Urteil des OLG Dresden vom 14.03.2017, 14 U 1990/01

Entschieden
14.03.2017
Schlagworte
Schiedsstelle, Treu und glauben, Kontrahierungszwang, Satellit, Weiterverbreitung, Lizenz, Verweigerung, Einwilligung, Prozessvoraussetzung, Genehmigung
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Az.: 14 U 1990/01

Leitsätze

I. Die Prozessvoraussetzung der vorgängigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gemäß § 16 Abs. 1 WahrnG findet keine Anwendung, wenn es im Rahmen einer Unterlassungsklage um die Frage geht, ob bereits vor Abschluss eines Vertrages nach Maßgabe des Kontrahierungszwangs gemäß § 87 Abs. 4 UrhG eine Kabelweitersendung erfolgen darf. Ein solcher Rechtsstreit ist nicht als Streitfall im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG anzusehen, da er weder vom Wortlaut noch vom Zweck dieser Regelung erfasst wird.

II. Der in § 87 Abs. 4 UrhG angeordnete Kontrahierungszwang begründet kein unmittelbares Recht auf die Inanspruchnahme der aus dem zu schließenden Vertrag geschuldeten Leistung auf Einräumung des Rechts der Kabelweitersendung 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG), sondern lediglich einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages zu angemessenen Bedingungen, sofern nicht ein die Ablehnung sachlich rechtfertigender Grund besteht.

OLG Dresden, Urteil vom 28.01.2003, 14 U 1990/01

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³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ Oberlandesgericht ³ ³ Dresden ³ ³ ³ ³

Aktenzeichen: 14 U 1990/01 2 HKO 9527/00 LG Leipzig

Verkündet am 28.01.2003 Die Urkundsbeamtin:

Justizsekretärin

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

K GmbH, v.d.d. Geschäftsführer B , straße , U

Klägerin und Berufungsklägerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte L , - -Ring , M

gegen

P R L GmbH & Co.KG, v.d.d. pers.haftende Gesellschafterin, die P R L GmbH, diese v.d.d. Geschäftsführer N , allee , L

Beklagte und Berufungsbeklagte

, W & Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte McD E , straße , M

wegen Urheberrechtsverletzung

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hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden nach Lage der Akten aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2003 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K , Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. G und Richterin am Amtsgericht L

für Recht erkannt:

1.Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27.07.2001

verkündete Urteil des Landgerichts Leipzig -

02 HKO 9527/00 - abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro für

jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass

dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs

Monaten,

das Rundfunkprogramm der Klägerin in digitalisierter Form weiter zu verbreiten.

2.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte

kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4.Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: 600.000,00 DM = 306.775,12 Euro

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Tatbestand:

Die Klägerin veranstaltet das Programm "K ", das sie über Satellit sowohl anlog als auch digital ausstrahlen lässt. Sie finanziert ihr Programm aus der Vermarktung ihrer Werbezeiten, deren Preise sich nach der Reichweite richten,

die bislang ohne Berücksichtigung digitaler Programme gemessen wird. Die Beklagte betreibt ein Breitbandkabelnetz in Leipzig und versorgt ihre Kabelanschlusskunden entgeltlich mit

Programmen, indem sie die über Satellit ausgestrahlten Programmsignale abgreift und in ihr Kabelnetz einspeist.

Zwischen den Parteien existiert kein schriftlicher Vertrag

über die Einspeisung und Weiterverbreitung des Programms "K

". Die Beklagte verbreitete zunächst in einem ca. 800 Kabelhaushalte in Leipzig umfassenden Testlauf ab dem

04.09.2000 das Programm der Klägerin digital. "K " ist Bestandteil des digitalen Basisangebots der Beklagten, für

das der Kunde die Grundgebühr für das (analoge und digitale) Angebot und, falls er über keinen Decoder verfügt, eine

Decoder-Miete von 4,95 DM zu zahlen hat. Weitere digitale Programme bietet die Beklagte in nach thematischen

Schwerpunkten gebildeten Paketen an, die nur zusätzlich zu dem Grundangebot gegen gesondertes Entgelt empfangen werden

können.

