Urteil des OLG Dresden vom 09.11.2001, WVerg 9/01

Entschieden
09.11.2001
Schlagworte
Vergabeverfahren, Vertragsschluss, Unternehmen, Informationspflicht, Ausschreibung, Nichtigkeit, Suspensiveffekt, Unterrichtung, Gewissheit, Sanktion
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Oberlandesgericht Dresden Vergabesenat Aktenzeichen: WVerg 9/01

Leitsatz

Einem Unternehmen, das an einem Vergabeverfahren weder beteiligt war noch hätte beteiligt werden müssen, fehlt die Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren, mit dem allein beanstandet werden soll, dass das Verfahren wegen eines Verstoßes gegen § 13 VgV (gegenüber einem beteiligten Bieter) nicht rechtswirksam beendet worden sei 13 Satz 4 VgV) und dies eine neuerliche Vergabe erforderlich mache, welche die Vergabestelle bislang unterlassen habe.

³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ Oberlandesgericht ³ ³ Dresden ³ ³ ³ ³

Aktenzeichen: WVerg 0009/01 Verkündet am 09.11.2001 1/SVK/79-01 1.Vergabekammer Die Urkundsbeamtin

Justizsekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht und Richterin am Landgericht

beschlossen:

1.Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.09.2001 gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 22.08.2001 - 1/SVK/79-01 - wird zurückgewiesen.

2.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3.Der Gegenstandswert der sofortigen Beschwerde wird auf bis zu 820.000,00 DM festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen der Umgestaltung des im Februar 2001 im offenen Verfahren nach VOB/A Straßenbau-, Ingenieurbau- und Sanierungsarbeiten zur Verlängerung der straße, 2. Bauabschnitt aus. Submissionstermin war der 29.03.2001, die Zuschlags- und Bindefrist sollte am 27.04.2001 ablaufen. Den Zuschlag erhielt an eben diesem Tag eine Bietergemeinschaft, ohne dass die übrigen Bieter, darunter eine weitere Bietergemeinschaft unter Beteiligung eines Schwesterunternehmens der Antragstellerin dieses Verfahrens, gemäß § 13 VgV über die beabsichtigte Zuschlagserteilung vorab informiert worden waren. In dem von der letztgenannten Bietergemeinschaft daraufhin angestrengten Nachprüfungsverfahren (1/SVK/34-01) kam die Vergabekammer zu dem Schluss, dass der von der Antragsgegnerin abgeschlossene Vertrag gemäß § 13 Satz 4 VgV nichtig, das Nachprüfungsbegehren daher insoweit zulässig sei; sie hat den Antrag jedoch aus anderen Gründen im Ergebnis für unzulässig und überdies für unbegründet gehalten. Der Beschluss ist bestandskräftig geworden.

Mit Rügeschreiben vom 09.07.2001 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabestelle und beanstandete, dass mit den im Februar ausgeschriebenen Baumaßnahmen begonnen worden sei, obwohl es - angesichts der von der

Vergabekammer festgestellten Nichtigkeit des Vertragsschlusses - an einer ordnungsgemäßen Vergabeentscheidung fehle. Da die Antragsgegnerin die Aufforderung ablehnte, für eine umgehende Einstellung der Arbeiten und deren neuerliche Ausschreibung Sorge zu tragen, leitete die Antragstellerin, die bekundet hat, sich im Falle einer Wiederholung des Vergabeverfahrens als Bieterin beteiligen zu wollen, mit Anwaltsschriftsatz vom 20.07.2001 ein weiteres Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer hat den Antrag nicht zugestellt, sondern ihn nach vorangegangenem rechtlichem Hinweis mit dem angefochtenen Beschluss ohne mündliche Verhandlung als offensichtlich unzulässig abgelehnt. Zur Begründung hat sie sich zum einen darauf gestützt, dass die Antragstellerin keine den Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB entsprechende Rüge erhoben habe; ihr Geschäftsführer habe nämlich als Vertreter des Schwesterunternehmens am 23.05.2001 an der mündlichen Verhandlung des vorangegangenen Nachprüfungsverfahrens teilgenommen und seither positive Kenntnis davon gehabt, dass der Zuschlag vom 27.04.2001 nichtig, gleichwohl aber mit den Arbeiten auf der Baustelle begonnen worden sei. Diese Kenntnis müsse sich die Antragstellerin zurechnen lassen, so dass ihr Rügeschreiben vom 09.07.2001 verspätet gewesen sei.

