Urteil des OLG Dresden vom 23.08.2001

OLG Dresden: einstweilige verfügung, verbraucher, widerrufsrecht, rücksendung, wörtliche auslegung, unternehmer, agb, ausschluss, software, gefahr

§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG

Unzulässiger Ausschluss des Widerrufsrechtes nach § 3 Abs. 1 FernAbsG für

elektronische Bauteile

Leitsatz

Elektronische Bauteile wie RAM-Bausteine, Motherboards und Speichermedien

sind keine im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG aufgrund ihrer Beschaffenheit

für eine Rücksendung nicht geeigneten Waren. Ein Ausschluss des

Widerrufsrechtes nach dem Fernabsatzgesetz für diese Waren in AGB für

Verbraucher verstößt gegen §§ 5 Abs. 1, 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG und ist daher

unzulässig.

Urteil des OLG Dresden vom 23.08.2001, Az.: 8 U 1535/01 -rechtskräftig

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Oberlandesgericht

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Dresden

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Aktenzeichen: 8 U 1535/01

10 O 2292/01 LG Leipzig

Verkündet am 23.08.2001

Die Urkundsbeamtin:

Schwarze

Justizobersekretärin

URTEIL

In dem Rechtsstreit

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettberwerbs e. V.

-Kläger/Berufungsbeklagte-

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwä lte &

gegen

GmbH

vertr. d. d. Geschäftsführer ,

-Beklagte/Berufungsklägerin-

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt

wegen einstweilige Verfügung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 23.08.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner,

Richter am Landgericht Koschinka und

Richter am Landgericht Odenkirchen

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des

Landgerichts Leipzig vom 04.05.2001 - Az.: 10 0 2292/01 - wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM nicht.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 20.000,00 DM.

T a t b e s t a n d :

(abgekürzt gem. § 543 Abs. 1 ZPO)

Die Klägerin, ein Verband zur Wahrung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13

Abs. 2 Nr. 2 AGBG, begehrt von der Beklagten im Wege der einstweiligen

Verfügung die Unterlassung der Verwendung einer AGB-Klausel. Die Beklagte

bietet im Internet u.a. elektronische Bauteile an. Ihre per download abrufbaren

AGBs für Verbraucher enthalten folgende Klausel:

"7. Widerrufsrecht

...

Die Rücksendung von Software, Datenträgern, Audio- und Videoaufzeichnungen

ist ausgeschlossen, wenn das Siegel gebrochen ist.

Ebenso sind vom Widerrufsrecht Computer und technische Geräte

ausgeschlossen, die im sogenannten BTO-Verfahren (Built-to-Order) von uns

speziell für sie maßgeschneidert wurden. Ausgeschlossen ist schließlich der

Widerruf bezogen auf Waren, die naturgemäß für die Rückgabe ungeeignet sind.

Dies gilt für RAM-Bausteine, Motherboards und Speichermedien

Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob die genannten Bauteile im Sinne

des § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG Waren sind, die "aufgrund ihrer Beschaffenheit

nicht zur Rücksendung geeignet sind", so dass der Ausschluss des

Widerrufsrechts in den AGB zulässig ist.

Die Beklagte macht geltend, es würden immer wieder vom Kunden vertauschte

oder beschädigte Bauteile an sie zurückgesandt. Dies sei - beispielsweise bei

RAM-Bausteinen mit unterschiedlicher Kapazität und unterschiedlichem Preis, die

sich im Aussehen jedoch praktisch nicht unterscheiden - oft nicht ohne weiteres

festzustellen, da entsprechende Artikelnummern nicht aufgebracht seien. Darüber

hinaus seien zurückgegebene elektronische Bauteile und Speichermedien wegen

der potentiellen Gefahr der Verseuchung mit Computerviren, trojanischen Pferden

und Würmern unverkäuflich. Eine aufwendige Testung sei der Beklagten

unzumutbar.

Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung erlassen und auf den

Widerspruch der Beklagten hin nach mündlicher Verhandlung aufrecht erhalten.

Allein die Empfindlichkeit der Ware vermöge die Ungeeignetheit für eine

Rücksendung nicht zu begründen. Der Versender sei durch § 361 a Abs. 2 Satz 4

BGB hinreichend gegen die befürchteten Beschädigungen geschützt. Für die

Überprüfbarkeit zurückgesendeter Waren auf Unbeschädigtheit sei der Versender

verantwortlich. Die Garantie der Neuwertigkeit könnte durch geeignete

Versiegelung erreicht werden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch

gegenüber der Beklagten aus § 13 Abs. 1 AGBG auf Unterlassung der

Verwendung der umstrittenen Klausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen

für Verbraucher im Fernabsatz zuerkannt.

Ein Unterlassungsanspruch nach dieser Norm ist, wenn die betreffende Klausel

gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (Wolf-Horn-Lindacher, AGBG, 4. Aufl., §

13, Rn. 38; Staudinger-Schlosser, AGBG, 1998, § 13, Rn. 24 f.), jedenfalls dann

gegeben, wenn die verletzte Norm die gleiche Schutzrichtung wie § 9 AGBG hat

(vgl. Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., § 13 AGBG, Rn. 3/4). § 22 AGB greift nicht ein;

bei Verwendung unwirksamer AGBG gilt ausschließlich § 13 AGBG (Palandt, § 22

AGBG, Rn. 2).

1. Die streitige Klausel verstößt gegen das gesetzliche Verbot der §§ 5 Abs. 1, 3

Abs. 1 Satz 1 FernAbsG. Danach steht dem Verbraucher bei

Fernabsatzverträgen prinzipiell ein unabdingbares Widerrufsrecht zu. Von

dieser Regelung gibt es zwar in § 3 Abs. 2 Ziffern 1 bis 5 FernAbsG normierte

Ausnahmen. Die in der Klausel genannten Produkte fallen aber nicht unter

eine dieser Ausnahmeregelungen.

a) Der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG greift nicht ein.

Dieser Norm zufolge besteht ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nicht

bei Fernabsatzverträgen betreffend Waren, die aufgrund ihrer

Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind.

Rechtsprechung zu dieser Regelung gibt es noch nicht. Auch die Literatur

ist in Bezug auf diesen Begriff bislang wenig ergiebig (vgl. Palandt-

Heinrichs, 60. Aufl., § 3 FernAbsG, Rn. 8; Härting, FernAbsG, § 3, Rn. 72

- 74; Ring, FernAbsG, Rn. 227; Lorenz, JuS 2000, 833, 839). Ring und

Lorenz stellen darauf ab, ob der Verbraucher nach der Rücksendung noch

von der Leistung weiter profitieren könne, die Rücksendung also

"rückstandsfrei" möglich sei. Dies sei etwa dann ausgeschlossen, wenn

unter Verletzung des Urheberrechts vor Rücksendung eine Kopie

hergestellt werden könne.

Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG ergibt, dass RAM-

Bausteine, Motherboards und Speichermedien nicht unter diese Regelung

fallen.

aa) Die wörtliche Auslegung spricht für das vom Senat gefundene Ergebnis. Es

ist nicht ersichtlich, warum die Rücksendung der genannten Gegenstände

ihrer Art nach nicht möglich sein sollte. Durch den Versand selbst werden

sie nicht unbrauchbar. Vielmehr kann man sie unendlich oft hin- und

herschicken, ohne dass sie - außer durch bloßen Zeitablauf - an Wert

verlieren oder unbrauchbar werden.

bb) Ausweislich der Gesetzesmaterialien (BR-Drucksache 25/00, S. 117 - 119)

behandelt § 3 Abs. 2 FernAbsG Fälle, in denen die Ware nach Benutzung

oder ansonsten wertlos geworden und deshalb ein Widerrufsrecht für den

Unternehmer nicht zumutbar ist. Als Beispielsfall wird der Heizölkauf

genannt. Durch Vermischung mit den Rückständen im Tank des

Verbrauchers würde sich die Zusammensetzung des Heizöls ändern. Das

Heizöl wäre dann in seiner ursprünglichen Form nicht mehr vorhanden.

