Urteil des OLG Dresden, Az. 14 U 1990/01

OLG Dresden: schiedsstelle, treu und glauben, kontrahierungszwang, satellit, weiterverbreitung, lizenz, verweigerung, einwilligung, prozessvoraussetzung, genehmigung
Az.: 14 U 1990/01
Leitsätze
I.
Die Prozessvoraussetzung der vorgängigen Durchführung
eines Schiedsstellenverfahrens gemäß § 16 Abs. 1 WahrnG
findet keine Anwendung, wenn es im Rahmen einer
Unterlassungsklage um die Frage geht, ob bereits vor
Abschluss
eines
Vertrages
nach
Maßgabe
des
Kontrahierungszwangs gemäß § 87 Abs. 4 UrhG eine
Kabelweitersendung
erfolgen
darf.
Ein
solcher
Rechtsstreit ist nicht als Streitfall im Sinne des § 14
Abs. 1 Nr. 2 WahrnG anzusehen, da er weder vom Wortlaut
noch vom Zweck dieser Regelung erfasst wird.
II. Der in § 87 Abs. 4 UrhG angeordnete Kontrahierungszwang
begründet
kein
unmittelbares
Recht
auf
die
Inanspruchnahme der aus dem zu schließenden Vertrag
geschuldeten Leistung auf Einräumung des Rechts der
Kabelweitersendung (§ 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG), sondern
lediglich einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages
zu angemessenen Bedingungen, sofern nicht ein die
Ablehnung sachlich rechtfertigender Grund besteht.
OLG Dresden, Urteil vom 28.01.2003, 14 U 1990/01
2
³ ³
³ ³
³ ³
³ ³
Oberlandesgericht
³ ³
³ ³
Dresden
³ ³
³ ³
Aktenzeichen: 14 U 1990/01
2 HKO 9527/00 LG Leipzig
Verkündet am 28.01.2003
Die Urkundsbeamtin:
Justizsekretärin
IM
URTEIL
In dem Rechtsstreit
K
GmbH
v.d.d. Geschäftsführer B ,
straße ,
U
Klägerin und Berufungsklägerin
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte L ,
- -Ring ,
M
gegen
P
Gesellschafterin, die P R L GmbH, diese
v.d.d. Geschäftsführer N ,
allee ,
L
Beklagte und Berufungsbeklagte
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte McD , W &
E ,
straße ,
M
wegen Urheberrechtsverletzung
3
hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden nach
Lage der Akten aufgrund der mündlichen Verhandlung vom
14.01.2003 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K ,
Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. G und
Richterin am Amtsgericht L
für Recht erkannt:
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27.07.2001
verkündete
Urteil
des
Landgerichts
Leipzig
-
02 HKO 9527/00 - abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, bei
Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro für
jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass
dieses
nicht
beigetrieben
werden
kann,
einer
Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten,
das Rundfunkprogramm der Klägerin in digitalisierter
Form weiter zu verbreiten.
2.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte
kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4.
Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: 600.000,00 DM = 306.775,12 Euro
4
Tatbestand:
Die Klägerin veranstaltet das Programm "K ", das sie über
Satellit sowohl anlog als auch digital ausstrahlen lässt.
Sie finanziert ihr Programm aus der Vermarktung ihrer
Werbezeiten, deren Preise sich nach der Reichweite richten,
die bislang ohne Berücksichtigung digitaler Programme
gemessen wird.
Die Beklagte betreibt ein Breitbandkabelnetz in Leipzig und
versorgt
ihre
Kabelanschlusskunden
entgeltlich
mit
Programmen, indem sie die über Satellit ausgestrahlten
Programmsignale abgreift und in ihr Kabelnetz einspeist.
Zwischen den Parteien existiert kein schriftlicher Vertrag
über die Einspeisung und Weiterverbreitung des Programms "K
". Die Beklagte verbreitete zunächst in einem ca.
800 Kabelhaushalte in Leipzig umfassenden Testlauf ab dem
04.09.2000 das Programm der Klägerin digital. "K " ist
Bestandteil des digitalen Basisangebots der Beklagten, für
das der Kunde die Grundgebühr für das (analoge und digitale)
Angebot und, falls er über keinen Decoder verfügt, eine
Decoder-Miete von 4,95 DM zu zahlen hat. Weitere digitale
Programme
bietet
die
Beklagte
in
nach
thematischen
Schwerpunkten gebildeten Paketen an, die nur zusätzlich zu
dem Grundangebot gegen gesondertes Entgelt empfangen werden
können.
