Urteil des OLG Dresden, Az. Verg 0005/11

OLG Dresden: abholung, frankierung, preisliste, gesamtpreis, vergabeverfahren, antwortschreiben, bekanntmachung, ausschreibung, festpreis, wiedergabe
Leitsätze
1.
Bei Postdienstleistungen kann eine zum Angebotsaus-
schluss führende Preisverlagerung dann vorliegen, wenn
der Preis für die Abholung der Sendungen und ihre Fran-
kierung in den Portopreis eingerechnet ist.
2.
Der Ablauf der Bindefrist führt nicht dazu, dass in dem
Vergabeverfahren ein Zuschlag nicht mehr erteilt werden
könnte.
OLG Dresden, Vergabesenat, Beschluss vom 28. Juli 2011,
Az.: WVerg 0005/11
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Oberlandesgericht
Dresden
Aktenzeichen: Verg 0005/11
Verkündet am 28.07.2011
1/SVK/0019-11 Landesdirektion Leipzig Die Urkundsbeamtin
Reinhardt
Justizobersekretärin
Beschluss
des Vergabesenats
In der Vergabesache
Antragstellerin und Beschwerdeführerin
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
Antragsgegner und Beschwerdegegner
Weitere Beteiligte:
- Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
wegen Vergabe von Briefpostdiensten
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hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 28.07.2011 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Piel und
Richterin am Oberlandesgericht Riechert
beschlossen:
1.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den
Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
bei
der
Landesdirektion
Leipzig
vom
01.06.2011
(1/SVK/019-11) wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
notwendigen Kosten der Beigeladenen trägt die Antrag-
stellerin.
Die Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters durch die
Beigeladene wird für notwendig erklärt.
3.
Der Beschwerdewert wird auf 17.346,81 EUR festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung
vom 28.01.2011 Briefpostdienstleistungen für die Zeit vom
01.06.2011 bis 31.05.2012 mit Verlängerungsoption aus. In
der Bekanntmachung war der niedrigste Preis als Zuschlags-
kriterium angegeben.
Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden den Bietern
Bewerbungsbedigungen für die Vergabe von Leistungen über-
sandt. In diesen heißt es unter Ziffer 3.6:
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Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsäch-
lich für einzelne Leistungspositionen geforderten Ein-
heitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer
Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm
geforderten Preise i.S.v. § 16 EG Abs. 3 VOL/A. Deshalb
werden Angebote, bei denen der Bieter die Einheitsprei-
se einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulatio-
nen" auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätz-
lich
von
der
Wertung
ausgeschlossen
(§ 19 EG Abs. 3 a VOL/A).
Die so überschriebene Leistungsbeschreibung gab in ihrer
Ziffer 2.4 ("Preise") vor, dass "alle geforderten Preise und
Angaben
auf
der
Preisliste
einzutragen"
seien
(Bl. 35 a d. A.). Die Preisliste sah u. a. die Angabe je-
weils eines Einzelpreises und eines Gesamtpreises für die
Abholung der Sendungen und ihre Frankierung vor. Das Angebot
der Antragstellerin wies zu den betreffenden Positionen der
Preisliste durchweg 0,00 EUR aus (Bl. 44 d. A.). Der An-
tragsgegner bat mit Schreiben vom 17.03.2011 um Aufklärung,
wie die Antragstellerin ihre bei diesen Positionen anfallen-
den Aufwendungen berücksichtigt habe (Bl. 83 d. A.). Die An-
tragstellerin antwortete unter dem 18.03.2011, dass die Ab-
holung der Sendungen und deren Frankierung in dem - an ande-
rer Stelle der Preisliste ebenfalls abgefragten und von der
Antragstellerin angegebenen - Portopreis enthalten seien
(Bl. 84 d. A.).