Seit Dezember 2000 verhandeln die Parteien über einen Vertrag über die digitale Einspeisung.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1, 87Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 20 b Abs. 1 Satz 2 UrhG zu. Die Digitalisierung, Paketierung, Verschlüsselung und Entgeltpflicht seien eine veränderte Kabelweitersendung mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 87 Abs. 4 UhrG. Auch zu einer unveränderten Weiterverbreitung sei die Beklagte nicht berechtigt, da es an einem Vertrag gemäß § 87 Abs. 4 UrhG fehle und die Klägerin lediglich die analoge Verbreitung

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geduldet habe. Eine konkludente Genehmigung der digitalen Weiterverbreitung könne auch nicht in der digitalen

Ausstrahlung über Satellit gesehen werden, da diese allein den digitalen Empfang durch Privathaushalte ermöglichen solle. Selbst wenn man eine konkludente Genehmigung oder einen konkludenten Vertragsschluss annehmen würde, hätte die

Klägerin die Genehmigung inzwischen widerrufen bzw. den Vertrag gekündigt. Die Klägerin sei berechtigt, den Abschluss eines Vertrags nach § 87 Abs. 4 UrhG abzulehnen. Zum einen stelle die mit einer digitalisierten

Kabelweitersendung einhergehende Reichweitenbeschränkung mit ihren negativen Auswirkungen auf die Werbefinanzierung einen sachlich rechtfertigenden Grund für die Ablehnung dar. Zum anderen sei die Ablehnung sachlich gerechtfertigt, weil die

Klägerin nur in begrenztem Umfang über Pay-TV-Rechte

verfüge. Die Problematik des Bezahlfernsehens lasse sich auch nicht dadurch vermeiden, dass die Beklagte das Entgelt

für ihre Programmpakete als Decoder-Miete bezeichne. Aus dem Umstand, dass die Beklagte die von ihr verlangten Preise

nicht an der Zahl der Programme je Paket ausrichte, folge, dass sie fremde Programminhalte für eigene Rechnung

vermarkte.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

Ordnungsgelds und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 500.000,00 DM, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu verbieten, das Rundfunkprogramm der Klägerin in digitalisierter Form weiterzuverbreiten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei

unzulässig, da ihr kein Verfahren vor der Schiedsstelle vorausgegangen sei. Im Übrigen sei die Klage aber auch unbegründet. Die digitale Weiterverbreitung durch die Beklagte erfolge nicht widerrechtlich, da in der analogen

und unverschlüsselten digitalen Verbreitung über Satellit ein stillschweigendes Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Kabelweitersendungsvertrags zu sehen sei, und zwar mit dem Inhalt, dass jeder Kabelnetzbetreiber das Programm

zeitgleich, unverändert und vollständig einspeisen dürfe. Dieses Angebot habe die Beklagte konkludent durch Weitersendung in ihren Kabelsystemen angenommen. Das Verbot lediglich der digitalen Verbreitung stelle eine unzulässige

Teilkündigung des so zustande gekommenen Vertrags dar. Wegen

der Unteilbarkeit des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG könne die Klägerin der Beklagten nicht die

Weiterverbreitung auf eine bestimmte technische Art verbieten.

Überdies könne die Beklagte dem Unterlassungsbegehren der

Klägerin deren Verpflichtung aus § 87 Abs. 4 UrhG entgegenhalten, nämlich einen Vertrag über die

Kabelweitersendung zu schließen. Diese Bestimmung finde Anwendung, da die Beklagte das Programm der Klägerin

inhaltlich nicht verändere, was allein entscheidend sei. Die Klägerin könne sich nicht auf sachlich rechtfertigende

Gründe für die Verweigerung eines Vertragsschlusses berufen. Insbesondere stelle die digitale Verbreitung des Programms der Klägerin keine Form des Bezahlfernsehens dar, da hierfür niemals ein programmbezogenes Entgelt verlangt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.7.2001 als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klage sei kein Verfahren vor der Schiedsstelle vorausgegangen 16 Abs. 1 WahrnG). Dessen hätte es aber

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bedurft, da es sich hier um einen Streitfall zwischen einem Sende- und einem Kabelunternehmen handele, der die

Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung betreffe 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG). § 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG erfasse auch Unterlassungsansprüche der Sendeanstalt gegen das Kabelunternehmen. Die Geltendmachung

des Unterlassungsanspruchs würde eine unzulässige Rechtsausübung 242 BGB) darstellen, wenn sich die Klägerin nicht auf ein schutzwürdiges Eigeninteresse berufen könnte. Daran würde es dann fehlen, wenn sie die geforderte

Leistung (Unterlassung) alsbald wegen der Verpflichtung aus § 87 Abs. 4 UrhG zum Abschluss eines Vertrages zurückgewähren müsste. Zum Abschluss eines Vertrages nach § 87 Abs. 4 UrhG sei die Klägerin dann verpflichtet, wenn

sie sich nicht auf einen sachlich rechtfertigenden Grund für

eine Verweigerung berufen könne und wenn die von der Beklagten angetragenen Bedingungen angemessen seien. Zur

Beantwortung dieser Fragen bedürfe es aber der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle, da von den für

Urheberrechtsstreitsachen zuständigen Kammern eine besondere Kenntnis von Spezialfragen auf dem Gebiet der

Kabelweitersendung nicht erwartet werden könne. Für die Beantwortung der Frage, ob das Verhalten der Klägerin als

konkludentes Angebot zum Abschluss eines Vertrages zu werten sei, müsse zwar nicht die besondere Sachkunde der

Schiedsstelle in Anspruch genommen werden. Die Kammer könne aber gleichwohl nicht über diese Frage befinden, da sie

andernfalls im Rahmen der Begründetheitsprüfung möglicherweise zu dem Ergebnis käme, dass es auf die die besondere Sachkunde der Schiedsstelle erfordernde Arglisteinrede ankommt. Der vorherigen Durchführung eines Verfahrens vor der Schiedsstelle bedürfe es demnach nur dann nicht, wenn ausgeschlossen werden könne, dass die besondere Sachkunde der Schiedsstelle benötigt wird. Dies sei hier nicht der Fall.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

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Die Klägerin hat gegen das am 27.07.2001 verkündete und am 02.08.2001 zugestellte Urteil des Landgerichts mit dem am

10.08.2001 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 348-349 dA) Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 10.09.2001, der am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, begründet hat (Bl. 354-370 dA). Sie hält an ihrem erstinstanzlichen

Vortrag fest und vertritt darüber hinaus die Ansicht, dass der Zulässigkeit der Klage nicht die Notwendigkeit der Durchführung eines Schiedsverfahrens vor der Schiedsstelle am Deutschen Patent- und Markenamt entgegenstehe. Zwar sehe

die Regelung in §§ 16 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG vor, dass bei Streitigkeiten über den Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung die Schiedsstelle angerufen werden müsse. Um eine solche Streitigkeit handele es sich

hier jedoch nicht. Streitgegenstand sei vielmehr

ausschließlich die Frage, ob bis zum Abschluss eines Vertrages zwischen Kabelunternehmen und Sendeanstalt ein

urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe. Zuständig für die Entscheidung dieser Frage seien allein die

Zivilgerichte. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG sei auf Unterlassungsansprüche nicht anwendbar. Die Schiedsstelle

solle nur dann eingeschaltet werden, wenn über die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die

Kabelweitersendung gestritten werde. Um eine solche Streitigkeit handele es sich hier gerade nicht. Ganz im

Gegenteil seien die Parteien sich darüber einig, dass ein Vertrag über die Kabelweitersendung geschlossen werden

müsse. Sie befänden sich auch in den entsprechenden Verhandlungen. Gestritten werde hier ausschließlich über die Frage, ob vor Vertragsschluss ein Unterlassungsanspruch besteht.

Die Klägerin (Berufungsklägerin) beantragt:

I. unter Abänderung des am 27.07.2001 verkündeten Urteils des LG Leipzig, 02 HKO 9527/00, wird der Beklagten verboten, bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden

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kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens

500.000,00 DM, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre), das Rundfunkprogramm der Klägerin in digitalisierter Form weiterzuverbreiten.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beklagte (Berufungsbeklagte) wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das

landgerichtliche Urteil. Sie beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien

wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet.

