Urteil des OLG Dresden, Az. 4 U 1070/09

OLG Dresden: einheitspreis, gegen die guten sitten, treu und glauben, ortsübliche vergütung, sittenwidrigkeit, ausschreibung, missverhältnis, spekulation, verfügung, gesamtpreis
Leitsatz:
Auch dann ist spekulatives Bieterverhalten (420- bis 560-
fache Überschreitung des durchschnittlichen Preises für eine
Einzelposition in einem Einheitspreisvertrag) nicht schüt-
zenswert, wenn durch die anstößig überhöhte Position der
Auftragnehmer Verluste bei anderen Positionen ausgleichen
will.
Anschluss an Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.12.2008, VII
ZR 201/06
OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 11.12.2009,
Az.: 4 U 1070/09
2
Oberlandesgericht
Dresden
Aktenzeichen: 4 U 1070/09
2 HKO 961/07 LG Chemnitz
Verkündet am 11.12.2009
Der Urkundsbeamte:
IM
NAMEN
URTEIL
In dem Rechtsstreit
vertr. d. d.
diese vertr. durch den Geschäftsführer,
Klägerin und Berufungsklägerin
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte,
gegen
vertr. durch den Geschäftsführer,
Beklagte und Berufungsbeklagte
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
vertr. durch den Inhaber,
- Nebenintervenient zu 1 -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
- Nebenintervenient zu 2 -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
wegen Forderung
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hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-
grund der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2009 durch
Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Möhring
Richter am Oberlandesgericht Hörner und
Richter am Oberlandesgericht Schlüter
für Recht erkannt:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landge-
richts Chemnitz vom 12.06.2009, Az.: 2 HKO 961/07, wird
zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der au-
ßergerichtlichen Auslagen der Nebenintervenienten in
2. Instanz trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung
durch die Beklagte oder die Nebenintervenienten durch Si-
cherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betra-
ges abzuwenden, wenn nicht jeweils derjenige, der die
Vollstreckung betreibt, zuvor Sicherheit i.H.v. 120 % des
zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn für an
dem Bauvorhaben "Neubau Abstellhalle Bahnhof ........." er-
brachte Leistungen. Mit einer Teilklage macht sie die Vergü-
tung für Mehrmengen an Baustahlgewebe und Unterstützungskör-
ben
aus
der
Position
02.40.0040
geltend
(Position
N 1.001.001
Mehrmenge
zu
Position
02.040.0040 -
Unterstützungskörbe
aus
der
Teilschlussrechnung
vom
12.01.2007, Anhang A). Die Beklagte beauftragte die Klägerin
am 19.06.2006 mit Bauleistungen aufgrund eines Einheits-
preisvertrages unter Einbeziehung der VOB/B und ihres Leis-
tungsverzeichnisses. Die Klägerin hatte nach öffentlicher
Ausschreibung der Beklagten am 23.05.2006 ein Angebot abge-
geben, in dem der Einheitspreis der Pos. 02.40.0040 mit
843,00 EUR/kg ausgewiesen war. Im Laufe des Bauvorhabens
wurden für die gegenständliche Position statt der ausge-
schriebenen 5 kg insgesamt 530 kg verbaut. Die Klägerin ver-
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langt für die Mehrmengen, die 110 % der ausgeschriebenen
Mengen überschreiten, einen Preis von 837,44 EUR/kg. Mit ih-
rer
Klage
macht
sie
einen
Bruttorestwerklohn
von
509.515,24 EUR, kapitalisierte Zinsen i.H.v. 6.663,33 EUR
und vorgerichtliche Mahnkosten von 2.359,50 EUR geltend. Die
Beklagte hat ihre Zahlungspflicht für über 110 % hinausge-
hende Mehrmengen verneint, weil die Klägerin in Erwartung
einer Mengenmehrung einen hohen Gewinn kalkuliert habe. Die
Grenze zur Sittenwidrigkeit sei überschritten worden.