Davon abgesehen fehle es auch am Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten Nachprüfungsantrag. Denn da die Antragstellerin am vorangegangenen Vergabeverfahren nicht beteiligt gewesen sei, habe ihr gegenüber keine Benachrichtigungspflicht nach § 13 VgV bestanden; folglich könne sie nach der Intention der Vergabeverordnung auch nicht mit Erfolg eine Verletzung dieser Informationspflicht mit der allgemeinen Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV geltend machen. Tatsächlich laufe ihr Begehren auf eine Wiederaufnahme des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens 1/SVK/34-01 hinaus, nachdem ihr Schwesterunternehmen als Mitglied der dort unterlegenen Bietergemeinschaft bei deren übrigen Beteiligten eine Überprüfung der zu ihren Lasten ergangenen Entscheidung vor dem Beschwerdegericht nicht habe durchsetzen können.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin, welche die Argumentation der Vergabekammer als verfehlt rügt. Die Antragstellerin meint, aus im Laufe einer mündlichen Verhandlung geäußerten vorläufigen Rechtsmeinungen lasse sich keine positive Kenntnis von Vergabeverstößen ableiten, wie sie nach § 107 Abs. 3 GWB Voraussetzung für den Eintritt der dort geregelten Präklusionswirkung sei. Den das vorangegangene Verfahren abschließenden Beschluss habe sie, da nicht Verfahrensbeteiligte, nicht erhalten. Außerdem ergebe sich aus alldem ohnehin nicht, dass die

Antragsgegnerin ein neues Vergabeverfahren durchführen müsse; davon habe sie - die Antragstellerin - erst Anfang Juli 2001 erfahren, und gerade dessen Unterlassung bilde den Kern ihrer Beanstandung. Im Übrigen sei sie ein juristisch eigenständiges Unternehmen und verfolge im vorliegenden Verfahren eigene wirtschaftliche Interessen, nicht aber die der unterlegenen Bietergemeinschaft oder ihres daran beteiligten Schwesterunternehmens aus dem abgeschlossenen früheren Nachprüfungsverfahren.

Die Antragsgegnerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigt den angegriffenen Beschluss der Vergabekammer.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Vergabekammer hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin unzulässig ist. Dabei mag zweifelhaft sein, ob dies aus einer Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB folgt. Zeitpunkt und nähere Umstände einer möglichen Kenntniserlangung von etwaigen Vergabeverstößen durch die Antragstellerin bedürfen aber deshalb keiner weiteren Erörterung, weil die Antragstellerin für das geltend gemachte Nachprüfungsbegehren auch ungeachtet einer etwa rechtzeitigen Rüge nicht antragsbefugt ist.

Gegenstand der Beanstandung ist, dass die Antragsgegnerin ein aus Sicht der Antragstellerin gebotenes Vergabeverfahren zum - bereits begonnenen - Bauvorhaben " " nicht durchgeführt habe und die Antragstellerin dadurch an einer Beteiligung hieran gehindert werde. Grundsätzlich kann eine derartige Konstellation die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens rechtfertigen, weil es nicht in der Hand einer Vergabestelle liegen darf, das Risiko einer ggf. fehlerhaften Vergabeentscheidung dadurch zu vermeiden, dass sie die Einleitung eines - vorgeschriebenen - Vergabeverfahrens überhaupt unterlässt (vgl. Thüringer OLG, Beschluss vom 22.11.2000, 6 Verg 8/00; zustimmend Jaeger, NZBau 2001, 289, 291). Diese allgemeine Überlegung wird der Besonderheit des vorliegenden Falles indes nicht gerecht. Denn hier stützt die Antragstellerin ihre Auffassung, dass die Arbeiten bisher nicht (wirksam) vergeben worden seien, auf die von der Vergabekammer im vorangegangenen Verfahren 1/SVK/34-01 getroffene Feststellung, dass der tatsächlich an einen Dritten nach durchlaufenem Vergabeverfahren erteilte Zuschlag wegen Verstoßes gegen § 13 VgV nach Maßgabe von dessen Satz 4 nichtig sei. Dies unterstellt, erwächst der

