Urteil des OLG Dresden, Az. WVerg 4/00

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,
Beschluß vom 17. November 2000, Az: WVerg 4/00
GWB § 107
Abs. 3,
GWB § 114
Abs. 2 S 2,
GWB § 115
, VOB A § 9 Nr 5
Stichworte:
Vergabeverfahren: Unzulässige Geltendmachung der Vergaberechtswidrigkeit des
Leistungsverzeichnisses; Ungleichwertigkeit eines Angebots
Leitsätze:
1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn er nach wirksamer
Zuschlagserteilung bei der Vergabekammer eingeht.
2. Hat der Bieter das Leistungsverzeichnis hingenommen, weil er davon überzeugt
war, über ein dessen Anforderungen inhaltlich erfüllendes, dem vorgegebenen
Produkt im Ergebnis gleichwertiges Angebot zu verfügen, dann kann er sich im
Nachprüfungsverfahren nicht auf einen Verstoß gegen VOB A § 9 Nr 5 mit der
Begründung stützen, das Leistungsverzeichnis sei außer mit dem vorgegebenen
Leitprodukt überhaupt nicht erfüllbar und deshalb vergaberechtswidrig.
3. Fordert das Leistungsverzeichnis zulässigerweise einen bestimmten Schutzgrad
der ausgeschriebenen Beleuchtungskörper gegen das Eindringen von Staub und
Wasser, so ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Angebot, das diesen
Schutzgrad nicht erreicht, als nicht gleichwertig nicht berücksichtigt wird.
Oberlandesgericht Dresden
Aktenzeichen: WVerg 0004/00
Verkündet am: 17.11.2000
1/SVK/38-00
Die Urkundsbeamtin
Regierungspräsidium Leipzig
1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
Justizsekretärin
Beschluss
des Vergabesenats
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
Freistaat Sachsen,
- Antragsgegner und Beschwerdeführer -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
...
- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
weiter beteiligt:
- Beigeladene -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 2. Nov. 2000 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
Richter am Oberlandesgericht und
Richter am Amtsgericht
beschlossen:
1.
Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 2. Juni 2000 wird
der Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim
Regierungspräsidum Leipzig vom 15. Mai 2000 - Az.: 1/SVK 38 -00-
aufgehoben.
Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
2.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der im
Verfahren vor der Vergabekammer anfallenden Kosten, aber ohne die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
3.
Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf bis zu 25.000 DM.
I.
Der Antragsgegner schrieb im Februar 2000 im Zuge des Bauvorhabens
" " in die Elektroaußenanlagen europaweit im
offenen Verfahren aus; Submissionstermin war der 08.03.2000. Das
Leistungsverzeichnis umschrieb die Anforderungen an die zur Verwendung
ausersehene Straßenleuchte (Pos. 02.01.) wie folgt:
"Hochdruck-Natriumdampflampe 150 W, 2-Brenner-Lampe, stabiles,
glassfaserverstärktes Polyestergehäuse grau, UV-stabilisiert mit Alu-
Druckguss-Rahmen, mit Flachglasscheibe, elektr. Einheit einschl.
Lampe, werkzeuglos herausnehmbar, Facettenspiegel, 5-stufig
verstellbar, Schutzklasse I, Schutzart 3 P 65, einschl. Vorschaltgerät,
kompensiert und Lampe SHD-TS 150 W Twinare, Hersteller/Typ:
Philipps/SGS 203-T-150 WIC o. glw. Herst./Typ: Leipziger
Leuchten."
