Urteil des OLG Dresden vom 28.07.2011, Verg 0005/11

Entschieden
28.07.2011
Schlagworte
Abholung, Frankierung, Preisliste, Gesamtpreis, Vergabeverfahren, Antwortschreiben, Bekanntmachung, Ausschreibung, Festpreis, Wiedergabe
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Leitsätze

1.Bei Postdienstleistungen kann eine zum Angebotsausschluss führende Preisverlagerung dann vorliegen, wenn der Preis für die Abholung der Sendungen und ihre Frankierung in den Portopreis eingerechnet ist. 2.Der Ablauf der Bindefrist führt nicht dazu, dass in dem

Vergabeverfahren ein Zuschlag nicht mehr erteilt werden

könnte.

OLG Dresden, Vergabesenat, Beschluss vom 28. Juli 2011, Az.: WVerg 0005/11

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Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: Verg 0005/11 Verkündet am 28.07.2011 1/SVK/0019-11 Landesdirektion Leipzig Die Urkundsbeamtin

Reinhardt Justizobersekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In der Vergabesache

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Antragsgegner und Beschwerdegegner

Weitere Beteiligte:

- Beigeladene -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Vergabe von Briefpostdiensten

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hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.07.2011 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Oberlandesgericht Riechert

beschlossen:

1.Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der Landesdirektion Leipzig vom 01.06.2011 (1/SVK/019-11) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Die Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters durch die

Beigeladene wird für notwendig erklärt.

3.Der Beschwerdewert wird auf 17.346,81 EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung

vom 28.01.2011 Briefpostdienstleistungen für die Zeit vom 01.06.2011 bis 31.05.2012 mit Verlängerungsoption aus. In der Bekanntmachung war der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium angegeben.

Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden den Bietern Bewerbungsbedigungen für die Vergabe von Leistungen übersandt. In diesen heißt es unter Ziffer 3.6:

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Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise i.S.v. § 16 EG Abs. 3 VOL/A. Deshalb

werden Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung ausgeschlossen 19 EG Abs. 3 a VOL/A).

Die so überschriebene Leistungsbeschreibung gab in ihrer

Ziffer 2.4 ("Preise") vor, dass "alle geforderten Preise und Angaben auf der Preisliste einzutragen" seien (Bl. 35 a d. A.). Die Preisliste sah u. a. die Angabe jeweils eines Einzelpreises und eines Gesamtpreises für die Abholung der Sendungen und ihre Frankierung vor. Das Angebot

der Antragstellerin wies zu den betreffenden Positionen der Preisliste durchweg 0,00 EUR aus (Bl. 44 d. A.). Der Antragsgegner bat mit Schreiben vom 17.03.2011 um Aufklärung, wie die Antragstellerin ihre bei diesen Positionen anfallenden Aufwendungen berücksichtigt habe (Bl. 83 d. A.). Die Antragstellerin antwortete unter dem 18.03.2011, dass die Abholung der Sendungen und deren Frankierung in dem - an anderer Stelle der Preisliste ebenfalls abgefragten und von der

Antragstellerin angegebenen - Portopreis enthalten seien (Bl. 84 d. A.).

Mit Schreiben vom 19.04.2011 teilte der Antragsgegner der

Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung wegen einer unzulässigen Kosten- oder Preisverlagerung von der Werbung ausgeschlossen werde. Die Antragstellerin reagierte hierauf unter dem 21.04.2011 mit einer Rüge (Bl. 87 d. A.), der der Antragsgegner nicht abhalf.

Daraufhin hat die Antragstellerin mit am selben Tag bei der Vergabekammer eingegangenem Schriftsatz vom 27.04.2011 einen Antrag auf Vergabenachprüfung gestellt. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 01.06.2011 hat die Vergabekammer den An-

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trag zurückgewiesen. Sie ist dem Antragsgegner darin gefolgt, dass die Antragstellerin eine Preisverlagerung mit der Folge einer unzulässigen Mischkalkulation vorgenommen habe.

Gegen den am 07.06.2011 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 20.06.2011 eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung trägt sie vor, es fehle schon deshalb an einer unzulässigen Mischkalkulation, weil ein Gesamtpreis anzubieten gewesen sei. Dementsprechend sollten die Positionen

Abholung und Frankierung auch nicht isoliert beauftragt werden, sondern lediglich Gegenstand der ausgeschriebenen Gesamtleistung sein. Da hiernach allein maßgeblich eine Gesamtkalkulation sei, sei es schon nicht erkennbar gewesen, welche Bedeutung den Preisangaben zur Abholung und Frankierung überhaupt zukommen sollte. Es fehle daher an einer Eindeutigkeit des Verlangens des Antragsgegners zu den Preisen,

die im Übrigen auch bei einer Angabe mit 0,00 EUR gemacht worden seien. Schließlich seien die Positionen Frankierung

und Abholung vom Antragsgegner selbst nur mit max. 3 % der Auftragssumme kalkuliert worden, so dass die Wertungsreihenfolge nicht betroffen sei.

