Urteil des OLG Dresden vom 06.06.2002, WVerg 0004/02

Entschieden
06.06.2002
Schlagworte
Wirtschaftliche leistungsfähigkeit, Bekanntmachung, Rechtsverletzung, Rügeobliegenheit, Versicherung, Offenkundig, Transparenz, Gefahr, Behandlung, Abrede
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WVerg 0004/02

Leitsatz zu dem Beschluss vom 06.06.2002

1.Ein Nachprüfungsantrag genügt nur dann dem Begründungserfordernis des § 108 Abs. 2 GWB, wenn er in zumindest laienhafter Darstellung die Indizien und tatsächlichen Anhaltspunkte aufzeigt, die den Antragsteller zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten.

2.Im Unterschied zur Rügeobliegenheit unterliegt der Nachprüfungsantrag nicht den Ausschlussfristen des § 107 Abs. 3 GWB. Er ist in zeitlicher Hinsicht bis zur Grenze rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zulässig.

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hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.06.2002 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B., Richter am Oberlandesgericht P. und Richter am Landgericht M.

beschlossen:

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 23.04.2002 gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 10.04.2002 - 1/SVK/23-02 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Gründe:

I.

Die Vergabestelle, ein Eigenbetrieb der Landeshauptstadt Dresden, schrieb - nach einer am 09.03.2001 veröffentlichten entsprechenden Vorabinformation - unter dem 06.09.2001 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zum beabsichtigten Neubau eines Klinikgebäudes ("Interdiziplinäres operatives Zentrum") im Krankenhaus D.-F. Architektenleistungen, nämlich (nach Losen getrennt) die Gebäude- und Tragwerksplanung im Verhandlungsverfahren nach VOF mit vorangehendem Teilnehmerwettbewerb aus. Ausweislich der Bekanntmachung (Ziffer 6) sollten sechs Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Teilnehmer hatten mit den Angaben zu ihrer finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit u.a. den

"Nachweis einer Berufshaftpflicht mit ausreichender Deckung"

zu erbringen. An anderer Stelle des Bekanntmachungstextes

wird die Mindestdeckungssumme für Personenschäden und sonstige Schäden mit jeweils 3 Mio DM angegeben. Darüber hinaus

enthielt die Vergabebekanntmachung, auf deren Ziffer 12 wegen

der Einzelheiten insoweit Bezug genommen wird, eine Reihe von so bezeichneten "Mindestbedingungen" zur fachlichen Eignung der Bewerber. Zum Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge (05.10.2001) lagen der Vergabestelle 45 Bewerbungen, darunter die der Antragstellerin, vor. Diese

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hatte ihren Unterlagen eine Bescheinigung ihres Berufshaftpflichtversicherers beigefügt, aus der für sonstige Schäden

eine Deckungssumme von (nur) 2 Mio DM hervorging, und dazu

mit ihrem Angebotsschreiben darauf hingewiesen, sie werde für

den Fall der Auftragserteilung eine Exzedentenversicherung

abschließen, um den geforderten Deckungsumfang zu erreichen.

Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte eine Mitarbeiterin

der Vergabestelle ihr etwa 14 Tage nach dem Schlusstermin telefonisch mit, sie sei im engeren Bewerberkreis, ein Einladungsschreiben zu Gesprächen folge gegebenenfalls bis Ende

Oktober 2001; diese Auskunft beruhte auf einer internen Vorauswertung der Teilnahmeanträge durch die Abteilung

Bau/Invest. der Vergabestelle, als deren Ergebnis eine Auswertungsliste vom 09.10.2001 erstellt worden war, in der die Antragstellerin neben fünf weiteren Büros ohne weitere Begründung "markiert" war. Tatsächlich kam es nicht zu Verhandlungsgesprächen mit der Antragstellerin. Stattdessen beschloss die Vergabestelle auf Betreiben des Stadtplanungsamtes der Landeshauptstadt Anfang Dezember 2001, das geplante Vorhaben auf der Basis eines beschränkten Wettbewerbs durchzuführen; zu diesem Zweck sollten aus den vorliegenden Teilnehmeranträgen 10 "Favoriten" ausgewählt werden, unter denen wiederum "im Auswahlverfahren die besten sechs zu bestimmen" wären (vgl. Protokoll vom 05.12.2001). Der Antragstellerin wurde - wiederum telefonisch - mitgeteilt, das Verhandlungsverfahren müsse aufgehoben werden.