Seit Dezember 2000 verhandeln die Parteien über einen
Vertrag über die digitale Einspeisung.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1,
87 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 20 b Abs. 1 Satz 2 UrhG zu. Die
Digitalisierung,
Paketierung,
Verschlüsselung
und
Entgeltpflicht seien eine veränderte Kabelweitersendung mit
der Folge der Unanwendbarkeit des § 87 Abs. 4 UhrG. Auch zu
einer unveränderten Weiterverbreitung sei die Beklagte nicht
berechtigt, da es an einem Vertrag gemäß § 87 Abs. 4 UrhG
fehle und die Klägerin lediglich die analoge Verbreitung
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geduldet habe. Eine konkludente Genehmigung der digitalen
Weiterverbreitung könne auch nicht in der digitalen
Ausstrahlung über Satellit gesehen werden, da diese allein
den digitalen Empfang durch Privathaushalte ermöglichen
solle. Selbst wenn man eine konkludente Genehmigung oder
einen konkludenten Vertragsschluss annehmen würde, hätte die
Klägerin die Genehmigung inzwischen widerrufen bzw. den
Vertrag gekündigt. Die Klägerin sei berechtigt, den
Abschluss eines Vertrags nach § 87 Abs. 4 UrhG abzulehnen.
Zum
einen
stelle
die
mit
einer
digitalisierten
Kabelweitersendung einhergehende Reichweitenbeschränkung mit
ihren negativen Auswirkungen auf die Werbefinanzierung einen
sachlich rechtfertigenden Grund für die Ablehnung dar. Zum
anderen sei die Ablehnung sachlich gerechtfertigt, weil die
Klägerin nur in begrenztem Umfang über Pay-TV-Rechte
verfüge. Die Problematik des Bezahlfernsehens lasse sich
auch nicht dadurch vermeiden, dass die Beklagte das Entgelt
für ihre Programmpakete als Decoder-Miete bezeichne. Aus dem
Umstand, dass die Beklagte die von ihr verlangten Preise
nicht an der Zahl der Programme je Paket ausrichte, folge,
dass sie fremde Programminhalte für eigene Rechnung
vermarkte.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für
jeden
Fall
der
Zuwiderhandlung
festzusetzenden
Ordnungsgelds und für den Fall, dass dieses nicht
beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer
Ordnungshaft
bis
zu
6 Monaten
(Ordnungsgeld
im
Einzelfall
höchstens
500.000,00 DM,
Ordnungshaft
insgesamt
höchstens
2 Jahre)
zu
verbieten,
das
Rundfunkprogramm der Klägerin in digitalisierter Form
weiterzuverbreiten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei
unzulässig, da ihr kein Verfahren vor der Schiedsstelle
vorausgegangen sei. Im Übrigen sei die Klage aber auch
unbegründet. Die digitale Weiterverbreitung durch die
Beklagte erfolge nicht widerrechtlich, da in der analogen
und unverschlüsselten digitalen Verbreitung über Satellit
ein stillschweigendes Angebot der Klägerin auf Abschluss
eines Kabelweitersendungsvertrags zu sehen sei, und zwar mit
dem Inhalt, dass jeder Kabelnetzbetreiber das Programm
zeitgleich, unverändert und vollständig einspeisen dürfe.
Dieses
Angebot
habe
die
Beklagte
konkludent
durch
Weitersendung in ihren Kabelsystemen angenommen. Das Verbot
lediglich der digitalen Verbreitung stelle eine unzulässige
Teilkündigung des so zustande gekommenen Vertrags dar. Wegen
der Unteilbarkeit des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1
Nr. 1 UrhG könne die Klägerin der Beklagten nicht die
Weiterverbreitung
auf
eine
bestimmte
technische
Art
verbieten.
Überdies könne die Beklagte dem Unterlassungsbegehren der
Klägerin
deren
Verpflichtung
aus
§ 87
Abs. 4
UrhG
entgegenhalten,
nämlich
einen
Vertrag
über
die
Kabelweitersendung zu schließen. Diese Bestimmung finde
Anwendung, da die Beklagte das Programm der Klägerin
inhaltlich nicht verändere, was allein entscheidend sei. Die
Klägerin könne sich nicht auf sachlich rechtfertigende
Gründe für die Verweigerung eines Vertragsschlusses berufen.
