Urteil des OLG Dresden vom 14.03.2017, 4 U 307/10

Entschieden
14.03.2017
Schlagworte
Umkehr der beweislast, Operation, Einwilligung des patienten, Anhörung, Behandlungsfehler, Versorgung, Fraktur, Eingriff, Empfehlung, Klinikum
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Leitsatz:

1. Ein Anscheinsbeweis zugunsten des Patienten, eine nach der Operation aufgetretene Nervenläsion sei auf einen Behandlungsfehler bei einer operativen Vorsorgung der distalen Spiralfraktur zurückzuführen, kommt nicht in Betracht, da es bei einer Nervverletzung von vornherein an der erforderlichen Typizität eines nach der Lebenserfahrung auf einen Fehler hinweisenden Geschehens fehlt. 2. Auch eine Umkehr der Beweislast für den Kausalverlauf kommt vorliegend nicht in Betracht. 3. Die operative Versorgung der distalen Spiralfraktur ist insbesondere dann indiziert, wenn der Patient nach dem Aufstützen auf die Trage im Rahmen des Umbettens über eine Parese des Nervus radialis klagt. Bei der operativen Versorgung dieser Fraktur kommen als gleichwertige Operationsmethoden sowohl die geschlossene Reposition mittels Verriegelungsnagel aus auch die Plattenostesynthese in Betracht. 4. In diesem Fall ist der Patient über die bestehenden Behandlungsalternativen aufzuklären.

OLG Dresden,4. Zivilsenat, Az.: 4 U 307/10, Urteil vom 02.07.2010

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hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2010 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Möhring Richterin am Oberlandesgericht Podhraski und Richter am Oberlandesgericht Schlüter

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin zu 1. gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 01.02.2010 4 O 2366/07 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen:

2. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 6.637,57 EUR.

G r ü n d e:

I.

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a ZPO abgesehen.

II.

Die auf die Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz beschränkte Berufung der Klägerin zu 1) ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus § 280 BGB, § 116 SGB X oder aus §§ 823, 831 BGB, § 116 SGB X nicht zu. Die Klägerin hat auch im Anschluss an die ergänzende Beweisaufnahme durch den Senat weder einen Behandlungsfehler noch einen Aufklärungsfehler der bei der Beklagten beschäftigten Ärzte bewiesen.

1. Den im Klinikum der Beklagten beschäftigten Ärzten kann weder anlässlich der Operation noch postoperativ ein Behandlungsfehler vorgeworfen werden. Zwar ist sowohl nach Einschätzung des Sachverständigen Prof. xxxx, der sich das Landgericht angeschlossen hat, als auch nach dem MDK-Gutachter Dr. xxxx, auf den sich die Klägerin stützt (K 2, K 6, K 7, K 47), davon auszugehen, dass die Nervenläsion, an deren Folgen der Patient noch heute leidet, noch nicht bei dessen Einlieferung bestand, sondern erst im Verlauf der Behandlung im Klinikum der Beklagten, entweder durch das Abstützen auf der Liege oder im Rahmen der Operation vom 26.11.2002 eintrat. Allein daraus kann je-

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doch noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese Nervenverletzung, die bei der Revisionsoperation am 21.3.2003 im XXXX Klinikum xxxx festgestellt wurde, auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen ist. Ein Anscheinsbeweis kommt der Klägerin hierfür nicht zu Gute, da es bei Nervverletzungen von vornherein an der erforderlichen Typizität eines nach der Lebenserfahrung auf einen Fehler hinweisenden Geschehens fehlt (vgl. OLG Stuttgart MedR 1999, 320).

