Urteil des OLG Dresden, Az. 11 U 696/02

OLG Dresden: abnahme, rechtskräftiges urteil, abstimmung, verweigerung, sicherheitsleistung, vollstreckung, nachlässigkeit, geschäftsführer, stillschweigend, werk
Aktenzeichen: 11 U 696/02
Leitsatz:
Der Bauherr nimmt konkludent die Werkleistung ab, wenn er
sich nach mehreren Besichtigungen mit dem Unternehmer über
die Höhe der noch zu erstellenden Schlussrechnung mit Zu-
und Abschlägen einigt, auch wenn die in mehrseitigen Listen
aufgeführten
Mängel
zu
diesem
Zeitpunkt
noch
nicht
nachgebessert sind.
Vorschriften: § 640 BGB
Suchbegriffe: Abnahme
stillschweigend
konkludent
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Oberlandesgericht
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Dresden
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Aktenzeichen: 11 U 696/02
8 O 6184/99 LG Dresden
Verkündet am 19. März 2003
Die Urkundsbeamtin:
Justizobersekretärin
IM
ENDURTEIL
In dem Rechtsstreit
Rechtsanwalt Dr. C.M. als Verwalter im Gesamtvoll
streckungsverfahren über das Vermögen der G. GmbH
,
01219 Dresden
Kläger u. Berufungsbeklagter
Prozessbevollmächtigte zu 1) Rechtsanwälte
& Partner,
,
01219 Dresden
gegen
1.
A.S.
,
01109 Dresden
2.
U.S.
,
01109 Dresden
Beklagte u. Berufungskläger
Prozessbevollmächtigte zu 1) 2): Rechtsanwälte
& Partner,
,
01558 Großenhain
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wegen Forderung
hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2003 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ,
Richter am Oberlandesgericht und
Richter am Amtsgericht
für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Landgerichts
Dresden
vom
06.03.2002
wie
folgt
abgeändert:
Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als
Gesamtschuldner 27.767,48 EUR nebst 4 % Zinsen
hieraus seit 21.03.2000 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die
Berufung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Berufungsrechtszuges hat der Kläger
10 % zu tragen, die Beklagten als Gesamtschuldner haben
90 % zu tragen.
Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des
Landgerichts.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten
dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 34.500,00 EUR zunächst abwenden; der Kläger
darf weiter vollstrecken, wenn er seinerseits Sicherheit
in dieser Höhe leistet.
Der
Kläger
darf
die
Vollstreckung
durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 300,00 EUR zunächst
abwenden; die Beklagten dürfen weiter vollstrecken, wenn
sie ihrerseits Sicherheit in dieser Höhe geleistet
haben.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf
30.781,44 EUR festgesetzt.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
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Tatbestand:
Der Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter über das
Vermögen der G. GmbH gegenüber den Beklagten
restliche Vergütung für das Bauvorhaben K. ,
01109 Dresden geltend. Im Übrigen wird auf den Tatbestand
des Ausgangsgerichts verwiesen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des am 06.03.2002 verkündeten
Urteils des Landgerichts Dresden (Az.: 8 O 6184/99),
die Klage endgültig abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Rahmen des Senatstermins vom 12. März 2003 wurde der
Zeuge P.G. angehört. Wegen des Inhalts wird auf das
Sitzungsprotokoll verwiesen.
Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum geringen
Teil begründet. Entgegen dem Urteil des Landgerichts sind
Mangelbeseitigungskosten
in
Höhe
von
19.723,54 DM
(entspricht
10.084,49 EUR)
von
der
geltend
gemachten
Restwerklohnforderung
in
Abzug
zu
bringen.
Unter
Berücksichtigung des durch das Landgericht ausgeurteilten
Zahlbetrages in Höhe von 76.046,12 DM und des unstreitigen
Abzuges
wegen
"Minderleistungen
gemäß
Schreiben
vom
31.03.97" in Höhe von DM 2.014,10 verbleibt ein Zahlbetrag
in Höhe von 53.308,48 DM (entspricht 27.767,48 EUR), welchen
die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 633 Abs. 1 i.V.m.