Insbesondere stelle die digitale Verbreitung des Programms
der Klägerin keine Form des Bezahlfernsehens dar, da hierfür
niemals ein programmbezogenes Entgelt verlangt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.7.2001 als
unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der
Klage
sei
kein
Verfahren
vor
der
Schiedsstelle
vorausgegangen (§ 16 Abs. 1 WahrnG). Dessen hätte es aber
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bedurft, da es sich hier um einen Streitfall zwischen einem
Sende-
und
einem
Kabelunternehmen
handele,
der
die
Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die
Kabelweitersendung betreffe (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG). § 14
Abs. 1 Nr. 2 WahrnG erfasse auch Unterlassungsansprüche der
Sendeanstalt gegen das Kabelunternehmen. Die Geltendmachung
des
Unterlassungsanspruchs
würde
eine
unzulässige
Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen, wenn sich die
Klägerin nicht auf ein schutzwürdiges Eigeninteresse berufen
könnte. Daran würde es dann fehlen, wenn sie die geforderte
Leistung (Unterlassung) alsbald wegen der Verpflichtung aus
§ 87
Abs. 4
UrhG
zum
Abschluss
eines
Vertrages
zurückgewähren müsste. Zum Abschluss eines Vertrages nach
§ 87 Abs. 4 UrhG sei die Klägerin dann verpflichtet, wenn
sie sich nicht auf einen sachlich rechtfertigenden Grund für
eine Verweigerung berufen könne und wenn die von der
Beklagten angetragenen Bedingungen angemessen seien. Zur
Beantwortung dieser Fragen bedürfe es aber der besonderen
Sachkunde
der
Schiedsstelle,
da
von
den
für
Urheberrechtsstreitsachen zuständigen Kammern eine besondere
Kenntnis
von
Spezialfragen
auf
dem
Gebiet
der
Kabelweitersendung nicht erwartet werden könne. Für die
Beantwortung der Frage, ob das Verhalten der Klägerin als
konkludentes Angebot zum Abschluss eines Vertrages zu werten
sei, müsse zwar nicht die besondere Sachkunde der
Schiedsstelle in Anspruch genommen werden. Die Kammer könne
aber gleichwohl nicht über diese Frage befinden, da sie
andernfalls
im
Rahmen
der
Begründetheitsprüfung
möglicherweise zu dem Ergebnis käme, dass es auf die die
besondere
Sachkunde
der
Schiedsstelle
erfordernde
Arglisteinrede ankommt. Der vorherigen Durchführung eines
Verfahrens vor der Schiedsstelle bedürfe es demnach nur dann
nicht, wenn ausgeschlossen werden könne, dass die besondere
Sachkunde der Schiedsstelle benötigt wird. Dies sei hier
nicht der Fall.
Wegen
der
weiteren
Einzelheiten
wird
auf
die
Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
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Die Klägerin hat gegen das am 27.07.2001 verkündete und am
02.08.2001 zugestellte Urteil des Landgerichts mit dem am
10.08.2001
eingegangenen
Schriftsatz
(Bl. 348-349
dA)
Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 10.09.2001,
der am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, begründet hat
(Bl. 354-370 dA). Sie hält an ihrem erstinstanzlichen
Vortrag fest und vertritt darüber hinaus die Ansicht, dass
der Zulässigkeit der Klage nicht die Notwendigkeit der
Durchführung eines Schiedsverfahrens vor der Schiedsstelle
am Deutschen Patent- und Markenamt entgegenstehe. Zwar sehe
die Regelung in §§ 16 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG vor,
dass bei Streitigkeiten über den Abschluss eines Vertrages
über die Kabelweitersendung die Schiedsstelle angerufen
werden müsse. Um eine solche Streitigkeit handele es sich
hier
jedoch
nicht.
Streitgegenstand
sei
vielmehr
ausschließlich die Frage, ob bis zum Abschluss eines
Vertrages zwischen Kabelunternehmen und Sendeanstalt ein
urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe. Zuständig
für die Entscheidung dieser Frage seien allein die
Zivilgerichte.
§ 14
Abs. 1
Nr. 2
WahrnG
sei
auf
Unterlassungsansprüche nicht anwendbar. Die Schiedsstelle
solle nur dann eingeschaltet werden, wenn über die
Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die
Kabelweitersendung
gestritten
werde.
Um
eine
solche
Streitigkeit handele es sich hier gerade nicht. Ganz im
Gegenteil seien die Parteien sich darüber einig, dass ein
Vertrag über die Kabelweitersendung geschlossen werden
müsse. Sie befänden sich auch in den entsprechenden
Verhandlungen. Gestritten werde hier ausschließlich über die
Frage, ob vor Vertragsschluss ein Unterlassungsanspruch
besteht.
Die Klägerin (Berufungsklägerin) beantragt:
I. unter Abänderung des am 27.07.2001 verkündeten Urteils
des LG Leipzig, 02 HKO 9527/00, wird der Beklagten
verboten, bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds
und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden
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kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu
6 Monaten
(Ordnungsgeld
im
Einzelfall
höchstens
500.000,00 DM,
Ordnungshaft
insgesamt
höchstens
2 Jahre),
das
Rundfunkprogramm
der
Klägerin
in
digitalisierter Form weiterzuverbreiten.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Beklagte (Berufungsbeklagte) wiederholt im Wesentlichen
ihren
erstinstanzlichen
Vortrag
und
verteidigt
das
landgerichtliche Urteil. Sie beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist begründet.