Mit Schreiben vom 19.04.2011 teilte der Antragsgegner der
Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung wegen
einer unzulässigen Kosten- oder Preisverlagerung von der
Werbung ausgeschlossen werde. Die Antragstellerin reagierte
hierauf unter dem 21.04.2011 mit einer Rüge (Bl. 87 d. A.),
der der Antragsgegner nicht abhalf.
Daraufhin hat die Antragstellerin mit am selben Tag bei der
Vergabekammer eingegangenem Schriftsatz vom 27.04.2011 einen
Antrag auf Vergabenachprüfung gestellt. Mit dem angefochte-
nen Beschluss vom 01.06.2011 hat die Vergabekammer den An-
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trag zurückgewiesen. Sie ist dem Antragsgegner darin ge-
folgt, dass die Antragstellerin eine Preisverlagerung mit
der Folge einer unzulässigen Mischkalkulation vorgenommen
habe.
Gegen den am 07.06.2011 zugestellten Beschluss hat die An-
tragstellerin mit am 20.06.2011 eingegangenem Schriftsatz
sofortige Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung trägt sie vor, es fehle schon deshalb an ei-
ner unzulässigen Mischkalkulation, weil ein Gesamtpreis an-
zubieten gewesen sei. Dementsprechend sollten die Positionen
Abholung und Frankierung auch nicht isoliert beauftragt wer-
den, sondern lediglich Gegenstand der ausgeschriebenen Ge-
samtleistung sein. Da hiernach allein maßgeblich eine Ge-
samtkalkulation sei, sei es schon nicht erkennbar gewesen,
welche Bedeutung den Preisangaben zur Abholung und Frankie-
rung überhaupt zukommen sollte. Es fehle daher an einer Ein-
deutigkeit des Verlangens des Antragsgegners zu den Preisen,
die im Übrigen auch bei einer Angabe mit 0,00 EUR gemacht
worden seien. Schließlich seien die Positionen Frankierung
und Abholung vom Antragsgegner selbst nur mit max. 3 % der
Auftragssumme kalkuliert worden, so dass die Wertungsreihen-
folge nicht betroffen sei.
Der Antragsgegner und die Beigeladene halten den Beschluss
der Vergabekammer für zutreffend. Die Vertreter des Antrags-
gegners haben in der mündlichen Verhandlung des Senats aus-
geführt, dass die gesondert zu vergütende Abholung der
Briefsendungen unabhängig von deren zahlenmäßigem Umfang nur
einmal am Tag erfolge. Es sei mit einem steigenden Briefauf-
kommen zu rechnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die Akten der Vergabekammer, die Schriftsätze nebst
Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung des
Senats Bezug genommen.
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II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft
und auch im Übrigen zulässig, §§ 116, 117 GWB. Sie ist aber
nicht begründet.
Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu
Recht aus der Wertung ausgeschlossen, weil es nicht alle ge-
forderten Erklärungen enthält (§ 19 Abs. 3 EG VOL/A). Denn
sie hat die nachgefragten Preisangaben nicht vollständig ge-
macht.
Dies führt nicht nur nach Ziffer 3.6 der Bewerbungsbedingun-
gen zum Angebotsausschluss. Vielmehr entspricht es mittler-
weile gefestigter Rechtsprechung (vgl. nur OLG Celle, Be-
schluss vom 03.06.2010 - 13 Verg 6/10 -; OLG München, Be-
schluss vom 10.11.2010 - Verg 19/10 -; OLG Düsseldorf, Be-
schluss vom 09.02.2009 - VII Verg 66/08 -; OLG Brandenburg,
Beschluss vom 20.03.2007 - VergW 12/06 -; OLG Koblenz, Be-
schluss vom 02.01.2006 - Verg 6/05 -), dass ein transparen-
tes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter
beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOL/A gewährleisten
soll, nur zu erreichen ist, wenn in jeder sich aus den Ver-
dingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich oh-
ne Weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit
ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der
Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert
vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die
betreffende Leistung beansprucht wird.