Das Landgericht hat die Teilklage für zulässig erachtet, ihr
aber nur in geringem Umfang stattgegeben. Für die über 110 %
(5,5 kg) hinausgehende Mehrmenge (524,5 kg) könne die Kläge-
rin eine Vergütung von (nur) 1.216,84 EUR verlangen. Für die
gegenständliche Position könne der neue und nachkalkulierte
Preis von 837,44 EUR/kg nicht beansprucht werden. Denn der
Sachverständige habe einen ortsüblichen Preis von 1,50 EUR
bis maximal 2,00 EUR/kg ermittelt. Es bestehe ein auffälli-
ges Missverhältnis, dies begründe die Vermutung, dass ein
sittlich verwerfliches Gewinnstreben zugrunde liege. Diese
Vermutung habe die Klägerin nicht widerlegt. Unter Berück-
sichtigung des Umstandes, dass der günstigste Bieter einen
Einheitspreis von 1,34 EUR/kg und der durchschnittliche Bie-
ter einen Einheitspreis von 6,15 EUR/kg angeboten habe, sei
ein ortsüblicher Einheitspreis von 2,00 EUR/kg angemessen.
Die Mehrmenge sei deshalb mit 1.216,84 EUR brutto zu vergü-
ten. Hinzu komme ein Betrag von 15,14 EUR für Verzugszinsen.
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten bestehe
nicht.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht einge-
reichte Berufung der Klägerin, mit der sie unter Wiederho-
lung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im
Wesentlichen vorträgt:
Der Sachverhalt der Entscheidung des BGH, auf die das Land-
gericht seine Entscheidung gestützt habe, sei nur auf den
ersten Blick mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbar. Die
Mengenmehrung sei nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte
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habe die Möglichkeit und Pflicht gehabt, andere Positionen
zur Ausführung vorzugeben und im Rahmen der ausgeschriebenen
Mengen zu bleiben. Eine verwerfliche Gesinnung liege nicht
vor. Das Landgericht habe die subjektiven Tatbestandsmerkma-
le, die Kausalität und das Mitverschulden der Beklagten
nicht ausreichend berücksichtigt. Die Klägerin habe die ex-
treme Mengenmehrung nicht erkennen können. Zur Widerlegung
der Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens sei
der Zeuge T. M. angeboten worden, den das Landgericht nicht
vernommen habe. Der eingesetzte Einheitspreis sei zu nied-
rig. Der von dem Sachverständigen ermittelte ortsübliche
Einheitspreis aus den Jahren 1999 bzw. November 2003 sei
nicht
mit
dem
Einheitspreis
bei
Vertragsschluss
am
19.06.2006 vergleichbar. Unter Berücksichtigung der übrigen
Bieterangebote
wäre
eine
ortsübliche
Vergütung
i.H.v.
6,84 EUR/kg anzusetzen.
Die Klägerin hat zunächst geltend gemacht, das angefochtene
Urteil abzuändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer
100.000,00 EUR über den bereits zuerkannten Betrag von
1.231,98 EUR zu verurteilen.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 12.06.2009,
Az.: 2 HKO 961/07, abzuändern und die Beklagte zu ver-
urteilen, an die Klägerin über den bereits zuerkannten
Betrag von 1.231,98 EUR hinaus weitere 250.000,00 EUR
nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basis-
zinssatz seit dem 08.05.2007 zu zahlen.
Die Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wieder-
holung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Das Landgericht habe die Voraussetzungen der Sittenwidrig-
keit zu Recht festgestellt. Die Klägerin habe mit an Sicher-
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heit grenzender Wahrscheinlichkeit gewusst, dass eine erheb-
liche Mengenmehrung eintrete und ihren gesamten Gewinn hier-
auf kalkuliert. Einen hinreichenden Gegenbeweis habe sie mit
dem Zeugen T. M. nicht angeboten. Auf ein Mitverschulden
könne sie sich nicht berufen. Eine Korrektur der Ausschrei-
bung sei nicht erfolgt. Es sei nur versehentlich eine Menge
von nur 5 kg eingesetzt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens und des wech-
selseitigen Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug
genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Er-
folg.
1. Die Berufung ist gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zuläs-
sig. Auch die Berufungserweiterung im Termin vor dem Se-
nat am 19.11.2009 (von 100.000 EUR auf 250.000 EUR) nach
Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ist zulässig. Die
Berufungserweiterung (nach zuvor beschränkter Berufungs-
einlegung) ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
vorliegend zulässig, weil sich die Klägerin mit der Er-
weiterung im Rahmen der ursprünglichen Begründung hält
und keine neuen Gründe nachschiebt (vgl. Heßler in Zöller
ZPO 28. Aufl. § 520 Rn. 31).
2. Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht führt zu
Recht aus, dass die zulässige Teilklage unbegründet ist
und ein Zahlungsanspruch der Klägerin über den Betrag von
1.216,84 EUR aus dem Bauvertrag i.V.m. § 2 Nr. 3 Abs. 2
oder § 2 Nr. 5 VOB/B - Position N 1.001.001 Mehrmenge zu
Position 02.040.0040/Unterstützungskörbe aus der Teil-
schlussrechnung vom 12.01.2007 (Anhang A) betreffend -
nicht besteht.
2.1.
Der von der Klägerin geltend gemachte Einheitspreis für
die Mehrmengen steht in einem besonders auffälligen Miss-
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verhältnis zur Gegenleistung und verstößt damit gegen die
guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB.
2.1.1.
Der BGH hat mit Urteil vom 18.12.2008 (NJW 2009, 835) der
spekulativen Preisbildung für Mengenmehrungen in VOB/B-
Bauverträgen Grenzen gesetzt. Die genannte Entscheidung
begründet dies maßgeblich und mehrfach mit dem bauver-
traglichen Kooperationsgedanken, dem die Vertragsparteien
eines VOB/B-Vertrages während der Vertragsdurchführung
verpflichtet sind (BGH ZfBR 2000, 170). Hiernach ist es
dem Auftragnehmer verwehrt, ggf. vorhandene Ausschrei-
bungsfehler oder seinen Informationsvorsprung für Gewinne
aus Nachträgen auf der Basis unangemessener Positions-
preise für sich auszunutzen. Ein solches Verhalten ist
treu- und auch sittenwidrig. Einen prozentualen Maßstab
für die Beurteilung des objektiven Tatbestandes der Sit-
tenwidrigkeit bei der Preisbildung hat der BGH nicht
festgelegt. Er hat aber ausgeführt, dass der dort geltend
gemachte Einheitspreis für die Mehrmengen in einem beson-
ders auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht,
was bei einer mehr als 800-fachen Überschreitung des im
Bundesdurchschnitt gezahlten Preises für die in diesen
Positionen ausgeschriebenen Leistungen keiner weiteren
Erörterung bedürfe. In dem Fall, dass der Bieter in einer
Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordent-
lich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, bestehe die
widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf
eine Mengenmehrung hoffe und durch Preisfortschreibung
auf diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten
Preis erzielen wolle. Diese Spekulation sei jedenfalls
dann sittlich verwerflich, wenn sie zu dermaßen überhöh-
ten Preisen führt (BGH NJW 2009, 835). Daran ändert sich
auch nichts, wenn der Gesamtpreis selbst nicht anstößig
sein sollte und der Unternehmer in anderen Positionen
niedrigere Preise eingesetzt habe. Der BGH stellt allein
auf die Sittenwidrigkeit des Einheitspreises ab: Die
Rechtsordnung könne kein Verständnis dafür aufbringen,
dass ein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers
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einen völlig unangemessenen Gewinn in einer Position er-
langen könne und dabei gleichzeitig gegen die Prinzipien
öffentlicher Vergabe verstoße, die jedenfalls im Grund-
satz gewährleisten solle, dass der Bauauftrag zu angemes-
senen Preisen vergeben werde solle, § 2 Nr. 1 Satz 1
VOB/A. Das gelte selbst für den Fall, dass durch diesen
Gewinn Verluste ausgeglichen werden sollten, die der Auf-
tragnehmer dadurch erlange, dass er in anderen Positionen
Einheitspreise eingesetzt habe, die weit unter den übli-
chen Preisen lägen. Denn dieses spekulative Bieterverhal-
ten sei nicht schützenswert (NJW 2009, 835, 837). Das
gilt nach Ansicht des Senats auch in dem Fall, dass durch
die anstößig überhöhte Position der Auftragnehmer erst
aus der Verlustzone herauskommt, wie die Klägerin für
sich hat vortragen lassen. Denn es bleibt dabei, dass der
Auftraggeber durch sein spekulatives Verhalten das Verga-
beverfahren manipuliert und vorgegaukelt hat, er sei der
günstigste Bieter.