Das Landgericht Leipzig hat die Klage zu Unrecht als
unzulässig abgewiesen. Eines Verfahrens vor der Schiedsstelle
(§ 16 Abs. 1 WahrnG) bedurfte es entgegen der Auffassung des
Landgerichts nicht, da es sich nicht um einen Streitfall
gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG handelt. Die Klage ist auch
begründet, da der Klägerin gemäß §§ 97 Abs. 1, 87 Abs. 1
Nr. 1, Abs. 4, 20, 20 b Abs. 1 S. 2 UrhG ein Anspruch auf
Unterlassung der Kabelweitersendung zusteht. Es ist nämlich
davon auszugehen, dass es an einem auf der Grundlage des
Kontrahierungszwangs gemäß § 87 Abs. 4 UrhG geschlossenen
Vertrag, der der Beklagten eine Befugnis zur digitalen
Weiterverbreitung einräumt, fehlt. Der Geltendmachung des
Unterlassungsanspruchs kann auch nicht der Einwand einer
unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegengehalten
werden.
10
I.
Die Klage ist zulässig.
Nach der von § 16 WahrnG statuierten Prozessvoraussetzung
können bei Streitfällen nach § 14 Abs. 1 WahrnG Ansprüche im
Wege einer Klage erst geltend gemacht werden, nachdem ein
Verfahren vor der Schiedsstelle vorausgegangen ist. Dies gilt
insbesondere
auch
für
Streitfälle,
an
denen
ein
Sendeunternehmen und ein Kabelunternehmen beteiligt sind,
wenn sie die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über
die Kabelweitersendung betreffen (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG).
Damit wird auf den in § 87 Abs. 4 UrhG statuierten
Kontrahierungszwang
Bezug
genommen.
Danach
sind
Sendeunternehmen
und
Kabelunternehmen
gegenseitig
verpflichtet, einen Vertrag über die Kabelweitersendung im
Sinne des § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG zu angemessenen Bedingungen
abzuschließen,
sofern
nicht
ein
die
Ablehnung
des
Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht.
Der vorliegende Rechtsstreit wird weder vom Wortlaut noch vom
Zweck dieser Regelung erfasst.
1.
Er betrifft nicht die Verpflichtung zum Abschluss eines
Vertrages über die Kabelweitersendung, sondern die damit
zwar im Zusammenhang stehende, aber gleichwohl davon zu
unterscheidende Frage, ob bereits vor Abschluss eines
Vertrages nach Maßgabe des Kontrahierungszwangs gemäß
§ 87 Abs. 4 UrhG eine Kabelweitersendung erfolgen darf.
Selbst wenn man den Wortlaut der Regelung des § 14
Abs. 1 Nr. 2 WahrnG in einem weiten Sinne verstehen
würde und auch jeden nur mittelbaren Zusammenhang mit
der Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die
Weitersendung für ausreichend hielte, so ist jedenfalls
eine Einschränkung des Anwendungsbereichs geboten.
2.
Dies
folgt
aus
dem
Sinn
und
Zweck
der
Prozessvoraussetzung gemäß § 16 Abs. 1 WahrnG, der
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insbesondere in § 16 Abs. 2 S. 1 WahrnG zum Ausdruck
kommt (BGH NJW 2001, 228).
a)
Danach soll die vom Gesetz grundsätzlich vorgeschriebene
vorgängige Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens
die besondere Sachkunde der Schiedsstelle in möglichst
großem Umfang nutzbar machen und die Gerichte so weit
wie möglich entlasten (BGH a.a.O., 230). Den Gerichten,
die sich nur mit Schwierigkeiten die für die Beurteilung
der Angemessenheit erforderlichen Vergleichsmaßstäbe
erarbeiten können, soll Hilfestellung gegeben werden
(BGH a.a.O., 228 unter Hinweis auf die Begr. zum RegE in
BT-Drucks.
10/837,
S. 12).
Im
Hinblick
auf
den
Kontrahierungszwang nach § 87 Abs. 4 UrhG kommen diese
Erwägungen zum Tragen, soweit es um die Angemessenheit
der Vertragsbedingungen oder um die Frage geht, ob ein
die
Ablehnung
des
Vertragsabschlusses
sachlich
rechtfertigender Grund besteht. Der diesbezüglich von
§ 16 Abs. 1 WahrnG verfolgte Zweck, sich beim Abschluss
und
der
Ausgestaltung
von
Verträgen
über
die
Kabelweitersendung
der
besonderen
Sachkunde
der
Schiedsstelle zu bedienen, greift im vorliegenden Fall
nicht ein.
b)
Bei der Frage, ob die Kabelweitersendung auch schon vor
Abschluss eines Vertrages nach Maßgabe des § 87 Abs. 4
UrhG zulässig ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage,
für deren Entscheidung es nicht der spezifischen
Fachkompetenz der Schiedsstelle bedarf. Es geht nicht um
die
Beurteilung
der
in
die
Zuständigkeit
der
Schiedsstelle fallenden Frage, ob für die Ablehnung des
Vertragsabschlusses ein sachlich rechtfertigender Grund
besteht bzw. ob die Vertragsbedingungen angemessen sind,
sondern um die Klärung der Frage, ob eine Befugnis zur
Kabelweitersendung besteht, wenn es an einem solchen
Vertrag fehlt.
