Urteil des OLG Dresden vom 06.06.2002

OLG Dresden: wirtschaftliche leistungsfähigkeit, bekanntmachung, rechtsverletzung, rügeobliegenheit, versicherung, offenkundig, transparenz, gefahr, behandlung, abrede

WVerg 0004/02

Leitsatz zu dem Beschluss vom 06.06.2002

Ein Nachprüfungsantrag genügt nur dann dem Begründungs-

erfordernis des § 108 Abs. 2 GWB, wenn er in zumindest

laienhafter Darstellung die Indizien und tatsächlichen

Anhaltspunkte

aufzeigt,

die

den

Antragsteller

dem

Schluss

bewogen

haben,

die

Vergabestelle

habe

sich

rechtswidrig verhalten.

Im Unterschied zur Rügeobliegenheit unterliegt der Nach-

prüfungsantrag

nicht

den

Ausschlussfristen

des

107

Abs. 3 GWB. Er ist in zeitlicher Hinsicht bis zur Grenze

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zulässig.

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: WVerg 0004/02

Verkündet am 06.06.2002

1/SVK/23-02 1. Vergabekammer

Die Urkundsbeamtin

Sachsen

Justizsekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

xxxxxxxxx

xxxxxxxxxxx xx,

xxxxx xxxxxxx

Antragsstellerin und Beschwerdegegnerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,

xxxxxxxxstraße x,

xxxxx xxxxxxx

gegen

Krankenhaus xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

vertr. d.d. Verwaltungsdirektorin,

xxxxxxxxxstraße xx,

xxxxx xxxxxxx

Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxx,

xxxxxxxxxxxxxx x,

xxxxx xxxxxxxxxxxx

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 06.06.2002 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B.,

Richter am Oberlandesgericht P. und

Richter am Landgericht M.

beschlossen:

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 23.04.2002 gegen

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen

vom 10.04.2002 - 1/SVK/23-02 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgeg-

nerin.

Gründe:

Die

Vergabestelle,

ein

Eigenbetrieb

der

Landeshauptstadt

Dresden, schrieb - nach einer am 09.03.2001 veröffentlichten

entsprechenden

Vorabinformation

unter

dem

06.09.2001

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zum beabsichtigten

Neubau

eines

Klinikgebäudes

("Interdiziplinäres

operatives

Zentrum") im Krankenhaus D.-F. Architektenleistungen, nämlich

(nach Losen getrennt) die Gebäude- und Tragwerksplanung im

Verhandlungsverfahren nach VOF mit vorangehendem Teilnehmer-

wettbewerb

aus.

Ausweislich

der

Bekanntmachung

(Ziffer 6)

sollten sechs Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert wer-

den. Die Teilnehmer hatten mit den Angaben zu ihrer finan-

ziellen

und

wirtschaftlichen

Leistungsfähigkeit

u.a.

den

"Nachweis einer Berufshaftpflicht mit ausreichender Deckung"

erbringen.

anderer

Stelle

des

Bekanntmachungstextes

wird die Mindestdeckungssumme für Personenschäden und sonsti-

ge Schäden mit jeweils 3 Mio DM angegeben. Darüber hinaus

enthielt die Vergabebekanntmachung, auf deren Ziffer 12 wegen

der Einzelheiten insoweit Bezug genommen wird, eine Reihe von

so bezeichneten "Mindestbedingungen" zur fachlichen Eignung

der Bewerber. Zum Schlusstermin für den Eingang der Teilnah-

meanträge

(05.10.2001)

lagen

der

Vergabestelle

45 Bewerbungen, darunter die der Antragstellerin, vor. Diese

hatte ihren Unterlagen eine Bescheinigung ihres Berufshaft-

pflichtversicherers beigefügt, aus der für sonstige Schäden

eine Deckungssumme von (nur) 2 Mio DM hervorging, und dazu

mit ihrem Angebotsschreiben darauf hingewiesen, sie werde für

den

Fall

der

Auftragserteilung

eine

Exzedentenversicherung

abschließen, um den geforderten Deckungsumfang zu erreichen.

Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte eine Mitarbeiterin

der Vergabestelle ihr etwa 14 Tage nach dem Schlusstermin te-

lefonisch mit, sie sei im engeren Bewerberkreis, ein Einla-

dungsschreiben zu Gesprächen folge gegebenenfalls bis Ende

Oktober 2001; diese Auskunft beruhte auf einer internen Vor-

auswertung

der

Teilnahmeanträge

durch

die

Abteilung

Bau/Invest. der Vergabestelle, als deren Ergebnis eine Aus-

wertungsliste vom 09.10.2001 erstellt worden war, in der die

Antragstellerin neben fünf weiteren Büros ohne weitere Be-

gründung "markiert" war. Tatsächlich kam es nicht zu Verhand-

lungsgesprächen

mit

der

Antragstellerin.

Stattdessen

be-

schloss die Vergabestelle auf Betreiben des Stadtplanungsam-

tes der Landeshauptstadt Anfang Dezember 2001, das geplante

Vorhaben auf der Basis eines beschränkten Wettbewerbs durch-

zuführen; zu diesem Zweck sollten aus den vorliegenden Teil-

nehmeranträgen 10 "Favoriten" ausgewählt werden, unter denen

wiederum "im Auswahlverfahren die besten sechs zu bestimmen"

wären (vgl. Protokoll vom 05.12.2001). Der Antragstellerin

wurde - wiederum telefonisch - mitgeteilt, das Verhandlungs-

verfahren müsse aufgehoben werden.

Mitte Dezember 2001 legte ein von der Vergabestelle hiermit

beauftragtes Ingenieurbüro zur Vorbereitung der Teilnehmer-

auswahl für das Los "Gebäudeplanung" eine Auswertung der ur-

sprünglichen Teilnahmeanträge vor, die beim Angebot der An-

tragstellerin unstreitig vorhandene Nachweisunterlagen, u.a.

zur Berufshaftpflichtversicherung, mit "nicht benannt" kenn-

zeichnete; im Übrigen enthielt die Liste informatorische An-

gaben zu einzelnen Eignungskriterien, eine Spalte "Vorausset-

zung erfüllt (ja/nein)" und eine Spalte "Vorauswahl" des In-

genieurbüros, aber weder eine konkrete wertende Beurteilung

der einzelnen Teilnahmeanträge anhand eines Bewertungs- und

Auswahlkonzepts noch ein solches Konzept überhaupt. Auf die-

ser Grundlage kam es am 18.12.2001 unter Beteiligung der Ver-

gabestelle und des vorgenannten Ingenieurbüros sowie von Mit-

arbeitern

der

Landeshauptstadt

einer

Entscheidung

für

sechs in erster Linie für den angestrebten Wettbewerb anzu-

sprechende Bewerber, zu denen die Antragsteller nicht zählte.

Wegen der Einzelheiten des Auswahlvorgangs wird auf die Fest-

stellungen

des

angefochtenen

Beschlusses

verwiesen;

danach

sind in die Auswahlentscheidung u.a. Kriterien wie die "Be-

kanntheit" (des Bewerbers) und "Erfahrung der Stadt mit Be-

werbern" eingeflossen, die unstreitig aus den Vergabeunterla-

gen nicht ersichtlich waren.