2.1.2.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht auch der Se-
nat davon aus, dass der vereinbarte und gegenständliche
Einheitspreis nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist.
2.1.2.1.
Der Sachverständige B. hat dargelegt, dass ein Netto-
Einheitspreis von 1,50 bis max. 2,00 EUR/kg eine zum
Zeitpunkt der Bauausführungen "übliche" Größenordnung für
Baustahlgewebe-Unterstützungskörbe darstellt. Der von der
Klägerin angebotene Einheitspreis von 843,00 EUR/kg bein-
haltet damit eine minimal 421-fache bis max. 562-fache
Überschreitung des üblichen und angemessenen Einheits-
preises. Dies stellt ohne Zweifel ein besonders auffälli-
ges Missverhältnis dar, das auch von der Klägerin nicht
in Abrede gestellt wird. Mit der Berufungsbegründung
räumt sie vielmehr ein, der extrem hohe Einheitspreis bei
der streitigen Position sei emotional betrachtet als ein-
zelnes Kalkulationselement äußerst kritikwürdig.
9
2.1.2.2.
Dahinstehen kann, dass die streitige Position lediglich
einen Teil des Gesamtauftrags bildet und möglicherweise
der Gesamtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anstö-
ßig ist. Denn Maßstab für die Bewertung ist nur die ein-
zelne Position. Das Wesen des Einheitspreises ist es,
dass für einzelne Positionen Preise gebildet werden, die
rechtsgeschäftlich vereinbart sind. Die Bedeutung dieser
Preise erschöpft sich nicht darin, dass sie Teil einer
Gesamtpreisbildung sind. Die Einheitspreise haben viel-
mehr eine eigenständige Bedeutung, wie sie insbesondere
bei der Preisbildung nach Mengenmehrungen hervortritt,
sei es aufgrund dem Vertrag zugrunde liegender Fehlschät-
zungen der Mengen, sei es aufgrund von Leistungsänderun-
gen oder zusätzlichen Leistungen (BGH NJW 2009, 835). Der
Auftragnehmer kann mithin den überhöhten Preis weder
durch einen niedrigeren Preis in anderen Positionen "aus-
gleichen", noch kommt es auf den späteren Gesamtpreis an,
wie er sich nach der Mengenerhöhung ergibt.
2.1.2.3.
Für den Fall, dass der Bieter in einer Position des Leis-
tungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Ein-
heitspreis angegeben hat, besteht nach der Rechtsprechung
des BGH die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Po-
sition auf eine Mengenmehrung hoffte und durch Preisfort-
schreibung auch für diese Mengenmehrung einen außeror-
dentlich überhöhten Preis erzielen wollte. Diese Spekula-
tion ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie
zu dermaßen überhöhten Preisen führt (BGH NJW 2009, 835).
So liegt hier der Fall. Die Klägerin kann mit dem Einwand
nicht gehört werden, ihr Kalkulator, der Zeuge T. M., ha-
be die Mengenmehrung weder erwartet noch erkannt. Der
Sachverständige B. hat zwar ausgeführt, eine exakte Er-
mittlung des Bedarfs an Unterstützungskörben sei anhand
der zum Zeitpunkt der Angebotserstellung der Klägerin zur
Verfügung stehenden Unterlagen nicht möglich gewesen.