Auch eine Umkehr der Beweislast für den Kausalverlauf kommt im Anschluss an die Gutachten des Sachverständigen Prof. xxx und dessen ergänzende Anhörung durch das Landgericht und den Senat nicht in Betracht. Unstreitig war die operative Versorgung der distalen Spiralfraktur, die sich der Patient xx xxx am 26.11.2002 zuzog, indiziert. Eine derartige Operationsindikation bestand vor allem im Hinblick darauf, dass der Patient nach dem Aufstützen auf die Trage im Rahmen des Umbettens über eine "Fallhand", d.h. eine Parese des Nervus radialis, klagte. Bei der operativen Versorgung dieser Fraktur kamen nach Einschätzung des Sachverständigen Prof. xxx sowohl die hier gewählte geschlossene Reposition mittels Verriegelungsnagel als auch die Plattenosteosynthese als gleichwertige Behandlungsmethoden in Betracht. Der Sachverständige hat sowohl in seinem Ergänzungsgutachten vom 6.8.2009 als auch in der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht am 9.12.2009 ausgeführt, die geschlossene Verriegelungsnagelosteosynthese einer Oberarmschaftfraktur stehe neben der Plattenosteosynthese und der konservativen Therapie - die hier nicht in Betracht zu ziehen war - als gleichwertiges Standardverfahren zur Verfügung. In der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht vom 9.12.2009 hat er die geschlossene Reposition ausdrücklich sogar als bessere Methode bezeichnet, auch wenn er nach wie vor auch die Plattenosteosynthese als Standardverfahren ansieht. Entsprechend hat er sich auch in der Anhörung vor dem Senat geäußert.

Den bei der Beklagten beschäftigten Ärzten kann auch nicht vorgeworfen werden, den Patienten, bei dem ausweislich der zu den Behandlungsunterlagen gelangten Aktennotiz vom 18.12.2002 eine Alkoholfahne bemerkt worden war, ungenügend gesichert und vor einem Abstützen auf den verletzten Arm bewahrt zu haben. Ein Krankenhaus übernimmt zwar mit der stationären Aufnahme eines Patienten nicht nur die Aufgabe der einwandfreien Diagnose und Therapie, sondern auch Obhuts- und Schutzpflichten, um ihn im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren vor Schäden und Gefahren zu schützen, wenn sein körperlicher oder geistiger Zustand dies gebietet (OLG Düsseldorf OLGR 2004, 362). Maßgebend ist aber, ob wegen der Verfassung des Patienten aus der Sicht ex ante ernsthaft damit gerechnet werden muss, dass er sich ohne Sicherungsmaßnahmen selbst schädigen könnte. Dies war hier schon deswegen nicht der Fall, weil der Patient nach Einschätzung der Ärzte nicht betrunken war. Gegen eine bloße

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Abstützbewegung hätten ihn die Ärzte ohnehin nicht mit vertretbaren Sicherungsmaßnahmen schützen können. Dies hat auch die Klägerin nicht behauptet.

Entgegen ihrer Auffassung war es auch nicht behandlungsfehlerhaft, dass sich die bei der Beklagten beschäftigten Ärzte für eine geschlossene Reposition durch Wahl der Verriegelungsnagelmethode entschieden, obwohl der Patient nach dem Aufstützen auf die Trage über eine sog. Fallhand mit Schonhaltung und Parese klagte. Der Sachverständige Prof. xxxx hat in den eingeholten Gutachten und in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht und dem Senat nachvollziehbar dargelegt, diese aus den Behandlungsunterlagen erkennbare Symptomatik habe aus ex ante Sicht für die Ärzte nicht auf ein Aufspießen oder Einklemmen des Nervs, sondern vorrangig auf eine Traktion, d.h. eine Zerrung hingedeutet. Zum einen sei dies die häufigste Verletzung des Nervus radialis (GA vom 6.8.2009, S. 5 Fn 2, Bl. 129). Zum anderen könne es im Rahmen einer Fraktur auch nicht zu einem Einklemmen, d.h. einer Inkarzeration des Nervs, kommen, weil die Fraktur per se instabil sei. Es sei daher "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" davon auszugehen, dass sich der Patient durch das Aufstützen oder als primäre Traumafolge eine Traktion zugezogen habe. Dies hätten auch die Ärzte der Beklagten aus ex ante Sicht annehmen dürfen. Legt man diese nachvollziehbare Einschätzung zu Grunde, war es in medizinischer Sicht vertretbar und nicht behandlungsfehlerhaft, von einer derartigen Traktion auszugehen und nicht "offen" zu operieren, sondern eine geschlossene Reposition vorzunehmen. Traktionsschäden des Nervus radialis zeichnen sich nämlich nach Auffassung des Sachverständigen durch eine gute Heilungsprognose und eine meist spontane Remission aus. So besserten sich etwa 70 % der durch Traktionsschäden ausgelösten Paresen innerhalb des ersten Jahres, so dass eine sekundäre operative Revision nur in 30% indiziert sei (GA vom 6.8.2008, S. 11, Bl. 76). Auch für diese Restfälle bestehe regelmäßig eine gute Prognose (GA vom 6.8.2009, S. 2, Bl. 126). Bei einer Traktion des Nervus radialis im Zusammenhang mit einer Oberarmfraktur wird daher durch eine offene Operationsmethode nach Einschätzung des Sachverständigen nichts erreicht, weil sich durch eine Darstellung des Nervs dieser nicht schneller erholt, sondern im Gegenteil die Gefahr einer weiteren Schädigung besteht (GA vom 6.9.2009, S. 3, Bl. 127). Mit dieser Einschätzung befindet sich der Sachverständige im Einklang mit dem Großteil des von den Parteien vorgelegten medizinischen Schrifttums. So wird etwa in dem von der Beklagten als Anlage B1 vorgelegten Aufsatz von Wawro/Brehme/Otto (Trauma und Berufskrankheiten 2002, S. 551) ausgeführt: "Wegen der nachweislich hohen Rate der Spontanremission und gleichzeitiger Gefahr der Schädigung des Nervs durch seine Freilegung raten wir von einer sofortigen Probefreilegung ab". Hier nach war es aus ex ante Sicht auch nicht fehlerhaft, den intraoperativ gleichwohl angebrachten Schnitt - nachdem sich die Mark-