Mit Schreiben vom 18.01.2002 teilte die Vergabestelle der An-

tragstellerin auf deren erneute Nachfrage ohne weitere Be-

gründung mit, sie sei betreffend das Los "Gebäudeplanung" für

die Vergabe der weiteren Planungsleistungen nicht berücksich-

tigt worden; eine entsprechende Information hatte die Antrag-

stellerin bereits unmittelbar zuvor telefonisch erhalten. Ge-

gen die ihr am 21.01.2002 zugegangene schriftliche Mitteilung

wandte sich die Antragstellerin mit einem Schreiben vom glei-

chen Tage an die Vergabestelle und beanstandete eine Verlet-

zung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots, da der In-

halt des Absageschreibens mit den - nochmals im Einzelnen

dargestellten - mündlich vorab erteilten Zwischeninformatio-

nen nicht in Einklang zu bringen sei; daran knüpfte die An-

tragstellerin unter Hinweis auf die Begründungslosigkeit des

Absageschreibens im Übrigen eine Reihe von konkreten Fragen

zum Stand des Vergabeverfahrens, insbesondere zum Zusammen-

hang zwischen dem ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren ei-

nerseits und dem in Rede stehenden Architektenwettbewerb an-

dererseits sowie zu den Kriterien, nach denen die Auswahl des

"engeren Bewerberkreises" erfolgt sei.

Die

Vergabestelle

verwies

ihrem

Antwortschreiben

vom

23.01.2002 (Bl. 14 Akten der Vergabekammer) darauf, dass das

Verhandlungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei und die

sechs Bewerber "anhand folgender Kriterien zu weiteren Ver-

handlungen ausgewählt" worden seien:

"Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, ins-

besondere Gesamtumsatz der vergangenen drei Jahre, Büroka-

pazitäten, technische Ausstattung des Büros; Erfahrungen

und Referenzen im Krankenhaus; Verfügbarkeit vor Ort."

In einem persönlichen Gespräch zwischen der Antragstellerin

und dem Leiter der Abteilung Bau/Invest der Vergabestelle vom

24.01.2002 wurden diese Kriterien nochmals erörtert, wobei

die Antragstellerin ausdrücklich erklärte, sie sei mit dieser

Vorgehensweise

nicht

einverstanden.

Eine

weitere

Reaktion

seitens der Vergabestelle erfolgte nicht, vielmehr betrieb

sie mit den sechs von ihr ausgewählten Büros den Architektur-

wettbewerb zur Gebäudeplanung zunächst weiter.

Unter dem 06.03.2002 beantragte die Antragstellerin die Nach-

prüfung des Vergabeverfahrens vor der Vergabekammer. Ihrem

Antragsschriftsatz

waren

u.a.

der

Ausschreibungstext,

ein

Auszug ihrer Bewerbung sowie die oben genannten Schreiben vom

18., 21. und 23.01.2002 beigefügt. Die hierauf bezugnehmende

Antragsbegründung schildert die diversen mündlichen Zwischen-

informationen der Vergabestelle und rügt, die davon abwei-

chende Auswahlentscheidung sei von einer objektiven Bewertung

der Teilnahmeanträge weit entfernt. Konkret beanstandet die

Antragsbegründung u.a. den Wechsel der Form des Vergabever-

fahrens (vom Verhandlungsverfahren zum Wettbewerb) und die

Verwendung von anderen Auswahlkriterien (laut Schreiben der

Vergabestelle vom 23.01.2002) als zuvor veröffentlicht.

Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss dem

Nachprüfungsbegehren stattgegeben und festgestellt, dass die

Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei. Der Vergabe-

stelle

wird

aufgegeben,

den

ausgelobten

Planungswettbewerb

aufzuheben und die Teilnahmeanträge im Verhandlungsverfahren

zum Los "Gebäudeplanung" unter Beachtung der Rechtsauffassung

der Vergabekammer neu zu bewerten.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Vergabe-

stelle bleibt ohne Erfolg.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet. Die Vergabekammer hat den

streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag mit Recht als zu-

lässig und begründet angesehen.

1. Dabei geht der Senat davon aus, dass der als Feststel-

lungsantrag formulierte Antrag zu 2) der Beschwerdeführe-

rin der Sache nach das Begehren zum Ausdruck bringen soll,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Für

eine

gegebenenfalls

davon

abweichende

Feststellung,

dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt

sei,

ist

verfahrensrechtlich

kein

Raum.