3.
Entsprechendes gilt auch für die Einlassung der
Beklagten, es sei bereits ein Vertrag über die Erlaubnis
12
zur Kabelweitersendung zustande gekommen, da in der
analogen und unverschlüsselten digitalen Verbreitung
über Satellit ein stillschweigendes Angebot der Klägerin
auf Abschluss eines Kabelweitersendungsvertrages zu
sehen sei, das die Beklagte konkludent durch die
Weitersendung in ihren Kabelsystemen angenommen habe.
Zwar fällt es in die Zuständigkeit der Schiedsstelle,
darüber zu befinden, ob die Klägerin ihrer eventuell
bestehenden
Kontrahierungspflicht
bereits
insoweit
nachgekommen
ist,
als
sie
die
Erlaubnis
zur
Kabelweitersendung erteilt hat bzw. ob ein Recht der
(Teil-)Kündigung oder des (Teil-)Widerrufs anzunehmen
ist, wenn es an einer Pflicht zum Vertragsabschluss
fehlen sollte. Auch insoweit liegt ein Streitfall im
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG vor, da er die
Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die
Kabelweitersendung betrifft, für dessen Entscheidung es
der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle bedarf.
Hierdurch wird der Senat aber nicht an der Beurteilung
der Frage gehindert, ob der Klägerin der geltend
gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, solange ein
Beschluss der Schiedsstelle aussteht. Die Entscheidung
hierüber erfordert keine besondere Sachkunde.
4.
Die Prozessvoraussetzung der vorgängigen Durchführung
eines Schiedsstellenverfahrens gemäß § 16 Abs. 1 WahrnG
kommt somit nicht zur Anwendung, da der vorliegende
Rechtsstreit nicht als Streitfall im Sinne des § 14
Abs. 1 Nr. 2 WahrnG anzusehen ist. Die Klage ist deshalb
zulässig.
II.
Die Klage ist auch begründet. Der Klägerin steht gemäß §§ 97
Abs. 1, 87 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 20, 20 b Abs. 1 S. 2 UrhG
der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Da es an einer
entsprechenden vertraglichen Vereinbarung nach Maßgabe des
§ 87 Abs. 4 UrhG fehlt, ist die Beklagte mangels der
erforderlichen Rechtseinräumung seitens der Klägerin nicht
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zur Kabelweitersendung berechtigt. Der in § 87 Abs. 4 UrhG
angeordnete Kontrahierungszwang begründet für die Beklagte
kein unmittelbares Recht auf die Inanspruchnahme der aus dem
zu schließenden Vertrag geschuldeten Leistung, also auf
Einräumung des Rechts der Kabelweitersendung (§ 20 b Abs. 1
S. 1 UrhG), sondern lediglich einen Anspruch auf Abschluss
eines Vertrages zu angemessenen Bedingungen, sofern nicht ein
die Ablehnung sachlich rechtfertigender Grund besteht. Diese
Beurteilung
ergibt
sich
sowohl
aus
den
allgemeinen
Grundsätzen des Kontrahierungszwangs als auch aus der
Systematik der urheberrechtlichen Schrankenregelungen. Sie
wird ferner durch die Vorgaben der EG-Richtlinie zum
Satellitenrundfunk und zur Kabelweiterleitung bestätigt, auf
der
die
Bestimmungen
des
Urheberrechtsgesetzes
zur
Kabelweiterleitung beruhen. Dem Klagebegehren lässt sich auch
nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB)
entgegenhalten, da die Klägerin nicht verpflichtet ist, die
geforderte Leistung (Unterlassen der Kabelweitersendung)
alsbald zurückzugewähren.
1.
Dass § 87 Abs. 4 UrhG nicht schon vor Abschluss eines
entsprechenden
Vertrages
zur
Kabelweitersendung
legitimiert, folgt bereits aus den allgemein anerkannten
Grundsätzen
über
Begriff
und
Funktion
des
Kontrahierungszwangs.
a)
Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass ausnahmsweise
die
grundsätzlich
bestehende
Abschlussfreiheit
beschränkt wird, indem jemandem die Pflicht auferlegt
wird, mit einem anderen den von diesem gewünschten
Vertrag
abzuschließen,
sofern
nicht
Gründe
eine
Ablehnung rechtfertigen (Palandt/Heinrichs, BGB, Einf.
v. § 145 Rdn. 8). In Anbetracht dieser Charakterisierung
besteht kein Zweifel, dass die Grundlage für die
Inanspruchnahme der verlangten Leistung nicht bereits
die Verpflichtung zum Abschluss des Vertrages, sondern
erst der zu deren Erfüllung abgeschlossene Vertrag ist.
