

verhältnis zur Gegenleistung und verstößt damit gegen die

guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB.

2.1.1.

Der BGH hat mit Urteil vom 18.12.2008 (NJW 2009, 835) der

spekulativen Preisbildung für Mengenmehrungen in VOB/B-

Bauverträgen Grenzen gesetzt. Die genannte Entscheidung

begründet dies maßgeblich und mehrfach mit dem bauver-

traglichen Kooperationsgedanken, dem die Vertragsparteien

eines VOB/B-Vertrages während der Vertragsdurchführung

verpflichtet sind (BGH ZfBR 2000, 170). Hiernach ist es

dem Auftragnehmer verwehrt, ggf. vorhandene Ausschrei-

bungsfehler oder seinen Informationsvorsprung für Gewinne

aus Nachträgen auf der Basis unangemessener Positions-

preise für sich auszunutzen. Ein solches Verhalten ist

treu- und auch sittenwidrig. Einen prozentualen Maßstab

für die Beurteilung des objektiven Tatbestandes der Sit-

tenwidrigkeit bei der Preisbildung hat der BGH nicht

festgelegt. Er hat aber ausgeführt, dass der dort geltend

gemachte Einheitspreis für die Mehrmengen in einem beson-

ders auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht,

was bei einer mehr als 800-fachen Überschreitung des im

Bundesdurchschnitt gezahlten Preises für die in diesen

Positionen ausgeschriebenen Leistungen keiner weiteren

Erörterung bedürfe. In dem Fall, dass der Bieter in einer

Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordent-

lich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, bestehe die

widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf

eine Mengenmehrung hoffe und durch Preisfortschreibung

auf diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten

Preis erzielen wolle. Diese Spekulation sei jedenfalls

dann sittlich verwerflich, wenn sie zu dermaßen überhöh-

ten Preisen führt (BGH NJW 2009, 835). Daran ändert sich

auch nichts, wenn der Gesamtpreis selbst nicht anstößig

sein sollte und der Unternehmer in anderen Positionen

niedrigere Preise eingesetzt habe. Der BGH stellt allein

auf die Sittenwidrigkeit des Einheitspreises ab: Die

Rechtsordnung könne kein Verständnis dafür aufbringen,

dass ein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers

einen völlig unangemessenen Gewinn in einer Position er-

langen könne und dabei gleichzeitig gegen die Prinzipien

öffentlicher Vergabe verstoße, die jedenfalls im Grund-

satz gewährleisten solle, dass der Bauauftrag zu angemes-

senen Preisen vergeben werde solle, § 2 Nr. 1 Satz 1

VOB/A. Das gelte selbst für den Fall, dass durch diesen

Gewinn Verluste ausgeglichen werden sollten, die der Auf-

tragnehmer dadurch erlange, dass er in anderen Positionen

Einheitspreise eingesetzt habe, die weit unter den übli-

chen Preisen lägen. Denn dieses spekulative Bieterverhal-

ten sei nicht schützenswert (NJW 2009, 835, 837). Das

gilt nach Ansicht des Senats auch in dem Fall, dass durch

die anstößig überhöhte Position der Auftragnehmer erst

aus der Verlustzone herauskommt, wie die Klägerin für

sich hat vortragen lassen. Denn es bleibt dabei, dass der

Auftraggeber durch sein spekulatives Verhalten das Verga-

beverfahren manipuliert und vorgegaukelt hat, er sei der

günstigste Bieter.

2.1.2.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht auch der Se-

nat davon aus, dass der vereinbarte und gegenständliche

Einheitspreis nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist.

2.1.2.1.

Der Sachverständige B. hat dargelegt, dass ein Netto-

Einheitspreis von 1,50 bis max. 2,00 EUR/kg eine zum

Zeitpunkt der Bauausführungen "übliche" Größenordnung für

Baustahlgewebe-Unterstützungskörbe darstellt. Der von der

Klägerin angebotene Einheitspreis von 843,00 EUR/kg bein-

haltet damit eine minimal 421-fache bis max. 562-fache

Überschreitung des üblichen und angemessenen Einheits-

preises. Dies stellt ohne Zweifel ein besonders auffälli-

ges Missverhältnis dar, das auch von der Klägerin nicht

in Abrede gestellt wird. Mit der Berufungsbegründung

räumt sie vielmehr ein, der extrem hohe Einheitspreis bei

der streitigen Position sei emotional betrachtet als ein-

zelnes Kalkulationselement äußerst kritikwürdig.