Eine

"Fortset-

zungsfeststellungslage", wie sie § 114 Abs. 2 S. 2 GWB für

die

dort

geregelte

Feststellungsmöglichkeit

voraussetzt,

liegt offenkundig nicht vor. Der Wortlaut des Beschwerde-

antrags lässt die Vermutung offen, die Beschwerdeführerin

wolle damit Rechte nach Art einer Widerklägerin verfolgen;

auch mit einer solchen Zielrichtung wäre der Antrag, wört-

lich genommen, indes schon deshalb unzulässig, weil er im

Ergebnis über die Negierung des streitbefangenen Nachprü-

fungsanspruchs nicht hinausgeht. Mit diesem sachlichen In-

halt aber ist der Antrag (jedenfalls) unbegründet, so dass

der Senat weitergehenden Zweifeln, die die Antragsformu-

lierung aufwerfen mag, letztlich nicht nachgehen muss.

2. Denn dass das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin in

der Sache berechtigt ist, stellt die Beschwerde selbst -

mit Recht - nicht in Abrede. Dabei mag es durchaus sein,

dass die sechs von der Vergabestelle ausgewählten Büros

für die weitere Führung von Verhandlungsgesprächen bzw.

die Durchführung des nunmehr beabsichtigten Planungswett-

bewerbs

tatsächlich

die

leistungsstärksten

Bewerber

aus

dem ursprünglichen Teilnehmerfeld darstellten; für einen

außenstehenden Dritten wie für den Senat auch nur im An-

satz nachvollziehbar und damit für die Zwecke dieses Nach-

prüfungsverfahrens feststellbar ist dies indes nicht.

Es ist nämlich schon nicht erkennbar, dass die Vergabe-

stelle die in der Bekanntmachung mitgeteilten Auswahlkri-

terien vollständig, aber auch hierauf beschränkt in ein in

sich stimmiges Wertungskonzept einbezogen und dieses dann

auf die eingegangenen Bewerbungen angewandt hätte. Dass

die Vergabestelle vielmehr in ihre Entscheidung auch den

Bietern nicht zuvor bekannt gemachte Kriterien hat ein-

fließen lassen, ergibt sich exemplarisch allein daraus,

dass sie ausweislich der Feststellungen der Vergabekammer

die Bekanntheit der Bewerber und die bei der Landeshaupt-

stadt Dresden mit diesen gemachten Erfahrungen berücksich-

tigt hat. Umgekehrt finden etwa die im Ausschreibungstext

ausdrücklich

geforderten

Erfahrungen

mit

deutschem

bzw.

sächsischem Bau- und Fördermittelrecht als eigenständiges

Auswahlkriterium

nirgends

Erwähnung;

wenn

überhaupt,

haben diese Erfahrungen allenfalls mit dem im Schreiben

vom 23.01.2002 benannten - umfassenderen - Kriterium "Er-

fahrungen im Krankenhaus" (?) Beachtung gefunden, welches

wiederum so (ungeachtet der Frage, ob damit, was allein

sachgerecht gewesen wäre, Erfahrungen in Planung und Bau

von Krankenhäusern oder etwas anderes gemeint war) im Text

der Bekanntmachung nicht auftaucht. Bei der Bewertung der

vorgelegten

Referenzen

hat

sich

die

Beschwerdeführerin,

wie die Vergabekammer ebenfalls festgestellt und die Be-

schwerde nicht angegriffen hat, überdies nicht auf Vorha-

ben der letzten drei Jahre beschränkt, sondern entgegen

dem Ausschreibungstext auch länger zurückliegende Objekte

einbezogen.

