Urteil des OLG Dresden, Az. WVerg 9/01

OLG Dresden: vergabeverfahren, vertragsschluss, unternehmen, informationspflicht, ausschreibung, nichtigkeit, suspensiveffekt, unterrichtung, gewissheit, sanktion
Oberlandesgericht Dresden
Vergabesenat
WVerg 9/01
Leitsatz
Einem Unternehmen, das an einem Vergabeverfahren weder beteiligt war noch
hätte beteiligt werden müssen, fehlt die Antragsbefugnis für ein
Nachprüfungsverfahren, mit dem allein beanstandet werden soll, dass das
Verfahren wegen eines Verstoßes gegen § 13 VgV (gegenüber einem beteiligten
Bieter) nicht rechtswirksam beendet worden sei (§ 13 Satz 4 VgV) und dies eine
neuerliche Vergabe erforderlich mache, welche die Vergabestelle bislang
unterlassen habe.
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Oberlandesgericht
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Dresden
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Aktenzeichen: WVerg 0009/01
Verkündet am 09.11.2001
1/SVK/79-01 1.Vergabekammer
Die Urkundsbeamtin
Justizsekretärin
Beschluss
des Vergabesenats
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
Antragstellerin und Beschwerdeführerin
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 19.10.2001 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
Richter am Oberlandesgericht und
Richterin am Landgericht
beschlossen:
1.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.09.2001 gegen den
Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 22.08.2001
- 1/SVK/79-01 - wird zurückgewiesen.
2.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3.
Der Gegenstandswert der sofortigen Beschwerde wird auf bis zu
820.000,00 DM festgesetzt.
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen der Umgestaltung des im
Februar 2001 im offenen Verfahren nach VOB/A Straßenbau-, Ingenieurbau- und
Sanierungsarbeiten zur Verlängerung der straße, 2. Bauabschnitt aus.
Submissionstermin war der 29.03.2001, die Zuschlags- und Bindefrist sollte am
27.04.2001 ablaufen. Den Zuschlag erhielt an eben diesem Tag eine
Bietergemeinschaft, ohne dass die übrigen Bieter, darunter eine weitere
Bietergemeinschaft unter Beteiligung eines Schwesterunternehmens der
Antragstellerin dieses Verfahrens, gemäß § 13 VgV über die beabsichtigte
Zuschlagserteilung vorab informiert worden waren. In dem von der letztgenannten
Bietergemeinschaft daraufhin angestrengten Nachprüfungsverfahren (1/SVK/34-01)
kam die Vergabekammer zu dem Schluss, dass der von der Antragsgegnerin
abgeschlossene Vertrag gemäß § 13 Satz 4
VgV nichtig, das
Nachprüfungsbegehren daher insoweit zulässig sei; sie hat den Antrag jedoch aus
anderen Gründen im Ergebnis für unzulässig und überdies für unbegründet
gehalten. Der Beschluss ist bestandskräftig geworden.
Mit Rügeschreiben vom 09.07.2001 wandte sich die Antragstellerin an die
Vergabestelle und beanstandete, dass mit den im Februar ausgeschriebenen
Baumaßnahmen begonnen worden sei, obwohl es - angesichts der von der
Vergabekammer festgestellten Nichtigkeit des Vertragsschlusses - an einer
ordnungsgemäßen Vergabeentscheidung fehle. Da die Antragsgegnerin die
Aufforderung ablehnte, für eine umgehende Einstellung der Arbeiten und deren
neuerliche Ausschreibung Sorge zu tragen, leitete die Antragstellerin, die bekundet
hat, sich im Falle einer Wiederholung des Vergabeverfahrens als Bieterin beteiligen
zu wollen, mit Anwaltsschriftsatz vom 20.07.2001 ein weiteres
Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer hat den Antrag nicht zugestellt,
sondern ihn nach vorangegangenem rechtlichem Hinweis mit dem angefochtenen
Beschluss ohne mündliche Verhandlung als offensichtlich unzulässig abgelehnt.
Zur Begründung hat sie sich zum einen darauf gestützt, dass die Antragstellerin
keine den Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB entsprechende Rüge erhoben
habe; ihr Geschäftsführer habe nämlich als Vertreter des Schwesterunternehmens
am 23.05.2001 an der mündlichen Verhandlung des vorangegangenen
Nachprüfungsverfahrens teilgenommen und seither positive Kenntnis davon gehabt,
dass der Zuschlag vom 27.04.2001 nichtig, gleichwohl aber mit den Arbeiten auf
der Baustelle begonnen worden sei. Diese Kenntnis müsse sich die Antragstellerin
zurechnen lassen, so dass ihr Rügeschreiben vom 09.07.2001 verspätet gewesen
sei.