2.1.2.2.

Dahinstehen kann, dass die streitige Position lediglich

einen Teil des Gesamtauftrags bildet und möglicherweise

der Gesamtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anstö-

ßig ist. Denn Maßstab für die Bewertung ist nur die ein-

zelne Position. Das Wesen des Einheitspreises ist es,

dass für einzelne Positionen Preise gebildet werden, die

rechtsgeschäftlich vereinbart sind. Die Bedeutung dieser

Preise erschöpft sich nicht darin, dass sie Teil einer

Gesamtpreisbildung sind. Die Einheitspreise haben viel-

mehr eine eigenständige Bedeutung, wie sie insbesondere

bei der Preisbildung nach Mengenmehrungen hervortritt,

sei es aufgrund dem Vertrag zugrunde liegender Fehlschät-

zungen der Mengen, sei es aufgrund von Leistungsänderun-

gen oder zusätzlichen Leistungen (BGH NJW 2009, 835). Der

Auftragnehmer kann mithin den überhöhten Preis weder

durch einen niedrigeren Preis in anderen Positionen "aus-

gleichen", noch kommt es auf den späteren Gesamtpreis an,

wie er sich nach der Mengenerhöhung ergibt.

2.1.2.3.

Für den Fall, dass der Bieter in einer Position des Leis-

tungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Ein-

heitspreis angegeben hat, besteht nach der Rechtsprechung

des BGH die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Po-

sition auf eine Mengenmehrung hoffte und durch Preisfort-

schreibung auch für diese Mengenmehrung einen außeror-

dentlich überhöhten Preis erzielen wollte. Diese Spekula-

tion ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie

zu dermaßen überhöhten Preisen führt (BGH NJW 2009, 835).

So liegt hier der Fall. Die Klägerin kann mit dem Einwand

nicht gehört werden, ihr Kalkulator, der Zeuge T. M., ha-

be die Mengenmehrung weder erwartet noch erkannt. Der

Sachverständige B. hat zwar ausgeführt, eine exakte Er-

mittlung des Bedarfs an Unterstützungskörben sei anhand

der zum Zeitpunkt der Angebotserstellung der Klägerin zur

Verfügung stehenden Unterlagen nicht möglich gewesen.