Der Antragsgegner und die Beigeladene halten den Beschluss der Vergabekammer für zutreffend. Die Vertreter des Antragsgegners haben in der mündlichen Verhandlung des Senats ausgeführt, dass die gesondert zu vergütende Abholung der

Briefsendungen unabhängig von deren zahlenmäßigem Umfang nur einmal am Tag erfolge. Es sei mit einem steigenden Briefaufkommen zu rechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten der Vergabekammer, die Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung des Senats Bezug genommen.

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II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, §§ 116, 117 GWB. Sie ist aber nicht begründet.

Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht aus der Wertung ausgeschlossen, weil es nicht alle geforderten Erklärungen enthält 19 Abs. 3 EG VOL/A). Denn sie hat die nachgefragten Preisangaben nicht vollständig gemacht.

Dies führt nicht nur nach Ziffer 3.6 der Bewerbungsbedingungen zum Angebotsausschluss. Vielmehr entspricht es mittlerweile gefestigter Rechtsprechung (vgl. nur OLG Celle, Beschluss vom 03.06.2010 - 13 Verg 6/10 -; OLG München, Beschluss vom 10.11.2010 - Verg 19/10 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.02.2009 - VII Verg 66/08 -; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.03.2007 - VergW 12/06 -; OLG Koblenz, Beschluss vom 02.01.2006 - Verg 6/05 -), dass ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter

beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOL/A gewährleisten soll, nur zu erreichen ist, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne Weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit

ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert

vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.

Zwar ist anerkannt, dass auch die Ausweisung eines eher symbolischen Preises, von 0,00 EUR oder gar eines sog. Minuspreises (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 28.03.2006 - WVerg 4/06 -) als Preisangabe zu verstehen sein kann. Dies gilt aber nur dann, wenn der Bieter den Preis ersichtlich ernst gemeint hat, ohne Preisbestandteile auf andere Leistungspositionen zu verteilen und auf diese Weise zu "verstecken" (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2005 - VII Verg 100/04 -zitiert nach juris). Geschieht dies aber

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durch Abpreisen des Einheitspreises einer bestimmten ausgeschriebenen Leistungsposition und Aufpreisen des Einheitspreises einer anderen angebotenen Position, so werden die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben.

So verhält es sich hier. Die Antragstellerin verpreiste die Abholung und Frankierung der Sendungen mit jeweils 0,00 EUR

und rechnete die insoweit anfallenden Leistungen in den Portopreis ein. Dies erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Mischkalkulation.

Die Vorgaben des Antragsgegners waren klar. Die Preisliste ließ in aller Deutlichkeit erkennen, welche Preisangaben er wünschte. Dass aus den Einzelpreisen ein Gesamtpreis zu bilden war und dieser für die Auswahl nach Maßgabe des niedrigsten Preises letztlich maßgeblich sein sollte, besagt

nicht, dass den ihm zugrunde liegenden Preisdetails keine Bedeutung zukäme und ein Ausschluss auf diesbezügliche Mängel auch nicht gestützt werden könnte. Allerdings mag der Antragstellerin darin zuzustimmen sein, dass sich ihr die

Einzelpreise zu einem Gesamtpreis zusammenfassendes Angebot mutmaßlich nicht geändert haben würde, wenn sie die Kosten

von Frankierung und Abholung aus den Portopreisen herausgerechnet und - wie verlangt - gesondert ausgewiesen hätte.

Der Gesamtpreis ist aber keine Festpreis. Er fasst lediglich die bei einer der Ausschreibung zugrunde liegenden geschätzten Stückzahl anfallenden Preise zusammen. Ändern sich diese Stückzahlen, so ändert sich erkennbar auch der zu zahlende

(Gesamt-)Preis.