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nägel nicht geschlossen einbringen ließen, wie der Operationsbericht vom 26.11.2002 ausführt - nicht zu vergrößern, um die Frakturstelle einzusehen, wodurch dann zugleich der Nerv dargestellt worden wäre. Nach Auffassung des Gutachters wäre dies lediglich "a posteriori" sinnvoll gewesen wäre. Auch der MDK- Gutachter hat im Übrigen die Marknagelversorgung zunächst für sachgerecht gehalten. (GA vom 22.3.2004, K 2, S. 5). Erstmal im Gutachten vom 21.5.2010 hat er die Plattenosteosynthese für vorzugswürdig erachtet, ohne dies indes näher zu begründen oder deutlich zu machen, ob es sich hierbei um eine Einschätzung ex ante oder ex post handelt. Noch im Gutachten vom 29.9.2004 (K 6) hatte er demgegenüber eingeschätzt, es sei nicht zu bemängeln, dass eine primäre Revision des Nervs, d.h. eine Operation des Nervs mit Freilegung der Nervenscheide, nicht erfolgt sei. Zu beanstanden sei lediglich, dass nicht während der Operation nach den Ursachen der Fallhand und der Sensibilitätsstörungen gefahndet worden sei. Dies hält der Senat indes für unplausibel, weil damit im Ergebnis gefordert wird, eine geschlossene Operation offen durchzuführen. Der Sachverständige Prof. xxxx hat nämlich im Gutachten vom 6.8.2008 (S. 8, Bl. 73) ausgeführt, die Kontrolle, ob sich der Nerv im Bruchspalt eingeklemmt habe, sei bei einer geschlossenen Reposition gar nicht möglich. Unabhängig hiervon beruhte die unterbliebene Ursachenforschung während der Operation auf der vorausgegangenen Einschätzung, Ursache der "Fallhand" sei eine Traktion, die mit großer Wahrscheinlichkeit spontan remittieren werde; ob diese Annahme zutraf, ist im Nachhinein nicht mehr feststellbar. Eine unterbliebene Befunderhebung, die sich folgerichtig aus einem nicht vorwerfbaren Diagnoseirrtum ergibt, kann indes nicht Anknüpfungspunkt für eine Beweislastumkehr in Bezug auf die haftungsbegründende Kausalität sein (vgl. OLG Köln VersR 2005, 1740). Die ärztliche Einschätzung, dass vorrangig eine Traktion als Ursache der Fallhand in Betracht kam und die daraus abgeleitete Entscheidung für eine geschlossene Reposition ist bei dieser Sachlage nicht behandlungsfehlerhaft.

