Urteil des OLG Dresden vom 17.11.2000, WVerg 4/00

Entschieden
17.11.2000
Schlagworte
Gleichwertigkeit, Staub, Ausschreibung, Vergabeverfahren, Bestandteil, Wasser, Anbieter, Unverzüglich, Rechtsverletzung, Zugang
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OLG Dresden Vergabesenat,

Beschluß vom 17. November 2000, Az: WVerg 4/00

GWB § 107 Abs. 3, GWB § 114 Abs. 2 S 2, GWB § 115, VOB A § 9 Nr 5

Stichworte:

Vergabeverfahren: Unzulässige Geltendmachung der Vergaberechtswidrigkeit des Leistungsverzeichnisses; Ungleichwertigkeit eines Angebots

Leitsätze:

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn er nach wirksamer Zuschlagserteilung bei der Vergabekammer eingeht.

2. Hat der Bieter das Leistungsverzeichnis hingenommen, weil er davon überzeugt war, über ein dessen Anforderungen inhaltlich erfüllendes, dem vorgegebenen Produkt im Ergebnis gleichwertiges Angebot zu verfügen, dann kann er sich im Nachprüfungsverfahren nicht auf einen Verstoß gegen VOB A § 9 Nr 5 mit der Begründung stützen, das Leistungsverzeichnis sei außer mit dem vorgegebenen Leitprodukt überhaupt nicht erfüllbar und deshalb vergaberechtswidrig.

3. Fordert das Leistungsverzeichnis zulässigerweise einen bestimmten Schutzgrad der ausgeschriebenen Beleuchtungskörper gegen das Eindringen von Staub und Wasser, so ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Angebot, das diesen Schutzgrad nicht erreicht, als nicht gleichwertig nicht berücksichtigt wird.

Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: WVerg 0004/00 Verkündet am: 17.11.2000 1/SVK/38-00 Die Urkundsbeamtin Regierungspräsidium Leipzig 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen Justizsekretärin

Beschluss des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Freistaat Sachsen,

- Antragsgegner und Beschwerdeführer -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

...

- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

weiter beteiligt:

- Beigeladene -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. Nov. 2000 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht und Richter am Amtsgericht

beschlossen:

1.Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 2. Juni 2000 wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidum Leipzig vom 15. Mai 2000 - Az.: 1/SVK 38 -00aufgehoben. Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

2.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der im Verfahren vor der Vergabekammer anfallenden Kosten, aber ohne die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

3.Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf bis zu 25.000 DM.

Gründe:

I. Der Antragsgegner schrieb im Februar 2000 im Zuge des Bauvorhabens " " in die Elektroaußenanlagen europaweit im offenen Verfahren aus; Submissionstermin war der 08.03.2000. Das Leistungsverzeichnis umschrieb die Anforderungen an die zur Verwendung ausersehene Straßenleuchte (Pos. 02.01.) wie folgt:

"Hochdruck-Natriumdampflampe 150 W, 2-Brenner-Lampe, stabiles, glassfaserverstärktes Polyestergehäuse grau, UV-stabilisiert mit Alu- Druckguss-Rahmen, mit Flachglasscheibe, elektr. Einheit einschl. Lampe, werkzeuglos herausnehmbar, Facettenspiegel, 5-stufig verstellbar, Schutzklasse I, Schutzart 3 P 65, einschl. Vorschaltgerät, kompensiert und Lampe SHD-TS 150 W Twinare, Hersteller/Typ: Philipps/SGS 203-T-150 WIC o. glw. Herst./Typ: Leipziger Leuchten."

Die Antragstellerin bot statt des vorgegebenen Leitprodukts "Philipps" eine Straßenleuchte vom Typ "Leipziger Leuchten" an, die in einer Reihe von technischen Spezifikationen hiervon abweicht; insbesondere weist die angebotene Leuchte statt der geforderten Schutzart IP 65 nur die (nächstniedrigere) Schutzart IP 54 auf, was eine geringere Dichtigkeit gegenüber eindringendem Staub und Wasser zur Folge hat. Am 30.03.2000 kam es daraufhin zu einem Bietergespräch, bei dem Mitarbeiter des Antragsgegners mit Vertretern der Antragstellerin die fachtechnische Gleichwertigkeit der angebotenen Leuchte mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erörterten. Mit einem Schreiben vom