Mitte Dezember 2001 legte ein von der Vergabestelle hiermit

beauftragtes Ingenieurbüro zur Vorbereitung der Teilnehmerauswahl für das Los "Gebäudeplanung" eine Auswertung der ursprünglichen Teilnahmeanträge vor, die beim Angebot der Antragstellerin unstreitig vorhandene Nachweisunterlagen, u.a.

zur Berufshaftpflichtversicherung, mit "nicht benannt" kennzeichnete; im Übrigen enthielt die Liste informatorische Angaben zu einzelnen Eignungskriterien, eine Spalte "Voraussetzung erfüllt (ja/nein)" und eine Spalte "Vorauswahl" des Ingenieurbüros, aber weder eine konkrete wertende Beurteilung der einzelnen Teilnahmeanträge anhand eines Bewertungs- und

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Auswahlkonzepts noch ein solches Konzept überhaupt. Auf dieser Grundlage kam es am 18.12.2001 unter Beteiligung der Vergabestelle und des vorgenannten Ingenieurbüros sowie von Mitarbeitern der Landeshauptstadt zu einer Entscheidung für

sechs in erster Linie für den angestrebten Wettbewerb anzusprechende Bewerber, zu denen die Antragsteller nicht zählte.

Wegen der Einzelheiten des Auswahlvorgangs wird auf die Feststellungen des angefochtenen Beschlusses verwiesen; danach

sind in die Auswahlentscheidung u.a. Kriterien wie die "Bekanntheit" (des Bewerbers) und "Erfahrung der Stadt mit Bewerbern" eingeflossen, die unstreitig aus den Vergabeunterlagen nicht ersichtlich waren.

Mit Schreiben vom 18.01.2002 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin auf deren erneute Nachfrage ohne weitere Begründung mit, sie sei betreffend das Los "Gebäudeplanung" für die Vergabe der weiteren Planungsleistungen nicht berücksichtigt worden; eine entsprechende Information hatte die Antragstellerin bereits unmittelbar zuvor telefonisch erhalten. Gegen die ihr am 21.01.2002 zugegangene schriftliche Mitteilung wandte sich die Antragstellerin mit einem Schreiben vom gleichen Tage an die Vergabestelle und beanstandete eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots, da der Inhalt des Absageschreibens mit den - nochmals im Einzelnen dargestellten - mündlich vorab erteilten Zwischeninformationen nicht in Einklang zu bringen sei; daran knüpfte die Antragstellerin unter Hinweis auf die Begründungslosigkeit des Absageschreibens im Übrigen eine Reihe von konkreten Fragen

zum Stand des Vergabeverfahrens, insbesondere zum Zusammenhang zwischen dem ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren einerseits und dem in Rede stehenden Architektenwettbewerb andererseits sowie zu den Kriterien, nach denen die Auswahl des

"engeren Bewerberkreises" erfolgt sei.

Die Vergabestelle verwies in ihrem Antwortschreiben vom 23.01.2002 (Bl. 14 Akten der Vergabekammer) darauf, dass das Verhandlungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei und die sechs Bewerber "anhand folgender Kriterien zu weiteren Verhandlungen ausgewählt" worden seien:

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"Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, insbesondere Gesamtumsatz der vergangenen drei Jahre, Bürokapazitäten, technische Ausstattung des Büros; Erfahrungen

und Referenzen im Krankenhaus; Verfügbarkeit vor Ort."