§ 421 BGB noch zu zahlen haben. In Ergänzung des
landgerichtlichen
Urteils
begründet
der
Senat
seine
Entscheidung wie folgt:
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a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Parteien die
Geltung der VOB/B wirksam vereinbart haben. Hierauf kommt
es insbesondere deshalb nicht an, da die Parteien,
entgegen der VOB/B, die Gewährleistungszeit auf fünf
Jahre ausgedehnt haben.
b) Nach Auffassung des Senats haben die Parteien die
Werkleistungen der Firma G. im Rahmen einer
ausführlichen Besprechung vom 19.06.1997 abgenommen. Nach
Durchführung
der
Beweisaufnahme
und
Anhörung
der
Beklagten zu 1) steht für den Senat fest, dass im Rahmen
dieser Besprechung zwischen den Parteien die strittigen
Positionen umfänglich geklärt wurden. Dies entspricht
auch den Angaben der Beklagten zu 1), welche sich daran
erinnert hat, dass man sich im Rahmen dieses Gespräches
über Zu- und Abschläge geeinigt hat. Die Beklagtenseite
sei lediglich deshalb mit der Schlussrechnung vom
25.06.1997 nicht zufrieden gewesen, da die Rechnung des
Herrn G. nicht den Erwartungen entsprochen habe. Der
Senat hat dies so verstanden, dass die vereinbarten Zu-
und Abschläge im Rahmen der Schlussrechnung nicht
vollständig umgesetzt worden seien. Das Verhalten der
Beklagten ist als stillschweigende Abnahme anzusehen,
welche nach § 640 Abs. 1 BGB ausreicht, umd die
Gesamtabnahme
des
Werkes
herbeizuführen
(Palandt,
62. Aufl.
§ 640
Rn. 6).
Der
Geschäftsführer
der
Gemeinschuldnerin konnte aus dem Verhalten der Beklagten
schlussfolgern, dass die Werkleistung im Wesentlichen
abgeschlossen ist und durch die Auftraggeber anerkannt
wird. Diesen Schluss durfte Herr G. insbesondere
daraus ziehen, dass man sich auf Zu- und Abschläge
verständigt
hatte,
um
die
noch
offenen
bzw.
mangelbehafteten Arbeiten durch finanzielle Kompensation
auszugleichen. Zu diesem Zeitpunkt war das Werk auch
soweit abgeschlossen und vertragsgemäß erbracht, dass der
Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aus dem Verhalten
der Beklagten diesen Schluss ziehen konnte. Aus der
Abnahmebescheinigung vom 30.04.1997 geht hervor, dass
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acht Gewerke, wenn auch teilweise mit Mängeln behaftet,
erbracht wurden. Es standen lediglich noch drei Gewerke
der Gesamtleistung aus. Am 23.05.1997 wurde das Gewerk
Außenputz durch die Parteien abgenommen. Sofern nun am
19.07.1997 eine umfangreiche Abstimmung der noch offene
und mängelbehafteten Positionen durchgeführt wurde, so
ist aus Sicht eines objektiven Dritten davon auszugehen,
dass die Parteien hiermit stillschweigend die Abnahme des
Gesamtwerkes vorgenommen haben.
Das Schreiben der Beklagten vom 24.09.1997 rechtfertigt
keine andere Einschätzung der Gesamtsituation. Hier ist
zu
berücksichtigen,
dass
das
Schreiben
seinem
Gesamtinhalt nach mehrdeutig ist. Die Beklagten führen im
2. Absatz aus, dass am 19.06.1997 eine gemeinsame
Bauberatung und eine abschließende Besprechung der
Schlussrechnung stattgefunden hat. Im nächsten Absatz
wird der Inhalt der Besprechung weiterhin dahingehend
geschildert, dass eine Festlegung erfolgt, in welchem
Umfang die Leistungen abgegolten werden und bis wann
Nachbesserungen zu erbringen sind. Weiterhin ist diesem
Absatz zu entnehmen, dass für nicht oder schlecht
erbrachte Arbeiten Abschläge erfolgen sollten, das heißt
im
Rahmen
der
Schlussrechnung
eine
Preisminderung
erfolgen sollte. Weiterhin führen die Beklagten aus, dass
eine Abnahme der Nacharbeiten noch erfolgen sollte.
Dieses Schreiben bestätigt das Ergebnis des Senats
insoweit, dass am 19.06.1997 bereits eine abschließende
Abstimmung der Parteien stattgefunden hat, welche als
stillschweigende Abnahme der Gesamtwerkleistung anzusehen
ist. Sofern die Beklagten sich dann nochmals auf Mängel
beziehen, so ist dies nicht als Verweigerung der Abnahme
auszulegen. Hier ist zu berücksichtigen, dass ein guter
Teil der Mängel erst in den Monaten August und September
- mithin nach der Abnahme - festgestellt wurden. Sofern
die Beklagten auf S. 1 unten und 2 oben des Schreibens
nochmals auf Mängel Bezug nehmen, so ist dies auch nicht
als (nachträgliche) Verweigerung der Abnahme anzusehen.