Ungeachtet derartiger Mängel im Detail krankt die Vergabe-

entscheidung der Beschwerdeführerin aber generell daran,

dass sie überhaupt nicht erkennen lässt, auf welchen sie

tragenden konkreten Erwägungen sie beruht. Sie erschöpft

sich vielmehr, soweit für den Senat ersichtlich, in einer

Summe von Einzelentscheidungen, mit denen bestimmte Teil-

nehmer "gesetzt", "abgesetzt" und "zugesetzt" worden sind,

ohne dass deutlich wird, warum die Beschwerdeführerin zu

der jeweiligen Einschätzung des Bieters gelangt ist. Eine

solche Transparenz ist aber vergaberechtlich auch geboten,

wenn man der Vergabestelle einen Bewertungsspielraum hin-

sichtlich der Eignung von Bewerbern zubilligt; denn auch

dann muss klar sein, nach welchen Maßstäben dieser Spiel-

raum ausgefüllt wird und mit welchem Ergebnis diese Maß-

stäbe auf die einzelne Bewerbung angewandt worden sind.

Dazu reichen pauschale Stellungnahmen des Inhalts, man ha-

be bestimmte Büros "als leistungsstark angesehen" und an-

dere eben nicht, so dass die Teilnehmerauswahl insgesamt

"nachvollziehbar" gewesen sei, wie sie die Beschwerdefüh-

rerin bis ins Nachprüfungsverfahren hinein ausschließlich

abgegeben hat, offenkundig nicht aus.

3. Die Beschwerde beschränkt sich demgemäß auch darauf zu be-

anstanden, die Antragstellerin könne sich auf welche Ver-

gabeverstöße in der Sache auch immer nicht zulässigerweise

berufen, weil ihre das Nachprüfungsverfahren einleitende

Antragsschrift nicht den gesetzlichen Anforderungen ent-

spreche und es ihr überdies nach Maßgabe von § 107 Abs. 2

GWB an der Antragsbefugnis fehle. In beiden Punkten teilt

der Senat die Auffassung der Beschwerdeführerin nicht.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nicht etwa deshalb unzuläs-

sig gewesen, weil er entgegen § 108 Abs. 2 GWB nicht

ausreichend begründet gewesen wäre. Ein zulässiger An-

trag

erfordert

danach

als

Sachentscheidungsvorausset-

zung

unter

anderem

die

Beschreibung

der

behaupteten

Rechtsverletzung

und

des

dieser

zugrunde

liegenden

Sachverhalts einschließlich der verfügbaren Beweismit-

tel; dem wird die Antragsschrift vom 06.03.2002 ein-

schließlich der dazu als Anlage vorgelegten Unterlagen

im Ergebnis gerecht.

Bei der Auslegung des § 108 Abs. 2 GWB dürfen die An-

forderungen an den Bieter nämlich nicht überspannt wer-

den. Grundsätzlich teilt der Senat die Auffassung des

OLG Koblenz (Beschluss vom 10.08.2000, 1 Verg 2/00,

NZBau 2000, 534, 536), dass ein Antrag den gesetzlichen

Mindestanforderungen nicht entspricht, wenn es an einer

verständlichen Sachverhaltsschilderung völlig fehlt und

nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in

den Raum gestellt wird. Wie konkret die Beanstandungen

des Bieters sein müssen, um diese Hürde zu überwinden,

bestimmt sich aber - je nach den Umständen des Einzel-

falls - wesentlich auch danach, welche Kenntnisse der

Bieter bezüglich der gerügten Vergabeverstöße hat oder

auch nur haben kann.

Danach muss der Bieter jedenfalls alle entscheidungser-

heblichen Tatsachen vortragen, die aus seiner eigenen

Sphäre

stammen

(Boesen,

Kommentar

zum

Vergaberecht

2000, § 108 GWB Rn. 21). Deutlich geringer sind demge-

genüber seine Darlegungsobliegenheiten, wenn es um Ver-

gabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphä-

re der Vergabestelle abspielen (Byok in: Byok/Jaeger,

Vergaberecht 2000, § 108 GWB Rn. 692); denn von solchen

Umständen, etwa aus dem Bereich der Angebotswertung,

hat der Bieter typischerweise keine Kenntnis und kann

sie bei gewöhnlichem Verfahrensverlauf auch nicht ha-

ben; infolgedessen kann ihm nicht generell abverlangt

werden,

hierzu

konkrete

Behauptungen

aufzustellen.