Auch ein konkreter Behandlungsfehler während der Operation liegt nicht vor. Das Auftreten einer Einklemmung des Nervs erlaubt nicht den Rückschluss auf einen Behandlungsfehler während der Operation. Der Sachverständige hat insofern ausgeführt, es komme intraoperativ immer zu Manipulationen des N. radialis, völlig unabhängig vom Operationsverfahren. Es sei vorliegend aber unwahrscheinlich, dass das Einklemmen des Nervs durch die intraoperative digitale Manipulation durch Einbringen eines Nagels in das köperferne Frakturfragment hervorgerufen worden sein solle. Sollte dies gleichwohl geschehen sein, sei dies als "ungewollte fatale Konsequenz eines an sich richtigen chirurgischen Vorgehens" anzusehen. Dass der Schnitt für die Inzision anders als ursprünglich geplant größer gewählt werden musste, sei ebenfalls nicht behandlungsfehlerhaft. Es komme vor, dass es nur mit einem solchen Schnitt ge-

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linge, den Nagel unter taktiler Fingerkontrolle in den distalen Markraum einzubringen (GA vom 6.8.2008, S. 10, Bl. 75). So sei auch hier verfahren worden. Ein Behandlungsfehler liege auch nicht in der unterbliebenen Kontrolle am Ende der Operation, ob der Nerv versehentlich eingeklemmt worden sei, schon weil CT und Röntgen generell ungeeignet seien und auch ein MRT aufgrund der Streustrahlung nicht in Betracht komme (Bl. 157). Eine Sonographie werde standardmäßig zur Überprüfung nicht gefordert. Dies erscheint dem Senat auf der Grundlage der ex ante vertretbaren Diagnose einer Traktion folgerichtig, weil dann die nach einem Zeitraum von einigen Wochen eintretende Remission abgewartet werden konnte.

2. Im Anschluss an die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ist auch nicht von einer unzureichenden Aufklärung über Vorund Nachteile der möglichen Behandlungsalternativen auszugehen. Nach allgemeiner Auffassung ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes. Gibt es indessen mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. nur BGH VersR 2005, 836; VersR 1988, 190). Diese Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung ist in gleicher Weise Nebenpflicht des Behandlungsvertrags wie Ausfluss der Garantenstellung des Arztes (BGH aaO; VersR 1990, 1010). Diesen Anforderungen trägt die Aufklärung des Patienten, wie sie sich als Ergebnis der Beweisaufnahme darstellt, - noch - Rechnung. Zwar konnte dieser sich nicht mehr daran erinnern, über Alternativen zu der bei ihm zum Einsatz gekommenen Verriegelungsnagelosteosynthese aufgeklärt worden zu sein. Der Senat geht jedoch aufgrund der Aussage des Zeugen Dr. xxxx und der Eintragungen und Markierungen im Aufklärungsbogen, die indiziell für ein umfassendes Aufklärungsgespräch sprechen, davon aus, dass der Patient auch über diese Alternativen hinreichend aufgeklärt wurde: Vorliegend ist der Patient ausweislich des Aufklärungsbogens über die Alternativen "Nagelung", "Verschraubung/Verplattung", "Drähte" und "Fixateur" auf geklärt worden. In den handschriftlich eingetragenen ärztlichen Anmerkungen zu diesem Bogen heißt es weiterhin" ausführliche Erläuterung Art und Weise operativer Eingriff". Anhaltspunkte für eine nachträgliche Manipulation des Aufklärungsbogens sind nicht ersichtlich; die Annahme der Klägerin, die im Aufklärungsbogen enthaltenen Markierungen mit Textmarker müssten nachträglich aufgebracht worden sein, weil diese nach Ablauf von sechs Jahren sonst verblasst wären, ist fernliegend und widerspricht jeglicher Altagserfahrung. Der die Aufklärung vornehmende Zeuge Dr. xxxx hatte an das konkrete Aufklärungsgespräch zwar keine konkrete Erinnerung mehr, hat jedoch seine übliche Aufklärungspraxis