Zwar ist anerkannt, dass auch die Ausweisung eines eher sym-
bolischen
Preises,
von
0,00 EUR
oder
gar
eines
sog. Minuspreises
(vgl.
OLG
Dresden,
Beschluss
vom
28.03.2006 - WVerg 4/06 -) als Preisangabe zu verstehen sein
kann. Dies gilt aber nur dann, wenn der Bieter den Preis er-
sichtlich ernst gemeint hat, ohne Preisbestandteile auf an-
dere Leistungspositionen zu verteilen und auf diese Weise zu
"verstecken" (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2005
- VII Verg 100/04 -zitiert nach juris). Geschieht dies aber
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durch Abpreisen des Einheitspreises einer bestimmten ausge-
schriebenen Leistungsposition und Aufpreisen des Einheits-
preises einer anderen angebotenen Position, so werden die
für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen
Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben.
So verhält es sich hier. Die Antragstellerin verpreiste die
Abholung und Frankierung der Sendungen mit jeweils 0,00 EUR
und rechnete die insoweit anfallenden Leistungen in den Por-
topreis ein. Dies erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzun-
gen einer unzulässigen Mischkalkulation.
Die Vorgaben des Antragsgegners waren klar. Die Preisliste
ließ in aller Deutlichkeit erkennen, welche Preisangaben er
wünschte. Dass aus den Einzelpreisen ein Gesamtpreis zu bil-
den war und dieser für die Auswahl nach Maßgabe des nied-
rigsten Preises letztlich maßgeblich sein sollte, besagt
nicht, dass den ihm zugrunde liegenden Preisdetails keine
Bedeutung zukäme und ein Ausschluss auf diesbezügliche Män-
gel auch nicht gestützt werden könnte. Allerdings mag der
Antragstellerin darin zuzustimmen sein, dass sich ihr die
Einzelpreise zu einem Gesamtpreis zusammenfassendes Angebot
mutmaßlich nicht geändert haben würde, wenn sie die Kosten
von Frankierung und Abholung aus den Portopreisen herausge-
rechnet und - wie verlangt - gesondert ausgewiesen hätte.
Der Gesamtpreis ist aber keine Festpreis. Er fasst lediglich
die bei einer der Ausschreibung zugrunde liegenden geschätz-
ten Stückzahl anfallenden Preise zusammen. Ändern sich diese
Stückzahlen, so ändert sich erkennbar auch der zu zahlende
(Gesamt-)Preis.
Das wäre für die in die Portopreise eingerechneten Kosten
der Frankierung nur dann unschädlich, wenn die Antragstelle-
rin hierfür einen für alle Sendungsarten identischen festen
Preisbestandteil eingerechnet hätte. Sie hat die Art und
Weise der Einpreisung in die unterschiedlich hohen Porto-
preise aber weder in ihrem Schreiben vom 18.03.2011 noch
später offengelegt. Bei einer prozentualen Einpreisung wür-
den die von dem Antragsgegner zu zahlenden Frankierungskos-
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ten bei einer Erhöhung des Aufkommens von Briefsendungen ei-
ner höheren Preisstufe mehr steigen als bei Briefen einer
niedrigeren Preisstufe. Dies wollte die Preisliste mit der
Wiedergabe des Nominalbetrages der Frankierung gerade ver-
hindern. Soweit die Antragstellerin ihr Rügeschreiben vom
21.04.2011 dahin verstanden haben will, dass ihr für die
Frankierung keine Kosten entstehen würden und demgemäß auch
keine Vergütung anzusetzen gewesen wäre, ist dies zum einen
ihrem Antwortschreiben vom 18.03.2011 nicht zu entnehmen.