Diese Zweistufigkeit manifestiert sich auch in dem
allgemein anerkannten Grundsatz, dass der Berechtigte
14
bei Verweigerung des Vertragsschlusses mit der Klage auf
Annahme seines Angebots die Klage auf die vertragsmäßige
Leistung verbinden kann (Palandt/Heinrichs, a.a.O.,
Rdn. 11).
b)
Diese Differenzierung ist auch für Anwendung des § 87
Abs. 4 UrhG maßgebend. Soweit es - wie hier - um
Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen geht, beruht der
Kontrahierungszwang im Allgemeinen auf dem Kartellrecht.
Marktstarke
Unternehmungen,
wie
die
Beklagte,
unterliegen einem Abschlusszwang, soweit die Ablehnung
des Vertragsschlusses gegen das Diskriminierungsverbot
des § 20 Abs. 2 (§ 26 Abs. 2 a. F.) GWB verstößt (st.
Rspr. BGHZ 57, 60 f.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdn. 9
m.w.N.). Die Regelung des § 87 Abs. 4 UrhG knüpft hieran
an
und
stellt
eine
spezifische
Ausprägung
des
kartellrechtlichen Kontrahierungszwangs dar. Dies kommt
nicht nur in dem Wortlaut der Regelung zum Ausdruck,
sondern lässt sich auch daran erkennen, dass in dem
Gesetzgebungsverfahren,
aus
dem
§ 87
Abs. 4
UrhG
hervorgegangen
ist,
von
den
Sendeunternehmen
vorgeschlagen wurde, es bei Umsetzung des Art. 12 Abs. 1
der
EG-Richtlinie
zum
Satellitenrundfunk
und
zur
Kabelweiterleitung (Richtlinie 93/83/EWG des Rates v.
27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber-
und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend
Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, ABl. Nr.
L 248 v. 06.10.1993, S. 15 , 21) bei den allgemeinen
Regelungen, wie insbesondere § 26 Abs. 2 a. F. (§ 20
Abs. 2 n. F.) GWB, zu belassen und von einer speziellen
Verankerung des Kontrahierungszwangs abzusehen (s. BT-
Drucks. 13/4796, S. 15; s. auch Hillig, UFITA 138
[1999],
5,
19).
Im
Regierungsentwurf
wird
die
Auffassung, dass die allgemein geltenden Grundsätze zum
Kontrahierungszwang
ausreichten,
als
"nicht
unvertretbar"
bezeichnet
(BT-Drucks.,
a.a.O.).
Vermutlich aus Gründen der Rechtssicherheit hat der
Gesetzgeber
einer
spezialgesetzlichen
Regelung
des
Kontrahierungszwangs in § 87 Abs. 4 UhrG den Vorzug
15
gegeben, ohne damit eine inhaltliche Änderung gegenüber
den allgemein geltenden Regeln zu beabsichtigen. Es
besteht deshalb kein Anlass, bei Anwendung des § 87
Abs. 4 UrhG von dem Grundsatz abzuweichen, dass die
geforderte
Leistung
erst
nach
Zustandekommen
des
aufgrund einer Kontrahierungspflicht zu schließenden
Vertrages in Anspruch genommen werden kann.
2.
Auch die spezifische Systematik der urheberrechtlichen
Schrankenregelungen bietet keine Anhaltspunkte für eine
andere Beurteilung, sondern untermauert dieses Ergebnis.
a)
Bei den Einschränkungen, die das Urheberrechtsgesetz im
6. Abschnitt vorsieht, wird hinsichtlich der Intensität
des Eingriffs in gradueller Abstufung allgemein zwischen
der
gesetzlichen
Lizenz
und
der
Zwangslizenz
differenziert. Bei der gesetzlichen Lizenz ist die
Nutzung
des
Werkes
ohne
die
Einwilligung
des
Berechtigten zulässig, diesem ist hierfür jedoch eine
Vergütung zu bezahlen (vgl. §§ 46, 47, 49, teilw. 52 und
53 i.V.m. 54 UrhG) (Schricker/Melichar, Urheberrecht, v.