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dahingehend geschildert, dass er sich bereits im Jahre 2002 wie auch heute noch eng an den Aufklärungsbogen halte, dem Patienten alle Alternativen vorstelle und abschließend eine Empfehlung ausspreche. Dies hält der Senat für ausreichend. Spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch soll dem Arzt nämlich im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie vor allem von therapeutischer Bedeutung sind, nicht mehr erinnern (BGH NJW 1985, 1399; Senat, Urteil vom 11.7.2002 - 4 U 574/02 n.v; Beschluss vom 24.11.2006, 4 U 1299/06 - n.v.). Allerdings hat der Zeuge Dr. xxxx angegeben, er habe zwar auf das Risiko einer Nervverletzung im Zusammenhang mit der Verriegelungsnagelung, nicht jedoch darauf hingewiesen, dass dieses Risiko, insbesondere bezogen auf eine Inkarzeration des Nervs in den Frakturspalt bei dieser Methode gegenüber einer Plattnostheosynthese höher liege. Der Sachverständige Prof. xxxx hat dieses Risiko bei der Nagelungstechnik auf 8 bis 17 % im Verhältnis zu lediglich 7 % bei der Plattenostheosynthese beziffert. Er hat jedoch zugleich auf die bei einer Läsion des Nervus radiali hohe Remissionsrate von 70 % hingewiesen (s.o.). Eine Aufklärung über das erhöhte Risiko lediglich temporärer Läsionen, die zwangsläufig mit der operationsbedingten Traumatisierung eines Nervs einhergehen und sich spontan innerhalb kurzer Zeit von selbst zurückbilden, war aber nicht geboten, weil es sich hierbei um ein allgemeines Operationsrisiko handelt, das jedem Patienten bekannt ist (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. C Rn 47 m.w.N.). Bei einer Remissionsrate von 70 % ist jedoch absolut gesehen das Risiko einer dauerhaften Nervläsion bei der Nagelungstechnik nur geringfügig höher als bei der Plattenosteosynthese, weil letztlich nur weniger als 4 % der Patienten gegenüber ca. 2 % bei der Plattenosteosynthese eine solche dauerhafte Läsion zurückbehalten. Diesen Unterschied hält der Senat nicht für so erheblich, dass sich hierdurch ein verändertes Risikospektrum ergäbe, das eine Unterrichtung des Patienten auch über eine erhöhte Gefahr von Nervverletzungen im Vergleich zur Plattenostheosynthese geböte. Die Angabe von Prozentsätzen ist ohnehin im Rahmen der Aufklärung regelmäßig nicht erforderlich, weil sie den Patienten eher verwirren als zu seiner Entscheidungsfindung beizutragen (Senat OLGR 1996, 19; Beschluss vom 11.3.2010, 4 U 1827/10 n.v.). Der Sachverständige Prof. xxxx hat über dies eingeräumt, die Studienlage sei insgesamt unübersichtlich, es gebe auch Studien, die überhaupt kein höheres Risiko von Nervläsionen bei der Verriegelungsnagelung angäben. Dies war offensichtlich auch der Kenntnisstand des Zeugen, der ausgesagt hat, er selbst schätze dieses Risiko bis zum heutigen Tage nicht deutlich höher ein. Der Senat geht nach alledem davon aus, dass die Aufklärung mit dem aus dem Aufklärungsbogen ersichtlichen Hinweis auf "Nervenschäden bis

