Urteil des OLG Dresden vom 09.11.2001

OLG Dresden: vergabeverfahren, vertragsschluss, unternehmen, informationspflicht, ausschreibung, nichtigkeit, suspensiveffekt, unterrichtung, gewissheit, sanktion

Oberlandesgericht Dresden

Vergabesenat

WVerg 9/01

Leitsatz

Einem Unternehmen, das an einem Vergabeverfahren weder beteiligt war noch

hätte beteiligt werden müssen, fehlt die Antragsbefugnis für ein

Nachprüfungsverfahren, mit dem allein beanstandet werden soll, dass das

Verfahren wegen eines Verstoßes gegen § 13 VgV (gegenüber einem beteiligten

Bieter) nicht rechtswirksam beendet worden sei (§ 13 Satz 4 VgV) und dies eine

neuerliche Vergabe erforderlich mache, welche die Vergabestelle bislang

unterlassen habe.

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Oberlandesgericht

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Dresden

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Aktenzeichen: WVerg 0009/01

Verkündet am 09.11.2001

1/SVK/79-01 1.Vergabekammer

Die Urkundsbeamtin

Justizsekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

gegen

Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 19.10.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht

Richter am Oberlandesgericht und

Richterin am Landgericht

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.09.2001 gegen den

Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 22.08.2001

- 1/SVK/79-01 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Gegenstandswert der sofortigen Beschwerde wird auf bis zu

820.000,00 DM festgesetzt.

Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen der Umgestaltung des im

Februar 2001 im offenen Verfahren nach VOB/A Straßenbau-, Ingenieurbau- und

Sanierungsarbeiten zur Verlängerung der straße, 2. Bauabschnitt aus.

Submissionstermin war der 29.03.2001, die Zuschlags- und Bindefrist sollte am

27.04.2001 ablaufen. Den Zuschlag erhielt an eben diesem Tag eine

Bietergemeinschaft, ohne dass die übrigen Bieter, darunter eine weitere

Bietergemeinschaft unter Beteiligung eines Schwesterunternehmens der

Antragstellerin dieses Verfahrens, gemäß § 13 VgV über die beabsichtigte

Zuschlagserteilung vorab informiert worden waren. In dem von der letztgenannten

Bietergemeinschaft daraufhin angestrengten Nachprüfungsverfahren (1/SVK/34-01)

kam die Vergabekammer zu dem Schluss, dass der von der Antragsgegnerin

abgeschlossene Vertrag gemäß § 13 Satz 4

VgV nichtig, das

Nachprüfungsbegehren daher insoweit zulässig sei; sie hat den Antrag jedoch aus

anderen Gründen im Ergebnis für unzulässig und überdies für unbegründet

gehalten. Der Beschluss ist bestandskräftig geworden.

Mit Rügeschreiben vom 09.07.2001 wandte sich die Antragstellerin an die

Vergabestelle und beanstandete, dass mit den im Februar ausgeschriebenen

Baumaßnahmen begonnen worden sei, obwohl es - angesichts der von der

Vergabekammer festgestellten Nichtigkeit des Vertragsschlusses - an einer

ordnungsgemäßen Vergabeentscheidung fehle. Da die Antragsgegnerin die

Aufforderung ablehnte, für eine umgehende Einstellung der Arbeiten und deren

neuerliche Ausschreibung Sorge zu tragen, leitete die Antragstellerin, die bekundet

hat, sich im Falle einer Wiederholung des Vergabeverfahrens als Bieterin beteiligen

zu wollen, mit Anwaltsschriftsatz vom 20.07.2001 ein weiteres

Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer hat den Antrag nicht zugestellt,

sondern ihn nach vorangegangenem rechtlichem Hinweis mit dem angefochtenen

Beschluss ohne mündliche Verhandlung als offensichtlich unzulässig abgelehnt.

Zur Begründung hat sie sich zum einen darauf gestützt, dass die Antragstellerin

keine den Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB entsprechende Rüge erhoben

habe; ihr Geschäftsführer habe nämlich als Vertreter des Schwesterunternehmens

am 23.05.2001 an der mündlichen Verhandlung des vorangegangenen

Nachprüfungsverfahrens teilgenommen und seither positive Kenntnis davon gehabt,

dass der Zuschlag vom 27.04.2001 nichtig, gleichwohl aber mit den Arbeiten auf

der Baustelle begonnen worden sei. Diese Kenntnis müsse sich die Antragstellerin

zurechnen lassen, so dass ihr Rügeschreiben vom 09.07.2001 verspätet gewesen

sei.