darauffolgenden Tag, beim Antragsgegner eingegangen am 03.04.2000, rügte die Antragstellerin, dass bei dieser Gleichwertigkeitsprüfung nur Abweichungen festgestellt worden seien, die für die sichere Funktion der Leuchten und die geforderten Ausleuchtungsergebnisse ohne Bedeutung seien. Gleichwohl hielt die Vergabestelle in Abstimmung mit der vorgesetzten Oberfinanzdirektion Chemnitz an ihrer Bewertung fest, dass das Angebot der Antragstellerin nicht gleichwertig sei, und erteilte der Beigeladenen mit einem Schreiben, dass dort spätestens am 14.04.2000 zugegangen ist, den zu vergebenden Auftrag. Mit einem ebenfalls am 14.04.2000 bei der Vergabekammer eingegangenen Faxschreiben beantragte die Antragstellerin die Überprüfung der Vergabe. Sie verwies dabei auf das ihrem Antrag beigefügte handschriftliche Protokoll des Bietergesprächs vom 30.03.2000, in dem die technischen Abweichungen festgehalten waren, aus denen sich nach damaliger Sicht des Antragsgegners die fehlende Gleichwertigkeit ableitete, und rügte diese Wertung aus den in ihrem Rügeschreiben vom 31.03.2000 aufgeführten Gründen als vergaberechtswidrig. Der Nachprüfungsantrag ist der Vergabestelle am 19.04.2000 zugestellt worden.

Mit dem angegriffenen Beschluss hat die Vergabeklammer festgestellt, dass die Abfassung des Leistungsverzeichnisses im Punkt 02.01. mittels Vorgabe eines Leitfabrikats die Antragstellerin in ihren Rechten verletze. Sie hat dem Antragsgegner aufgegeben, die Ausschreibung aufzuheben und im Falle einer erneuten Ausschreibung die Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung ihrer - der Vergabekammer - Auffassung abzufassen.

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners und den später damit verbundenen Antrag auf Vorabentscheidung nach § 121 GWB hat der Senat zunächst mit Beschluss vom 25.09.2000 festgestellt, dass der Zuschlag des Beschwerdeführers betreffend das streitbefangene Los zu Gunsten der Beigeladenen wirksam war, weil er bereits (mit Zugang des Auftragsschreibens am 14.04.2000) vor dem Entstehen des Zuschlagsverbots am 19.04.2000 erfolgt war. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf diesen Beschluss Bezug genommen.

Der Antragsgegner hält den Nachprüfungsantrag darüber hinaus für insgesamt unzulässig, weil der Zuschlag bereits vor Anrufung der Vergabekammer durch die Antragstellerin erfolgt gewesen sei. Überdies sei

der Nachprüfungsantrag auch in der Sache unbegründet. Die Vorgabe eines Leitprodukts im Leistungsverzeichnis mit dem Zusatz "oder gleichwertig" sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil es allein in Deutschlad zehn oder elf Anbieter von Leuchten gebe, die die Erfordernisse des Leistungsverzeichnisses erfüllen könnten. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt gehöre allerdings nicht dazu, weshalb es im Ergebnis zu Recht mangels technischer Gleichwertigkeit aus der Wertung ausgeschlossen sei.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig vom 15. Mai 2000 - Az.: 1/SVK/38-00 - aufzuheben und den Antrag der Beschwerdegegnerin im Nachprüfungsverfahren vom 14. April 2000 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde festzustellen, a) dass sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene erledigt habe, b) dass sie durch den Antragsgegner im Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt worden sei.

Der Antragsgegner bittet den Feststellungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin behauptet, der Zuschlag sei erst nach dem Eingang ihres Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer (wenn auch vor der Entstehung des Zuschlagsverbots) erteilt worden; ihr Antrag sei daher als Feststellungsantrag gem. § 123 Satz 3 und 4 GWB i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig. In der Sache hält sie daran fest, dass sie durch das Verhalten des Antragsgegners im Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt worden sei, und verteidigt insoweit den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer.

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom

13.07.2000 sowie auf die Auskunft der Deutschen Post vom 06.09.2000 verwiesen.