Dieses Schreiben war aber dazu bestimmt, die von der Verga-
bestelle gesetzte Frist zu wahren. Zum anderen ist die Fran-
kierung mit einem Zeitaufwand verbunden, der kalkulatorisch
nicht ohne Bedeutung ist. Die Antragstellerin scheint sich
insoweit von der irrtümlichen Annahme haben leiten lassen,
dass die Frankierung darin bestehe, die Sendungen mit einem
individuellen Klischee der Vergabestelle zu versehen, das
ohnehin extra abgerechnet werden solle. Nach dem Wortlaut
der Leistungsbeschreibung werden "die anfallenden Kosten des
Klischees" (Stempels) von dem Auftraggeber bezahlt. Damit
sind erkennbar lediglich die Kosten für die Anschaffung des
Stempels gemeint, aber nicht die Kosten der Frankierung.
Nicht weniger würde eine Erhöhung des Briefaufkommens - und
hier unabhängig von der Art der Briefsendung - nach dem In-
halt des Angebots der Antragstellerin zu einem Anstieg des
für die Abholung vom Antragsgegner zu zahlenden Preises füh-
ren. Die Abholung soll nach der Konzeption des Vertragsver-
hältnisses nur einmal täglich erfolgen. Sie wäre bei einer
den
Ausschreibungsbedingungen
entsprechenden
Verpreisung
dann auch unabhängig von der Zahl der Briefe zu vergüten.
Demgegenüber hätte der vom Antragsgegner erwartete Anstieg
des Briefaufkommens zur Folge, dass die Antragstellerin bei
Einpreisung in den jeweiligen Portopreis wachsende Einnahmen
aus der Abholung erzielen würde.
Soweit die Antragstellerin behauptet, sie habe ohnehin eine
tägliche Tour nach für einen anderen Kunden eingerich-
tet, weshalb keine Kosten für die Abholung der Sendungen an-
fallen würden, hat auch dies in ihrem Antwortschreiben vom
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17.03.2011 keinen Niederschlag gefunden. Abgesehen davon
wird der Antragstellerin nicht zu unterstellen sein, einen
durch das Hinzutreten des Antragsgegners als weiteren Ver-
tragspartner eintretenden Synergieeffekt nicht an den ande-
ren Kunden weiterzugeben, anstatt diesen gleichsam die Abho-
lung bei dem Antragsgegner mitbezahlen zu lassen.
Schließlich verhilft auch der Hinweis der Antragstellerin in
der mündlichen Verhandlung des Senats, der Antragsgegner ha-
be - soweit ersichtlich - sämtliche Bieter wegen einer Ver-
längerung der Bindefrist erst zu einem Zeitpunkt angeschrie-
ben, als diese Frist bereits abgelaufen gewesen sei, der An-
tragstellerin nicht zum Erfolg ihrer Beschwerde. Richtig
ist, dass ihr für den Fall, dass kein wertbares Angebot vor-
läge, in einem sich dann gegebenenfalls anschließenden neue
Vergabeverfahren die Chance eröffnet wäre, sich mit einem
dann vollständigen Angebot zu beteiligen. Der Ablauf der
Bindefrist hat aber nicht dazu geführt, dass in dem betref-
fenden Vergabeverfahren ein Zuschlag nicht würde erteilt
werden können. Vielmehr hat das Verstreichen der Frist le-
diglich zur Folge, dass der Bieter, der den Zuschlag erhal-
ten soll, darüber zu befinden hat, ob er seinerseits den
dann als Angebot der Vergabestelle zu wertenden Zuschlag an-
nehmen will (vgl. §§ 148, 150 Abs. 1 BGB; vgl. auch OLG Düs-
seldorf, Beschluss vom 20.02.2007 - VII Verg 3/07 -; OLG
Naumburg, Beschluss vom 16.10.2007 - 1 Verg 6/07 -; Rechten
in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 10
Rdn. 36). Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung
des Senats erkennen lassen, dies zu tun.
10
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GwB.
Der Beschwerdewert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % der
Auftragssumme festzusetzen.
Bastius
Piel
Riechert