In einem persönlichen Gespräch zwischen der Antragstellerin und dem Leiter der Abteilung Bau/Invest der Vergabestelle vom

24.01.2002 wurden diese Kriterien nochmals erörtert, wobei

die Antragstellerin ausdrücklich erklärte, sie sei mit dieser Vorgehensweise nicht einverstanden. Eine weitere Reaktion

seitens der Vergabestelle erfolgte nicht, vielmehr betrieb

sie mit den sechs von ihr ausgewählten Büros den Architekturwettbewerb zur Gebäudeplanung zunächst weiter.

Unter dem 06.03.2002 beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung des Vergabeverfahrens vor der Vergabekammer. Ihrem Antragsschriftsatz waren u.a. der Ausschreibungstext, ein Auszug ihrer Bewerbung sowie die oben genannten Schreiben vom 18., 21. und 23.01.2002 beigefügt. Die hierauf bezugnehmende Antragsbegründung schildert die diversen mündlichen Zwischeninformationen der Vergabestelle und rügt, die davon abweichende Auswahlentscheidung sei von einer objektiven Bewertung der Teilnahmeanträge weit entfernt. Konkret beanstandet die Antragsbegründung u.a. den Wechsel der Form des Vergabeverfahrens (vom Verhandlungsverfahren zum Wettbewerb) und die Verwendung von anderen Auswahlkriterien (laut Schreiben der Vergabestelle vom 23.01.2002) als zuvor veröffentlicht.

Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss dem

Nachprüfungsbegehren stattgegeben und festgestellt, dass die

Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei. Der Vergabestelle wird aufgegeben, den ausgelobten Planungswettbewerb

aufzuheben und die Teilnahmeanträge im Verhandlungsverfahren

zum Los "Gebäudeplanung" unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu bewerten.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Vergabestelle bleibt ohne Erfolg.

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II.

Die Beschwerde ist unbegründet. Die Vergabekammer hat den

streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag mit Recht als zulässig und begründet angesehen.

1. Dabei geht der Senat davon aus, dass der als Feststellungsantrag formulierte Antrag zu 2) der Beschwerdeführerin der Sache nach das Begehren zum Ausdruck bringen soll,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Für eine gegebenenfalls davon abweichende Feststellung,

dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt

sei, ist verfahrensrechtlich kein Raum. Eine "Fortsetzungsfeststellungslage", wie sie § 114 Abs. 2 S. 2 GWB für die dort geregelte Feststellungsmöglichkeit voraussetzt, liegt offenkundig nicht vor. Der Wortlaut des Beschwerdeantrags lässt die Vermutung offen, die Beschwerdeführerin wolle damit Rechte nach Art einer Widerklägerin verfolgen; auch mit einer solchen Zielrichtung wäre der Antrag, wörtlich genommen, indes schon deshalb unzulässig, weil er im Ergebnis über die Negierung des streitbefangenen Nachprüfungsanspruchs nicht hinausgeht. Mit diesem sachlichen Inhalt aber ist der Antrag (jedenfalls) unbegründet, so dass der Senat weitergehenden Zweifeln, die die Antragsformulierung aufwerfen mag, letztlich nicht nachgehen muss.

2. Denn dass das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin in der Sache berechtigt ist, stellt die Beschwerde selbst -

mit Recht - nicht in Abrede. Dabei mag es durchaus sein,

dass die sechs von der Vergabestelle ausgewählten Büros

für die weitere Führung von Verhandlungsgesprächen bzw.

die Durchführung des nunmehr beabsichtigten Planungswettbewerbs tatsächlich die leistungsstärksten Bewerber aus

dem ursprünglichen Teilnehmerfeld darstellten; für einen

außenstehenden Dritten wie für den Senat auch nur im Ansatz nachvollziehbar und damit für die Zwecke dieses Nachprüfungsverfahrens feststellbar ist dies indes nicht.