Die Antragstellerin bot statt des vorgegebenen Leitprodukts "Philipps" eine
Straßenleuchte vom Typ "Leipziger Leuchten" an, die in einer Reihe von
technischen Spezifikationen hiervon abweicht; insbesondere weist die
angebotene Leuchte statt der geforderten Schutzart IP 65 nur die
(nächstniedrigere) Schutzart IP 54 auf, was eine geringere Dichtigkeit
gegenüber eindringendem Staub und Wasser zur Folge hat. Am
30.03.2000 kam es daraufhin zu einem Bietergespräch, bei dem Mitarbeiter
des Antragsgegners mit Vertretern der Antragstellerin die fachtechnische
Gleichwertigkeit der angebotenen Leuchte mit den Vorgaben des
Leistungsverzeichnisses erörterten. Mit einem Schreiben vom
darauffolgenden Tag, beim Antragsgegner eingegangen am 03.04.2000,
rügte die Antragstellerin, dass bei dieser Gleichwertigkeitsprüfung nur
Abweichungen festgestellt worden seien, die für die sichere Funktion der
Leuchten und die geforderten Ausleuchtungsergebnisse ohne Bedeutung
seien. Gleichwohl hielt die Vergabestelle in Abstimmung mit der
vorgesetzten Oberfinanzdirektion Chemnitz an ihrer Bewertung fest, dass
das Angebot der Antragstellerin nicht gleichwertig sei, und erteilte der
Beigeladenen mit einem Schreiben, dass dort spätestens am 14.04.2000
zugegangen ist, den zu vergebenden Auftrag. Mit einem ebenfalls am
14.04.2000 bei der Vergabekammer eingegangenen Faxschreiben
beantragte die Antragstellerin die Überprüfung der Vergabe. Sie verwies
dabei auf das ihrem Antrag beigefügte handschriftliche Protokoll des
Bietergesprächs vom 30.03.2000, in dem die technischen Abweichungen
festgehalten waren, aus denen sich nach damaliger Sicht des
Antragsgegners die fehlende Gleichwertigkeit ableitete, und rügte diese
Wertung aus den in ihrem Rügeschreiben vom 31.03.2000 aufgeführten
Gründen als vergaberechtswidrig. Der Nachprüfungsantrag ist der
Vergabestelle am 19.04.2000 zugestellt worden.
Mit dem angegriffenen Beschluss hat die Vergabeklammer festgestellt,
dass die Abfassung des Leistungsverzeichnisses im Punkt 02.01. mittels
Vorgabe eines Leitfabrikats die Antragstellerin in ihren Rechten verletze.
Sie hat dem Antragsgegner aufgegeben, die Ausschreibung aufzuheben
und im Falle einer erneuten Ausschreibung die Leistungsbeschreibung
unter Berücksichtigung ihrer - der Vergabekammer - Auffassung
abzufassen.
Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners und den später damit
verbundenen Antrag auf Vorabentscheidung nach § 121 GWB hat der
Senat zunächst mit Beschluss vom 25.09.2000 festgestellt, dass der
Zuschlag des Beschwerdeführers betreffend das streitbefangene Los zu
Gunsten der Beigeladenen wirksam war, weil er bereits (mit Zugang des
Auftragsschreibens am 14.04.2000) vor dem Entstehen des
Zuschlagsverbots am 19.04.2000 erfolgt war. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird auf diesen Beschluss Bezug genommen.
Der Antragsgegner hält den Nachprüfungsantrag darüber hinaus für
insgesamt unzulässig, weil der Zuschlag bereits vor Anrufung der
Vergabekammer durch die Antragstellerin erfolgt gewesen sei. Überdies sei
der Nachprüfungsantrag auch in der Sache unbegründet. Die Vorgabe
eines Leitprodukts im Leistungsverzeichnis mit dem Zusatz "oder
gleichwertig" sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil es allein in
Deutschlad zehn oder elf Anbieter von Leuchten gebe, die die Erfordernisse
des Leistungsverzeichnisses erfüllen könnten. Das von der Antragstellerin
angebotene Produkt gehöre allerdings nicht dazu, weshalb es im Ergebnis
zu Recht mangels technischer Gleichwertigkeit aus der Wertung
ausgeschlossen sei.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig vom 15. Mai 2000
-
Az.: 1/SVK/38-00 - aufzuheben und den Antrag der
Beschwerdegegnerin im Nachprüfungsverfahren vom 14. April 2000
zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde festzustellen,
a) dass sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des
Zuschlags an die Beigeladene erledigt habe,
b) dass sie durch den Antragsgegner im Vergabeverfahren in ihren
Rechten verletzt worden sei.
Der Antragsgegner bittet den Feststellungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin behauptet, der Zuschlag sei erst nach dem Eingang
ihres Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer (wenn auch vor der
Entstehung des Zuschlagsverbots) erteilt worden; ihr Antrag sei daher als
Feststellungsantrag gem. § 123 Satz 3 und 4 GWB i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz
2 GWB zulässig. In der Sache hält sie daran fest, dass sie durch das
Verhalten des Antragsgegners im Vergabeverfahren in ihren Rechten
verletzt worden sei, und verteidigt insoweit den angefochtenen Beschluss
der Vergabekammer.
Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
13.07.2000 sowie auf die Auskunft der Deutschen Post vom 06.09.2000
verwiesen.