Davon abgesehen fehle es auch am Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten
Nachprüfungsantrag. Denn da die Antragstellerin am vorangegangenen
Vergabeverfahren nicht beteiligt gewesen sei, habe ihr gegenüber keine
Benachrichtigungspflicht nach § 13 VgV bestanden; folglich könne sie nach der
Intention der Vergabeverordnung auch nicht mit Erfolg eine Verletzung dieser
Informationspflicht mit der allgemeinen Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV
geltend machen. Tatsächlich laufe ihr Begehren auf eine Wiederaufnahme des
bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens 1/SVK/34-01 hinaus, nachdem ihr
Schwesterunternehmen als Mitglied der dort unterlegenen Bietergemeinschaft bei
deren übrigen Beteiligten eine Überprüfung der zu ihren Lasten ergangenen
Entscheidung vor dem Beschwerdegericht nicht habe durchsetzen können.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde
der Antragstellerin, welche die Argumentation der Vergabekammer als verfehlt rügt.
Die Antragstellerin meint, aus im Laufe einer mündlichen Verhandlung geäußerten
vorläufigen Rechtsmeinungen lasse sich keine positive Kenntnis von
Vergabeverstößen ableiten, wie sie nach § 107 Abs. 3 GWB Voraussetzung für den
Eintritt der dort geregelten Präklusionswirkung sei. Den das vorangegangene
Verfahren abschließenden Beschluss habe sie, da nicht Verfahrensbeteiligte, nicht
erhalten. Außerdem ergebe sich aus alldem ohnehin nicht, dass die
Antragsgegnerin ein neues Vergabeverfahren durchführen müsse; davon habe sie -
die Antragstellerin - erst Anfang Juli 2001 erfahren, und gerade dessen
Unterlassung bilde den Kern ihrer Beanstandung. Im Übrigen sei sie ein juristisch
eigenständiges Unternehmen und verfolge im vorliegenden Verfahren eigene
wirtschaftliche Interessen, nicht aber die der unterlegenen Bietergemeinschaft oder
ihres daran beteiligten Schwesterunternehmens aus dem abgeschlossenen
früheren Nachprüfungsverfahren.
Die Antragsgegnerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigt den
angegriffenen Beschluss der Vergabekammer.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die
Vergabekammer hat im Ergebnis mit Recht angenommen,
dass das
Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin unzulässig ist. Dabei mag zweifelhaft
sein, ob dies aus einer Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB
folgt. Zeitpunkt und nähere Umstände einer möglichen Kenntniserlangung von
etwaigen Vergabeverstößen durch die Antragstellerin bedürfen aber deshalb keiner
weiteren Erörterung, weil die Antragstellerin für das geltend gemachte
Nachprüfungsbegehren auch ungeachtet einer etwa rechtzeitigen Rüge nicht
antragsbefugt ist.
Gegenstand der Beanstandung ist, dass die Antragsgegnerin ein aus Sicht der
Antragstellerin gebotenes Vergabeverfahren zum - bereits begonnenen -
Bauvorhaben " " nicht durchgeführt habe und die Antragstellerin
dadurch an einer Beteiligung hieran gehindert werde. Grundsätzlich kann eine
derartige Konstellation die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens rechtfertigen,
weil es nicht in der Hand einer Vergabestelle liegen darf, das Risiko einer ggf.
fehlerhaften Vergabeentscheidung dadurch zu vermeiden, dass sie die Einleitung
eines - vorgeschriebenen - Vergabeverfahrens überhaupt unterlässt (vgl. Thüringer
OLG, Beschluss vom 22.11.2000, 6 Verg 8/00; zustimmend Jaeger, NZBau 2001,
289, 291). Diese allgemeine Überlegung wird der Besonderheit des vorliegenden
Falles indes nicht gerecht. Denn hier stützt die Antragstellerin ihre Auffassung, dass
die Arbeiten bisher nicht (wirksam) vergeben worden seien, auf die von der
Vergabekammer im vorangegangenen Verfahren 1/SVK/34-01 getroffene
Feststellung, dass der tatsächlich an einen Dritten nach durchlaufenem
Vergabeverfahren erteilte Zuschlag wegen Verstoßes gegen § 13 VgV nach
Maßgabe von dessen Satz 4 nichtig sei. Dies unterstellt, erwächst der
Antragstellerin, die an dem vorangegangenen Vergabeverfahren als Bieter nicht
beteiligt war, hieraus dennoch keine Befugnis, sich auf diese Nichtigkeit zu berufen
und sie in einem eigenen zweiten Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Denn
dies widerspricht dem mit § 13 VgV verbundenen Regelungszweck, der
bieterschützende Wirkung allein im Rahmen desjenigen Vergabeverfahrens
entfalten will, das durch den Vertragsschluss beendet werden soll, der Gegenstand
der Vorabinformation ist. Nur die Beteiligten dieses Vergabeverfahrens (oder die,
die hieran vergaberechtskonform hätten beteiligt werden müssen, wozu die
Antragstellerin unstreitig nicht gehört), gehören zu dem vom Schutzzweck des § 13
VgV erfassten Adressatenkreis, nicht aber unbeteiligte Dritte wie die Antragstellerin.
§ 13 VgV ist als Reaktion des Verordnungsgebers auf die allgemein als
unbefriedigend empfundene, wenn nicht gar europarechtlichen Vorgaben
widersprechende Regelung des § 115 Abs. 1 GWB entsta nden, weil die Tatsache,
dass nach deutschem materiellem Vergaberecht Zuschlagsentscheidung und
Vertragsschluss häufig in einem Rechtsakt zusammenfallen und dann wegen der
gegenüber dem Vertragspartner der Vergabestelle eingetretenen Bindungswirkung
nicht mehr aufgehoben werden können, als mit einem effektiven Primärrechtsschutz
unvereinbar und die erst durch Zustellung des Nachprüfungsantrags ausgelöste
Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB als zeitlich zu spät angesehen wurde. Der
praktische Sinn des § 13 VgV liegt mithin in einer zeitlichen Vorverlagerung der in
einem späteren Verfahrensstadium von § 115 Abs. 1 GWB ausgehenden
Schutzwirkung; die Beteiligten eines Vergabeverfahrens erhalten damit Gewissheit
darüber, dass sie vor Erhalt der entsprechenden Vorabinformation keine wirksame
Zuschlagsentscheidung zu ihren Lasten befürchten müssen und nach Unterrichtung
14 Kalendertage Zeit haben, mittels eines der Vergabestelle zugestellten
Nachprüfungsantrags den Suspensiveffekt des § 115 Abs. 1 GWB herbeizuführen.
Die in § 13 Satz 4 VgV formulierte Rechtsfolge für einen entgegen dem in Satz 3
geregelten Verbot abgeschlossenen Vertrag orientiert sich dabei zunächst an der
auch im Rahmen des § 115 Abs. 1 GWB allgemein angenommenen Sanktion
gegenüber einem das Zuschlagsverbot ignorierenden Vertragsschluss; dort wird
aber, soweit ersichtlich, nirgends bezweifelt, dass Begünstigter dieser Rechtsfolge
(zunächst) derjenige ist, der den Suspensiveffekt kraft seiner verfahrensrechtlichen
Beteiligung herbeigeführt hat. Darüber hinaus mögen die übrigen Bieter dieses nun
in seiner Fortführung gehemmten Vergabeverfahrens als Reflex dieser Hemmung
davon insoweit profitieren, als auch ihnen ein ansonsten möglicher wirksamer
Zuschlag nunmehr nicht den Zugang zu eigener Vergabenachprüfung sperren
kann, sofern sie in eigener Person deren Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen
erfüllen. § 115 Abs. 1 GWB verschafft aber nicht außenstehenden Dritten
Beanstandungsrechte in einem Vergabeverfahren, an dem sie gar nicht beteiligt
sind.