Das Landgericht Leipzig hat die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. Eines Verfahrens vor der Schiedsstelle

16 Abs. 1 WahrnG) bedurfte es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, da es sich nicht um einen Streitfall

gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG handelt. Die Klage ist auch begründet, da der Klägerin gemäß §§ 97 Abs. 1, 87 Abs. 1

Nr. 1, Abs. 4, 20, 20 b Abs. 1 S. 2 UrhG ein Anspruch auf Unterlassung der Kabelweitersendung zusteht. Es ist nämlich davon auszugehen, dass es an einem auf der Grundlage des Kontrahierungszwangs gemäß § 87 Abs. 4 UrhG geschlossenen Vertrag, der der Beklagten eine Befugnis zur digitalen Weiterverbreitung einräumt, fehlt. Der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs kann auch nicht der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung 242 BGB) entgegengehalten werden.

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I.

Die Klage ist zulässig.

Nach der von § 16 WahrnG statuierten Prozessvoraussetzung können bei Streitfällen nach § 14 Abs. 1 WahrnG Ansprüche im

Wege einer Klage erst geltend gemacht werden, nachdem ein Verfahren vor der Schiedsstelle vorausgegangen ist. Dies gilt insbesondere auch für Streitfälle, an denen ein Sendeunternehmen und ein Kabelunternehmen beteiligt sind,

wenn sie die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung betreffen 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG). Damit wird auf den in § 87 Abs. 4 UrhG statuierten Kontrahierungszwang Bezug genommen. Danach sind

Sendeunternehmen und Kabelunternehmen gegenseitig

verpflichtet, einen Vertrag über die Kabelweitersendung im Sinne des § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG zu angemessenen Bedingungen

abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht.

Der vorliegende Rechtsstreit wird weder vom Wortlaut noch vom

Zweck dieser Regelung erfasst.

1.Er betrifft nicht die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung, sondern die damit

zwar im Zusammenhang stehende, aber gleichwohl davon zu unterscheidende Frage, ob bereits vor Abschluss eines

Vertrages nach Maßgabe des Kontrahierungszwangs gemäß § 87 Abs. 4 UrhG eine Kabelweitersendung erfolgen darf. Selbst wenn man den Wortlaut der Regelung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG in einem weiten Sinne verstehen würde und auch jeden nur mittelbaren Zusammenhang mit der Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Weitersendung für ausreichend hielte, so ist jedenfalls eine Einschränkung des Anwendungsbereichs geboten.

2.Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der

Prozessvoraussetzung gemäß § 16 Abs. 1 WahrnG, der

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insbesondere in § 16 Abs. 2 S. 1 WahrnG zum Ausdruck kommt (BGH NJW 2001, 228).

a) Danach soll die vom Gesetz grundsätzlich vorgeschriebene vorgängige Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens die besondere Sachkunde der Schiedsstelle in möglichst

großem Umfang nutzbar machen und die Gerichte so weit wie möglich entlasten (BGH a.a.O., 230). Den Gerichten, die sich nur mit Schwierigkeiten die für die Beurteilung der Angemessenheit erforderlichen Vergleichsmaßstäbe

erarbeiten können, soll Hilfestellung gegeben werden (BGH a.a.O., 228 unter Hinweis auf die Begr. zum RegE in BT-Drucks. 10/837, S. 12). Im Hinblick auf den Kontrahierungszwang nach § 87 Abs. 4 UrhG kommen diese

Erwägungen zum Tragen, soweit es um die Angemessenheit

der Vertragsbedingungen oder um die Frage geht, ob ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich

rechtfertigender Grund besteht. Der diesbezüglich von § 16 Abs. 1 WahrnG verfolgte Zweck, sich beim Abschluss

und der Ausgestaltung von Verträgen über die Kabelweitersendung der besonderen Sachkunde der

Schiedsstelle zu bedienen, greift im vorliegenden Fall nicht ein.

b) Bei der Frage, ob die Kabelweitersendung auch schon vor

Abschluss eines Vertrages nach Maßgabe des § 87 Abs. 4 UrhG zulässig ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage,

für deren Entscheidung es nicht der spezifischen Fachkompetenz der Schiedsstelle bedarf. Es geht nicht um die Beurteilung der in die Zuständigkeit der Schiedsstelle fallenden Frage, ob für die Ablehnung des Vertragsabschlusses ein sachlich rechtfertigender Grund besteht bzw. ob die Vertragsbedingungen angemessen sind, sondern um die Klärung der Frage, ob eine Befugnis zur Kabelweitersendung besteht, wenn es an einem solchen Vertrag fehlt.