II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Denn der angegriffene Beschluss verstößt mit der stattgebenden Entscheidung über den streitbefangenen Nachprüfungsantrag in der ursprünglichen Fassung gegen § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB. In der zuletzt beantragten Gestalt eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB) ist der Nachprüfungsantrag nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme statthaft, aber unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entsprochen hat und damit zu Recht vom Antragsgegner bei der Vergabeentscheidung nicht berücksichtigt worden ist.

1. Auf den ursprünglichen Nachprüfungsantrag hin, geeignete Maßnahmen dagegen zu treffen, dass das Angebot der Antragstellerin - vermeintlich zu unrecht - als nicht gleichwertig anerkannt worden war, hat die Vergabekammer dem Antragsgegner aufgegeben, die Ausschreibung aufzuheben. Dabei ist unberücksichtigt geblieben, dass am 19.04.2000, als das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB hätte Geltung erlangen können, der Zuschlag bereits wirksam an die Beigeladene erteilt war, mithin im Nachprüfungsverfahren (ebensowenig wie die Ausschreibung) nicht mehr aufgehoben werden konnte (vgl. zu den Einzelheiten den o.g. Beschluss des Senats vom 25.09.2000). Der angefochtene Beschluss ist daher seinerseits aufzuheben und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, soweit er die vorgenannten Eingriffsmaßnahmen zum Ziel hatte.

2. Die sofortige Beschwerde ist aber auch gegenüber dem Nachprüfungsantrag in der zuletzt gestellten Fassung begründet. Denn das auf Feststellung gerichtete Begehren der Antragstellerin ist zwar zulässig. Nach dem Inhalt der von der Deutschen Post unter dem 06.09.2000 erteilten Auskunft ist nämlich die Austragung der Tagespost bei der Beigeladenen am 14.04.2000 keinesfalls vor 10.30 Uhr erfolgt; Bestandteil dieser Tagespost war - dies hat die Zeugenvernehmung vor dem Senat am 13.07.2000 ergeben - das Auftragsschreiben des Antragsgegners an die Beigeladene, mit dessen Zugang der Zuschlag wirksam wurde. Zu diesem Zeitpunkt

war das von der Antragstellerin in Gang gesetzte Nachprüfungsverfahren aber bereits eingeleitet (Eingang des Antrags bei der Vergabekammer am gleichen Tag um 9.34 Uhr).

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin bleibt aber in der Sache erfolglos, weil der Senat eine Rechtsverletzung zu ihren Lasten im Vergabeverfahren nicht feststellen kann. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob eine solche Rechtsverletzung bereits im Inhalt des Leistungsverzeichnisses begründet gewesen sein mag, wie die Vergabekammer angenommen hat. Denn jedenfalls könnte sich die Antragstellerin auf einen solchen Vergabeverstoß im Nachprüfungsverfahren nicht berufen, weil sie ihn entgegen § 107 Abs. 3 GWB nicht unverzüglich gerügt hat.

Gegen einen solchen Rechtsverstoß spricht, worauf die Beschwerde zu Recht hinweist, dass die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer übereinstimmend erklärt haben, es gebe allein in Deutschland zehn bis elf Anbieter, deren Produkte die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllen könnten. Wäre dem so, so läge in der Tat der Gedanke, die beanstandete Passage im Leistungsverzeichnis verstoße gegen § 9 Nr. 5 VOB/A, eher fern. Die überaus detailgenaue Fassung der ausgeschriebenen Leistung in diesem Punkt ist damit allerdings kaum in Einklang zu bringen, und die Antragstellerin ist in der Beschwerdeerwiderung denn auch von ihrer (im Protokoll aus ihrer Sicht fehlinterpretierten) Erklärung vor der Vergabekammer wieder abgerückt. Der Senat ist indes nicht gehalten, diesen Divergenzen nachzugehen, weil die Antragstellerin sich vor ihrer Beschwerdeerwiderung, als sie diesen Gesichtspunkt in Verteidigung des angefochtenen Beschlusses aufgegriffen hat, zu keinem Zeitpunkt auf einen Verstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A berufen hat.