Gleichwohl steht es dem Bieter, zumal wenn sich seine

Beanstandung

auf

Fehler

der

letztgenannten

Art

be-

schränkt, nicht frei, insoweit auf eine Sachverhalts-

darstellung völlig zu verzichten. Er darf sich vielmehr

auch dann nicht auf bloße Vermutungen oder die pauscha-

Einschätzung,

mit

der

Behandlung

seines

Angebots

"sei etwas nicht in Ordnung", beschränken, sondern muss

- gegebenenfalls in laienhafter Darstellung - diejeni-

gen Indizien und tatsächlichen Anhaltspunkte vorbrin-

gen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabe-

stelle habe sich rechtswidrig verhalten. Ohne jede Fak-

tenkenntnis

ist

die

Darlegung

eines

Vergabeverstoßes

nicht möglich. Alles andere liefe letztlich auf die Zu-

lassung

eines

Ergebnis

begründungslos

"ins

Blaue

hinein" gestellten Antrags hinaus, was mit den Formu-

lierungen des Gesetzes, das in § 108 Abs. 2 GWB von

"Sachverhalt" und "Beweismitteln" spricht und damit e-

ben auf Fakten zielt (vgl. Marx in: Beck'scher VOB-

Kommentar Teil A, 2001, §§ 107, 108 GWB Rn. 18), erst

recht nicht vereinbar wäre und auch mit den gesetzgebe-

rischen Zielen der Vergabenachprüfung nicht in Einklang

stände.

Hieran gemessen ist das Nachprüfungsbegehren der An-

tragstellerin vom 06.03.2002 hinreichend begründet und

erfüllt damit die Sachentscheidungsvoraussetzungen. Der

Antragsschriftsatz lässt unter Einbeziehung der beige-

fügten Anlagen deutlich erkennen, dass Gegenstand der

Beanstandung jedenfalls auch eine behauptete Abwendung

der

Vergabestelle

vom

beabsichtigten

Verhandlungsver-

fahren hin zu einem Planungswettbewerb und die Verwen-

dung von Auswahlkriterien im Teilnahmewettbewerb waren,

die nicht den zuvor bekannt gemachten entsprachen. Zu

dieser Rüge bestand aus Sicht der Antragstellerin, wor-

auf ihr Nachprüfungsantrag auch ausdrücklich hinwies,

umso mehr Veranlassung, als der Fortgang des Vergabe-

verfahrens wie auch das Ergebnis der Auswahlentschei-

dung vom 18.12.2001 im Widerspruch zu früheren mündli-

chen

Zwischeninformationen

der

Vergabestelle

standen

und zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Antragstellerin

auch nur im Ansatz nachvollziehbar erläutert worden wa-

ren. Aus dem Kontext des Antragsschriftsatzes ergibt

sich mithin unter konkreter Benennung der vorgenannten

Unstimmigkeiten,

dass

die

Antragstellerin

den

danach

unverständlichen

Auswahlprozess

und

ihre

Nichtberück-

sichtigung

bei

der

Teilnehmerauswahl

beanstanden

und

dies

korrigiert

wissen

wollte.

exakteren

Angaben

hinsichtlich der gerügten Rechtsverletzung war die An-

tragstellerin angesichts der Tatsache, dass die Verga-

bestelle eine plausible, d.h. auch für Dritte verständ-

liche Wertung gar nicht durchgeführt hatte, weder ver-

pflichtet noch überhaupt in der Lage.

b) Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht etwa deshalb un-

zulässig gewesen, weil er erst am 06.03.2002, d.h. etwa

6 Wochen, nachdem die Antragstellerin von ihrem Schei-

tern in der Bewerberauswahl erfahren hatte, eingereicht

worden ist. Denn der Antrag an die Vergabekammer unter-

liegt im Gegensatz zur Rügeobliegenheit des § 107 Abs.