Doch wäre eine überschlägige Mengenermittlung zur Kon-

trolle der offensichtlich fehlerhaften Mengenangaben in

den Ausschreibungsunterlagen möglich gewesen. Es sei für

die am Bau Beteiligten erkennbar gewesen, dass die im

Leistungsverzeichnis ausgewiesenen 5 kg nicht ausreichen

würden. Bereits anhand der zum Zeitpunkt der Angebotser-

stellung zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte die

Klägerin erkennen können, dass es zur Position der Beweh-

rungs-Unterstützungskörbe eine Mengenmehrung um ein Viel-

faches geben werde. Für den Senat bestehen unter diesen

Umständen keine vernünftigen Gründe zur Annahme, die Klä-

gerin habe den Ausschreibungsfehler nicht erkannt oder

nicht erkennen können. Im Gegenteil hat sie im vorprozes-

sualen Schriftverkehr und mit ihrer Klageschrift darge-

tan, die Ausschreibungsunterlagen der Beklagten hätten

bei der streitigen Position eine geringe Mengenangabe

enthalten. In der Erwartung einer Mengenmehrung sei von

ihr als Bieterin bei dieser Position ein hoher Gewinn mit

Wagnisanteil kalkuliert worden. Bei allen übrigen Ein-

heitspreispositionen sei kein Wagnis- und Gewinnanteil

kalkuliert worden. Mit Schriftsatz vom 04.12.2007 hat sie

zudem ausgeführt, sie habe in Erwartung einer gewissen

Mehrmenge bei dieser einen gegenständlichen Position ei-

nen Spekulationspreis verwendet, jedoch bei allen übrigen

Einheitspreis-Positionen keinen Gewinnanteil und einen

unüblich niedrigeren AGK-Anteil bezogen auf die kalku-

lierten Lohnkosten kalkuliert. Hinzu kommt, dass der Ge-

schäftsführer der Klägerin im Senatstermin vom 19.11.2009

eingeräumt hat, er habe erwartet, anlässlich eines Auf-

klärungsgesprächs betreffend sein Angebot auf die gegen-

ständliche Position angesprochen zu werden. Denn Abwei-

chungen könnten wegen computergestützter Auswertungspro-

gramme schnell und einfach festgestellt werden. Weiter

hat er ausgeführt, den Vertrag ohne die streitgegenständ-

liche Position nicht geschlossen zu haben, weil er - so

die Schlussfolgerung des Senats - nur mit den Mehrmengen

ein neutrales bzw. positives Ergebnis erreichen konnte.

Deswegen geht der Senat davon aus, dass die Spekulation

der Klägerin sittlich verwerflich ist. Die Klägerin hat

mit ihrem spekulativen Bieterverhalten bewusst gegen Sinn

und Zweck der Vergabeordnung verstoßen und die Vergleich-

barkeit der Preise erschwert, um sich vor den Konkurren-

ten mit ihren scheinbar günstigen Preisen einen Vorteil

zu verschaffen. Für die Sittenwidrigkeit des Einheits-

preises sprechen weiter die Besonderheiten des auf Koope-

ration ausgerichteten Bauvertrages, welche bei vertrag-

suntypischen Spekulationen des Bieters die tatsächliche

Vermutung für seine verwerfliche Gesinnung auslösen.

2.1.2.4.

Erhebliche Einwände gegen den Sachverständigen und das

Gutachtenergebnis werden nicht erhoben. Die Klägerin wen-

det lediglich ein, der Sachverständige arbeite üblicher-

weise für die Auftraggeberseite; auch der Inhalt des Gut-

achtens belege seine Voreingenommenheit, da er bei der

Bauvariantenauswahl zugunsten des Auftraggebers vermutend

und beim Auftragnehmer gedankenlesend arbeite, um das

Landgericht zur Feststellung zur bringen, der Kalkulator

des Baubetriebs sei unglaubwürdig. Einen Befangenheitsan-

trag gegen den Sachverständigen hat die Klägerin im ers-

ten Rechtszug nicht gestellt, was schon dagegen spricht,

dass sie ihre Bedenken selbst ernst nimmt. Anders als die

Klägerin kann der Senat in dem Gutachten gerade keine

Voreingenommenheit feststellen. Dieses erscheint ihm

vielmehr plausibel und überzeugend. Der Sachverständige

bestätigt zudem den eigenen außergerichtlichen, aber auch

gerichtlichen (Klagschrift, Einlassung des Geschäftsfüh-

rers der Klägerin im Termin vor dem Senat) Vortrag der

Klägerin.

Ebenso geht der Einwand der Klägerin ins Leere, der Sach-

verständige habe veraltete Einheitspreise ermittelt und

nicht den bei Vertragsschluss am 19.06.2006 üblichen Ein-

heitspreis angesetzt. Denn in dem Gutachten des Sachver-

ständigen Bidmon vom 26.11.2008 wird der übliche Ein-

heitspreis zum Zeitpunkt der Bauausführung zugrunde ge-

legt.

2.1.3.

Die Klägerin hat auch nicht die Vermutung widerlegt, dass

sie in sittlich verwerflicher Weise einen nicht akzeptab-

len erhöhten Einheitspreis angeboten hat und auf dessen

Grundlage nun einen den üblichen Preis um ein Vielfaches

übersteigenden Preis für die gegenständliche Position von

der Beklagten fordert.