Sie hat vielmehr das Leistungsverzeichnis (in der jetzt beanstandeten Form) hingenommen, weil sie davon überzeugt war, über ein dessen Anforderungen inhaltlich erfüllendes, dem vorgegebenen Leitprodukt im Ergebnis gleichwertiges Angebot zu verfügen. Wenn ihre heutige Behauptung zutrifft, die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses seien bei wörtlichem Verständnis nur mit der Philipps-Leuchte zu erfüllen, so hat sie dies jedenfalls bei

Abgabe ihres Angebots, also spätestens am 08.03.2000 gewusst. Denn wie sich aus ihrem Rügeschreiben vom 31.03.2000 ergibt, hat sie das Leitfabrikat gekannt; sie hat auch die Marktlage geprüft, sich dann unter den zur Verfügung stehenden Liefermöglichkeiten bewusst dafür entschieden, aus Preisgründen und zur Erhaltung von Arbeitsplätzen im Raum Leipzig ein Konkurrenzprodukt des Typs "Leipziger Leuchten" anzubieten, und sich damit einer Gleichwertigkeitsprüfung durch die Vergabestelle gestellt. Eine Rüge hat sie erst mehr als drei Wochen später erhoben, nachdem sie in dieser Gleichwertigkeitsprüfung gescheitert war. Selbst mit diesem Rügeschreiben beanstandet sie aber keinen Verstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A; vielmehr wendet sie sich gegen die eine Gleichwertigkeit ihres Angebots verneinenden konkreten Wertungen der Vergabestelle, vertritt also - wie auch noch in der Begründung ihre Nachprüfungsantrags vom 14.04.2000 - den Standpunkt, ihre Angebot erfülle die Erfordernisse des Leistungsverzeichnisses. Das ist im sachlichen Kern das genaue Gegenteil ihrer heutigen, im angefochtenen Beschluss antizipierten Behauptung, das Leistungsverzeichnis sei außer mit der vorgegebenen Philipps- Leuchte überhaupt nicht erfüllbar und gerade deshalb vergaberechtswidrig:

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens kann mithin nur die Rüge sein, die die Antragstellerin entsprechend ihrer Obliegenheit aus § 107 Abs. 3 GWB tatsächlich (unverzüglich) erhoben hat, d.h. die Beanstandung des Ausschlusses ihres Angebots wegen der von der Vergabestelle konkret durchgeführten Gleichwertigkeitsprüfung.

Dabei kann der Senat weiter offenlassen, ob die Vergabestelle zu einer solchen Gleichwertigkeitsprüfung angesichts der Fassung des Leistungsverzeichnisses vergaberechtlich befugt war; es spricht nämlich einiges dafür, dass die Vergabestelle damit hinter die Anforderungen zurückgegangen ist, die sie selbst mit den Vergabeunterlagen formuliert hat. Darin hätte aber allenfalls ein Vergabeverstoß zu Lasten der anderen Bieter liegen können, falls der Antragstellerin der Zuschlag erteilt worden wäre. Ein Rechtsverstoß zu Lasten der Antragstellerin kann sich daraus unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ergeben, zumal die zum Nachteil ihres Angebots ausgegangene

Gleichwertigkeitsprüfung im sachlichen Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

Dabei ist der Antragstellerin zuzugeben, dass der überwiegende Teil der von der Vergabestelle ursprünglich als Begründung für den Angebotsausschluss angeführten Gesichtspunkte - inzwischen wohl auch nach der eigenen Sicht des Antragsgegners - sich als nicht tragfähig erweist. So hat sich der Aspekt der fehlenden Flachglasscheibe schon während des Vergabeverfahrens erledigt, nachdem die Antragstellerin zugesagt hatte, von ihr zu liefernde Leuchten - entgegen ihrem ursprünglichen Angebot - entsprechend auszustatten. Auch auf die Materialabweichungen beim Lampengehäuse und beim Rahmen will der Antragsgegner den Wertungsausschluss aus heutiger Sicht nicht mehr stützen (zu Recht, weil er bei der Ausschlussentscheidung zu Lasten der Antragstellerin nur die formale Tatsache der Verwendung anderer Materialien in die Abwägung eingestellt hatte, ohne die technische Gleichwertigkeit der angebotenen mit den verlangten Materialien auch nur im Ansatz geprüft zu haben). Schließlich ist in der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2000 offengeblieben, ob der Wertungsausschluss auf die geringere Verstellbarkeit der angebotenen Leuchte hätte gestützt werden dürfen. Den Vortrag der Antragstellerin, die höhere Variabilität der vorgegebenen Leuchte (fünfache statt dreifache Verstellbarkeit) führe nur zu Mehrstufungsmöglichkeiten unterhalb eines (für beide Leuchten gleichen) maximalen Beleuchtungsergebnisses, hat der Antragsgegner nicht bestritten. Er hat aber auch nicht plausibel dargelegt, warum es ihm auf eine derartige "Flexibilität nach unten" im Allgemeinen oder wegen der besonderen Verwendungsbedingungen im Außengelände einer Justizvollzugsanstalt gerade ankam.