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Es ist nämlich schon nicht erkennbar, dass die Vergabestelle die in der Bekanntmachung mitgeteilten Auswahlkriterien vollständig, aber auch hierauf beschränkt in ein in

sich stimmiges Wertungskonzept einbezogen und dieses dann

auf die eingegangenen Bewerbungen angewandt hätte. Dass

die Vergabestelle vielmehr in ihre Entscheidung auch den

Bietern nicht zuvor bekannt gemachte Kriterien hat einfließen lassen, ergibt sich exemplarisch allein daraus,

dass sie ausweislich der Feststellungen der Vergabekammer

die Bekanntheit der Bewerber und die bei der Landeshauptstadt Dresden mit diesen gemachten Erfahrungen berücksichtigt hat. Umgekehrt finden etwa die im Ausschreibungstext

ausdrücklich geforderten Erfahrungen mit deutschem bzw.

sächsischem Bau- und Fördermittelrecht als eigenständiges

Auswahlkriterium nirgends Erwähnung; wenn überhaupt, so haben diese Erfahrungen allenfalls mit dem im Schreiben vom 23.01.2002 benannten - umfassenderen - Kriterium "Erfahrungen im Krankenhaus" (?) Beachtung gefunden, welches wiederum so (ungeachtet der Frage, ob damit, was allein sachgerecht gewesen wäre, Erfahrungen in Planung und Bau von Krankenhäusern oder etwas anderes gemeint war) im Text der Bekanntmachung nicht auftaucht. Bei der Bewertung der vorgelegten Referenzen hat sich die Beschwerdeführerin, wie die Vergabekammer ebenfalls festgestellt und die Beschwerde nicht angegriffen hat, überdies nicht auf Vorhaben der letzten drei Jahre beschränkt, sondern entgegen dem Ausschreibungstext auch länger zurückliegende Objekte einbezogen.

Ungeachtet derartiger Mängel im Detail krankt die Vergabeentscheidung der Beschwerdeführerin aber generell daran,

dass sie überhaupt nicht erkennen lässt, auf welchen sie

tragenden konkreten Erwägungen sie beruht. Sie erschöpft

sich vielmehr, soweit für den Senat ersichtlich, in einer

Summe von Einzelentscheidungen, mit denen bestimmte Teilnehmer "gesetzt", "abgesetzt" und "zugesetzt" worden sind, ohne dass deutlich wird, warum die Beschwerdeführerin zu der jeweiligen Einschätzung des Bieters gelangt ist. Eine solche Transparenz ist aber vergaberechtlich auch geboten,

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wenn man der Vergabestelle einen Bewertungsspielraum hinsichtlich der Eignung von Bewerbern zubilligt; denn auch

dann muss klar sein, nach welchen Maßstäben dieser Spielraum ausgefüllt wird und mit welchem Ergebnis diese Maßstäbe auf die einzelne Bewerbung angewandt worden sind.

Dazu reichen pauschale Stellungnahmen des Inhalts, man habe bestimmte Büros "als leistungsstark angesehen" und andere eben nicht, so dass die Teilnehmerauswahl insgesamt

"nachvollziehbar" gewesen sei, wie sie die Beschwerdeführerin bis ins Nachprüfungsverfahren hinein ausschließlich abgegeben hat, offenkundig nicht aus.

3. Die Beschwerde beschränkt sich demgemäß auch darauf zu beanstanden, die Antragstellerin könne sich auf welche Vergabeverstöße in der Sache auch immer nicht zulässigerweise berufen, weil ihre das Nachprüfungsverfahren einleitende Antragsschrift nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche und es ihr überdies nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 GWB an der Antragsbefugnis fehle. In beiden Punkten teilt der Senat die Auffassung der Beschwerdeführerin nicht.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nicht etwa deshalb unzulässig gewesen, weil er entgegen § 108 Abs. 2 GWB nicht ausreichend begründet gewesen wäre. Ein zulässiger Antrag erfordert danach als Sachentscheidungsvoraussetzung unter anderem die Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung und des dieser zugrunde liegenden Sachverhalts einschließlich der verfügbaren Beweismittel; dem wird die Antragsschrift vom 06.03.2002 einschließlich der dazu als Anlage vorgelegten Unterlagen

im Ergebnis gerecht.