II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Denn
der angegriffene Beschluss verstößt mit der stattgebenden Entscheidung
über den streitbefangenen Nachprüfungsantrag in der ursprünglichen
Fassung gegen § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB. In der zuletzt beantragten
Gestalt eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 2
GWB) ist der Nachprüfungsantrag nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme statthaft, aber unbegründet, weil das Angebot der
Antragstellerin den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht
entsprochen hat und damit zu Recht vom Antragsgegner bei der
Vergabeentscheidung nicht berücksichtigt worden ist.
1. Auf den ursprünglichen Nachprüfungsantrag hin, geeignete
Maßnahmen dagegen zu treffen, dass das Angebot der
Antragstellerin - vermeintlich zu unrecht - als nicht gleichwertig
anerkannt worden war, hat die Vergabekammer dem Antragsgegner
aufgegeben, die Ausschreibung aufzuheben. Dabei ist
unberücksichtigt geblieben, dass am 19.04.2000, als das
Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB hätte Geltung erlangen
können, der Zuschlag bereits wirksam an die Beigeladene erteilt war,
mithin im Nachprüfungsverfahren (ebensowenig wie die
Ausschreibung) nicht mehr aufgehoben werden konnte (vgl. zu den
Einzelheiten den o.g. Beschluss des Senats vom 25.09.2000). Der
angefochtene Beschluss ist daher seinerseits aufzuheben und der
Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, soweit er die vorgenannten
Eingriffsmaßnahmen zum Ziel hatte.
2. Die sofortige Beschwerde ist aber auch gegenüber dem
Nachprüfungsantrag in der zuletzt gestellten Fassung begründet.
Denn das auf Feststellung gerichtete Begehren der Antragstellerin ist
zwar zulässig. Nach dem Inhalt der von der Deutschen Post unter
dem 06.09.2000 erteilten Auskunft ist nämlich die Austragung der
Tagespost bei der Beigeladenen am 14.04.2000 keinesfalls vor
10.30 Uhr erfolgt; Bestandteil dieser Tagespost war - dies hat die
Zeugenvernehmung vor dem Senat am 13.07.2000 ergeben - das
Auftragsschreiben des Antragsgegners an die Beigeladene, mit
dessen Zugang der Zuschlag wirksam wurde. Zu diesem Zeitpunkt
war das von der Antragstellerin in Gang gesetzte
Nachprüfungsverfahren aber bereits eingeleitet (Eingang des
Antrags bei der Vergabekammer am gleichen Tag um 9.34 Uhr).
Der Feststellungsantrag der Antragstellerin bleibt aber in der Sache
erfolglos, weil der Senat eine Rechtsverletzung zu ihren Lasten im
Vergabeverfahren nicht feststellen kann. Dabei bedarf es keiner
abschließenden Entscheidung, ob eine solche Rechtsverletzung
bereits im Inhalt des Leistungsverzeichnisses begründet gewesen
sein mag, wie die Vergabekammer angenommen hat. Denn
jedenfalls könnte sich die Antragstellerin auf einen solchen
Vergabeverstoß im Nachprüfungsverfahren nicht berufen, weil sie
ihn entgegen § 107 Abs. 3 GWB nicht unverzüglich gerügt hat.
Gegen einen solchen Rechtsverstoß spricht, worauf die Beschwerde
zu Recht hinweist, dass die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen
Verhandlung vor der Vergabekammer übereinstimmend erklärt
haben, es gebe allein in Deutschland zehn bis elf Anbieter, deren
Produkte die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllen könnten.
Wäre dem so, so läge in der Tat der Gedanke, die beanstandete
Passage im Leistungsverzeichnis verstoße gegen § 9 Nr. 5 VOB/A,
eher fern. Die überaus detailgenaue Fassung der ausgeschriebenen
Leistung in diesem Punkt ist damit allerdings kaum in Einklang zu
bringen, und die Antragstellerin ist in der Beschwerdeerwiderung
denn auch von ihrer (im Protokoll aus ihrer Sicht fehlinterpretierten)
Erklärung vor der Vergabekammer wieder abgerückt. Der Senat ist
indes nicht gehalten, diesen Divergenzen nachzugehen, weil die
Antragstellerin sich vor ihrer Beschwerdeerwiderung, als sie diesen
Gesichtspunkt in Verteidigung des angefochtenen Beschlusses
aufgegriffen hat, zu keinem Zeitpunkt auf einen Verstoß gegen § 9
Nr. 5 VOB/A berufen hat.