Der angebotenen Leuchte fehlt es aber an der erforderlichen Gleichwertigkeit, weil sie den vom Leistungsverzeichnis zulässigerweise geforderten Schutzgrad gegen eindringenden Staub und eindrigendes Wasser nicht erreicht. Nach den von der Antragstellerin im Termin vom 02.11.2000 selbst vorgelegten Unterlagen bietet eine Leuchte der Schutzart IP 65 (wie vom Leistungsverzeichnis vorgegeben) vollständige Gewähr gegen das

Eindringen von Staub und ist gegen Strahlwasser aus einer Düse aus beliebiger Richtung geschützt. Hingegen bietet eine Leuchte der (angebotenen) Schutzart IP 54 Schutz nur gegen Spritzwasser aus beliebiger Richtung sowie gegen natürliche Staubablagerungen im Inneren in Mengen, die einen ordnungsgemäßen Betrieb behindern würden. Damit mag die von der Antragstellerin angebotene Leuchte den Anforderungen eines normalen Alltagsbetriebs ohne weiteres gewachsen sein; dies ist auch der Maßstab, den sie im Beschwerdeverfahren selbst an "ihre" Leuchte angelegt hat. Die Funktion der ausgeschriebenen Leuchte soll aber gerade nicht (nur) unter normalen Alltagsbedingungen gewährleistet sein, sondern den besonderen Risiken und Manipulationsgefahren ausgesetzten Bedingungen auf dem Gelände einer Justizvollzugsanstalt genügen. Der Senat hält es vor diesem Hintergrund nicht für sachwidrig oder gar willkürlich, wenn die Vergabestelle diesen speziellen Verwendungsumständen, mögen sich daraus resultierende besondere Belastungen auch nicht im Alltagsbetrieb, sondern nur in Ausnahmesituationen realisieren, dadurch vorbeugend Rechnung zu tragen sucht, dass sie für die zu installierenden Beleuchtungskörper einen höheren Schutzstandard als "alltagstauglich" verlangt. Diesen Erfordernissen wird das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis nicht gerecht, so dass die Vergabestelle es zulässigerweise bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigt hat.

Der auf Feststellung eines Rechtsverstoßes zu ihren Lasten gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war nach alledem von Anfang an unbegründet.

Da die Antragstellerin damit im Verfahren insgesamt unterlegen ist, hat sie entsprechend § 91 ZPO dessen Kosten zu tragen; Bestandteil dieser Kosten sind - in entsprechender Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 162 Abs. 1 VWGO - auch die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (zu den anwendbaren Kostenregelungen vgl. den Senatsbeschluss vom 21.07.2000, WVerg5/00). Von der Kostenentscheidund erfasst sind - als Bestandteil des Beschwerdeverfahrens vor dem Senat - ohne weiteres auch die Kosten der Vorabentscheidung nach § 121 GWB.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, nachdem sie weder im Verfahren vor der Vergabekammer noch im Beschwerdeverfahren einen eigenen Antrag gestellt hat (vgl. § 162 Abs. 3 VWGO).

Der Wert des Beschwerdegegenstands ist gem. § 12 a Abs. 2 GKG festgesetzt.

OLG Dresden: rechtliches gehör, auszahlung, rechtswidrigkeit, zwangsvollstreckung, bindungswirkung, absicht, streitverkündung, herausgabe, vorfrage, hinterlegung

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12 U 2428/00 vom 02.04.2017

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Anmerkungen zum Urteil