Doch wäre eine überschlägige Mengenermittlung zur Kon-
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trolle der offensichtlich fehlerhaften Mengenangaben in
den Ausschreibungsunterlagen möglich gewesen. Es sei für
die am Bau Beteiligten erkennbar gewesen, dass die im
Leistungsverzeichnis ausgewiesenen 5 kg nicht ausreichen
würden. Bereits anhand der zum Zeitpunkt der Angebotser-
stellung zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte die
Klägerin erkennen können, dass es zur Position der Beweh-
rungs-Unterstützungskörbe eine Mengenmehrung um ein Viel-
faches geben werde. Für den Senat bestehen unter diesen
Umständen keine vernünftigen Gründe zur Annahme, die Klä-
gerin habe den Ausschreibungsfehler nicht erkannt oder
nicht erkennen können. Im Gegenteil hat sie im vorprozes-
sualen Schriftverkehr und mit ihrer Klageschrift darge-
tan, die Ausschreibungsunterlagen der Beklagten hätten
bei der streitigen Position eine geringe Mengenangabe
enthalten. In der Erwartung einer Mengenmehrung sei von
ihr als Bieterin bei dieser Position ein hoher Gewinn mit
Wagnisanteil kalkuliert worden. Bei allen übrigen Ein-
heitspreispositionen sei kein Wagnis- und Gewinnanteil
kalkuliert worden. Mit Schriftsatz vom 04.12.2007 hat sie
zudem ausgeführt, sie habe in Erwartung einer gewissen
Mehrmenge bei dieser einen gegenständlichen Position ei-
nen Spekulationspreis verwendet, jedoch bei allen übrigen
Einheitspreis-Positionen keinen Gewinnanteil und einen
unüblich niedrigeren AGK-Anteil bezogen auf die kalku-
lierten Lohnkosten kalkuliert. Hinzu kommt, dass der Ge-
schäftsführer der Klägerin im Senatstermin vom 19.11.2009
eingeräumt hat, er habe erwartet, anlässlich eines Auf-
klärungsgesprächs betreffend sein Angebot auf die gegen-
ständliche Position angesprochen zu werden. Denn Abwei-
chungen könnten wegen computergestützter Auswertungspro-
gramme schnell und einfach festgestellt werden. Weiter
hat er ausgeführt, den Vertrag ohne die streitgegenständ-
liche Position nicht geschlossen zu haben, weil er - so
die Schlussfolgerung des Senats - nur mit den Mehrmengen
ein neutrales bzw. positives Ergebnis erreichen konnte.
Deswegen geht der Senat davon aus, dass die Spekulation
der Klägerin sittlich verwerflich ist. Die Klägerin hat
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mit ihrem spekulativen Bieterverhalten bewusst gegen Sinn
und Zweck der Vergabeordnung verstoßen und die Vergleich-
barkeit der Preise erschwert, um sich vor den Konkurren-
ten mit ihren scheinbar günstigen Preisen einen Vorteil
zu verschaffen. Für die Sittenwidrigkeit des Einheits-
preises sprechen weiter die Besonderheiten des auf Koope-
ration ausgerichteten Bauvertrages, welche bei vertrag-
suntypischen Spekulationen des Bieters die tatsächliche
Vermutung für seine verwerfliche Gesinnung auslösen.
2.1.2.4.
Erhebliche Einwände gegen den Sachverständigen und das
Gutachtenergebnis werden nicht erhoben. Die Klägerin wen-
det lediglich ein, der Sachverständige arbeite üblicher-
weise für die Auftraggeberseite; auch der Inhalt des Gut-
achtens belege seine Voreingenommenheit, da er bei der
Bauvariantenauswahl zugunsten des Auftraggebers vermutend
und beim Auftragnehmer gedankenlesend arbeite, um das
Landgericht zur Feststellung zur bringen, der Kalkulator
des Baubetriebs sei unglaubwürdig. Einen Befangenheitsan-
trag gegen den Sachverständigen hat die Klägerin im ers-
ten Rechtszug nicht gestellt, was schon dagegen spricht,
dass sie ihre Bedenken selbst ernst nimmt. Anders als die
Klägerin kann der Senat in dem Gutachten gerade keine
Voreingenommenheit feststellen. Dieses erscheint ihm
vielmehr plausibel und überzeugend. Der Sachverständige
bestätigt zudem den eigenen außergerichtlichen, aber auch
gerichtlichen (Klagschrift, Einlassung des Geschäftsfüh-
rers der Klägerin im Termin vor dem Senat) Vortrag der
Klägerin.
Ebenso geht der Einwand der Klägerin ins Leere, der Sach-
verständige habe veraltete Einheitspreise ermittelt und
nicht den bei Vertragsschluss am 19.06.2006 üblichen Ein-
heitspreis angesetzt. Denn in dem Gutachten des Sachver-
ständigen Bidmon vom 26.11.2008 wird der übliche Ein-
heitspreis zum Zeitpunkt der Bauausführung zugrunde ge-
legt.
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2.1.3.