Deshalb sei Heizöl vom Widerrufsrecht ausgeschlossen.

Die hier fraglichen Waren sind mit Heizöl nicht vergleichbar. Die von der

Beklagten vertriebenen Produkte wären auch nach der Rücksendung

noch körperlich identisch vorhanden. Es mag sein, dass die genannten

Produkte nach bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme durch den

Verbraucher faktisch wertlos sind. Dies beruht jedoch nicht auf einer

Abnutzung, Vermischung oder dergleichen, sondern darauf, dass

zurückgegebene Computerbauteile wegen der Gefahr der Verseuchung

mit Viren und ähnlichem nicht oder nur sehr schwer verkäuflich sind.

Dieses Risiko eines erheblichen Wertverzehrs allein infolge der vom Markt

gesehenen abstrakten Gefahr, dass der zurücksendende Verbraucher den

Gegenstand benutzt hat, ist jedoch kein spezifisches Risiko, das

ausschließlich im Fernabsatzhandel mit Computerbauteilen besteht.

Vielmehr wird auch bei vielen anderen Waren ein Käufer auch bei

äußerlicher Neuwertigkeit nicht mehr bereit sein, den Neupreis zu

bezahlen, wenn er weiß, dass der Gegenstand möglicherweise von einem

anderen vorher bereits in Benutzung genommen worden, ist in erster Linie

wohl wegen der potentiellen Gefahr einer nicht sofort erkennbaren

Beschädigung. Dieses allgemein für den Unternehmer im Falle des

Widerrufs bestehende Risiko kann jedoch nicht zur Anwendung der

Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG führen. Das Risiko

dieses Wertverlustes trägt in jedem Falle nach der gegenwärtigen

Rechtslage der Unternehmer.

Hierfür spricht neben dem Wortlaut des § 361 a Abs. 2 Satz 6 BGB die

Tatsache, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz diskutiert wird, einen neuen § 357

Abs. 3 in das BGB einzufügen, mit welchem eine

verschuldensunabhängige Haftung des Verbrauchers für die durch die

Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung eingeführt

werden soll (Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BMJ,

Referat I B 2, Az.: 3420/12-4, Stand: 04.08.2000, Seite 45). Die in

Erwägung gezogene Änderung wird damit begründet, dass bisher der

Unternehmer bei Fernabsatzgeschäften den durch die

bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstehenden Wertverlust stets

allein zu tragen habe, da er, anders als in den Fällen sonstiger

verbraucherschützender Widerrufsregelungen wegen § 3 Abs. 1

FernAbsG nicht durch Zurückhaltung der Ware bis zum Ablauf der

Widerrufsfrist dieses Risiko auf den Verbraucher verlagern könne (a.a.O.,

S. 434). Ob es zu einer derartigen Gesetzesänderung kommt, die zwar

das Risiko für die Unternehmer mindern, jedoch das Widerrufsrecht

faktisch aushöhlen würde, weil der Verbraucher für einen im Einzelfall

erheblichen Wertverlust aufkommen müsste, ist dem Senat nicht bekannt.

Die Überlegungen zeigen aber, dass der Gesetzgeber bei der

Verabschiedung des Fernabsatzgesetzes sich der Belastung der

Unternehmer mit diesem Risiko durchaus bewusst war.

cc) Von seiner Stellung im Gesetz her bietet § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG keine

Möglichkeit, ihn in der von der Beklagten gewünschten Art und Weise zu

interpretieren. Die Ausnahmen in § 3 Abs. 2 FernAbsG sind abschließend.