Davon abgesehen fehle es auch am Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten

Nachprüfungsantrag. Denn da die Antragstellerin am vorangegangenen

Vergabeverfahren nicht beteiligt gewesen sei, habe ihr gegenüber keine

Benachrichtigungspflicht nach § 13 VgV bestanden; folglich könne sie nach der

Intention der Vergabeverordnung auch nicht mit Erfolg eine Verletzung dieser

Informationspflicht mit der allgemeinen Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV

geltend machen. Tatsächlich laufe ihr Begehren auf eine Wiederaufnahme des

bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens 1/SVK/34-01 hinaus, nachdem ihr

Schwesterunternehmen als Mitglied der dort unterlegenen Bietergemeinschaft bei

deren übrigen Beteiligten eine Überprüfung der zu ihren Lasten ergangenen

Entscheidung vor dem Beschwerdegericht nicht habe durchsetzen können.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde

der Antragstellerin, welche die Argumentation der Vergabekammer als verfehlt rügt.

Die Antragstellerin meint, aus im Laufe einer mündlichen Verhandlung geäußerten

vorläufigen Rechtsmeinungen lasse sich keine positive Kenntnis von

Vergabeverstößen ableiten, wie sie nach § 107 Abs. 3 GWB Voraussetzung für den

Eintritt der dort geregelten Präklusionswirkung sei. Den das vorangegangene

Verfahren abschließenden Beschluss habe sie, da nicht Verfahrensbeteiligte, nicht

erhalten. Außerdem ergebe sich aus alldem ohnehin nicht, dass die

Antragsgegnerin ein neues Vergabeverfahren durchführen müsse; davon habe sie -

die Antragstellerin - erst Anfang Juli 2001 erfahren, und gerade dessen

Unterlassung bilde den Kern ihrer Beanstandung. Im Übrigen sei sie ein juristisch

eigenständiges Unternehmen und verfolge im vorliegenden Verfahren eigene

wirtschaftliche Interessen, nicht aber die der unterlegenen Bietergemeinschaft oder

ihres daran beteiligten Schwesterunternehmens aus dem abgeschlossenen

früheren Nachprüfungsverfahren.

Die Antragsgegnerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigt den

angegriffenen Beschluss der Vergabekammer.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die

Vergabekammer hat im Ergebnis mit Recht angenommen,

dass das

Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin unzulässig ist. Dabei mag zweifelhaft

sein, ob dies aus einer Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB

folgt. Zeitpunkt und nähere Umstände einer möglichen Kenntniserlangung von

etwaigen Vergabeverstößen durch die Antragstellerin bedürfen aber deshalb keiner

weiteren Erörterung, weil die Antragstellerin für das geltend gemachte

Nachprüfungsbegehren auch ungeachtet einer etwa rechtzeitigen Rüge nicht

antragsbefugt ist.

Gegenstand der Beanstandung ist, dass die Antragsgegnerin ein aus Sicht der

Antragstellerin gebotenes Vergabeverfahren zum - bereits begonnenen -

Bauvorhaben " " nicht durchgeführt habe und die Antragstellerin

dadurch an einer Beteiligung hieran gehindert werde. Grundsätzlich kann eine

derartige Konstellation die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens rechtfertigen,

weil es nicht in der Hand einer Vergabestelle liegen darf, das Risiko einer ggf.

fehlerhaften Vergabeentscheidung dadurch zu vermeiden, dass sie die Einleitung

eines - vorgeschriebenen - Vergabeverfahrens überhaupt unterlässt (vgl. Thüringer