Sie hat vielmehr das Leistungsverzeichnis (in der jetzt
beanstandeten Form) hingenommen, weil sie davon überzeugt war,
über ein dessen Anforderungen inhaltlich erfüllendes, dem
vorgegebenen Leitprodukt im Ergebnis gleichwertiges Angebot zu
verfügen. Wenn ihre heutige Behauptung zutrifft, die Vorgaben des
Leistungsverzeichnisses seien bei wörtlichem Verständnis nur mit
der Philipps-Leuchte zu erfüllen, so hat sie dies jedenfalls bei
Abgabe ihres Angebots, also spätestens am 08.03.2000 gewusst.
Denn wie sich aus ihrem Rügeschreiben vom 31.03.2000 ergibt, hat
sie das Leitfabrikat gekannt; sie hat auch die Marktlage geprüft, sich
dann unter den zur Verfügung stehenden Liefermöglichkeiten
bewusst dafür entschieden, aus Preisgründen und zur Erhaltung von
Arbeitsplätzen im Raum Leipzig ein Konkurrenzprodukt des Typs
"Leipziger Leuchten" anzubieten, und sich damit einer
Gleichwertigkeitsprüfung durch die Vergabestelle gestellt. Eine Rüge
hat sie erst mehr als drei Wochen später erhoben, nachdem sie in
dieser Gleichwertigkeitsprüfung gescheitert war. Selbst mit diesem
Rügeschreiben beanstandet sie aber keinen Verstoß gegen § 9 Nr. 5
VOB/A; vielmehr wendet sie sich gegen die eine Gleichwertigkeit
ihres Angebots verneinenden konkreten Wertungen der
Vergabestelle, vertritt also - wie auch noch in der Begründung ihre
Nachprüfungsantrags vom 14.04.2000 - den Standpunkt, ihre
Angebot erfülle die Erfordernisse des Leistungsverzeichnisses. Das
ist im sachlichen Kern das genaue Gegenteil ihrer heutigen, im
angefochtenen Beschluss antizipierten Behauptung, das
Leistungsverzeichnis sei außer mit der vorgegebenen Philipps-
Leuchte überhaupt nicht erfüllbar und gerade deshalb
vergaberechtswidrig:
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens kann mithin nur die Rüge
sein, die die Antragstellerin entsprechend ihrer Obliegenheit aus
§ 107 Abs. 3 GWB tatsächlich (unverzüglich) erhoben hat, d.h. die
Beanstandung des Ausschlusses ihres Angebots wegen der von der
Vergabestelle konkret durchgeführten Gleichwertigkeitsprüfung.
Dabei kann der Senat weiter offenlassen, ob die Vergabestelle zu
einer solchen Gleichwertigkeitsprüfung angesichts der Fassung des
Leistungsverzeichnisses vergaberechtlich befugt war; es spricht
nämlich einiges dafür, dass die Vergabestelle damit hinter die
Anforderungen zurückgegangen ist, die sie selbst mit den
Vergabeunterlagen formuliert hat. Darin hätte aber allenfalls ein
Vergabeverstoß zu Lasten der anderen Bieter liegen können, falls
der Antragstellerin der Zuschlag erteilt worden wäre. Ein
Rechtsverstoß zu Lasten der Antragstellerin kann sich daraus unter
keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ergeben, zumal die
zum Nachteil ihres Angebots ausgegangene
Gleichwertigkeitsprüfung im sachlichen Ergebnis nicht zu
beanstanden ist.