Bei der Auslegung des § 108 Abs. 2 GWB dürfen die Anforderungen an den Bieter nämlich nicht überspannt werden. Grundsätzlich teilt der Senat die Auffassung des OLG Koblenz (Beschluss vom 10.08.2000, 1 Verg 2/00, NZBau 2000, 534, 536), dass ein Antrag den gesetzlichen Mindestanforderungen nicht entspricht, wenn es an einer verständlichen Sachverhaltsschilderung völlig fehlt und

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nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in

den Raum gestellt wird. Wie konkret die Beanstandungen

des Bieters sein müssen, um diese Hürde zu überwinden,

bestimmt sich aber - je nach den Umständen des Einzelfalls - wesentlich auch danach, welche Kenntnisse der

Bieter bezüglich der gerügten Vergabeverstöße hat oder

auch nur haben kann.

Danach muss der Bieter jedenfalls alle entscheidungserheblichen Tatsachen vortragen, die aus seiner eigenen Sphäre stammen (Boesen, Kommentar zum Vergaberecht

2000, § 108 GWB Rn. 21). Deutlich geringer sind demgegenüber seine Darlegungsobliegenheiten, wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen (Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht 2000, § 108 GWB Rn. 692); denn von solchen Umständen, etwa aus dem Bereich der Angebotswertung, hat der Bieter typischerweise keine Kenntnis und kann sie bei gewöhnlichem Verfahrensverlauf auch nicht haben; infolgedessen kann ihm nicht generell abverlangt werden, hierzu konkrete Behauptungen aufzustellen. Gleichwohl steht es dem Bieter, zumal wenn sich seine Beanstandung auf Fehler der letztgenannten Art beschränkt, nicht frei, insoweit auf eine Sachverhaltsdarstellung völlig zu verzichten. Er darf sich vielmehr auch dann nicht auf bloße Vermutungen oder die pauschale Einschätzung, mit der Behandlung seines Angebots "sei etwas nicht in Ordnung", beschränken, sondern muss

- gegebenenfalls in laienhafter Darstellung - diejenigen Indizien und tatsächlichen Anhaltspunkte vorbringen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten. Ohne jede Faktenkenntnis ist die Darlegung eines Vergabeverstoßes

nicht möglich. Alles andere liefe letztlich auf die Zulassung eines im Ergebnis begründungslos "ins Blaue hinein" gestellten Antrags hinaus, was mit den Formulierungen des Gesetzes, das in § 108 Abs. 2 GWB von "Sachverhalt" und "Beweismitteln" spricht und damit e- ben auf Fakten zielt (vgl. Marx in: Beck'scher VOB-

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Kommentar Teil A, 2001, §§ 107, 108 GWB Rn. 18), erst

recht nicht vereinbar wäre und auch mit den gesetzgeberischen Zielen der Vergabenachprüfung nicht in Einklang

stände.

Hieran gemessen ist das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin vom 06.03.2002 hinreichend begründet und erfüllt damit die Sachentscheidungsvoraussetzungen. Der

Antragsschriftsatz lässt unter Einbeziehung der beigefügten Anlagen deutlich erkennen, dass Gegenstand der Beanstandung jedenfalls auch eine behauptete Abwendung

der Vergabestelle vom beabsichtigten Verhandlungsverfahren hin zu einem Planungswettbewerb und die Verwendung von Auswahlkriterien im Teilnahmewettbewerb waren, die nicht den zuvor bekannt gemachten entsprachen. Zu dieser Rüge bestand aus Sicht der Antragstellerin, worauf ihr Nachprüfungsantrag auch ausdrücklich hinwies, umso mehr Veranlassung, als der Fortgang des Vergabeverfahrens wie auch das Ergebnis der Auswahlentscheidung vom 18.12.2001 im Widerspruch zu früheren mündlichen Zwischeninformationen der Vergabestelle standen und zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Antragstellerin auch nur im Ansatz nachvollziehbar erläutert worden waren. Aus dem Kontext des Antragsschriftsatzes ergibt sich mithin unter konkreter Benennung der vorgenannten Unstimmigkeiten, dass die Antragstellerin den danach unverständlichen Auswahlprozess und ihre Nichtberücksichtigung bei der Teilnehmerauswahl beanstanden und

dies korrigiert wissen wollte. Zu exakteren Angaben

hinsichtlich der gerügten Rechtsverletzung war die Antragstellerin angesichts der Tatsache, dass die Vergabestelle eine plausible, d.h. auch für Dritte verständliche Wertung gar nicht durchgeführt hatte, weder verpflichtet noch überhaupt in der Lage.

b) Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht etwa deshalb unzulässig gewesen, weil er erst am 06.03.2002, d.h. etwa 6 Wochen, nachdem die Antragstellerin von ihrem Scheitern in der Bewerberauswahl erfahren hatte, eingereicht

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worden ist. Denn der Antrag an die Vergabekammer unterliegt im Gegensatz zur Rügeobliegenheit des § 107 Abs.

3 GWB grundsätzlich keinen zeitlichen Ausschlussfristen. Es bedarf ihrer auch nicht, weil die tatsächlichen

Gegebenheiten eines Vergabeverfahrens, insbesondere die

Gefahr des anderweitigen Zuschlags, einen auf Vergaberechtsschutz angewiesenen Bieter ohnehin zur Eile drängen (vgl. Jaeger, NZBau 2001, 296 f. im Anschluss an

KG, NZBau 2000, 531, 532). Das Thema der Rügepräklusion

greift die Beschwerde aber selbst nicht mehr auf, nachdem die Vergabekammer die zuvor von der Antragsgegnerin

vorgebrachten Bedenken gegen die am 21./24.01.2002

wirksam und rechtzeitig erhobenen Rügen der Antragstellerin mit Recht zurückgewiesen hatte. Wenn die Vergabestelle einer solchen Rüge nicht entspricht, sondern das Vergabeverfahren unverändert fortsetzt, ergibt sich - bis zur Grenze rechtsmissbräuchlicher Verwirkung, für deren Überschreitung hier nichts ersichtlich ist - aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt dafür, die verzögerte Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens allein wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs für unzulässig zu halten (so auch Jaeger a.a.O.).

c) Der Antragstellerin fehlte es auch nicht an der Antragsbefugnis; es steht nämlich keineswegs fest, dass die Antragstellerin auch bei vergaberechtskonformem Auswahlverhalten der Antragsgegnerin keine Zuschlagschance gehabt hätte (vgl. zu § 107 Abs. 2 GWB etwa den

Senatsbeschluss vom 29.05.2001, WVerg 3/01; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.05.2002, Verg 4/02). Das folgt

weder aus einem etwa fehlenden Nachweis einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung der Antragstellerin noch daraus, dass sie ausweislich einer nachträglichen, mit der Beschwerdebegründung erstmals vorgelegten

(fiktiven) Auswahlwertung durch die Vergabestelle nur auf den 8. Platz des Bewerberrankings (bei sechs auszuwählenden Bewerbern) gelangt wäre.

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Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin mit ihrem

Angebot eine Bescheinigung ihres Berufshaftpflichtversicherers vorgelegt hat, aus der sich ergab, dass die

Versicherung für sonstige Schäden die mit der Ausschreibung geforderte Deckungssumme nicht erreichte.

Die Antragstellerin hat aber zugleich den Abschluss einer Exzedentenversicherung angeboten, mit der die Unterdeckung behoben worden wäre. Dieses anfängliche

Nachweisdefizit hätte schon deshalb nicht zwingend zum

Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin führen müssen, weil § 12 Nr. 2 VOF dem Auftraggeber

ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, geforderte, aber

nicht beigebrachte Nachweise zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber (darunter auch den Nachweis entsprechender Berufshaftpflichtversicherungsdeckung, vgl. § 12 Nr. 1 a VOF) durch Vorlage anderer geeigneter Belege ersetzen zu lassen. Danach spricht viel dafür, dass es aus Sicht der Vergabestelle zumindest zulässig gewesen wäre, der Angabe zu einer bestehenden Versicherung die Erklärung des Bieters über eine - offenbar im vorliegenden Fall ohne jede Probleme - abzuschließende Exzedentenversicherung zur Erhöhung der Deckungssumme zunächst gleichzustellen und den Nachweis der erfolgten Ergänzung des Versicherungsschutzes nachreichen zu lassen. In ihrem tatsächlichen Vergabeverhalten ist die Beschwerdeführerin sogar noch darüber hinaus gegangen; sie hat nämlich nicht nur bei der Antragstellerin, sondern bei allen (sogar im Auswahlprozess erfolgreichen) Bietern auch gänzlich fehlende Angaben zu den Versicherungsverhältnissen gerade