Das wäre für die in die Portopreise eingerechneten Kosten der Frankierung nur dann unschädlich, wenn die Antragstellerin hierfür einen für alle Sendungsarten identischen festen Preisbestandteil eingerechnet hätte. Sie hat die Art und Weise der Einpreisung in die unterschiedlich hohen Portopreise aber weder in ihrem Schreiben vom 18.03.2011 noch später offengelegt. Bei einer prozentualen Einpreisung würden die von dem Antragsgegner zu zahlenden Frankierungskos-

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ten bei einer Erhöhung des Aufkommens von Briefsendungen einer höheren Preisstufe mehr steigen als bei Briefen einer niedrigeren Preisstufe. Dies wollte die Preisliste mit der Wiedergabe des Nominalbetrages der Frankierung gerade verhindern. Soweit die Antragstellerin ihr Rügeschreiben vom

21.04.2011 dahin verstanden haben will, dass ihr für die Frankierung keine Kosten entstehen würden und demgemäß auch keine Vergütung anzusetzen gewesen wäre, ist dies zum einen

ihrem Antwortschreiben vom 18.03.2011 nicht zu entnehmen. Dieses Schreiben war aber dazu bestimmt, die von der Vergabestelle gesetzte Frist zu wahren. Zum anderen ist die Frankierung mit einem Zeitaufwand verbunden, der kalkulatorisch

nicht ohne Bedeutung ist. Die Antragstellerin scheint sich insoweit von der irrtümlichen Annahme haben leiten lassen, dass die Frankierung darin bestehe, die Sendungen mit einem

individuellen Klischee der Vergabestelle zu versehen, das ohnehin extra abgerechnet werden solle. Nach dem Wortlaut

der Leistungsbeschreibung werden "die anfallenden Kosten des Klischees" (Stempels) von dem Auftraggeber bezahlt. Damit

sind erkennbar lediglich die Kosten für die Anschaffung des Stempels gemeint, aber nicht die Kosten der Frankierung.

Nicht weniger würde eine Erhöhung des Briefaufkommens - und

hier unabhängig von der Art der Briefsendung - nach dem Inhalt des Angebots der Antragstellerin zu einem Anstieg des

für die Abholung vom Antragsgegner zu zahlenden Preises führen. Die Abholung soll nach der Konzeption des Vertragsverhältnisses nur einmal täglich erfolgen. Sie wäre bei einer den Ausschreibungsbedingungen entsprechenden Verpreisung

dann auch unabhängig von der Zahl der Briefe zu vergüten. Demgegenüber hätte der vom Antragsgegner erwartete Anstieg des Briefaufkommens zur Folge, dass die Antragstellerin bei Einpreisung in den jeweiligen Portopreis wachsende Einnahmen aus der Abholung erzielen würde.

Soweit die Antragstellerin behauptet, sie habe ohnehin eine tägliche Tour nach für einen anderen Kunden eingerichtet, weshalb keine Kosten für die Abholung der Sendungen anfallen würden, hat auch dies in ihrem Antwortschreiben vom

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17.03.2011 keinen Niederschlag gefunden. Abgesehen davon

wird der Antragstellerin nicht zu unterstellen sein, einen durch das Hinzutreten des Antragsgegners als weiteren Vertragspartner eintretenden Synergieeffekt nicht an den anderen Kunden weiterzugeben, anstatt diesen gleichsam die Abholung bei dem Antragsgegner mitbezahlen zu lassen.

Schließlich verhilft auch der Hinweis der Antragstellerin in

der mündlichen Verhandlung des Senats, der Antragsgegner habe - soweit ersichtlich - sämtliche Bieter wegen einer Verlängerung der Bindefrist erst zu einem Zeitpunkt angeschrieben, als diese Frist bereits abgelaufen gewesen sei, der Antragstellerin nicht zum Erfolg ihrer Beschwerde. Richtig ist, dass ihr für den Fall, dass kein wertbares Angebot vorläge, in einem sich dann gegebenenfalls anschließenden neue

Vergabeverfahren die Chance eröffnet wäre, sich mit einem dann vollständigen Angebot zu beteiligen. Der Ablauf der

Bindefrist hat aber nicht dazu geführt, dass in dem betreffenden Vergabeverfahren ein Zuschlag nicht würde erteilt

werden können. Vielmehr hat das Verstreichen der Frist lediglich zur Folge, dass der Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, darüber zu befinden hat, ob er seinerseits den dann als Angebot der Vergabestelle zu wertenden Zuschlag annehmen will (vgl. §§ 148, 150 Abs. 1 BGB; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.02.2007 - VII Verg 3/07 -; OLG

Naumburg, Beschluss vom 16.10.2007 - 1 Verg 6/07 -; Rechten in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 10

Rdn. 36). Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung des Senats erkennen lassen, dies zu tun.

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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GwB.

Der Beschwerdewert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % der Auftragssumme festzusetzen.

Bastius Piel Riechert

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Anmerkungen zum Urteil