3 GWB grundsätzlich keinen zeitlichen Ausschlussfris-

ten. Es bedarf ihrer auch nicht, weil die tatsächlichen

Gegebenheiten eines Vergabeverfahrens, insbesondere die

Gefahr des anderweitigen Zuschlags, einen auf Vergabe-

rechtsschutz angewiesenen Bieter ohnehin zur Eile drän-

gen (vgl. Jaeger, NZBau 2001, 296 f. im Anschluss an

KG, NZBau 2000, 531, 532). Das Thema der Rügepräklusion

greift die Beschwerde aber selbst nicht mehr auf, nach-

dem die Vergabekammer die zuvor von der Antragsgegnerin

vorgebrachten

Bedenken

gegen

die

21./24.01.2002

wirksam und rechtzeitig erhobenen Rügen der Antragstel-

lerin mit Recht zurückgewiesen hatte. Wenn die Vergabe-

stelle einer solchen Rüge nicht entspricht, sondern das

Vergabeverfahren unverändert fortsetzt, ergibt sich -

bis zur Grenze rechtsmissbräuchlicher Verwirkung, für

deren Überschreitung hier nichts ersichtlich ist - aus

dem Gesetz kein Anhaltspunkt dafür, die verzögerte Ein-

leitung eines Nachprüfungsverfahrens allein wegen des

zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs für unzuläs-

sig zu halten (so auch Jaeger a.a.O.).

c) Der Antragstellerin fehlte es auch nicht an der An-

tragsbefugnis; es steht nämlich keineswegs fest, dass

die

Antragstellerin

auch

bei

vergaberechtskonformem

Auswahlverhalten

der

Antragsgegnerin

keine

Zuschlags-

chance gehabt hätte (vgl. zu § 107 Abs. 2 GWB etwa den

Senatsbeschluss vom 29.05.2001, WVerg 3/01; OLG Düssel-

dorf, Beschluss vom 08.05.2002, Verg 4/02). Das folgt

weder aus einem etwa fehlenden Nachweis einer ausrei-

chenden Berufshaftpflichtversicherung der Antragstelle-

rin noch daraus, dass sie ausweislich einer nachträgli-

chen, mit der Beschwerdebegründung erstmals vorgelegten

(fiktiven) Auswahlwertung durch die Vergabestelle nur

auf den 8. Platz des Bewerberrankings (bei sechs auszu-

wählenden Bewerbern) gelangt wäre.

Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin mit ihrem

Angebot eine Bescheinigung ihres Berufshaftpflichtver-

sicherers vorgelegt hat, aus der sich ergab, dass die

Versicherung

für

sonstige

Schäden

die

mit

der

Aus-

schreibung

geforderte

Deckungssumme

nicht

erreichte.

Die Antragstellerin hat aber zugleich den Abschluss ei-

ner Exzedentenversicherung angeboten, mit der die Un-

terdeckung

behoben

worden

wäre.