Antragstellerin, die an dem vorangegangenen Vergabeverfahren als Bieter nicht beteiligt war, hieraus dennoch keine Befugnis, sich auf diese Nichtigkeit zu berufen und sie in einem eigenen zweiten Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Denn dies widerspricht dem mit § 13 VgV verbundenen Regelungszweck, der bieterschützende Wirkung allein im Rahmen desjenigen Vergabeverfahrens entfalten will, das durch den Vertragsschluss beendet werden soll, der Gegenstand der Vorabinformation ist. Nur die Beteiligten dieses Vergabeverfahrens (oder die, die hieran vergaberechtskonform hätten beteiligt werden müssen, wozu die Antragstellerin unstreitig nicht gehört), gehören zu dem vom Schutzzweck des § 13 VgV erfassten Adressatenkreis, nicht aber unbeteiligte Dritte wie die Antragstellerin.

§ 13 VgV ist als Reaktion des Verordnungsgebers auf die allgemein als unbefriedigend empfundene, wenn nicht gar europarechtlichen Vorgaben widersprechende Regelung des § 115 Abs. 1 GWB entstanden, weil die Tatsache, dass nach deutschem materiellem Vergaberecht Zuschlagsentscheidung und Vertragsschluss häufig in einem Rechtsakt zusammenfallen und dann wegen der gegenüber dem Vertragspartner der Vergabestelle eingetretenen Bindungswirkung nicht mehr aufgehoben werden können, als mit einem effektiven Primärrechtsschutz unvereinbar und die erst durch Zustellung des Nachprüfungsantrags ausgelöste Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB als zeitlich zu spät angesehen wurde. Der praktische Sinn des § 13 VgV liegt mithin in einer zeitlichen Vorverlagerung der in einem späteren Verfahrensstadium von § 115 Abs. 1 GWB ausgehenden Schutzwirkung; die Beteiligten eines Vergabeverfahrens erhalten damit Gewissheit darüber, dass sie vor Erhalt der entsprechenden Vorabinformation keine wirksame Zuschlagsentscheidung zu ihren Lasten befürchten müssen und nach Unterrichtung 14 Kalendertage Zeit haben, mittels eines der Vergabestelle zugestellten Nachprüfungsantrags den Suspensiveffekt des § 115 Abs. 1 GWB herbeizuführen. Die in § 13 Satz 4 VgV formulierte Rechtsfolge für einen entgegen dem in Satz 3 geregelten Verbot abgeschlossenen Vertrag orientiert sich dabei zunächst an der auch im Rahmen des § 115 Abs. 1 GWB allgemein angenommenen Sanktion gegenüber einem das Zuschlagsverbot ignorierenden Vertragsschluss; dort wird aber, soweit ersichtlich, nirgends bezweifelt, dass Begünstigter dieser Rechtsfolge (zunächst) derjenige ist, der den Suspensiveffekt kraft seiner verfahrensrechtlichen Beteiligung herbeigeführt hat. Darüber hinaus mögen die übrigen Bieter dieses nun in seiner Fortführung gehemmten Vergabeverfahrens als Reflex dieser Hemmung davon insoweit profitieren, als auch ihnen ein ansonsten möglicher wirksamer Zuschlag nunmehr nicht den Zugang zu eigener Vergabenachprüfung sperren

kann, sofern sie in eigener Person deren Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen erfüllen. § 115 Abs. 1 GWB verschafft aber nicht außenstehenden Dritten Beanstandungsrechte in einem Vergabeverfahren, an dem sie gar nicht beteiligt sind.