nicht zum Anlass von Wertungsausschlüssen genommen,

sondern sich ausdrücklich und bis in das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer hinein (vgl. Schriftsatz vom 15.03.2002 Seite 12, Bl. 103 Akten der Vergabekammer) darauf berufen, dass die fehlenden Unterlagen hätten nachgereicht werden können. Das diente zwar zunächst nur der Verteidigung der eigenen Auswahlentscheidung zu Gunsten anderer Bewerber und der Bemäntelung der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die von

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der Antragstellerin vorgelegten Nachweise irrtümlich

überhaupt nicht zur Kenntnis genommen hatte; es ändert

aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin sich an

dieser Verfahrensweise jedenfalls insoweit festhalten

lassen muss, als es ihr rechtlich möglich war, sich ergänzende Nachweisunterlagen vorlegen zu lassen, so dass

sie sich nicht nachträglich darauf berufen kann, der Antragstellerin fehle es schon an der Antragsbefugnis,

weil sie wegen eines ursprünglich unzureichenden Versicherungsnachweises aus der Wertung von vornherein hätte ausgeschlossen werden müssen.

Auch die mit der Beschwerdebegründung vorgenommene Neubewertung der Teilnahmeanträge mit dem Ergebnis, dass die Antragstellerin nur auf den 8. Bewertungsplatz gelangt sei, führt nicht zu einer Verneinung ihrer Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Denn dieses Bewertungsresultat, bei dem die Antragstellerin 70 von 100 möglichen Punkten erhielt, erlaubt nicht den Schluss, dass sie damit a priori keine Aussicht auf eine Beteiligung am eigentlichen Verhandlungsverfahren gehabt hätte. Dies gilt schon deshalb, weil die beiden in dieser nachgeholten Auswertung vor ihr auf den Plätzen 6 und 7 platzierten Bieter mit jeweils 72 Wertungspunkten nur einen minimalen Vorsprung vor der Antragstellerin hatten, der sich schon durch für sich gesehen unerhebliche Verschiebungen in einem einzigen Wertungssegment (vgl. Anlage 9 zur Beschwerdebegründung) umkehren ließe. Angesichts dieses geringfügigen Abstands lässt sich nicht mit der erforderlichen

Gewissheit feststellen, dass die Antragstellerin auch

in einem realen Auswahlverfahren auf der Grundlage der

jetzt angewandten Auswahlkriterien chancenlos hätte

sein müssen und dass ihr deshalb schon das Rechtsschutzbedürfnis für ein zulässiges Nachprüfungsbegehren fehle.

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Nach alledem ist die sofortige Beschwerde der Vergabestelle mit der sich aus einer entsprechenden Anwendung

von § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zu ihren

Lasten zurückzuweisen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird gemäß

§ 12 a Abs. 2 GKG auf 101.049,14 Euro festgesetzt.

OLG Dresden: rechtliches gehör, auszahlung, rechtswidrigkeit, zwangsvollstreckung, bindungswirkung, absicht, streitverkündung, herausgabe, vorfrage, hinterlegung

6 VA 0005/01 HL vom 11.10.2001

OLG Dresden: öffentliche sicherheit, widerklage, kreuzung, betriebsgefahr, führer, feststellungsklage, rechtspflicht, anerkennung, geschwindigkeit, verkehrsunfall

12 U 2428/00 vom 02.04.2017

OLG Dresden: zwangsvollstreckung, pfand, eigentumswohnung, verkehrswert, kaufpreis, besitz, belastung, anmerkung, feststellungsklage, erkenntnis

11 W 0858/04 vom 16.09.2004

Anmerkungen zum Urteil