Dieses

anfängliche

Nachweisdefizit hätte schon deshalb nicht zwingend zum

Ausschluss

des

Teilnahmeantrags

der

Antragstellerin

führen müssen, weil § 12 Nr. 2 VOF dem Auftraggeber

ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, geforderte, aber

nicht beigebrachte Nachweise zur finanziellen und wirt-

schaftlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber (darunter

auch den Nachweis entsprechender Berufshaftpflichtver-

sicherungsdeckung, vgl. § 12 Nr. 1 a VOF) durch Vorlage

anderer geeigneter Belege ersetzen zu lassen. Danach

spricht viel dafür, dass es aus Sicht der Vergabestelle

zumindest zulässig gewesen wäre, der Angabe zu einer

bestehenden Versicherung die Erklärung des Bieters über

eine - offenbar im vorliegenden Fall ohne jede Probleme

abzuschließende

Exzedentenversicherung

zur

Erhöhung

der

Deckungssumme

zunächst

gleichzustellen

und

den

Nachweis

der

erfolgten

Ergänzung

des

Versicherungs-

schutzes nachreichen zu lassen. In ihrem tatsächlichen

Vergabeverhalten ist die Beschwerdeführerin sogar noch

darüber hinaus gegangen; sie hat nämlich nicht nur bei

der Antragstellerin, sondern bei allen (sogar im Aus-

wahlprozess erfolgreichen) Bietern auch gänzlich feh-

lende Angaben zu den Versicherungsverhältnissen gerade

nicht

zum

Anlass

von

Wertungsausschlüssen

genommen,

sondern sich ausdrücklich und bis in das Nachprüfungs-

verfahren vor der Vergabekammer hinein (vgl. Schrift-

satz vom 15.03.2002 Seite 12, Bl. 103 Akten der Verga-

bekammer) darauf berufen, dass die fehlenden Unterlagen

hätten nachgereicht werden können. Das diente zwar zu-

nächst

nur

der

Verteidigung

der

eigenen

Auswahlent-

scheidung zu Gunsten anderer Bewerber und der Bemänte-

lung der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die von

der

Antragstellerin

vorgelegten

Nachweise

irrtümlich

überhaupt nicht zur Kenntnis genommen hatte; es ändert

aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin sich an

dieser

Verfahrensweise

jedenfalls

insoweit

festhalten

lassen muss, als es ihr rechtlich möglich war, sich er-

gänzende Nachweisunterlagen vorlegen zu lassen, so dass

sie sich nicht nachträglich darauf berufen kann, der

Antragstellerin fehle es schon an der Antragsbefugnis,

weil sie wegen eines ursprünglich unzureichenden Versi-

cherungsnachweises aus der Wertung von vornherein hätte

ausgeschlossen werden müssen.

Auch die mit der Beschwerdebegründung vorgenommene Neu-

bewertung der Teilnahmeanträge mit dem Ergebnis, dass

die Antragstellerin nur auf den 8. Bewertungsplatz ge-

langt sei, führt nicht zu einer Verneinung ihrer An-

tragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Denn die-

ses Bewertungsresultat, bei dem die Antragstellerin 70

von 100 möglichen Punkten erhielt, erlaubt nicht den

Schluss, dass sie damit a priori keine Aussicht auf ei-

Beteiligung

eigentlichen

Verhandlungsverfahren

gehabt hätte. Dies gilt schon deshalb, weil die beiden

in dieser nachgeholten Auswertung vor ihr auf den Plät-

zen

und

platzierten

Bieter

mit

jeweils

72 Wertungspunkten

nur

einen

minimalen

Vorsprung

vor

der Antragstellerin hatten, der sich schon durch für

sich gesehen unerhebliche Verschiebungen in einem ein-

zigen Wertungssegment (vgl. Anlage 9 zur Beschwerdebe-

gründung) umkehren ließe. Angesichts dieses geringfügi-

gen Abstands lässt sich nicht mit der erforderlichen

Gewissheit feststellen, dass die Antragstellerin auch

in einem realen Auswahlverfahren auf der Grundlage der

jetzt

angewandten

Auswahlkriterien

chancenlos

hätte

sein

müssen

und

dass

ihr

deshalb

schon

das

Rechts-

schutzbedürfnis für ein zulässiges Nachprüfungsbegehren

fehle.

Nach alledem ist die sofortige Beschwerde der Vergabe-

stelle mit der sich aus einer entsprechenden Anwendung

von § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zu ihren

Lasten zurückzuweisen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird gemäß

§ 12 a Abs. 2 GKG auf 101.049,14 Euro festgesetzt.