Die Klägerin hat auch nicht die Vermutung widerlegt, dass
sie in sittlich verwerflicher Weise einen nicht akzeptab-
len erhöhten Einheitspreis angeboten hat und auf dessen
Grundlage nun einen den üblichen Preis um ein Vielfaches
übersteigenden Preis für die gegenständliche Position von
der Beklagten fordert.
Wie die Vermutung eines unangemessenen spekulativen Ge-
winnstrebens vom Auftragnehmer widerlegt werden kann,
lässt die Entscheidung des BGH (NJW 2009, 835) offen. Es
reicht jedenfalls nicht aus, die Position offen auszuwei-
sen, so dass die Auftraggeberin die verwerfliche Motiva-
tion des Auftragnehmers erkennen oder das Geschäft ver-
hindern kann. Zwar konnte die Klägerin zum maßgeblichen
Zeitpunkt, der Abgabe ihres Angebots am 23.05.2006, die
exakte Entwicklung der Mengenmehrung nicht vorhersehen.
Jedoch stand für sie zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Ange-
bots und der Erteilung des Zuschlags durch die Beklagte
zur Überzeugung des Senats fest, dass die ausgeschriebe-
nen Mengen bei weitem nicht ausreichen und erhebliche
Mehrmengen anfallen würden. Einen geeigneten Gegenbeweis
hat die Klägerin nicht angeboten.
Mit Schriftsatz vom 20.03.2008 hat sie den Zeugen Thomas
Meyer zum Beweis angeboten, es sei ein Einheitspreis von
837,44 EUR/kg als neuer Einheitspreis für die Mehrmenge
berechnet worden. Mit Schriftsatz vom 16.02.2009 dient
der Zeuge Thomas Meyer zum Beweis dafür, dass dieser mit
der spekulativen Position einen Gewinn-/Wagnis-Anteil von
lediglich 2,33 % = 57.636 EUR, bezogen auf die gesamte
Vertragssumme, kalkuliert habe. Schließlich soll der Zeu-
ge die Tatsache beweisen, dass bei der Kalkulation bei
Einzelpositionen mit niedrigen Ausschreibungsmengen hohe
Einheitspreise eingesetzt worden sind.
Ein Gegenbeweis für das Vorliegen einer verwerflichen Ge-
sinnung kann hiermit nicht geführt werden. Denn mit die-
sen Beweisbehauptungen belegt die Klägerin, dass sie das
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Vergabeverfahren anstößig ausgenutzt und sich gegenüber
ihrem Vertragspartner illoyal verhalten hat, wie sie auch
mit der Berufungsbegründung ausführt, der Zeuge Thomas
Meyer habe gehofft, dass bei Einheitspreispositionen mit
den "guten" Einheitspreisen eine Mengenmehrung eintrete.
Damit ist auch dem gegenläufigen Beweisangebot, der Zeuge
Thomas Meyer habe mit einer solchen Mengenmehrung - wie
streitgegenständlich - keinesfalls gerechnet, geschweige
denn kalkuliert, weil zwei mögliche Positionen für die
Abstandshalter zur Verfügung gestanden hätten, der Boden
entzogen.
Hier bezieht sich die Klägerin auf eine Aussage des Sach-
verständigen im Gutachten, theoretisch hätte technisch
das gleiche Ergebnis wie mit den Unterstützungskörben
auch mit S-Haken erreicht werden können, die über die Po-
sitionen 02.040.0030 bzw. 02.040.0010 des Leistungsver-
zeichnisses hätten abgerechnet werden müssen. Der Sach-
verständige hat jedoch im gleichen Atemzug darauf hinge-
wiesen, dass ein solches Vorgehen bei großen Flächen mit
Plattendicken wie im vorliegenden Fall unwirtschaftlich
sei und deswegen nur eine theoretische Variante darstel-
le.
Es kommt hinzu, dass im Leistungsverzeichnis nur von ei-
ner Variante der Unterstützungskörbe die Rede ist. Die
Klägerin hat auch selbst vorgetragen, dass sie auf diese
einzige Position den gesamten Gewinn kalkuliert habe.
2.2.