§§ 45 ff. Rdn. 6). Demgegenüber befreit das Gesetz bei
der Zwangslizenz nicht von der Verpflichtung zur
Einholung
einer
vorherigen
Einwilligung
für
die
betreffende Nutzungshandlung, sondern es verpflichtet
den Urheber nur zum Abschluss eines entsprechenden
Nutzungsvertrages (vgl. § 61 UrhG) (Schricker/Melichar,
a.a.O.). Daraus folgt, dass das Werk ohne Einwilligung
des Urheberberechtigten, selbst bei ungerechtfertigter
Verweigerung, nicht genutzt werden darf (BGH NJW 1998,
1393, 1394 - Coverversion). Geschieht dies dennoch, so
ist eine Rechtsverletzung gegeben, die die Rechtsfolgen
des § 97 UrhG nach sich zieht (vgl. BGH a.a.O.;
Schricker/Melichar, a.a.O., Rdn. 29).
b)
Diese Beurteilung hat auch für den Kontrahierungszwang
gemäß § 87 Abs. 4 UrhG zu gelten. Es unterliegt keinem
Zweifel, dass dieser in die Kategorie der Zwangslizenz
einzuordnen ist. Hätte der Gesetzgeber die Absicht
16
gehabt,
die
Kabelweitersendung
bereits
vor
einer
vertraglichen
Einwilligung
des
Rechtsinhabers
zu
gestatten,
so
hätte
er
eine
gesetzliche
Lizenz
geschaffen, aus der sich eine unmittelbare Befugnis zur
Werknutzung ergibt. Würde man die Kabelweitersendung
trotz des bestehenden Kontrahierungszwangs bereits vor
Abschluss eines entsprechenden Vertrages für zulässig
halten, so hätte dies dieselbe Wirkung wie eine
gesetzliche Lizenz. Eine solche Verschärfung würde die
nach
der
Intensität
des
Eingriffs
abgestufte
Differenzierung zwischen Zwangslizenz und gesetzlicher
Lizenz aufheben und ist deshalb mit der Systematik der
urheberrechtlichen
Schrankenregelungen
unvereinbar.
Demzufolge besitzt die Beklagte keine Befugnis zur
Kabelweitersendung
und
begeht
deshalb
eine
Rechtsverletzung, gegen die sich die Klägerin mit dem
geltend gemachten Unterlassungsanspruch zur Wehr setzen
kann.
3.
Diese Beurteilung findet auch eine Stütze in den
Vorgaben der EG-Richtlinie zum Satellitenrundfunk und
zur Kabelweiterleitung (Richtlinie 93/83/EWG des Rates
v. 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter
urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften
betreffend
Satellitenrundfunk
und
Kabelweiterverbreitung, ABl. Nr. L 248 v. 06.10.1993,
S. 15 ff.),
auf
die
die
Regelungen
über
den
Kontrahierungszwang gemäß § 87 Abs. 4 UrhG und die
Zuständigkeit der Schiedsstelle (§§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16
Abs. 1 WahrnG) zurückgehen. Auch die einschlägigen
Bestimmungen der Richtlinie gehen davon aus, dass die
Befugnis
zur
Kabelweitersendung
eine
entsprechende
vertragliche Vereinbarung voraussetzt.
a)
So sieht Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie (a.a.O., S. 21)
vor, dass jeder der Beteiligten einen oder mehrere
Vermittler anrufen kann, sofern keine Vereinbarungen
über
die
Erteilung
einer
Erlaubnis
zur
Kabelweiterverbreitung einer Rundfunksendung zustande
17
kommt. Hätte der Richtliniengeber die Kabelweitersendung
bereits vor Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis
seitens des Rechtsinhabers für zulässig gehalten, so
hätte er die Zuständigkeit der Vermittler auf die Frage
der Angemessenheit der Vertragsbedingungen beschränkt,
da es dann der Erteilung einer Erlaubnis nicht bedurft
hätte.
b)
Ein weiteres Indiz dafür, dass die Kabelweitersendung
erst nach Abschluss einer entsprechenden vertraglichen
Vereinbarung erfolgen darf, findet sich in Art. 12
Abs. 1 der Richtlinie (a.a.O., S. 21), wonach die
Mitgliedstaaten
durch
entsprechende
zivil-
oder
verwaltungsgerichtliche Vorschriften dafür zu sorgen
haben, dass die Beteiligten Verhandlungen über die
Erlaubnis der Kabelweiterverbreitung nach Treu und
Glauben aufnehmen und diese Verhandlungen nicht ohne
triftigen Grund be- oder verhindern.
c)
In aller Deutlichkeit kommt das Erfordernis einer
vertraglichen
Rechtseinräumung
schließlich
auch
im
letzten Satz des Erwägungsgrundes 30 der Richtlinie
(a.a.O., S. 18) zum Ausdruck, wo es bezüglich einer
Reihe von zuvor aufgezählten Maßnahmen zur Förderung der
vertraglichen Vereinbarungen über die Genehmigung der
Kabelweiterverbreitung heißt: Keine dieser Maßnahmen zur
Förderung des Rechtserwerbs stellt den vertraglichen
Charakter des Erwerbs der Kabelweiterverbreitungsrechte
in Frage.