OLG, Beschluss vom 22.11.2000, 6 Verg 8/00; zustimmend Jaeger, NZBau 2001,

289, 291). Diese allgemeine Überlegung wird der Besonderheit des vorliegenden

Falles indes nicht gerecht. Denn hier stützt die Antragstellerin ihre Auffassung, dass

die Arbeiten bisher nicht (wirksam) vergeben worden seien, auf die von der

Vergabekammer im vorangegangenen Verfahren 1/SVK/34-01 getroffene

Feststellung, dass der tatsächlich an einen Dritten nach durchlaufenem

Vergabeverfahren erteilte Zuschlag wegen Verstoßes gegen § 13 VgV nach

Maßgabe von dessen Satz 4 nichtig sei. Dies unterstellt, erwächst der

Antragstellerin, die an dem vorangegangenen Vergabeverfahren als Bieter nicht

beteiligt war, hieraus dennoch keine Befugnis, sich auf diese Nichtigkeit zu berufen

und sie in einem eigenen zweiten Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Denn

dies widerspricht dem mit § 13 VgV verbundenen Regelungszweck, der

bieterschützende Wirkung allein im Rahmen desjenigen Vergabeverfahrens

entfalten will, das durch den Vertragsschluss beendet werden soll, der Gegenstand

der Vorabinformation ist. Nur die Beteiligten dieses Vergabeverfahrens (oder die,

die hieran vergaberechtskonform hätten beteiligt werden müssen, wozu die

Antragstellerin unstreitig nicht gehört), gehören zu dem vom Schutzzweck des § 13

VgV erfassten Adressatenkreis, nicht aber unbeteiligte Dritte wie die Antragstellerin.

§ 13 VgV ist als Reaktion des Verordnungsgebers auf die allgemein als

unbefriedigend empfundene, wenn nicht gar europarechtlichen Vorgaben

widersprechende Regelung des § 115 Abs. 1 GWB entsta nden, weil die Tatsache,

dass nach deutschem materiellem Vergaberecht Zuschlagsentscheidung und

Vertragsschluss häufig in einem Rechtsakt zusammenfallen und dann wegen der

gegenüber dem Vertragspartner der Vergabestelle eingetretenen Bindungswirkung

nicht mehr aufgehoben werden können, als mit einem effektiven Primärrechtsschutz

unvereinbar und die erst durch Zustellung des Nachprüfungsantrags ausgelöste

Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB als zeitlich zu spät angesehen wurde. Der

praktische Sinn des § 13 VgV liegt mithin in einer zeitlichen Vorverlagerung der in

einem späteren Verfahrensstadium von § 115 Abs. 1 GWB ausgehenden

Schutzwirkung; die Beteiligten eines Vergabeverfahrens erhalten damit Gewissheit

darüber, dass sie vor Erhalt der entsprechenden Vorabinformation keine wirksame

Zuschlagsentscheidung zu ihren Lasten befürchten müssen und nach Unterrichtung

14 Kalendertage Zeit haben, mittels eines der Vergabestelle zugestellten

Nachprüfungsantrags den Suspensiveffekt des § 115 Abs. 1 GWB herbeizuführen.

Die in § 13 Satz 4 VgV formulierte Rechtsfolge für einen entgegen dem in Satz 3

geregelten Verbot abgeschlossenen Vertrag orientiert sich dabei zunächst an der

auch im Rahmen des § 115 Abs. 1 GWB allgemein angenommenen Sanktion

gegenüber einem das Zuschlagsverbot ignorierenden Vertragsschluss; dort wird

aber, soweit ersichtlich, nirgends bezweifelt, dass Begünstigter dieser Rechtsfolge

(zunächst) derjenige ist, der den Suspensiveffekt kraft seiner verfahrensrechtlichen

Beteiligung herbeigeführt hat. Darüber hinaus mögen die übrigen Bieter dieses nun

in seiner Fortführung gehemmten Vergabeverfahrens als Reflex dieser Hemmung

davon insoweit profitieren, als auch ihnen ein ansonsten möglicher wirksamer

Zuschlag nunmehr nicht den Zugang zu eigener Vergabenachprüfung sperren

kann, sofern sie in eigener Person deren Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen

erfüllen. § 115 Abs. 1 GWB verschafft aber nicht außenstehenden Dritten

Beanstandungsrechte in einem Vergabeverfahren, an dem sie gar nicht beteiligt

sind.