Wie die Vermutung eines unangemessenen spekulativen Ge-

winnstrebens vom Auftragnehmer widerlegt werden kann,

lässt die Entscheidung des BGH (NJW 2009, 835) offen. Es

reicht jedenfalls nicht aus, die Position offen auszuwei-

sen, so dass die Auftraggeberin die verwerfliche Motiva-

tion des Auftragnehmers erkennen oder das Geschäft ver-

hindern kann. Zwar konnte die Klägerin zum maßgeblichen

Zeitpunkt, der Abgabe ihres Angebots am 23.05.2006, die

exakte Entwicklung der Mengenmehrung nicht vorhersehen.

Jedoch stand für sie zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Ange-

bots und der Erteilung des Zuschlags durch die Beklagte

zur Überzeugung des Senats fest, dass die ausgeschriebe-

nen Mengen bei weitem nicht ausreichen und erhebliche

Mehrmengen anfallen würden. Einen geeigneten Gegenbeweis

hat die Klägerin nicht angeboten.

Mit Schriftsatz vom 20.03.2008 hat sie den Zeugen Thomas

Meyer zum Beweis angeboten, es sei ein Einheitspreis von

837,44 EUR/kg als neuer Einheitspreis für die Mehrmenge

berechnet worden. Mit Schriftsatz vom 16.02.2009 dient

der Zeuge Thomas Meyer zum Beweis dafür, dass dieser mit

der spekulativen Position einen Gewinn-/Wagnis-Anteil von

lediglich 2,33 % = 57.636 EUR, bezogen auf die gesamte

Vertragssumme, kalkuliert habe. Schließlich soll der Zeu-

ge die Tatsache beweisen, dass bei der Kalkulation bei

Einzelpositionen mit niedrigen Ausschreibungsmengen hohe

Einheitspreise eingesetzt worden sind.

Ein Gegenbeweis für das Vorliegen einer verwerflichen Ge-

sinnung kann hiermit nicht geführt werden. Denn mit die-

sen Beweisbehauptungen belegt die Klägerin, dass sie das

Vergabeverfahren anstößig ausgenutzt und sich gegenüber

ihrem Vertragspartner illoyal verhalten hat, wie sie auch

mit der Berufungsbegründung ausführt, der Zeuge Thomas

Meyer habe gehofft, dass bei Einheitspreispositionen mit

den "guten" Einheitspreisen eine Mengenmehrung eintrete.

Damit ist auch dem gegenläufigen Beweisangebot, der Zeuge

Thomas Meyer habe mit einer solchen Mengenmehrung - wie

streitgegenständlich - keinesfalls gerechnet, geschweige

denn kalkuliert, weil zwei mögliche Positionen für die

Abstandshalter zur Verfügung gestanden hätten, der Boden

entzogen.

Hier bezieht sich die Klägerin auf eine Aussage des Sach-

verständigen im Gutachten, theoretisch hätte technisch

das gleiche Ergebnis wie mit den Unterstützungskörben

auch mit S-Haken erreicht werden können, die über die Po-

sitionen 02.040.0030 bzw. 02.040.0010 des Leistungsver-

zeichnisses hätten abgerechnet werden müssen. Der Sach-

verständige hat jedoch im gleichen Atemzug darauf hinge-

wiesen, dass ein solches Vorgehen bei großen Flächen mit

Plattendicken wie im vorliegenden Fall unwirtschaftlich

sei und deswegen nur eine theoretische Variante darstel-

le.

Es kommt hinzu, dass im Leistungsverzeichnis nur von ei-

ner Variante der Unterstützungskörbe die Rede ist. Die

Klägerin hat auch selbst vorgetragen, dass sie auf diese

einzige Position den gesamten Gewinn kalkuliert habe.

2.2.

Dahinstehen kann, ob vorliegend die Nichtigkeit für die

einzelne Position zu einer Nichtigkeit des ganzen Rechts-

geschäftes geführt hat oder nur von einer Teilnichtigkeit

auszugehen ist, weil anzunehmen ist, dass das ganze

Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen

sein würde. Denn die Klägerin macht ihre Klageforderung

nur aus der streitgegenständlichen Position geltend, für

die jedenfalls eine Nichtigkeit nach § 138 BGB - wie vor-

stehend ausgeführt - anzunehmen ist.