Wie die anderen dort aufgeführten Ausnahmetatbestände zeigen, hat der

Gesetzgeber diese sehr detailliert beschrieben, was eher für eine

wortgetreue Auslegung spricht.

b) Die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Ziff. 2 FernAbsG kommt allenfalls

für Motherboards in Frage, da diese mit einer Software (BIOS)

ausgestattet sind. Nach dieser Vorschrift besteht das Widerrufsrecht bei

Lieferungen von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software

nicht, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt

worden sind. Die fragliche AGB-Klausel der Beklagten macht den

Ausschluss des Widerrufsrechtes aber nicht von einer Entsiegelung durch

den Verbraucher abhängig. Die Frage, ob § 3 Abs. 2 Ziff. 2 teleologisch

dahingehend zu reduzieren ist, dass jederzeit kostenfrei erhältliche

Software nicht unter diese Norm fällt, weil insofern eine Verletzung des

Urheberrechtes nicht zu befürchten ist, kann daher dahinstehen.

c) Eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG scheidet aus. Es

mangelt schon an einer planwidrigen und ausfüllungsbedürftigen

Regelungslücke. Das Fernabsatzgesetz ist ein typisches

Verbraucherschutzgesetz. Analogien zugunsten der Unternehmer sind

daher nur sehr eingeschränkt vorzunehmen. Hier ist schon angesichts der

präzise gefassten einzelnen Ausnahmetatbestände nicht davon

auszugehen, dass der Gesetzgeber darin nicht explizit erwähnte Waren

ebenfalls vom Widerrufsrecht ausnehmen wollte. Für die hier umstrittenen

Warengruppen besteht dafür auch kein Anlass. Das Risiko des

Unternehmers überschreitet das von § 361 a Abs. 2 Satz 6 BGB ohnehin

vorausgesetzte Maß nicht.

Eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 2 Ziff. 2 FernAbsG scheidet

ebenfalls aus. Der Schutzzweck dieser Norm ist hier nicht einschlägig. Sie

soll den Unternehmer wirksam vor der Verletzung seiner Urheberrechte

schützen (Herting, a.a.O., Rn. 79). Eine Verletzung ihrer Urheberrechte

befürchte die Beklagte aber gerade nicht.

2. Zu Recht hat das Landgericht im Sinne einer Hilfserwägung darauf

hingewiesen, dass der Ausschluss des Widerrufsrechtes jedenfalls gegen §§ 8

Abs. 2 Satz 2, 9 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VerbrKG verstößt und daher gem. §

18 Abs. 1 VerbrKG unwirksam ist. Die Beklagte bietet nämlich in Ziff. 4 d) ihrer

AGB die Finanzierung des Kaufpreises u.a. durch Vermittlung einer Bank an.

In diesem Fall bleibt auch dann, wenn dem Verbraucher nach dem FernAbsG

kein Widerrufsrecht zusteht, das Widerrufsrecht nach dem VerbrKG bestehen

(§ 8 Abs. 2 Satz 2 VerbrKG). Der Widerruf des Kreditvertrages nach § 7

VerbrKG hat zur Folge, dass der Verbraucher an seine auf den Abschluss des

verbundenen Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung nicht gebunden ist (§

9 Abs. 2 VerbrKG). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der

landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen. Für die Entscheidung des

vorliegenden Rechtsstreites kommt es auf diese Frage jedoch nicht an.

3. Ob für eine Unterlassungsklage gem. § 13 AGBG neben dem Verstoß gegen

ein gesetzliches Verbot zu fordern ist, dass das Verbot die gleiche

Schutzrichtung wie § 9 AGBG hat (so Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., § 13

AGBG, Rn. 3/4) kann dahinstehen, da diese Voraussetzung hier jedenfalls

gegeben ist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist das Urteil unanfechtbar und daher sofort

vollstreckbar (Zöller, ZPO, § 708 Rn. 8). Die Ziffern 3 und 4 des Urteilstenors, der

bereits in der mündlichen Verhandlung verkündet wurde, sind daher überflüssig.

Häfner

Odenkirchen

Koschinka