Dritte werden von der Regelung des § 115 Abs. 1 GWB allenfalls mittelbar

begünstigt, soweit ein Nachprüfungsbegehren in der Sache schließlich Erfolg hat

und die Vergabestelle infolge dessen das Vergabeverfahren in einem Stadium neu

beginnen muss, das auch bisher Außenstehenden die Möglichkeit einer erstmaligen

Beteiligung eröffnet. Ein solcher Fall liegt hier indes ebenfalls nicht vor. Der Senat

sieht auch keine Veranlassung, bei einer auf § 13 S. 4 VgV beruhenden

Vertragsnichtigkeit außenstehenden Dritten in einer derartigen Konstellation

weitergehende Rechte einzuräumen, als sie den am Vergabeverfahren beteiligten

Unternehmen zuständen. Erschöpft sich für diese die über § 115 Abs. 1 GWB

hinausgehende Rechtsfolge des § 13 VgV in einer zusätzlichen Absicherung der

Zugangsmöglichkeit zu einem zulässigen Vergabenachprüfungsverfahren, so ist es

außenstehenden Dritten nicht möglich, allein unter Berufung auf einen den

Beteiligten gegenüber erfolgten Verstoß gegen § 13 VgV die Aufhebung eines im

Übrigen ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und eine erneute Ausschreibung zu

verlangen. Wollte man dies annehmen, so müsste sich der Dritte mit einem solchen

Begehren (und dies grundsätzlich unbefristet und allenfalls durch die an seinen

eigenen Kenntnisstand geknüpfte Präklusionswirkung des § 107 Abs. 3 GWB

zeitlich begrenzt) auch durchsetzen, wenn keiner der am Vergabeverfahren

Beteiligten eine Verletzung des § 13 VgV beanstandet hat. Das entspricht nicht dem

Regelungszweck dieser Vorschrift.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Verfahren 1/SVK/34-01 zwar

im Hinblick auf den Verstoß gegen § 13 VgV als zulässig, letztlich aber als

unbegründet angesehen. Dem lag offensichtlich die Auffassung zugrunde, dass

eine Verletzung der Unterrichtungsverpflichtung des § 13 VgV für sich allein einem

Nachprüfungsbegehren in der Sache nicht zum Erfolg verhelfen kann. Es spricht

viel dafür, dass das richtig ist; denn der Antragsteller eines solchen

Nachprüfungsverfahrens wäre von vornherein außer Stande, angesichts eines im

Übrigen vollständig vergaberechtskonform abgelaufenen Vergabeverfahrens

anzugeben, was er bei rechtzeitiger Information i.S.d. § 13 VgV inhaltlich mit Erfolg

hätte beanstanden wollen. Das Verständnis der Vergabekammer wird auch der

oben beschriebenen Funktion des § 13 VgV gerecht, das Entstehen einer

wirksamen vertraglichen Bindung als Zugangshindernis zu einer zulässigen

Vergabenachprüfung zu verhindern.

Hat die Vergabekammer mithin im Verfahren 1/SVK/34-01 zutreffend entschieden,

so liegt die fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin für das hier zu beurteilende

Verfahren auf der Hand. Denn außenstehende Dritte können aus der Rechtsfolge

des § 13 Satz 4 VgV nicht weitergehende Befugnisse ableiten, als sie den am

durchgeführten Vergabeverfahren beteiligten Bietern zuständen.

Zu einem anderen Ergebnis gelangt man aber auch dann nicht, wenn man das

Resultat der Kammerentscheidung im vorangegangenen Verfahren in Zweifel

ziehen wollte. Denn alternativ könnte man allenfalls erwägen, dass die

Vergabekammer das - im Übrigen ordnungsgemäß abgelaufene -

Vergabeverfahren in den Zustand vor der Verletzung der Informationsverpflichtung

des § 13 VgV hätte zurückversetzen müssen. Dafür spricht zwar aus Sicht des

Senats wenig. Denn es wäre schon mit dem auf den Schutz subjektiver Rechte des

Antragstellers ausgerichteten Charakter des Nachprüfungsverfahrens nur

schwerlich vereinbar, darin eine Rechtsfolge auszusprechen, von der ausschließlich

die anderen am Vergabeverfahren beteiligten Bieter profitieren könnten, nicht aber

der Antragsteller selbst, von dem im nämlichen Nachprüfungsverfahren festgestellt

wird, das er das durchgeführte Vergabeverfahren in der Sache nicht mit Erfolg

beanstanden kann. Die übrigen Bieter bedürften eines solchen

Rechtsfolgenausspruchs zur Wahrung ihrer Rechte im Übrigen nicht. Denn ihnen

kommt die Wirkung des § 13 Satz 4 VgV unmittelbar zugute, d.h. sie können unter

Berufung auf die Nichtigkeit des erfolgten Zuschlags jederzeit ein eigenes

zulässiges Nachprüfungsverfahren einleiten, solange sie die

Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen erfüllen.