Dritte werden von der Regelung des § 115 Abs. 1 GWB allenfalls mittelbar begünstigt, soweit ein Nachprüfungsbegehren in der Sache schließlich Erfolg hat und die Vergabestelle infolge dessen das Vergabeverfahren in einem Stadium neu beginnen muss, das auch bisher Außenstehenden die Möglichkeit einer erstmaligen Beteiligung eröffnet. Ein solcher Fall liegt hier indes ebenfalls nicht vor. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, bei einer auf § 13 S. 4 VgV beruhenden Vertragsnichtigkeit außenstehenden Dritten in einer derartigen Konstellation weitergehende Rechte einzuräumen, als sie den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen zuständen. Erschöpft sich für diese die über § 115 Abs. 1 GWB hinausgehende Rechtsfolge des § 13 VgV in einer zusätzlichen Absicherung der Zugangsmöglichkeit zu einem zulässigen Vergabenachprüfungsverfahren, so ist es außenstehenden Dritten nicht möglich, allein unter Berufung auf einen den Beteiligten gegenüber erfolgten Verstoß gegen § 13 VgV die Aufhebung eines im Übrigen ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und eine erneute Ausschreibung zu verlangen. Wollte man dies annehmen, so müsste sich der Dritte mit einem solchen Begehren (und dies grundsätzlich unbefristet und allenfalls durch die an seinen eigenen Kenntnisstand geknüpfte Präklusionswirkung des § 107 Abs. 3 GWB zeitlich begrenzt) auch durchsetzen, wenn keiner der am Vergabeverfahren Beteiligten eine Verletzung des § 13 VgV beanstandet hat. Das entspricht nicht dem Regelungszweck dieser Vorschrift.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Verfahren 1/SVK/34-01 zwar im Hinblick auf den Verstoß gegen § 13 VgV als zulässig, letztlich aber als unbegründet angesehen. Dem lag offensichtlich die Auffassung zugrunde, dass eine Verletzung der Unterrichtungsverpflichtung des § 13 VgV für sich allein einem Nachprüfungsbegehren in der Sache nicht zum Erfolg verhelfen kann. Es spricht viel dafür, dass das richtig ist; denn der Antragsteller eines solchen Nachprüfungsverfahrens wäre von vornherein außer Stande, angesichts eines im Übrigen vollständig vergaberechtskonform abgelaufenen Vergabeverfahrens anzugeben, was er bei rechtzeitiger Information i.S.d. § 13 VgV inhaltlich mit Erfolg hätte beanstanden wollen. Das Verständnis der Vergabekammer wird auch der oben beschriebenen Funktion des § 13 VgV gerecht, das Entstehen einer wirksamen vertraglichen Bindung als Zugangshindernis zu einer zulässigen Vergabenachprüfung zu verhindern.

Hat die Vergabekammer mithin im Verfahren 1/SVK/34-01 zutreffend entschieden, so liegt die fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin für das hier zu beurteilende Verfahren auf der Hand. Denn außenstehende Dritte können aus der Rechtsfolge des § 13 Satz 4 VgV nicht weitergehende Befugnisse ableiten, als sie den am durchgeführten Vergabeverfahren beteiligten Bietern zuständen.

Zu einem anderen Ergebnis gelangt man aber auch dann nicht, wenn man das Resultat der Kammerentscheidung im vorangegangenen Verfahren in Zweifel ziehen wollte. Denn alternativ könnte man allenfalls erwägen, dass die Vergabekammer das - im Übrigen ordnungsgemäß abgelaufene - Vergabeverfahren in den Zustand vor der Verletzung der Informationsverpflichtung des § 13 VgV hätte zurückversetzen müssen. Dafür spricht zwar aus Sicht des Senats wenig. Denn es wäre schon mit dem auf den Schutz subjektiver Rechte des Antragstellers ausgerichteten Charakter des Nachprüfungsverfahrens nur schwerlich vereinbar, darin eine Rechtsfolge auszusprechen, von der ausschließlich die anderen am Vergabeverfahren beteiligten Bieter profitieren könnten, nicht aber der Antragsteller selbst, von dem im nämlichen Nachprüfungsverfahren festgestellt wird, das er das durchgeführte Vergabeverfahren in der Sache nicht mit Erfolg beanstanden kann. Die übrigen Bieter bedürften eines solchen Rechtsfolgenausspruchs zur Wahrung ihrer Rechte im Übrigen nicht. Denn ihnen kommt die Wirkung des § 13 Satz 4 VgV unmittelbar zugute, d.h. sie können unter Berufung auf die Nichtigkeit des erfolgten Zuschlags jederzeit ein eigenes zulässiges Nachprüfungsverfahren einleiten, solange sie die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen erfüllen.