Dritte werden von der Regelung des § 115 Abs. 1 GWB allenfalls mittelbar
begünstigt, soweit ein Nachprüfungsbegehren in der Sache schließlich Erfolg hat
und die Vergabestelle infolge dessen das Vergabeverfahren in einem Stadium neu
beginnen muss, das auch bisher Außenstehenden die Möglichkeit einer erstmaligen
Beteiligung eröffnet. Ein solcher Fall liegt hier indes ebenfalls nicht vor. Der Senat
sieht auch keine Veranlassung, bei einer auf § 13 S. 4 VgV beruhenden
Vertragsnichtigkeit außenstehenden Dritten in einer derartigen Konstellation
weitergehende Rechte einzuräumen, als sie den am Vergabeverfahren beteiligten
Unternehmen zuständen. Erschöpft sich für diese die über § 115 Abs. 1 GWB
hinausgehende Rechtsfolge des § 13 VgV in einer zusätzlichen Absicherung der
Zugangsmöglichkeit zu einem zulässigen Vergabenachprüfungsverfahren, so ist es
außenstehenden Dritten nicht möglich, allein unter Berufung auf einen den
Beteiligten gegenüber erfolgten Verstoß gegen § 13 VgV die Aufhebung eines im
Übrigen ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und eine erneute Ausschreibung zu
verlangen. Wollte man dies annehmen, so müsste sich der Dritte mit einem solchen
Begehren (und dies grundsätzlich unbefristet und allenfalls durch die an seinen
eigenen Kenntnisstand geknüpfte Präklusionswirkung des § 107 Abs. 3 GWB
zeitlich begrenzt) auch durchsetzen, wenn keiner der am Vergabeverfahren
Beteiligten eine Verletzung des § 13 VgV beanstandet hat. Das entspricht nicht dem
Regelungszweck dieser Vorschrift.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Verfahren 1/SVK/34-01 zwar
im Hinblick auf den Verstoß gegen § 13 VgV als zulässig, letztlich aber als
unbegründet angesehen. Dem lag offensichtlich die Auffassung zugrunde, dass
eine Verletzung der Unterrichtungsverpflichtung des § 13 VgV für sich allein einem
Nachprüfungsbegehren in der Sache nicht zum Erfolg verhelfen kann. Es spricht
viel dafür, dass das richtig ist; denn der Antragsteller eines solchen
Nachprüfungsverfahrens wäre von vornherein außer Stande, angesichts eines im
Übrigen vollständig vergaberechtskonform abgelaufenen Vergabeverfahrens
anzugeben, was er bei rechtzeitiger Information i.S.d. § 13 VgV inhaltlich mit Erfolg
hätte beanstanden wollen. Das Verständnis der Vergabekammer wird auch der
oben beschriebenen Funktion des § 13 VgV gerecht, das Entstehen einer
wirksamen vertraglichen Bindung als Zugangshindernis zu einer zulässigen
Vergabenachprüfung zu verhindern.
Hat die Vergabekammer mithin im Verfahren 1/SVK/34-01 zutreffend entschieden,
so liegt die fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin für das hier zu beurteilende
Verfahren auf der Hand. Denn außenstehende Dritte können aus der Rechtsfolge
des § 13 Satz 4 VgV nicht weitergehende Befugnisse ableiten, als sie den am
durchgeführten Vergabeverfahren beteiligten Bietern zuständen.
Zu einem anderen Ergebnis gelangt man aber auch dann nicht, wenn man das
Resultat der Kammerentscheidung im vorangegangenen Verfahren in Zweifel
ziehen wollte. Denn alternativ könnte man allenfalls erwägen, dass die
Vergabekammer das - im Übrigen ordnungsgemäß abgelaufene -
Vergabeverfahren in den Zustand vor der Verletzung der Informationsverpflichtung
des § 13 VgV hätte zurückversetzen müssen. Dafür spricht zwar aus Sicht des
Senats wenig. Denn es wäre schon mit dem auf den Schutz subjektiver Rechte des
Antragstellers ausgerichteten Charakter des Nachprüfungsverfahrens nur
schwerlich vereinbar, darin eine Rechtsfolge auszusprechen, von der ausschließlich
die anderen am Vergabeverfahren beteiligten Bieter profitieren könnten, nicht aber
der Antragsteller selbst, von dem im nämlichen Nachprüfungsverfahren festgestellt
wird, das er das durchgeführte Vergabeverfahren in der Sache nicht mit Erfolg
beanstanden kann. Die übrigen Bieter bedürften eines solchen
Rechtsfolgenausspruchs zur Wahrung ihrer Rechte im Übrigen nicht. Denn ihnen
kommt die Wirkung des § 13 Satz 4 VgV unmittelbar zugute, d.h. sie können unter
Berufung auf die Nichtigkeit des erfolgten Zuschlags jederzeit ein eigenes
zulässiges Nachprüfungsverfahren einleiten, solange sie die
Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen erfüllen.