Aber selbst wenn man annähme, dass eine Verletzung von § 13 VgV stets

mindestens zur Folge haben müsse, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor

dieser Verletzung zurückversetzt werden müsse (etwa um der Vergabestelle eine

mögliche Spekulation darauf zu verbauen, dass ein Verstoß gegen § 13 VgV in der

Sache folgenlos bleiben werde), wären Begünstigte eines solchen Ergebnisses

stets doch nur die am Vergabeverfahren Beteiligten, nicht aber außenstehende

Dritte. Denn nur den Erstgenannten gegenüber müsste in einer solchen

Konstellation sodann eine Information über den beabsichtigten Zuschlag erfolgen.

Dann muss es Dritten aber verwehrt sein, sich in einem neuerlichen

Nachprüfungsverfahren auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV zu berufen

und damit inhaltlich die Verletzung einer Informationspflicht zu rügen, die ihnen

gegenüber gar nicht bestanden hatte. § 13 VgV ist nach alledem vielmehr

teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass die Nichtigkeitsfolge des Satzes 4 im

Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens nur von denjenigen geltend

gemacht werden kann, die zum Adressatenkreis der in der Vorschrift begründeten

Informationspflicht gehören. Da die Antragstellerin dazu nicht zählt, muss ihrer

sofortigen Beschwerde der Erfolg schon aus diesem Grunde versagt bleiben.

Hinzu kommt,

dass die Antragsgegnerin, worauf sie mit ihrer

Beschwerdeerwiderung unwidersprochen hingewiesen hat, den zuvor nichtigen

Vertrag, nachdem der Beschluss der Vergabekammer in dem vorangegangenen

Nachprüfungsverfahren

bestandskräftig geworden war und weitere

Nachprüfungsanträge nicht vorlagen, mit dem ursprünglichen, nach wie vor zu den

nämlichen Konditionen abschlussbereiten Vertragspartner am 28./29.06.2001 - und

damit noch vor Einleitung des hier zu beurteilenden Nachprüfungsverfahrens -

erneut abgeschlossen hat (vgl. Bl. 64 der Verfahrensakten der Vergabekammer).

Daran war sie entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht deshalb

gehindert, weil die im durchgeführten Vergabeverfahren zugrunde gelegte

Zuschlags- und Bindefrist zwischenzeitlich abgelaufen war.

Es entspricht vielmehr ständiger Rechtsprechung der Vergabesenate, dass der

Ablauf dieser Frist allein nicht automatisch das Vergabeverfahren beendet (so

schon BayObLG, Beschluss vom 21.05.1999, Verg 1/99, NZBau 2000, 49, 51; vgl.

auch den Senatsbeschluss vom 14.04.2000, WVerg 1/00, BauR 2000, 1591, 1593;

Jaeger, NZBau 2001, 289, 299 m.w.N.; zuletzt BayObLG, Beschluss vom

01.10.2001, Verg 6/01, Umdruck S. 12), weil einerseits interessierte Bieter einer

Fristverlängerung zustimmen können, andererseits § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A von

der Möglichkeit eines Zuschlags nach Fristablauf selbst ausgeht. Dass der

Vertragsschluss in der letztgenannten Konstellation, anders als sonst, nach

Maßgabe des § 150 Abs. 1 BGB erst mittels Annahmeerklärung des ausgewählten

Bieters zustande kommt, ändert nichts daran, dass ein solches Rechtsgeschäft

jedenfalls wirksam möglich ist und ein vorangegangenes Vergabeverfahren (erst)

dadurch beendet wird. Ob die Antragsgegnerin mit diesem "zweiten"

Vertragsschluss unter Umständen erneut ihre Informationsverpflichtung nach § 13

VgV gegenüber anderen Beteiligten dieses Vergabeverfahrens verletzt haben kann,

mag dahinstehen. Denn jedenfalls könnte die Antragstellerin hieraus nach den

vorgenannten Gründen keine Antragsbefugnis für das von ihr initiierte

Nachprüfungsverfahren ableiten, da ihr gegenüber auch insoweit unzweifelhaft

keine Pflicht zur Unterrichtung bestand.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 97

Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12a Abs. 2 GKG und ist an der

Höhe der im Rahmen der vorangegangenen Ausschreibung von den Beteiligten des

früheren Nachprüfungsverfahrens abgegebenen Angebote orientiert.