4.
Die Geltendmachung des der Klägerin somit zustehenden
Unterlassungsanspruchs stellt auch keine unzulässige
Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Die von der Beklagten
erhobene Einrede, es fehle an einem schutzwürdigen
Eigeninteresse,
weil
die
Klägerin
eine
Leistung
verlangte, die alsbald wieder zurückzugewähren ist (dolo
agit, qui petit, quod statim redditurus est), greift
nicht durch.
18
a)
Es fehlt bereits an der gegenständlichen Identität der
von der Klägerin beanspruchten und der von ihr selbst zu
erbringenden
Leistung.
Entgegen
der
Annahme
der
Beklagten hat die Klägerin nicht als Kehrseite des von
ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruchs alsbald die
Kabelweitersendung zu dulden. Sie ist vielmehr gemäß
§ 87 Abs. 4 UrhG verpflichtet, bei Vorliegen der dort
genannten
Voraussetzungen
einen
Vertrag
über
die
Kabelweitersendung im Sinne des § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG
zu angemessenen Bedingungen abzuschließen. Erst aufgrund
des Abschlusses eines solchen Vertrages würde sich eine
Duldungspflicht ergeben, die dem Unterlassungsbegehren
der Klägerin entgegenstünde.
b)
Die Entscheidung über die zwischen den Parteien
strittige
Frage,
ob
die
Voraussetzungen
des
Kontrahierungszwanges gemäß § 87 Abs. 4 UrhG erfüllt
sind, ist dem Senat verwehrt. Sie fällt gemäß §§ 14
Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 WahrnG in die Zuständigkeit der
Schiedsstelle und gegebenenfalls des Oberlandesgerichts
München (§ 16 Abs. 4 WahrnG). Die Klärung der Frage, ob
es sich um eine unveränderte Kabelweitersendung im Sinne
von § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG handelt, sowie der Frage, ob
ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich
rechtfertigender Grund besteht (§ 87 Abs. 4 UrhG),
erfordert besondere Sachkunde. Insoweit greift deshalb
der oben (unter I. 2. a) dargelegte Zweck der
vorgängigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens
gemäß §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 WahrnG ein, wonach
die besondere Sachkunde der Schiedsstelle in möglichst
großem Umfang nutzbar gemacht und die Gerichte so weit
wie möglich entlastet werden sollen (BGH NJW 2001, 228,
230).
5.
Dies gilt auch für die von der Beklagten vertretene
Auffassung, es sei bereits ein Vertrag über die
Erlaubnis zur Kabelweitersendung zustande gekommen, da
in
der
analogen
und
unverschlüsselten
digitalen
Verbreitung über Satellit ein stillschweigendes Angebot
19
der
Klägerin
auf
Abschluss
eines
Kabelweitersendungsvertrages zu sehen sei, das die
Beklagte konkludent durch die Weitersendung in ihren
Kabelsystemen angenommen habe.
Die vorrangige Zuständigkeit der Schiedsstelle erstreckt
sich auch auf die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin
einer eventuell bestehenden Verpflichtung zum Abschluss
eines Vertrages jedenfalls insoweit nachgekommen ist,
als sie eine Erlaubnis zur Kabelweitersendung erteilt
hat bzw. ob sie zu einem (Teil-)Widerruf oder einer
(Teil-)Kündigung berechtigt ist, wenn es an einer
Verpflichtung zum Vertragsabschluss fehlt. Auch insofern
handelt es sich um einen Streitfall im Sinne des § 14
Abs. 1 Nr. 2 WahrnG, da er die Verpflichtung zum
Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung
betrifft. Für dessen Entscheidung bedarf es der
besonderen Sachkunde der Schiedsstelle, so dass auch der
Zweck der Regelung eingreift. Dies gilt insbesondere für
die zwischen den Parteien streitige Frage, ob das
Leistungsschutzrecht
aus
§ 87
Abs. 1
Nr. 1
UrhG
unteilbar ist oder ob eine Differenzierung in eine
analoge und digitale Weitersendung als eigenständige
Nutzungsart anzuerkennen ist. Solange die Schiedsstelle
hierüber keine Entscheidung getroffen hat, ist davon
auszugehen, dass die Beklagte keine Befugnis zur
Kabelweitersendung besitzt.
Demzufolge steht der Klägerin der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1, 87 Abs. 1
Nr. 1, 20, 20 b Abs. 1 S. 2 UrhG zu.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO,
diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Dr. K Prof. Dr. G L