3.Entsprechendes gilt auch für die Einlassung der

Beklagten, es sei bereits ein Vertrag über die Erlaubnis

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zur Kabelweitersendung zustande gekommen, da in der analogen und unverschlüsselten digitalen Verbreitung

über Satellit ein stillschweigendes Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Kabelweitersendungsvertrages zu sehen sei, das die Beklagte konkludent durch die Weitersendung in ihren Kabelsystemen angenommen habe.

Zwar fällt es in die Zuständigkeit der Schiedsstelle, darüber zu befinden, ob die Klägerin ihrer eventuell bestehenden Kontrahierungspflicht bereits insoweit nachgekommen ist, als sie die Erlaubnis zur

Kabelweitersendung erteilt hat bzw. ob ein Recht der (Teil-)Kündigung oder des (Teil-)Widerrufs anzunehmen ist, wenn es an einer Pflicht zum Vertragsabschluss fehlen sollte. Auch insoweit liegt ein Streitfall im

Sinne von Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG vor, da er die

Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung betrifft, für dessen Entscheidung es

der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle bedarf. Hierdurch wird der Senat aber nicht an der Beurteilung

der Frage gehindert, ob der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, solange ein

Beschluss der Schiedsstelle aussteht. Die Entscheidung hierüber erfordert keine besondere Sachkunde.

4.Die Prozessvoraussetzung der vorgängigen Durchführung

eines Schiedsstellenverfahrens gemäß § 16 Abs. 1 WahrnG kommt somit nicht zur Anwendung, da der vorliegende

Rechtsstreit nicht als Streitfall im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2 WahrnG anzusehen ist. Die Klage ist deshalb zulässig.

II.

Die Klage ist auch begründet. Der Klägerin steht gemäß §§ 97 Abs. 1, 87 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 20, 20 b Abs. 1 S. 2 UrhG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Da es an einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung nach Maßgabe des § 87 Abs. 4 UrhG fehlt, ist die Beklagte mangels der erforderlichen Rechtseinräumung seitens der Klägerin nicht

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zur Kabelweitersendung berechtigt. Der in § 87 Abs. 4 UrhG angeordnete Kontrahierungszwang begründet für die Beklagte

kein unmittelbares Recht auf die Inanspruchnahme der aus dem zu schließenden Vertrag geschuldeten Leistung, also auf Einräumung des Rechts der Kabelweitersendung 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG), sondern lediglich einen Anspruch auf Abschluss

eines Vertrages zu angemessenen Bedingungen, sofern nicht ein die Ablehnung sachlich rechtfertigender Grund besteht. Diese Beurteilung ergibt sich sowohl aus den allgemeinen Grundsätzen des Kontrahierungszwangs als auch aus der

Systematik der urheberrechtlichen Schrankenregelungen. Sie wird ferner durch die Vorgaben der EG-Richtlinie zum Satellitenrundfunk und zur Kabelweiterleitung bestätigt, auf der die Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes zur

Kabelweiterleitung beruhen. Dem Klagebegehren lässt sich auch

nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung 242 BGB) entgegenhalten, da die Klägerin nicht verpflichtet ist, die

geforderte Leistung (Unterlassen der Kabelweitersendung) alsbald zurückzugewähren.

1.Dass § 87 Abs. 4 UrhG nicht schon vor Abschluss eines

entsprechenden Vertrages zur Kabelweitersendung legitimiert, folgt bereits aus den allgemein anerkannten

Grundsätzen über Begriff und Funktion des Kontrahierungszwangs.

a) Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass ausnahmsweise

die grundsätzlich bestehende Abschlussfreiheit beschränkt wird, indem jemandem die Pflicht auferlegt wird, mit einem anderen den von diesem gewünschten Vertrag abzuschließen, sofern nicht Gründe eine Ablehnung rechtfertigen (Palandt/Heinrichs, BGB, Einf. v. § 145 Rdn. 8). In Anbetracht dieser Charakterisierung besteht kein Zweifel, dass die Grundlage für die Inanspruchnahme der verlangten Leistung nicht bereits die Verpflichtung zum Abschluss des Vertrages, sondern erst der zu deren Erfüllung abgeschlossene Vertrag ist. Diese Zweistufigkeit manifestiert sich auch in dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass der Berechtigte

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bei Verweigerung des Vertragsschlusses mit der Klage auf Annahme seines Angebots die Klage auf die vertragsmäßige

Leistung verbinden kann (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdn. 11).

b) Diese Differenzierung ist auch für Anwendung des § 87

Abs. 4 UrhG maßgebend. Soweit es - wie hier - um Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen geht, beruht der Kontrahierungszwang im Allgemeinen auf dem Kartellrecht. Marktstarke Unternehmungen, wie die Beklagte,

unterliegen einem Abschlusszwang, soweit die Ablehnung des Vertragsschlusses gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 26 Abs. 2 a. F.) GWB verstößt (st. Rspr. BGHZ 57, 60 f.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdn. 9

m.w.N.). Die Regelung des § 87 Abs. 4 UrhG knüpft hieran

an und stellt eine spezifische Ausprägung des kartellrechtlichen Kontrahierungszwangs dar. Dies kommt

nicht nur in dem Wortlaut der Regelung zum Ausdruck, sondern lässt sich auch daran erkennen, dass in dem

Gesetzgebungsverfahren, aus dem § 87 Abs. 4 UrhG hervorgegangen ist, von den Sendeunternehmen

vorgeschlagen wurde, es bei Umsetzung des Art. 12 Abs. 1 der EG-Richtlinie zum Satellitenrundfunk und zur

Kabelweiterleitung (Richtlinie 93/83/EWG des Rates v. 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheberund leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, ABl. Nr.

L 248 v. 06.10.1993, S. 15 , 21) bei den allgemeinen Regelungen, wie insbesondere § 26 Abs. 2 a. F. 20 Abs. 2 n. F.) GWB, zu belassen und von einer speziellen Verankerung des Kontrahierungszwangs abzusehen (s. BT- Drucks. 13/4796, S. 15; s. auch Hillig, UFITA 138[1999], 5, 19). Im Regierungsentwurf wird die Auffassung, dass die allgemein geltenden Grundsätze zum Kontrahierungszwang ausreichten, als "nicht unvertretbar" bezeichnet (BT-Drucks., a.a.O.). Vermutlich aus Gründen der Rechtssicherheit hat der Gesetzgeber einer spezialgesetzlichen Regelung des Kontrahierungszwangs in § 87 Abs. 4 UhrG den Vorzug

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gegeben, ohne damit eine inhaltliche Änderung gegenüber den allgemein geltenden Regeln zu beabsichtigen. Es

besteht deshalb kein Anlass, bei Anwendung des § 87 Abs. 4 UrhG von dem Grundsatz abzuweichen, dass die geforderte Leistung erst nach Zustandekommen des aufgrund einer Kontrahierungspflicht zu schließenden

Vertrages in Anspruch genommen werden kann.

2.Auch die spezifische Systematik der urheberrechtlichen

Schrankenregelungen bietet keine Anhaltspunkte für eine

andere Beurteilung, sondern untermauert dieses Ergebnis.

a) Bei den Einschränkungen, die das Urheberrechtsgesetz im 6. Abschnitt vorsieht, wird hinsichtlich der Intensität

des Eingriffs in gradueller Abstufung allgemein zwischen

der gesetzlichen Lizenz und der Zwangslizenz differenziert. Bei der gesetzlichen Lizenz ist die

Nutzung des Werkes ohne die Einwilligung des Berechtigten zulässig, diesem ist hierfür jedoch eine

Vergütung zu bezahlen (vgl. §§ 46, 47, 49, teilw. 52 und 53 i.V.m. 54 UrhG) (Schricker/Melichar, Urheberrecht, v.

§§ 45 ff. Rdn. 6). Demgegenüber befreit das Gesetz bei der Zwangslizenz nicht von der Verpflichtung zur

Einholung einer vorherigen Einwilligung für die betreffende Nutzungshandlung, sondern es verpflichtet

den Urheber nur zum Abschluss eines entsprechenden Nutzungsvertrages (vgl. § 61 UrhG) (Schricker/Melichar,

a.a.O.). Daraus folgt, dass das Werk ohne Einwilligung des Urheberberechtigten, selbst bei ungerechtfertigter Verweigerung, nicht genutzt werden darf (BGH NJW 1998, 1393, 1394 - Coverversion). Geschieht dies dennoch, so ist eine Rechtsverletzung gegeben, die die Rechtsfolgen des § 97 UrhG nach sich zieht (vgl. BGH a.a.O.; Schricker/Melichar, a.a.O., Rdn. 29).

b) Diese Beurteilung hat auch für den Kontrahierungszwang gemäß § 87 Abs. 4 UrhG zu gelten. Es unterliegt keinem Zweifel, dass dieser in die Kategorie der Zwangslizenz einzuordnen ist. Hätte der Gesetzgeber die Absicht

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gehabt, die Kabelweitersendung bereits vor einer vertraglichen Einwilligung des Rechtsinhabers zu

gestatten, so hätte er eine gesetzliche Lizenz geschaffen, aus der sich eine unmittelbare Befugnis zur Werknutzung ergibt. Würde man die Kabelweitersendung trotz des bestehenden Kontrahierungszwangs bereits vor

Abschluss eines entsprechenden Vertrages für zulässig halten, so hätte dies dieselbe Wirkung wie eine gesetzliche Lizenz. Eine solche Verschärfung würde die nach der Intensität des Eingriffs abgestufte

Differenzierung zwischen Zwangslizenz und gesetzlicher Lizenz aufheben und ist deshalb mit der Systematik der urheberrechtlichen Schrankenregelungen unvereinbar. Demzufolge besitzt die Beklagte keine Befugnis zur

Kabelweitersendung und begeht deshalb eine

Rechtsverletzung, gegen die sich die Klägerin mit dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch zur Wehr setzen

kann.

3.Diese Beurteilung findet auch eine Stütze in den Vorgaben der EG-Richtlinie zum Satellitenrundfunk und

zur Kabelweiterleitung (Richtlinie 93/83/EWG des Rates v. 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter

urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und

Kabelweiterverbreitung, ABl. Nr. L 248 v. 06.10.1993, S. 15 ff.), auf die die Regelungen über den

Kontrahierungszwang gemäß § 87 Abs. 4 UrhG und die Zuständigkeit der Schiedsstelle (§§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 WahrnG) zurückgehen. Auch die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie gehen davon aus, dass die Befugnis zur Kabelweitersendung eine entsprechende vertragliche Vereinbarung voraussetzt.

a) So sieht Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie (a.a.O., S. 21) vor, dass jeder der Beteiligten einen oder mehrere Vermittler anrufen kann, sofern keine Vereinbarungen über die Erteilung einer Erlaubnis zur Kabelweiterverbreitung einer Rundfunksendung zustande

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kommt. Hätte der Richtliniengeber die Kabelweitersendung bereits vor Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis

seitens des Rechtsinhabers für zulässig gehalten, so hätte er die Zuständigkeit der Vermittler auf die Frage der Angemessenheit der Vertragsbedingungen beschränkt, da es dann der Erteilung einer Erlaubnis nicht bedurft

hätte.

b) Ein weiteres Indiz dafür, dass die Kabelweitersendung erst nach Abschluss einer entsprechenden vertraglichen

Vereinbarung erfolgen darf, findet sich in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie (a.a.O., S. 21), wonach die Mitgliedstaaten durch entsprechende zivil- oder verwaltungsgerichtliche Vorschriften dafür zu sorgen

haben, dass die Beteiligten Verhandlungen über die

Erlaubnis der Kabelweiterverbreitung nach Treu und Glauben aufnehmen und diese Verhandlungen nicht ohne

triftigen Grund be- oder verhindern.

c) In aller Deutlichkeit kommt das Erfordernis einer vertraglichen Rechtseinräumung schließlich auch im

letzten Satz des Erwägungsgrundes 30 der Richtlinie (a.a.O., S. 18) zum Ausdruck, wo es bezüglich einer

Reihe von zuvor aufgezählten Maßnahmen zur Förderung der vertraglichen Vereinbarungen über die Genehmigung der

Kabelweiterverbreitung heißt: Keine dieser Maßnahmen zur Förderung des Rechtserwerbs stellt den vertraglichen

Charakter des Erwerbs der Kabelweiterverbreitungsrechte in Frage.

4.Die Geltendmachung des der Klägerin somit zustehenden Unterlassungsanspruchs stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung 242 BGB) dar. Die von der Beklagten erhobene Einrede, es fehle an einem schutzwürdigen Eigeninteresse, weil die Klägerin eine Leistung verlangte, die alsbald wieder zurückzugewähren ist (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est), greift nicht durch.

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a) Es fehlt bereits an der gegenständlichen Identität der von der Klägerin beanspruchten und der von ihr selbst zu

erbringenden Leistung. Entgegen der Annahme der Beklagten hat die Klägerin nicht als Kehrseite des von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruchs alsbald die Kabelweitersendung zu dulden. Sie ist vielmehr gemäß

§ 87 Abs. 4 UrhG verpflichtet, bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen einen Vertrag über die Kabelweitersendung im Sinne des § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG zu angemessenen Bedingungen abzuschließen. Erst aufgrund

des Abschlusses eines solchen Vertrages würde sich eine Duldungspflicht ergeben, die dem Unterlassungsbegehren der Klägerin entgegenstünde.

b) Die Entscheidung über die zwischen den Parteien

strittige Frage, ob die Voraussetzungen des Kontrahierungszwanges gemäß § 87 Abs. 4 UrhG erfüllt

sind, ist dem Senat verwehrt. Sie fällt gemäß §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 WahrnG in die Zuständigkeit der

Schiedsstelle und gegebenenfalls des Oberlandesgerichts München 16 Abs. 4 WahrnG). Die Klärung der Frage, ob

es sich um eine unveränderte Kabelweitersendung im Sinne von § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG handelt, sowie der Frage, ob

ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht 87 Abs. 4 UrhG),

erfordert besondere Sachkunde. Insoweit greift deshalb der oben (unter I. 2. a) dargelegte Zweck der

vorgängigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gemäß §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 WahrnG ein, wonach die besondere Sachkunde der Schiedsstelle in möglichst großem Umfang nutzbar gemacht und die Gerichte so weit wie möglich entlastet werden sollen (BGH NJW 2001, 228, 230).

5.Dies gilt auch für die von der Beklagten vertretene Auffassung, es sei bereits ein Vertrag über die Erlaubnis zur Kabelweitersendung zustande gekommen, da in der analogen und unverschlüsselten digitalen Verbreitung über Satellit ein stillschweigendes Angebot

19

der Klägerin auf Abschluss eines Kabelweitersendungsvertrages zu sehen sei, das die

Beklagte konkludent durch die Weitersendung in ihren Kabelsystemen angenommen habe.

Die vorrangige Zuständigkeit der Schiedsstelle erstreckt

sich auch auf die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin einer eventuell bestehenden Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages jedenfalls insoweit nachgekommen ist, als sie eine Erlaubnis zur Kabelweitersendung erteilt

hat bzw. ob sie zu einem (Teil-)Widerruf oder einer (Teil-)Kündigung berechtigt ist, wenn es an einer Verpflichtung zum Vertragsabschluss fehlt. Auch insofern handelt es sich um einen Streitfall im Sinne des § 14

Abs. 1 Nr. 2 WahrnG, da er die Verpflichtung zum

Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung betrifft. Für dessen Entscheidung bedarf es der

besonderen Sachkunde der Schiedsstelle, so dass auch der Zweck der Regelung eingreift. Dies gilt insbesondere für

die zwischen den Parteien streitige Frage, ob das Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG

unteilbar ist oder ob eine Differenzierung in eine analoge und digitale Weitersendung als eigenständige

Nutzungsart anzuerkennen ist. Solange die Schiedsstelle hierüber keine Entscheidung getroffen hat, ist davon

auszugehen, dass die Beklagte keine Befugnis zur Kabelweitersendung besitzt.

Demzufolge steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1, 87 Abs. 1 Nr. 1, 20, 20 b Abs. 1 S. 2 UrhG zu.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Dr. K Prof. Dr. G L

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Anmerkungen zum Urteil