Dahinstehen kann, ob vorliegend die Nichtigkeit für die
einzelne Position zu einer Nichtigkeit des ganzen Rechts-
geschäftes geführt hat oder nur von einer Teilnichtigkeit
auszugehen ist, weil anzunehmen ist, dass das ganze
Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen
sein würde. Denn die Klägerin macht ihre Klageforderung
nur aus der streitgegenständlichen Position geltend, für
die jedenfalls eine Nichtigkeit nach § 138 BGB - wie vor-
stehend ausgeführt - anzunehmen ist.
14
2.3.
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf ein "Mitschuld-
Verhältnis". Denn § 254 BGB beschränkt die Ersatzpflicht
des Schädigers, wenn bei der Entstehung oder der Entwick-
lung des Schadens ein "Verschulden" des Geschädigten mit-
gewirkt hat. Ein Schaden wird mit der Klage nicht geltend
gemacht.
Dessen
ungeachtet
hat
die
Beklagte
-
unwiderlegt - vorgetragen, es habe sich bei dem Leis-
tungsverzeichnis und der Mengenangabe um ein Schreibver-
sehen gehandelt. Dieses wiederum hat die Klägerin, wie
sie selbst einräumt, erkannt. Dieses Verhalten eines Bie-
ters, mit einem nicht offengelegten Informationsvorsprung
überhöhte Preise zu bilden, widerspricht eklatant dem ge-
setzlichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders
als die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen -
einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungs-
austausch im Blick hat.
2.4.
Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass das Land-
gericht für die Mehrmenge von 524,5 kg einen Einheits-
preis von 2,00 EUR/kg netto für angemessen gehalten hat.
Denn an die Stelle der nichtigen Vereinbarung zur Vergü-
tung der Mehrmengen tritt vielmehr die Vereinbarung, die
Mehrmenge nach den üblichen Einheitspreisen zu vergüten.
Dabei ist allein angemessen, die unwirksame Preisverein-
barung durch eine solche zu ersetzen, die von der Rechts-
ordnung gebilligt wird. Eine der Rechtsordnung entspre-
chende und angemessene Lösung lässt sich nur dadurch er-
zielen, dass der übliche Preis gilt. Üblich ist der Ein-
heitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses für nach
Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner
Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung
gewährt zu werden pflegt (BGH BauR 2001, 249). In den
Fällen, in denen lediglich der Teil der Vereinbarung zur
Beurteilung steht, der die Vergütung der Mehrmengen be-
trifft, gelten diese Erwägungen entsprechend. Ist dieser
Teil wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, tritt an dessen
15
Stelle die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen
Preis zu vergüten (BGH NJW 2009, 835). Der Sachverständi-
ge Bidmon hat in seinem Gutachten vom 26.11.2008 einen
üblichen Preis von 1,50 EUR bis max. 2,00 EUR/kg netto
ermittelt. Hiervon hat das Landgericht die Obergrenze des
ermittelten üblichen Einheitspreises für angemessen er-
achtet, was nicht zu beanstanden ist.
Auch wenn der Gesamtvertrag nichtig wäre, würde sich an
diesem Ergebnis nichts ändern. Die Beklagte ist jeden-
falls nicht um mehr, als der Klägerin erstinstanzlich zu-
gesprochen worden ist, bereichert.
2.5.
Diesem Ergebnis steht auch die von der Klägerin zitierte
Entscheidung des EuGH vom 19.06.2008, Az.: C 454/06,
nicht entgegen. Der EuGH hat festgestellt, öffentliche
Auftraggeber dürften ihre Ausschreibung nicht beliebig
nachträglich "korrigieren". Dieser Sachverhalt liegt hier
aber nicht vor. Denn es war von Beginn an geplant, den
gesamten mit Bewehrungsstahl versehenen Boden mit Unter-
stützungskörben auszustatten. Eine nachträgliche Korrek-
tur hat damit nicht stattgefunden. In der Ausschreibung
wurde nur versehentlich eine zu geringe Menge von 5 kg
eingesetzt. Eingebaut wurde aber eine Menge in dem ge-
planten und notwendigen Umfang.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97,
101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache kei-
ne grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des
Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert
(§ 543 ZPO).
16
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zum
19.11.2009 100.000,00 EUR und danach 250.000,00 EUR.
Möhring
Hörner
Schlüter
Vorsitzende
Richter am Richter am
Richterin am
Oberlandesgericht Oberlandesgericht
Oberlandesgericht