Aber selbst wenn man annähme, dass eine Verletzung von § 13 VgV stets
mindestens zur Folge haben müsse, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor
dieser Verletzung zurückversetzt werden müsse (etwa um der Vergabestelle eine
mögliche Spekulation darauf zu verbauen, dass ein Verstoß gegen § 13 VgV in der
Sache folgenlos bleiben werde), wären Begünstigte eines solchen Ergebnisses
stets doch nur die am Vergabeverfahren Beteiligten, nicht aber außenstehende
Dritte. Denn nur den Erstgenannten gegenüber müsste in einer solchen
Konstellation sodann eine Information über den beabsichtigten Zuschlag erfolgen.
Dann muss es Dritten aber verwehrt sein, sich in einem neuerlichen
Nachprüfungsverfahren auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV zu berufen
und damit inhaltlich die Verletzung einer Informationspflicht zu rügen, die ihnen
gegenüber gar nicht bestanden hatte. § 13 VgV ist nach alledem vielmehr
teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass die Nichtigkeitsfolge des Satzes 4 im
Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens nur von denjenigen geltend
gemacht werden kann, die zum Adressatenkreis der in der Vorschrift begründeten
Informationspflicht gehören. Da die Antragstellerin dazu nicht zählt, muss ihrer
sofortigen Beschwerde der Erfolg schon aus diesem Grunde versagt bleiben.
Hinzu kommt,
dass die Antragsgegnerin, worauf sie mit ihrer
Beschwerdeerwiderung unwidersprochen hingewiesen hat, den zuvor nichtigen
Vertrag, nachdem der Beschluss der Vergabekammer in dem vorangegangenen
Nachprüfungsverfahren
bestandskräftig geworden war und weitere
Nachprüfungsanträge nicht vorlagen, mit dem ursprünglichen, nach wie vor zu den
nämlichen Konditionen abschlussbereiten Vertragspartner am 28./29.06.2001 - und
damit noch vor Einleitung des hier zu beurteilenden Nachprüfungsverfahrens -
erneut abgeschlossen hat (vgl. Bl. 64 der Verfahrensakten der Vergabekammer).
Daran war sie entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht deshalb
gehindert, weil die im durchgeführten Vergabeverfahren zugrunde gelegte
Zuschlags- und Bindefrist zwischenzeitlich abgelaufen war.
Es entspricht vielmehr ständiger Rechtsprechung der Vergabesenate, dass der
Ablauf dieser Frist allein nicht automatisch das Vergabeverfahren beendet (so
schon BayObLG, Beschluss vom 21.05.1999, Verg 1/99, NZBau 2000, 49, 51; vgl.
auch den Senatsbeschluss vom 14.04.2000, WVerg 1/00, BauR 2000, 1591, 1593;
Jaeger, NZBau 2001, 289, 299 m.w.N.; zuletzt BayObLG, Beschluss vom
01.10.2001, Verg 6/01, Umdruck S. 12), weil einerseits interessierte Bieter einer
Fristverlängerung zustimmen können, andererseits § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A von
der Möglichkeit eines Zuschlags nach Fristablauf selbst ausgeht. Dass der
Vertragsschluss in der letztgenannten Konstellation, anders als sonst, nach
Maßgabe des § 150 Abs. 1 BGB erst mittels Annahmeerklärung des ausgewählten
Bieters zustande kommt, ändert nichts daran, dass ein solches Rechtsgeschäft
jedenfalls wirksam möglich ist und ein vorangegangenes Vergabeverfahren (erst)
dadurch beendet wird. Ob die Antragsgegnerin mit diesem "zweiten"
Vertragsschluss unter Umständen erneut ihre Informationsverpflichtung nach § 13
VgV gegenüber anderen Beteiligten dieses Vergabeverfahrens verletzt haben kann,
mag dahinstehen. Denn jedenfalls könnte die Antragstellerin hieraus nach den
vorgenannten Gründen keine Antragsbefugnis für das von ihr initiierte
Nachprüfungsverfahren ableiten, da ihr gegenüber auch insoweit unzweifelhaft
keine Pflicht zur Unterrichtung bestand.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 97
Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12a Abs. 2 GKG und ist an der
Höhe der im Rahmen der vorangegangenen Ausschreibung von den Beteiligten des
früheren Nachprüfungsverfahrens abgegebenen Angebote orientiert.