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hin zu Teillähmungen" bei der ins Auge gefassten Operationsmethode und die Darstellung der Alternativmethoden genügte, um dem Patienten ein im Großen und Ganzen zutreffendes Bild von den Alternativen und deren Risiken zu vermitteln. Dass der Zeuge Dr. xxxx hierbei die Verriegelungsnagelosteosynthese favorisierte und möglicherweise auch eine entsprechende Empfehlung aussprach, ist nicht zu beanstanden. Besteht eine Behandlungsalternative, ist der Arzt nach Darstellung des Für und Wider nicht gehalten, von einer konkreten Empfehlung abzusehen (OLG Koblenz, VersR 2009, 1077). Unabhängig hiervon greift auch der von der Beklagten erhobene Einwand durch, der Patient hätte sich bei Aufklärung über dieses erhöhte Risiko in gleicher Weise operieren lassen. Einen Entscheidungskonflikt hat die Klägerin auch nach Anhörung des Patienten nicht plausibel gemacht. Dieser hat seine vor dem Senat erklärte Präferenz für die Plattenostheosynthese maßgeblich mit dem Wunsch nach einer "voll funktionsfähigen Hand" begründet. Die Funktionsfähigkeit der Hand wird jedoch bei einer operativen Versorgung nicht allein durch das Risiko einer Inkarzeration des Nervs, das im Übrigen auch bei der Plattenostheosynthese besteht, sondern in weit stärkerem Maße durch ein operationsbedingtes Infektgeschehen und das postoperative Risiko von Pseudarthrosen determiniert, wie der Sachverständige Prof. xxxx in seiner Anhörung vor dem Senat ausgesagt hat. Angesichts der Tatsache, dass der Patient zugleich ausgesagt hat, er habe vor der Operation ohnehin nicht damit gerechnet, einen Nervenschaden zu erleiden und sei eigentlich von einer Gipsversorgung ausgegangen, hält es der Senat nicht für plausibel, dass er das nur geringfügig erhöhte Risiko einer Inkarzeration des Nervs, das der Sachverständige Prof. xxxx als "einzigen Vorteil der Platte" bezeichnet hat, zum Anlass genommen hätte, auf der Anwendung dieser Operationsmethode zu bestehen. Dass es bei der Bewertung eines Entscheidungskonflikts nicht darauf ankommt, wie sich ein vernünftiger Patient entschieden hätte (BGH NJW 1994, 799; NJW 1993, 2378), hat der Senat hierbei berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin war es auch nicht geboten, im Hinblick auf die Fallhand gesondert über die Möglichkeit einer "geschlossenen" und einer "offenen" Reposition aufzuklären. Es handelt sich hierbei nicht um unterschiedliche Behandlungsmethoden, sondern um die Technik der Ausführung einzelner Methoden. Wie der Sachverständige Prof. xxxx im Gutachten vom 6.8.2008 (S. 10, Bl. 75) ausgeführt hat, kommt die Technik der Freilegung der Frakturenden mit dem Ziel, diese unter Sicht zu reponieren, im Wesentlichen bei der Plattenosteosynthese, nicht aber bei der Stabilisierung mit Verriegelungsnägeln in Betracht. Diese und nicht Fragen der Schnittführung und -größe stellen die unterschiedlichen Behandlungsmethoden, über die eine Aufklärung zu erfolgen hat, dar. Letztere betreffen hingegen die Zugangswege, auf die die Aufklärung regelmäßig nicht zu erstrecken ist (vgl. OLG Oldenburg VersR 1997, 978; Geiß/Greiner aaO. C Rn 24 m.w.N.). Eine Aufklärung über Fragen der Schnittführung, der Zugangswege und der Operationstechnik

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würde hingegen den Patienten eher verwirren als ihn in seinem Selbstbestimmungsrecht zu stärken und ist daher nach Auffassung des Senats nicht geboten. Mit ihrem Einwand, der Patient sei nicht in ausreichendem zeitlichem Abstand zu der Operation angehört worden, dringt die Berufung ebenfalls nicht durch. Ein Patient muss nach allgemeiner Auffassung vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufgeklärt werden, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann (BGH NJW 2003, 2012 ff m.w.N.). Eine Aufklärung erst am Vorabend der Operation ist in der Regel nicht ausreichend (Geiß/Greiner aaO. C Rn 98); hier erfolgte die Aufklärung sogar erst wenige Stunden vor der Operation am 26.11.2002, 10:20 Uhr (Aufnahme des Patienten am 26.11.2002, 2:59 Uhr). Dies macht die Einwilligung des Patienten in die Operation jedoch nicht unwirksam. Bei einfachen Eingriffen reicht nämlich eine Aufklärung am selben Tag aus (Geiß/Greiner aaO.); hierzu zählt auch die operative Versorgung einer Oberarmfraktur, die in der unfallchirurgischen Abteilung eines Krankenhauses zu den Routineeingriffen zählt. Zudem ist auch bei größeren Eingriffen eine kurz vor der Operation erfolgte Aufklärung nicht in jedem Fall als verspätet anzusehen. Vielmehr hängt die Wirksamkeit einer hierauf erfolgten Einwilligung davon ab, ob unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. Der nicht rechtzeitig auf geklärte Patient muss daher substantiiert darlegen, dass ihn die späte Aufklärung in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt hat, und plausibel machen, dass er, wenn ihm rechtzeitig die Risiken der Operation verdeutlicht worden wären, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, die Operation überhaupt durchführen zu lassen (BGH aaO; VersR 1998, 766; VersR 1994, 1235 VersR 1992, 960; Geiß/Greiner aaO. B Rn 101). Hiervon kann weder auf der Grundlage des Klägervorbringens noch der Aussage des vom Senat angehörten Patienten ausgegangen werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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Anmerkungen zum Urteil