Dabei ist der Antragstellerin zuzugeben, dass der überwiegende Teil
der von der Vergabestelle ursprünglich als Begründung für den
Angebotsausschluss angeführten Gesichtspunkte - inzwischen wohl
auch nach der eigenen Sicht des Antragsgegners - sich als nicht
tragfähig erweist. So hat sich der Aspekt der fehlenden
Flachglasscheibe schon während des Vergabeverfahrens erledigt,
nachdem die Antragstellerin zugesagt hatte, von ihr zu liefernde
Leuchten - entgegen ihrem ursprünglichen Angebot - entsprechend
auszustatten. Auch auf die Materialabweichungen beim
Lampengehäuse und beim Rahmen will der Antragsgegner den
Wertungsausschluss aus heutiger Sicht nicht mehr stützen (zu
Recht, weil er bei der Ausschlussentscheidung zu Lasten der
Antragstellerin nur die formale Tatsache der Verwendung anderer
Materialien in die Abwägung eingestellt hatte, ohne die technische
Gleichwertigkeit der angebotenen mit den verlangten Materialien
auch nur im Ansatz geprüft zu haben). Schließlich ist in der
mündlichen Verhandlung vom 02.11.2000 offengeblieben, ob der
Wertungsausschluss auf die geringere Verstellbarkeit der
angebotenen Leuchte hätte gestützt werden dürfen. Den Vortrag der
Antragstellerin, die höhere Variabilität der vorgegebenen Leuchte
(fünfache statt dreifache Verstellbarkeit) führe nur zu
Mehrstufungsmöglichkeiten unterhalb eines (für beide Leuchten
gleichen) maximalen Beleuchtungsergebnisses, hat der
Antragsgegner nicht bestritten. Er hat aber auch nicht plausibel
dargelegt, warum es ihm auf eine derartige "Flexibilität nach unten"
im Allgemeinen oder wegen der besonderen
Verwendungsbedingungen im Außengelände einer
Justizvollzugsanstalt gerade ankam.
Der angebotenen Leuchte fehlt es aber an der erforderlichen
Gleichwertigkeit, weil sie den vom Leistungsverzeichnis
zulässigerweise geforderten Schutzgrad gegen eindringenden Staub
und eindrigendes Wasser nicht erreicht. Nach den von der
Antragstellerin im Termin vom 02.11.2000 selbst vorgelegten
Unterlagen bietet eine Leuchte der Schutzart IP 65 (wie vom
Leistungsverzeichnis vorgegeben) vollständige Gewähr gegen das
Eindringen von Staub und ist gegen Strahlwasser aus einer Düse
aus beliebiger Richtung geschützt. Hingegen bietet eine Leuchte der
(angebotenen) Schutzart IP 54 Schutz nur gegen Spritzwasser aus
beliebiger Richtung sowie gegen natürliche Staubablagerungen im
Inneren in Mengen, die einen ordnungsgemäßen Betrieb behindern
würden. Damit mag die von der Antragstellerin angebotene Leuchte
den Anforderungen eines normalen Alltagsbetriebs ohne weiteres
gewachsen sein; dies ist auch der Maßstab, den sie im
Beschwerdeverfahren selbst an "ihre" Leuchte angelegt hat. Die
Funktion der ausgeschriebenen Leuchte soll aber gerade nicht (nur)
unter normalen Alltagsbedingungen gewährleistet sein, sondern den
besonderen Risiken und Manipulationsgefahren ausgesetzten
Bedingungen auf dem Gelände einer Justizvollzugsanstalt genügen.
Der Senat hält es vor diesem Hintergrund nicht für sachwidrig oder
gar willkürlich, wenn die Vergabestelle diesen speziellen
Verwendungsumständen, mögen sich daraus resultierende
besondere Belastungen auch nicht im Alltagsbetrieb, sondern nur in
Ausnahmesituationen realisieren, dadurch vorbeugend Rechnung zu
tragen sucht, dass sie für die zu installierenden Beleuchtungskörper
einen höheren Schutzstandard als "alltagstauglich" verlangt. Diesen
Erfordernissen wird das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis
nicht gerecht, so dass die Vergabestelle es zulässigerweise bei der
Auftragsvergabe nicht berücksichtigt hat.
Der auf Feststellung eines Rechtsverstoßes zu ihren Lasten
gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war nach alledem
von Anfang an unbegründet.
Da die Antragstellerin damit im Verfahren insgesamt unterlegen ist,
hat sie entsprechend § 91 ZPO dessen Kosten zu tragen;
Bestandteil dieser Kosten sind - in entsprechender Heranziehung
des Rechtsgedankens aus § 162 Abs. 1 VWGO - auch die Kosten
des Verfahrens vor der Vergabekammer (zu den anwendbaren
Kostenregelungen vgl. den Senatsbeschluss vom 21.07.2000,
WVerg5/00). Von der Kostenentscheidund erfasst sind - als
Bestandteil des Beschwerdeverfahrens vor dem Senat - ohne
weiteres auch die Kosten der Vorabentscheidung nach § 121 GWB.
Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst,
nachdem sie weder im Verfahren vor der Vergabekammer noch im
Beschwerdeverfahren einen eigenen Antrag gestellt hat (vgl. § 162
Abs. 3 VWGO).
Der Wert des Beschwerdegegenstands ist gem. § 12 a Abs. 2 GKG
festgesetzt.