Aber selbst wenn man annähme, dass eine Verletzung von § 13 VgV stets mindestens zur Folge haben müsse, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor dieser Verletzung zurückversetzt werden müsse (etwa um der Vergabestelle eine mögliche Spekulation darauf zu verbauen, dass ein Verstoß gegen § 13 VgV in der Sache folgenlos bleiben werde), wären Begünstigte eines solchen Ergebnisses stets doch nur die am Vergabeverfahren Beteiligten, nicht aber außenstehende Dritte. Denn nur den Erstgenannten gegenüber müsste in einer solchen Konstellation sodann eine Information über den beabsichtigten Zuschlag erfolgen. Dann muss es Dritten aber verwehrt sein, sich in einem neuerlichen Nachprüfungsverfahren auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV zu berufen und damit inhaltlich die Verletzung einer Informationspflicht zu rügen, die ihnen gegenüber gar nicht bestanden hatte. § 13 VgV ist nach alledem vielmehr teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass die Nichtigkeitsfolge des Satzes 4 im

Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens nur von denjenigen geltend gemacht werden kann, die zum Adressatenkreis der in der Vorschrift begründeten Informationspflicht gehören. Da die Antragstellerin dazu nicht zählt, muss ihrer sofortigen Beschwerde der Erfolg schon aus diesem Grunde versagt bleiben.

Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin, worauf sie mit ihrer Beschwerdeerwiderung unwidersprochen hingewiesen hat, den zuvor nichtigen Vertrag, nachdem der Beschluss der Vergabekammer in dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren bestandskräftig geworden war und weitere Nachprüfungsanträge nicht vorlagen, mit dem ursprünglichen, nach wie vor zu den nämlichen Konditionen abschlussbereiten Vertragspartner am 28./29.06.2001 - und damit noch vor Einleitung des hier zu beurteilenden Nachprüfungsverfahrens - erneut abgeschlossen hat (vgl. Bl. 64 der Verfahrensakten der Vergabekammer). Daran war sie entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht deshalb gehindert, weil die im durchgeführten Vergabeverfahren zugrunde gelegte Zuschlags- und Bindefrist zwischenzeitlich abgelaufen war.

Es entspricht vielmehr ständiger Rechtsprechung der Vergabesenate, dass der Ablauf dieser Frist allein nicht automatisch das Vergabeverfahren beendet (so schon BayObLG, Beschluss vom 21.05.1999, Verg 1/99, NZBau 2000, 49, 51; vgl. auch den Senatsbeschluss vom 14.04.2000, WVerg 1/00, BauR 2000, 1591, 1593; Jaeger, NZBau 2001, 289, 299 m.w.N.; zuletzt BayObLG, Beschluss vom 01.10.2001, Verg 6/01, Umdruck S. 12), weil einerseits interessierte Bieter einer Fristverlängerung zustimmen können, andererseits § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A von der Möglichkeit eines Zuschlags nach Fristablauf selbst ausgeht. Dass der Vertragsschluss in der letztgenannten Konstellation, anders als sonst, nach Maßgabe des § 150 Abs. 1 BGB erst mittels Annahmeerklärung des ausgewählten Bieters zustande kommt, ändert nichts daran, dass ein solches Rechtsgeschäft jedenfalls wirksam möglich ist und ein vorangegangenes Vergabeverfahren (erst) dadurch beendet wird. Ob die Antragsgegnerin mit diesem "zweiten" Vertragsschluss unter Umständen erneut ihre Informationsverpflichtung nach § 13 VgV gegenüber anderen Beteiligten dieses Vergabeverfahrens verletzt haben kann, mag dahinstehen. Denn jedenfalls könnte die Antragstellerin hieraus nach den vorgenannten Gründen keine Antragsbefugnis für das von ihr initiierte Nachprüfungsverfahren ableiten, da ihr gegenüber auch insoweit unzweifelhaft keine Pflicht zur Unterrichtung bestand.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12a Abs. 2 GKG und ist an der Höhe der im Rahmen der vorangegangenen Ausschreibung von den Beteiligten des früheren Nachprüfungsverfahrens abgegebenen Angebote orientiert.

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Anmerkungen zum Urteil