2.3.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf ein "Mitschuld-

Verhältnis". Denn § 254 BGB beschränkt die Ersatzpflicht

des Schädigers, wenn bei der Entstehung oder der Entwick-

lung des Schadens ein "Verschulden" des Geschädigten mit-

gewirkt hat. Ein Schaden wird mit der Klage nicht geltend

gemacht.

Dessen

ungeachtet

hat

die

Beklagte

unwiderlegt - vorgetragen, es habe sich bei dem Leis-

tungsverzeichnis und der Mengenangabe um ein Schreibver-

sehen gehandelt. Dieses wiederum hat die Klägerin, wie

sie selbst einräumt, erkannt. Dieses Verhalten eines Bie-

ters, mit einem nicht offengelegten Informationsvorsprung

überhöhte Preise zu bilden, widerspricht eklatant dem ge-

setzlichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders

als die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen -

einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungs-

austausch im Blick hat.

2.4.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass das Land-

gericht für die Mehrmenge von 524,5 kg einen Einheits-

preis von 2,00 EUR/kg netto für angemessen gehalten hat.

Denn an die Stelle der nichtigen Vereinbarung zur Vergü-

tung der Mehrmengen tritt vielmehr die Vereinbarung, die

Mehrmenge nach den üblichen Einheitspreisen zu vergüten.

Dabei ist allein angemessen, die unwirksame Preisverein-

barung durch eine solche zu ersetzen, die von der Rechts-

ordnung gebilligt wird. Eine der Rechtsordnung entspre-

chende und angemessene Lösung lässt sich nur dadurch er-

zielen, dass der übliche Preis gilt. Üblich ist der Ein-

heitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses für nach

Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner

Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung

gewährt zu werden pflegt (BGH BauR 2001, 249). In den

Fällen, in denen lediglich der Teil der Vereinbarung zur

Beurteilung steht, der die Vergütung der Mehrmengen be-

trifft, gelten diese Erwägungen entsprechend. Ist dieser

Teil wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, tritt an dessen

Stelle die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen

Preis zu vergüten (BGH NJW 2009, 835). Der Sachverständi-

ge Bidmon hat in seinem Gutachten vom 26.11.2008 einen

üblichen Preis von 1,50 EUR bis max. 2,00 EUR/kg netto

ermittelt. Hiervon hat das Landgericht die Obergrenze des

ermittelten üblichen Einheitspreises für angemessen er-

achtet, was nicht zu beanstanden ist.

Auch wenn der Gesamtvertrag nichtig wäre, würde sich an

diesem Ergebnis nichts ändern. Die Beklagte ist jeden-

falls nicht um mehr, als der Klägerin erstinstanzlich zu-

gesprochen worden ist, bereichert.

2.5.

Diesem Ergebnis steht auch die von der Klägerin zitierte

Entscheidung des EuGH vom 19.06.2008, Az.: C 454/06,

nicht entgegen. Der EuGH hat festgestellt, öffentliche

Auftraggeber dürften ihre Ausschreibung nicht beliebig

nachträglich "korrigieren". Dieser Sachverhalt liegt hier

aber nicht vor. Denn es war von Beginn an geplant, den

gesamten mit Bewehrungsstahl versehenen Boden mit Unter-

stützungskörben auszustatten. Eine nachträgliche Korrek-

tur hat damit nicht stattgefunden. In der Ausschreibung

wurde nur versehentlich eine zu geringe Menge von 5 kg

eingesetzt. Eingebaut wurde aber eine Menge in dem ge-

planten und notwendigen Umfang.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97,

101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache kei-

ne grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert

(§ 543 ZPO).

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zum

19.11.2009 100.000,00 EUR und danach 250.000,00 EUR.

Möhring

Hörner

Schlüter

Vorsitzende

Richter am Richter am

Richterin am

Oberlandesgericht Oberlandesgericht

Oberlandesgericht