Die Beklagten schreiben selbst, dass die Mängel bis
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19.06.1997 bzw. in der 26. Kalenderwoche abgestellt sein
sollten. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass auch
die hier aufgeführten Mängel Inhalt der Besprechung vom
19.06.1997 waren. Da die 26. Kalenderwoche zeitlich
nachfolgt, ist davon auszugehen, dass die Parteien sich
im Rahmen der stillschweigenden Abnahme dahingehend
verständigt haben, dass die bezeichneten Mängel noch
abgearbeitet werden.
Im Ergebnis verbleibt es dabei, dass am 19.06.1997
zwischen den Parteien eine umfängliche Abstimmung der
wechselseitigen Positionen stattgefunden hat, welche als
stillschweigende Abnahme des Gesamtwerkes zu werten ist.
c) Die Beklagten können die Vertragsstrafe von 31.050,00 DM
nicht mehr geltend machen, da sie sich dies im Rahmen der
Abnahme nicht vorbehalten haben. Dies wäre nach § 341
Abs. 3 BGB erforderlich gewesen, ist jedoch nicht
geschehen.
d) Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, welche spätestens
am 20.06.2002 erfolgt ist, können die Beklagten weder den
Sicherheitseinbehalt in Höhe von 18.606,87 DM noch den
Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 15.276,01 DM noch
zurückhalten. Es handelt sich um einen Teil der
vertraglich geschuldeten Zahlung, welcher nach Ablauf der
Gewährleistungsfrist vollständig auszuzahlen ist.
e) Entgegen der Entscheidung des Landgerichts ist davon
auszugehen, dass Mangelbeseitigungskosten in Höhe von
19.723,54 DM von der Zahlungsforderung in Abzug zu
bringen sind. Dieser Betrag ist am 10. Dezember 1998
durch
den
Gesamtvollstreckungsverwalter
zur
Tabelle
festgestellt worden. Die Feststellung gilt gemäß § 178
Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil.
f) Die
Beklagten
sind
insolvenzrechtlich
nicht
daran
gehindert, über die genannten Mangelbeseitigungskosten
noch weitere Beträge geltend zu machen. Sofern sie im
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Rahmen der Berufungsbegründung vom 03.06.2000 weitere
Mangelbeseitigungskosten in Höhe von ca. 23.000,00 EUR
anführen, so ist dies im Rahmen der Berufungsinstanz
gleichwohl nicht zulässig. Nach § 529 Abs. 1 ZPO hat das
Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die
vom
Gericht
des
ersten
Rechtszugs
festgestellten
Tatsachen zu Grunde zu legen. Gemäß Ziff. 2 dieser
Bestimmung können auch neue Tatsachen zu Grunde gelegt
werden, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Die
Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel richtet
sich nach § 531 Abs. 2 ZPO. Hiernach wären neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen, wenn sie im
ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden, ohne dass
dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhte. Im
vorliegenden Fall hatten die Beklagten vom Sommer 2001
bis zum Abschluss der ersten Instanz hinreichend
Gelegenheit,
sich
mit
dem
Sachverständigengutachten
auseinanderzusetzen. Dies ist kaum in einem erheblichen
Umfang geschehen. Die Beklagten haben nicht dargelegt,
dass
eine
inhaltliche
Auseinandersetzung
mit
dem
Sachverständigengutachten
nicht
auf
ihrer
eigenen
Nachlässigkeit beruht hätte. Der neue Sachvortrag zu
weiteren Mängel bzw. erhöhten Mangelbeseitigungskosten
ist
deshalb
im
Berufungsverfahren
kein
zulässiger
Verfahrensgegenstand.
Dasselbe gilt bezüglich der Rügen der Beklagten im
Hinblick auf die Schlussrechnung. Da die Beklagten
erstinstanzlich hierzu nicht vorgetragen haben, sind sie
im Rahmen des Berufungsverfahrens mit diesen Rügen
ausgeschlossen.
II.
Die
Kostenentscheidung
beruht
auf
§§ 92
Abs. 1,
97 Abs. 1 ZPO.
Die
Entscheidung
über
die
vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.
9
Die Revision war gem. § 543 ZPO nicht zuzulassen, da die
Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.
Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt.