Urteil des OLG Dresden vom 18.12.2006, 8 U 1938/06

Entschieden
18.12.2006
Schlagworte
Rechtliches gehör, Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Nichtigkeitsklage, Gesellschaft mit beschränkter haftung, Wiederaufnahme des verfahrens, Einspruch, Aushändigung, Funktionelle zuständigkeit, Gesetzlicher vertreter, Geschäftsführer
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Leitsätze:

1. Eine Wiederaufnahme entsprechend § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO findet nicht statt, wenn ein Versäumnisurteil, das im

schriftlichen Vorverfahren des Ausgangsprozesses trotz mangelnder ordnungsgemäßer Klagezustellung und hierin

liegender Gehörsverletzung ergangen ist, in Folge individueller Zustellung und Verstreichens der Einspruchsfrist

rechtskräftig geworden ist.

2. Ist seit individueller, an Verkündungs statt erfolgter Zustellung des Versäumnisurteils an beide Parteien mehr als ein Monat verstrichen, steht der Zulässigkeit einer auf den Mangel fehlender Rechtshängigkeit und den damit verbundenen Gehörsverstoß gestützten Nichtigkeitsklage außerdem die Versäumung der Notfrist des § 586 Abs. 1, Abs. 3 ZPO entgegen.

OLG Dresden, Beschluss vom 18.12.2006 i.V.m. Beschluss vom 29.01.2007 - 8 U 1938/06

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Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 8 U 1938/06 9 C 7632/02 AG Leipzig

Beschluss

des 8. Zivilsenats

vom 18.12.2006

In dem Rechtsstreit

-Klägerin/Berufungsbeklagte-

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

, & Coll.,

gegen

Tours & Packages Ltd., vertr. d. d. Geschäftsführer , ,

-Beklagte/Berufungsklägerin-

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt , ,

wegen Forderung aus Reisevertrag

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hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richter am Oberlandesgericht Bokern und Richter am Landgericht Meyer

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 11.01.2007.

G r ü n d e :

A.

Die Klägerin nahm bzw. nimmt die Beklagte, ein in M ansässiges Unternehmen, auf Rückzahlung vorausbezahlter, aber nicht erbrachter Reiseleistungen i.H.v. 654,00 EUR in Anspruch. Das Amtsgericht erließ im schriftlichen Vorverfahren - ähnlich wie in zwei weiteren, vor demselben Richter geführten Verfahren gegen die Beklagte - ein der Klage in vollem Umfang stattgebendes Versäumnisurteil; nach Einschätzung des Amtsgerichts ist es wirksam zugestellt und rechtskräftig. Mit dem angegriffenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Amtsgericht die Nichtigkeitsklage der Beklagten, ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie ihren Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 02.05.2003 verworfen. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

B.

Das Rechtsmittel hat, ohne dass zulassungsrelevante Fragen i.S.v. §§ 522 Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO entscheidungserheblich werden, keine Aussicht auf Erfolg.

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I.

Die Berufung ist zulässig.

1. Die funktionelle Zuständigkeit des Oberlandesgerichts ist gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG aus den im Senatsbeschluss vom 11.12.2006 - 8 U 1940/06 dargelegten Gründen eröffnet. Die hiesige Klägerin, die von anderen als

den Prozessbevollmächtigten der Klägerin jenes Rechtsstreits vertreten wird, kann diese Gründe der anonymisierten Fassung des genannten Beschlusses entnehmen, die ihr zusammen mit der vorliegenden Entscheidung übersandt

wird. Die zum unzuständigen Landgericht eingelegte Berufung ist als eigenständiges Rechtsmittel zu behandeln.

Der Beklagten kann nur empfohlen werden, es gegenüber dem Landgericht zurückzunehmen.

2. Einlegungs- und Begründungsfrist sind gewahrt. Entgegen der gegenüber dem Landgericht geäußerten Einschätzung der Klägerin genügt das Berufungsvorbringen auch den Anforderungen, die § 520 Abs. 3 ZPO an die Begründung stellt. Dafür reicht bereits die tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung widersprechende, zur Prüfung des Oberlandesgerichts gestellte Auffassung der Beklagten aus, das am 02.05.2003 erlasse Versäumnisurteil sei ihr niemals zugestellt worden.

3. Die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind gegeben.

Insbesondere beschwert das angegriffene Urteil die Beklagte mit mehr als 600,00 EUR und ist ihr Prozessbevollmächtigter, wie eine fernmündliche Rückfrage beim Oberlandesgericht Köln ergeben hat, in die Liste der dort zugelassenen Rechtsanwälte eingetragen.

II.

In der Sache verspricht die Berufung keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht die Nichtigkeitsklage, den Einspruch und den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten verworfen.

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1. Soweit es die Nichtigkeitsklage und in der Hauptsache Zulässigkeitsfragen betrifft, hat sich das Amtsgericht mit der Frage seiner internationalen Entscheidungszuständigkeit nicht befasst. Das begegnet keinen Bedenken, weil diese Kompetenz in Bezug auf die Nichtigkeitsklage gegen

die in Deutschland wohnhafte Klägerin unzweifelhaft zu bejahen und in Bezug auf die vom Amtsgericht verneinte

Zulässigkeit von Wiedereinsetzungsantrag und Einspruch schon aus Gründen effektiven Rechtsschutzes eröffnet sein

muss, um der Beklagten überhaupt die Möglichkeit zu geben, hinsichtlich des im Versäumnisurteil titulierten Anspruchs eine die Frage der Entscheidungszuständigkeit der deutschen Gerichte einschließende Prüfung zu erreichen.

2. Die Verwerfung der Nichtigkeitsklage hat aus mehreren

Gründen Bestand, § 589 Abs. 1 ZPO.

a) Zulässigkeitsvoraussetzung eines jeden Wiederaufnahmeantrages ist grundsätzlich, dass der Wiederaufnahmekläger darlegt, durch ein rechtskräftiges Endurteil 578 Abs. 1 ZPO) oder einen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid (vgl. § 584 Abs. 2 ZPO) beschwert zu sein. Daran fehlt es hier. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist ihr das Versäumnisurteil vom 02.05.2003 bis heute nicht wirksam zugestellt worden und Heilung gemäß § 189 ZPO nicht eingetreten. Trifft dies zu, ist für eine zur Wiederaufnahme führende Nichtigkeitsklage

kein Raum, sondern steht, sofern die Beklagte eine Klärung herbeiführen möchte, der Einspruch zur Verfügung.

b) Die Nichtigkeitsklage ist überdies unstatthaft, weil

sich aus dem Tatsachenvorbringen der Beklagten kein Nichtigkeitsgrund ergibt.

Geht man, wie es den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht (dazu unten II 3 a), von einer wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils und damit von dessen

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Rechtskraft aus, liegt ein Nichtigkeitsgrund i.S.v. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entgegen der Ansicht der Beklagten auch dann nicht vor, wenn ihr - wie sie abweichend von der Beurteilung des Amtsgerichts und entgegen dem durch die aktenkundigen Zustellungsbelege erweckten Anschein geltend macht - die ursprüngliche

Klageschrift nicht wirksam zugestellt worden und hiermit ein Gehörsverstoß verbunden war. Die von ihr im

Anschluss an Musielak (ZPO, 4. und unverändert nunmehr 5. Aufl., § 579 Rn. 7; ebenso KG NJW-RR 1987, 1215,

1216) vertretene Auffassung, im Falle nicht ordnungsgemäßer Zustellung der Klage erwachse ein dennoch ergehendes Urteil in Rechtskraft, die betroffene Partei sei aber in einem solchen Verfahren nicht gesetzmäßig

vertreten und könne deshalb eine Nichtigkeitsklage auf § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO stützen, trifft weder in dieser Allgemeinheit noch für die vorliegende Fallgestaltung zu.

aa) Bezeichnet die Klageschrift des Ausgangsverfahrens die beklagte Partei und ihren gesetzlichen Vertreter (hier eine in M ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ihren Geschäftsführer) zutreffend, ist bei einer an sie vom Gericht veranlassten Zustellung, deren ordnungsgemäßer Erfolg nunmehr in Frage gestellt wird, kein unmittelbarer Anwendungsfall des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gegeben. Die Vorschrift erfasst nach Wortlaut und Zweck unmittelbar drei Fälle (vgl. Braun, in MüKo-ZPO, 2. Aufl., § 579 Rn. 10 ff.). Der Ausgangsprozess ist von der prozessunfähigen Partei selbst geführt worden; für die prozessunfähige Partei ist ein angeblicher gesetzlicher Vertreter aufgetreten, dem

die gesetzliche Vertretungsbefugnis indes fehlte; der Prozess ist von einem gewillkürten Vertreter ohne Prozessvollmacht geführt worden. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift wird vor allem für Fälle erwogen, in denen dem Betroffenen unzu-

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reichend oder überhaupt kein rechtliches Gehör gewährt worden ist.

bb) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes ist § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auf den Fall einer öffentlichen Zustellung, deren Voraussetzungen nicht vorlagen, in der Regel nicht entsprechend anwendbar. Das gilt selbst dann, wenn

der Prozessgegner die Anordnung der öffentlichen Zustellung arglistig erschlichen hat (BGHZ 153,

189) oder wenn das Gericht das Fehlen der Voraussetzungen erkennen konnte (BGH, Urteil vom

06.10.2006 - V ZR 282/05, www.bundesgerichtshof.de). Zumindest im letztgenannten Fall wird die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht ausgelöst, werden Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsfristen also erst gar nicht in Gang gesetzt (ebenso bereits BGHZ 149, 311). Im anderen Fall steht dem Betroffenen, dem infolge der öffentlichen Zustellung rechtliches Gehör versagt geblieben ist, wenigstens die - zeitlich allerdings begrenzte 234 Abs. 3 ZPO) - Möglichkeit der Wiedereinsetzung offen, um eine Überprüfung der ihm nachteiligen Entscheidung zu erreichen; daneben kann er ggf. eine Klage aus § 826 BGB erheben.

cc) Führt daher ein mit einer öffentlichen Zustellung

verbundener Gehörsverstoß regelmäßig nicht zu einer entsprechenden Heranziehung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, dürfen die dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Erwägungen nicht unberücksichtigt bleiben, soweit es um die

Frage geht, ob eine sonstige Zustellung, die "nicht ordnunsgemäß" ist, einen entsprechenden Anwendungsfall der Vorschrift bedeuten kann.

Die Frage stellt sich nach dem oben Gesagten von vornherein nicht, wenn dem Betroffenen das nicht

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verkündete, mit der Nichtigkeitsklage angegriffene Urteil nicht wirksam zugestellt und dieser Mangel

auch nicht gemäß § 189 ZPO geheilt worden ist. Denn dann fehlt es bereits an einem wiederaufnahmefähigen, d.h. durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenen Verfahren 578 Abs. 1 ZPO).

Für den Streitfall könnte allenfalls zu erwägen

sein, ob ein Nichtigkeitsgrund bei Vorliegen eines rechtskräftigen Versäumnisurteils dann besteht,

wenn die Klageschrift nicht wirksam zugestellt worden und deshalb eine aktive Teilnahme der Beklagten am Rechtsstreit zunächst unterblieben war. Auch dies ist jedoch zu verneinen. Um die Bedeutung der Rechtskraft und der durch sie vermittelten Rechtssicherheit nicht auszuhöhlen, ist bei der entsprechenden Anwendung gesetzlich enummerativ benannter Wiederaufnahmegründe Zurückhaltung geboten. Im Allgemeinen wird sie lediglich in von der Interessenlage vergleichbar gelagerten Fällen und selbst dann nur in Betracht kommen, wenn dafür ein dringendes Bedürfnis besteht. Das mag in Bezug auf § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO der Fall sein, wenn ein Gehörsverstoß vorliegt, der von den Fachgerichten in anderer Weise als durch Wiederaufnahme nicht oder jedenfalls nicht mehr (vgl. die Jahresfristen in §§ 321a Abs. 2, 234 Abs. 3 ZPO) behoben werden kann. Hat der Betroffene aber ohne weiteres die

Möglichkeit, durch ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf (wie hier in Gestalt des Einspruchs) die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zu beseitigen, besteht die Notwendigkeit einer lückenfüllenden Heranziehung des § 579 Abs. 1

Nr. 4 ZPO nicht, und zwar auch und gerade nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift die Möglichkeit eines Rechtsmittels die Erhebung der

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Nichtigkeitsklage nicht ausschließt, sondern dem Betroffenen wahlweise beide Wege offen stehen

(vgl. § 579 Abs. 2 ZPO). Da in Gehörsverstoßfällen im Allgemeinen lediglich eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in Rede steht, bedarf es ihrer von vornherein nicht, soweit sich

der Betroffene durch ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf unschwer anderweitig Gehör verschaffen kann; die Beschränkung in § 579 Abs. 2 ZPO auf die Fälle der Nrn. 1 und 3 des Abs. 1 geht insoweit ins Leere (zutreffend Braun, a.a.O., § 579 Rn. 24; a.A. wohl BAG MDR 1994, 1044, das das

Wahlrecht anscheinend auf jeglichen Fall entsprechender Anwendung des § 578 Abs. 1 Nr. 4 ZPO

erstrecken möchte). Ein Vergleich mit den unmittelbaren Anwendungsfällen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bekräftigt dies. Im typischen Fall bleibt die mangelnde Vertretung nach Vorschrift der Gesetze (Prozessunfähigkeit der Partei; fehlende gesetzliche Vertretungsbefugnis des angeblichen gesetzlichen Vertreters; mangelnde Prozessvollmacht des tätig gewordenen Anwalts) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ausgangsprozesses unerkannt. Deshalb ist es nur konsequent, wenn § 579 Abs. 2 ZPO das Ungenutztlassen einer meist nur formal bestehenden Rechtsmittelmöglichkeit in diesen Fällen nicht zum Statthaftigkeitshindernis erklärt.

c) Unabhängig davon ist die Nichtigkeitsklage schließlich auch deshalb unzulässig, weil die Beklagte die Notfrist des § 586 Abs. 1 ZPO zur Erhebung der Nichtigkeitsklage hat verstreichen lassen.

In den Fällen mangelnder Vertretung beginnt die Monatsfrist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO zu laufen, sobald der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist. Wie weiter unten (II 3 a) ausgeführt wird, ist der Beklagten das Versäumnisurteil im Oktober 2003 wirksam zuge-

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stellt worden. Ihre Nichtigkeitsklage ist erst im Januar 2006 und damit mehr als einen Monat später bei

Gericht eingegangen. Entgegen der Ansicht von Zöller/Greger (ZPO, 26. Aufl., § 586 Rn. 25) und Braun

(a.a.O., § 586 Rn. 24) spricht nichts dafür, § 586 Abs. 3 ZPO entgegen seinem Wortlaut auf die Fälle analoger Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO generell nicht anzuwenden. Soweit der Bundesgerichtshof für den

Fall unberechtigter öffentlicher Zustellung eines Urteils § 586 Abs. 3 ZPO für unanwendbar gehalten hat

(NJW 1994, 589), ergibt sich daraus nichts anderes. Zu Recht ist in jener Entscheidung, die Greger und Braun

offenbar im Auge haben und verallgemeinern, unter III 2 der Gründe ausdrücklich hervorgehoben, dass es

von vornherein keinen Sinn macht, einem Verfahrensbeteiligten, dem als Folge einer öffentlichen Zustellung kein rechtliches Gehör gewährt worden ist, unter bestimmten Voraussetzungen analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Nichtigkeitsklage zu eröffnen, gleichzeitig aber für den Fristbeginn auf § 586 Abs. 3 ZPO auch dann abzustellen, wenn das im Vorprozess ergangene Urteil öffentlich zugestellt worden ist; vielmehr beginnt die Klagefrist in einer solchen Konstellation, will man einen Wiederaufnahmegrund überhaupt bejahen, sinnvollerweise nach der allgemeinen Vorschrift des § 586 Abs. 2 Satz 1 ZPO, also sobald die Partei Kenntnis von der öffentlichen Zustellung des Urteils erlangt. Um einen solchen oder einen vergleichbaren Fall geht es

hier gerade nicht. Die Beklagte hat durch die wirksame individuelle Auslandszustellung des Versäumnisurteils Kenntnis von diesem erlangt oder sich dieser Kenntnis verschlossen. Sie von der Einhaltung der Klagefrist des § 586 Abs. 3 ZPO zu befreien, ist durch nichts gerechtfertigt.

3. Den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil

hat das Amtsgericht ebenfalls zu Recht verworfen, § 341 Abs. 1 ZPO.

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a) Das Versäumnisurteil vom 02.05.2003 und der vom Amtsgericht auf Hinweis der Rechtspflegerin nachträglich

am 14.05.2003 gefasste, zur Ingangsetzung der Einspruchsfrist im Falle der Auslandszustellung gemäß

§ 339 Abs. 2 ZPO zwingend erforderliche (vgl. RGZ 63, 82, 85; BGH, Beschluss vom 25.06.1997 - XII ZB 71/97,

juris) Beschluss zur Bestimmung der Einspruchsfrist "auf 2 Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils"

sind der Beklagten zusammen mit einer Rechtsmittelbelehrung und englischen Übersetzungen dieser drei

Schriftstücke am 22.10.2003 wirksam zugestellt worden.

Dies beweisen die von der deutschen Botschaft - im Anschluss an die vom Amtsgericht an Botschaft und "Registrar of the Superior Court, Valletta" gerichteten Zustellungsersuchen, die die zuzustellenden drei Schriftstücke bezeichneten - mit Schreiben vom 17.12.2003 zurückübermittelten Erledigungsstücke. In diesen ist nicht nur bezeugt, dass V F , Marshal of the Courts of M , am 22.10.2003 "served upon Albert Sigl, on behalf of the company 'Express Tours and Packages Limited', the legal documents issued by the Court of Leipzig, Germany by delivering such copy to C D " (GA 97). Vielmehr hat C A. M , Director General and Registrar of Courts, unter dem 27.10.2003 ausdrücklich versichert, dass "such service so proved is such as is required by the Code of Organisation and Civil Procedure of the

Island of M and its Dependencies" (GA 96).

Ohne dass es hierauf noch ankäme, wird das sorgsame Vorgehen der Zustellbehörden vor Ort durch ein eindeutiges Indiz unterstrichen. Klageschrift, Versäumnisurteil und entsprechende Zustellungsersuchen bezeichneten als Geschäftsführer der Beklagten noch A S . Diese Ungenauigkeit in der Bezeichnung ist offensichtlich erst durch die Zustellungsbehörden vor Ort entdeckt und in den Zustellungszeugnissen, wo es A S heißt, behoben worden. Einen weiteren An-

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haltspunkt für die Wirksamkeit der Zustellung des Versäumnisurteils stellen spätere, aktenkundige Umstände

dar. Der am 18.03.2004 ergangene Kostenfestsetzungsbeschluss, der im Rubrum den Namen des Geschäftsführers

der Beklagten unverändert falsch schreibt (A S statt A S ), ist der Beklagten -

zusammen mit dem Kostenfestsetzungsantrag und jeweiligen Übersetzungen - in nahezu identischer Art und

Weise am 20.07.2004 zugestellt worden. Der Marshal F hat versichert, dass er Herrn A S an

diesem Tag die zuzustellenden Dokumente für die Beklagte durch Aushändigung an Frau C D zugestellt hat (GA 116); K M wiederum hat anschließend als Generaldirektor bescheinigt, dass die

so belegte Zustellung den zivilprozessualen Vorschriften M s entspricht (GA 115).

Bei der gegebenen Beweislage ist ohne weiteres von einer wirksamen Zustellung auszugehen. Der Einwand der Berufung, die Hausnummer 31 bezeichne ein Gebäude mit 10 Nutzungseinheiten, von denen die Beklagte "nur" die Nrn. 8 und 9 angemietet habe, ist unverständlich. Eben diese Nummern waren von Anfang an ausnahmslos zusätzlicher Bestandteil der jeweils verwendeten Zustellanschrift. Die weitere Auffassung der Beklagten, eine Aushändigung des Versäumnisurteils an einen ihrer Mitarbeiter könne keine formgerechte Zustellung bewirken, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Sie widerspricht

dem Inhalt der Bestätigung, die Generaldirektor C A. M vom Ministry for Justice and Home Affairs am 27.10.2003 abgegeben hat. Danach entspricht die vorgenommene Zustellung den Vorschriften des Gesetzes über die Gerichtsorganisation und den Zivilprozess (COCP). Es erscheint im Übrigen ausgeschlossen, dass ein Staat wie M Zustellungen an Gesellschaften nur durch persönliche Übergabe an den gesetzlichen

Vertreter und nicht auch durch Aushändigung an Bedienstete dieses Unternehmens im selben Gebäude erlaubt. Auch die Beklagte selbst vermag keine Norm des

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besagten maltesischen Gesetzes beizubringen, die die letztgenannte Form der Zustellung als unwirksam erscheinen lassen könnte. Soweit sie im Schriftsatz vom 30.11.2006 auf Kuratoren maltesischen Rechts eingeht

und in diesem Zusammenhang einzelne Bestimmungen des COCP erwähnt, geht ihre Argumentation schon im Ansatz

fehl. Die Zustellung des Versäumnisurteils (samt Rechtsmittelbelehrung und Beschluss vom 14.05.2003)

ist von den maltesischen Behörden - anders als bei der Zustellung der ursprünglichen Klage - gerade nicht an

Kuratoren bewirkt worden.

b) War die Zustellung am 23.10.2003 nach alledem wirksam, endete die vom Amtsgericht gesetzte Einspruchsfrist

von zwei Wochen mit Ablauf des 06.11.2003. Erst am 24.01.2006 ist der Einspruch der Beklagten eingegangen. Das war bei weitem verspätet.

c) Den verspäteten Einspruch musste das Amtsgericht verwerfen, §§ 339, 341 Abs. 1 ZPO. Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist konnte es der Beklagten schon wegen Ablaufs der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO, aber auch deshalb nicht gewähren, weil die Beklagte die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen (angeblich keine Kenntnis von der Zustellung des Versäumnisurteils) entgegen der Vorschrift des § 236 Abs. 2 ZPO nicht einmal ansatzweise glaubhaft gemacht hatte. Eine Entscheidung über Einspruch und Wiedereinsetzungsgesuch musste das Amtsgericht im Urteil nicht deshalb unterlassen, weil es am 20.03.2006 (nur) Termin zur Verhandlung und Entscheidung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens anberaumt hatte. Denn im Termin selbst verhandelten die

Parteien, von diesen unbeanstandet 295 Abs. 1 ZPO), über alle schriftsätzlich gestellten bzw. angekündigten Anträge, also auch über Einspruch und Wiedereinsetzungsantrag.

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III.

Abschließend sind folgende Bemerkungen angebracht:

1. Ob das nicht mit Gründen versehene Versäumnisurteil § 313 b Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 ZPO gerecht geworden ist und ob es

entsprechend § 313 a Abs. 5 ZPO vervollständigt werden darf bzw. im Hinblick auf die im angefochtenen Urteil

nachgeholte Begründung überhaupt noch ergänzungsbedürftig ist, hat der Senat nicht zu entscheiden.

2. Den Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Beklagten

darauf, dass er sich gegenüber der eigenen Partei schadensersatzpflichtig mache, wenn er Akteneinsicht nehme

und hierdurch eine Heilung etwaiger Zustellungsmängel bewirke, hat der Senat zur Kenntnis genommen. Entspricht dieser abwegige Standpunkt der aufrichtigen Überzeugung des Prozessbevollmächtigten, erstaunt er; anderenfalls befremdet er.

Häfner Meyer Bokern

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Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 8 U 1938/06 9 C 7632/02 AG Leipzig

Beschluss

des 8. Zivilsenats

vom 29.01.2007

In dem Rechtsstreit

-Klägerin/Berufungsbeklagte-

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte & Coll.,

gegen

Tours & Packages Ltd., vertr. d. d. Geschäftsführer , ,

-Beklagte/Berufungsklägerin-

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt , ,

wegen Forderung aus Reisevertrag

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hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richter am Oberlandesgericht Bokern und Richterin am Oberlandesgericht Haller

beschlossen:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Leipzig vom 06.09.2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Streitwert der Berufung: 654,00 EUR

G r ü n d e :

Die Berufung ist aus den im Senatsbeschluss vom 18.12.2006 genannten Gründen aussichtslos und, da auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

I.

Nachdem das Befangenheitsgesuch der Beklagten vom 17.01.2007 durch unanfechtbaren Beschluss vom 25.01.2007 zurückgewiesen worden ist, besteht Entscheidungsreife. Anstelle des im Urlaub befindlichen Richters M ist dessen Vertreterin zur Mitwirkung berufen. Die im Vergleich zum Hinweisbeschluss veränderte Besetzung steht der Zurückweisung des Rechtsmittels durch einstimmig gefassten Beschluss nicht entgegen.

II.

Die Stellungnahmen der Beklagten vom 11.01.2007 und

17.01.2007 rechtfertigen keine andere als die bereits aufgezeigte Beurteilung.

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1. Die Herausarbeitung der verschiedenen tragenden Gesichtspunkte hat im Hinweisbeschluss zu einer Begründung geführt, deren Ausführlichkeit die Beklagte zu Unrecht als "starkes Indiz" dafür wertet, ein Beschluss nach § 522

Abs. 2 ZPO sei nicht angezeigt. Tatsächlich ist der Umfang der damaligen - und auch der jetzigen - Darstellung

dem Bemühen des Senates geschuldet, im Hinblick auf die umfangreichen, nicht durchweg leicht nachvollziehbaren

und teilweise formalistisch anmutenden Ausführungen der Beklagten eine vollständige, zumindest ihrem Prozessbevollmächtigten einleuchtende Lösung der maßgeblichen Fragen zu geben.

2. Das Wiederaufnahmebegehren ist unzulässig.

a) Mit ihrer aufrecht erhaltenen Einschätzung, das Versäumnisurteil sei ihr nicht zugestellt worden, bringt die Beklagte selbst einen Sachverhalt vor, in dem eine Nichtigkeitsklage nicht stattfindet, § 578 Abs. 1 ZPO.

Ihre Ansicht, § 586 Abs. 3 ZPO verdränge als spezialgesetzliche Regelung § 578 Abs. 1 ZPO, ist kaum nachvollziehbar und trifft jedenfalls vorliegend nicht zu. Wie sich nicht zuletzt aus § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ergibt, misst die Zivilprozessordnung einem Urteil, das ein Verfahren endgültig abschließt, die Wirkungen der Rechtskraft auch gegenüber derjenigen Partei zu, die in diesem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze

vertreten war. Voraussetzung ist dabei in Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein im schriftlichen Vorverfahren erlassenes Versäumnisurteil zuzustellen ist, aber stets, dass eine formal ordnungsgemäße Zustellung an die betroffene Partei erfolgt ist. Fehlt es hieran,

tritt Rechtskraft nicht ein und ist für eine Wiederaufnahme kein Raum. Eben hierin unterscheidet sich der von der Beklagten behauptete Sachverhalt von den Anwendungsfällen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Ein solcher lag im Übrigen auch der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Kammergerichts vom 04.01.1989 (NJW-RR

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1990, 8) zugrunde. Dort war das Scheidungsurteil an den Prozessbevollmächtigten des unerkannt prozessunfähigen Beklagten ordnungsgemäß zugestellt und anschließend rechtskräftig geworden; die Wiederaufnahme stand

dem Beklagten offen, weil er infolge der Unwirksamkeit der Vollmachtserteilung an den Anwalt nicht

vorschriftsgemäß vertreten gewesen war.

b) Zwar ist in Wahrheit von einer wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils - auch - an die Beklagte und daher von einem durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenen Verfahren auszugehen. Dies hilft indessen

nur über die unverzichtbare Zugangsvoraussetzung des § 578 Abs. 1 ZPO, nicht aber über die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Nichtigkeitsklage 579 Abs. 1 Nr. 4, § 586 Abs. 1, Abs. 3 ZPO) hinweg. Diese weiteren Voraussetzungen, in deren Prüfung einzutreten ist, um dem "kombinierten" Rechtsschutzanliegen der Beklagten (Nichtigkeitsklage und vorsorglicher Einspruch) umfassend gerecht zu werden, liegen nicht vor.

Dass und warum im Streitfall weder eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO möglich noch die Notfrist des § 586 Abs. 1 ZPO gewahrt ist, hat der Senat bereits eingehend dargelegt. Diese Erwägungen treffen unverändert zu. Dabei hat sich der Senat, wie von der Beklagten erbeten, insbesondere noch einmal den Wortlaut des § 586 Abs. 3 Halbs. 1 ZPO vergegenwärtigt. Diese Regelung schließt für die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung die Anwendung des Absatzes 2 zur Bestimmung des Laufs der Notfrist aus (gleichviel, ob - wie die Beklagte für den Streitfall meint - eine unmittelbare oder - wie es tatsächlich

richtig ist - nur eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in Rede steht). Stattdessen knüpft der Beginn der Notfrist in diesen Fällen an den

Tag an, an dem der Partei bzw. ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist 586 Abs. 3 Halbs. 2 ZPO). Dies ist hier am 22.10.2003 geschehen (vgl.

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II 3). Nichts spricht für eine andere Betrachtungsweise. Die Auffassung der Beklagten negiert die Existenz

und den Sinn des § 586 Abs. 3 Halbs. 2 ZPO. Sie liefe darauf hinaus, dass im Falle unterbliebener Klagezustellung und deshalb anzunehmenden Gehörsverstoßes ein gleichwohl erlassenes Versäumnisurteil durch individuelle Zustellung zwar nach Verstreichen der Einspruchsfrist rechtskräftig würde, aber die Monatsfrist zur

Erhebung der Nichtigkeitsklage entweder überhaupt nicht oder nur durch erneute Zustellung desselben Versäumnisurteils in Gang gesetzt werden könnte. Dass dies weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck

der genannten Vorschrift zu vereinbaren ist, liegt auf der Hand.

3. Einspruch und Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten, beide eingegangen im Januar 2006, sind wegen Versäumung der maßgeblichen Fristen unzulässig, weil der Beklagten das Versäumnisurteil bereits am 22.10.2003 (samt einer Rechtsmittelbelehrung und dem Beschluss zur Bestimmung der Einspruchsfrist) zugestellt worden war.

a) Ob im Zuge der Auslandszustellung der Klage die - mutmaßlich auf Art. 187 Abs. 6 i.V.m. § 929 (d) COCP gestützte - Bestellung von Kuratoren wirksam war und die Aushändigung der Klage an den Kurator Advocate Dr. M F am 19.02.2003 sowie an die Kuratorin PM V R am 20.02.2003 eine formgerechte

Zustellung bewirkt hat, kann dahinstehen.

aa) War die Bestellung der Kuratoren wirksam, kommt es im Weiteren auch nicht darauf an, ob sich die Einsetzung auf den im Klagezustellungsersuchen des

Amtsrichters genannten Rechtshilfevorgang beschränkte oder ob sie zur Folge hatte, dass die Kuratoren in dieser Angelegenheit bis auf weiteres

als Vertreter der Beklagten legitimiert waren, an die auch in der Folgezeit Zustellungen bewirkt werden konnten. Selbst wenn letzteres der Fall

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war, bestand ab dem Zeitpunkt, als das auf die Zustellung des Versäumnisurteils bezogene (zweite)

Ersuchen des Amtsgerichts vom 20.06.2003 einging, aufgrund der regelmäßigen Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten in M - die von der Beklagten selbst hervorgehoben und durch die

vorgelegten Ablichtungen der Reisepasseintragungen untermauert wird - wenn nicht schon keine Möglichkeit, so jedenfalls keine Notwendigkeit (mehr), die Zustellung noch an die ehedem bestellten Kuratoren vorzunehmen. Die tatsächliche Behandlung des zweiten Zustellungsersuchens durch die maltesischen Justizbehörden lässt daher in Bezug auf den Adressaten der Zustellbemühungen keinen Fehler erkennen: Die Zustellung des Versäumnisurteils wurde gerade nicht an die Kuratoren, sondern an Albert Sigl in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten gerichtet (und durch Aushändigung an C D bewirkt).

bb) Ausgehend vom Standpunkt der Beklagten, die ursprüngliche Bestellung von Kuratoren sei regelwidrig und unwirksam gewesen, ist dagegen ohnehin nicht ersichtlich, dass und warum dies zur Unwirksamkeit der Zustellung des Versäumnisurteils an ihren gesetzlichen Vertreter führen sollte.

b) Dass Cornelia Dittrich bei Zustellung des Versäumnisurteils entsprechend der Feststellung im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, dessen Berichtigung nicht beantragt worden ist, "eine in den Geschäftsräumen der Beklagten beschäftigte Person" war und es sich bei ihr - im Gegensatz zur spitzfindigen bloßen Bewertung dieser Feststellung des Amtsgerichts auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 17.01.2007 - tatsächlich um eine Mitarbeiterin der Beklagten handelte, steht fest.

Die Beklagte zieht dies bis heute selbst nicht konkret in Zweifel. Ihrem beredten Schweigen (z.B. Schriftsatz

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vom 14.11.2006: "Die Feststellung des Amtsgerichts, daß das Versäumnisurteil einer Person übergeben wurde,

die Mitarbeiterin der Beklagten ist, ist von keiner Partei vorgetragen worden. Dieser Umstand läßt sich

auch nicht den Akten entnehmen."; Schriftsatz vom 30.11.2006: "Die Aushändigung von Klageschrift oder

Versäumnisurteil an einen Mitarbeiter der Beklagten bewirkt ebenfalls keine Zustellung.") und zahlreichen

weiteren Anhaltspunkten (z.B. typisch deutscher Name der Mitarbeiterin; tatsächliche Aushändigung der zuzustellenden Schriftstücke an sie, und zwar nicht nur im Streit-, sondern unter dem Namen C D auch

im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren; deutscher Geschäftsführer der Beklagten) ist diese Tatsache unschwer zu entnehmen. Vortrags der Klägerin bedurfte es hierzu nicht. Dass die Zustellzeugnisse der maltesischen Behörden - zumindest in der englischsprachigen Fassung - den Mitarbeiterstatus von C D nicht ausdrücklich kenntlich gemacht haben, ist unerheblich.

Der wiederholte Hinweis der Beklagten auf zehn Nutzungseinheiten im Gebäude mit der Zustellungsadresse, von denen fünf mit juristischen Personen belegt seien, trägt die ihm abstrakt zugeschriebene Indizwirkung (damit gebe es "eine Vielzahl von Personen, an die der Gerichtsvollzieher Urkunden, die an die Beklagte adressiert waren, ausgehändigt haben mag, die aber mit

der Beklagten nichts zu tun haben") schon aus den von der Beklagten möglicherweise nicht zur Kenntnis genommenen Gründen auf Seite 11 des Hinweisbeschlusses nicht. Die Nutzungseinheiten 8/9 des Gebäudes mit der Hausnummer 31 nutzt(e) - nicht zuletzt ausweislich der

selbst vorgelegten Anlage B 1 - niemand anderes als die Beklagte. Sie waren durchweg zusätzlicher Bestandteil der von Klägerin und Amtsgericht verwendeten Zustellanschrift und finden sich auch in den Zustellzeugnissen der maltesischen Behörden wieder. Die nicht nur in diesem Punkt auf Vernebelung angelegte Argumen-

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tation der Beklagten und ihr insgesamt deutlich zu Tage getretenes Bemühen, klare Angaben zu naheliegenden

Punkten und die Offenlegung des tatsächlichen eigenen Erkenntnisstandes zu vermeiden, sind im Übrigen weitere Anhaltspunkte, die es erst recht erlauben, von einem beredten Schweigen in Bezug auf die Stellung der

Mitarbeiterin C D auszugehen. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang überdies, dass die Beklagte auf Seiten 3 f. ihres Schriftsatzes vom 11.01.2007 auf die Zustellungsvorschrift des Art. 187

Abs. 4 (Buchst. a) COCP eingeht und immerhin klar Stellung bezieht, dass allein ihr Geschäftsführer unter den in Art. 181 A Abs. 2 COCP erwähnten Personenkreis falle; die gleichberechtigte Möglichkeit einer

Zustellung nach Art. 187 Abs. 4 Buchst. a COCP durch Übergabe an einen Beschäftigten, die dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht verborgen geblieben ist, wird dagegen zwar nebulös aufgegriffen ("auch wenn die Maltesische Zivilprozessordnung grundsätzlich andere Optionen der Zustellung zulassen würde"), aber in der Sache nicht etwa mit der - im Falle der Wahrheit sogleich zu erwartenden - Behauptung bekämpft, C D sei nicht ihre Beschäftigte (gewesen), sondern mit vermeintlich vorhandenen und nicht befolgten Vorgaben vorgesetzter Stellen für eine Aushändigung ausschließlich an den Geschäftsführer.

c) An der Wirksamkeit der Auslandszustellung des Versäumnisurteils gemäß § 183 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO besteht unverändert kein Zweifel.

Zwar kommt es auf die Inlandsvorschriften der §§ 180, 187 ZPO entgegen der Einschätzung des Amtsgerichts

nicht an, wenn der ersuchte Staat - wie hier - eine förmliche Zustellung nach den durch seine Gesetzgebung für eine gleichartige Zustellung vorgeschriebenen Regeln bewirkt. Nachgewiesen wird die formgerechte Zustellung in einem solchen Fall vielmehr durch ein Zeugnis der ersuchten Behörde, § 183 Abs. 2 Satz 2

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ZPO. Ein solches aussagekräftiges Zeugnis liegt hier, wie im Hinweisbeschluss im Einzelnen dargestellt ist,

aber vor. Entgegen der Mutmaßung der Beklagten spricht nach wie vor nichts für einen Verstoß der Zustellungsbehörden gegen zwingende Vorschriften des COCP. Selbst wenn die Anweisung vorgesetzter Stellen in den nur in

maltesischer Sprache vorliegenden Verfügungen vom 17./20.10.2003 auf Aushändigung an A S gelautet haben sollte, war der Zusteller F nicht gehindert, die Zustellung an A S als gesetzlichen Vertreter der Beklagten durch Übergabe der zuzustellenden Dokumente an die Mitarbeiterin D zu

bewirken. Art. 187 COCP, die zentrale Zustellvorschrift des maltesischen Zivilprozessrechts, regelt in

seinem Absatz 4 die Zustellung an juristische Personen. Nach Buchstabe a dieser Bestimmung wird an eine solche Person durch Überlassung einer Abschrift entweder an einen der in Art. 181 A Abs. 2 COCP Genannten oder aber an einen Beschäftigten der Person zugestellt. Letzteres war hier der Fall. Ein in den Verfügungen vom 17./20.10.2003 enthaltenes ausdrückliches Verbot, diese nach dem maltesischen Gesetz vorgesehene Zustellmöglichkeit zu nutzen, liegt mehr als fern und wird auch vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der die Verfügungen während der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht eingesehen und offenbar verstanden hat, nicht behauptet. Abgesehen davon sind die staatlichen Stellen M s einschließlich ihrer Richter

zweifellos an das Gesetz gebunden; daher hätte ein Verstoß des Zustellers gegen eine erteilte Weisung jedenfalls nicht ohne weiteres die Unwirksamkeit der COCP-konformen Zustellung zur Folge. Unter den genannten Umständen musste auch nicht der Anregung der Beklagten Folge geleistet werden, die Verfügungen vom 17./20.10.2003 übersetzen zu lassen.

d) Der Einwand der Beklagten, es sei nicht belegt, welche

Schriftstücke ausgehändigt worden seien, geht schließlich ebenfalls fehl.

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Die Bestätigung des Zustellers F vom 27.10.2003,

dass er die Schriftstücke, um deren Zustellung das Amtsgericht Leipzig förmlich ersucht hatte (Versäumnisurteil vom 02.05.2003, Rechtsmittelbelehrung, Beschluss vom 14.05.2003), an C D zum Zwecke der Zustellung an die von Albert Sigl vertretene Beklagte ausgehändigt hat ("the legal documents issued

by the Court of Leipzig"), genügt in Verbindung mit dem Testat des Generaldirektors C A. M

vom selben Tag ohne weiteres als Nachweis ordnungsgemäßer, insbesondere auch vollständiger Zustellung.

Auch in diesem Zusammenhang spricht das Verteidigungsvorbringen der Beklagten Bände. Statt zumindest halbwegs konkret darzulegen, dass und welche zur Bewirkung ordnungsgemäßer Zustellung erforderlichen Schriftstücke sie nicht erhalten haben will, beschränkt sie sich auf abstrakte Ausführungen zur vermeintlich unzureichenden Aussagekraft der Zustellzeugnisse. Diese Kritik ist nach dem eingangs Gesagten unberechtigt. Im Übrigen entwertet es die Beweiskraft des Testates des Generaldirektors M entgegen der Andeutung der Beklagten keineswegs, wenn er "nur" der leitende Urkundsbeamte, nicht aber ein umfassend ausgebildeter Jurist gewesen sein sollte.

Häfner Haller Bokern

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Anmerkungen zum Urteil